대법원 2018. 11. 29. 선고 중요판결 요지

대법원 2018. 11. 29. 선고 중요판결 요지

민 사

2015다19827 사해행위취소 (아) 파기환송

[공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전되는지가 문제된 사건]

◇1. 수급인의 저당권설정청구권에 관한 민법 제666조의 입법 취지 및 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 도급인이 저당권을 설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극) 2. 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전되는지 여부(적극), 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극)◇

1. 민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결 등 참조).

2. 민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이므로, 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다. 따라서 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

• 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 피고의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하였는데, 도급인의 채권자인 원고는 저당권설정계약이 사해행위라고 주장하고, 피고는 저당권설정청구권에 기하여 저당권설정계약을 체결한 것이므로 이는 사해행위에 해당하지 않는다고 주장한 사안에서, 공사대금채권이 양도되는 경우 수급인의 저당권설정청구권은 소멸한다는 이유로 피고의 주장을 배척한 원심을 파기한 사례

2016다18753 집행판결 (가) 파기환송(일부)

[특허이전의무 등에 대한 국제중재판정의 집행판결을 구하는 사건]

◇1. 국제중재판정에서 명한 인도특허 이전의무에 관하여 준거법인 네덜란드 민법상 표현대리가 성립하여 인도특허 이전의무 이행에 따른 청구이의 사유가 발생하여 중재판정의 집행을 거부해야 하는지 여부(적극) 2. 간접강제를 명하는 국제중재판정 주문에 집행거부 사유가 있는지 여부(소극) ◇

1. 이 사건 중재절차에서 원고를 대리한 대리인이 이 사건 중재판정이 있은 후 피고와 이 사건 인도특허 이전을 위한 양도증서 작성에 관한 협상을 진행하였는데, 그 과정에서 원고 대리인과 피고 사이에 작성된 양도증서의 효력에 다툼이 있다. 여기에는 외국적 요소가 있으므로 국제사법에 따라 준거법을 정하여야 한다. 원고는 네덜란드 회사이고 원고 대리인은 네덜란드 법률회사이다. 원고와 원고 대리인 사이의 관계와 원고가 대리인의 행위로 피고에 대하여 의무를 부담하는지는 네덜란드 법에 따라 정하여야 한다.

네덜란드 민법 제3:61조 제2항은 표현대리에 관하여 규정하고 있다. 이 규정에 따르면, 대리권이 없는 사람이 본인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 상대방이 본인의 의사표시와 행위를 기초로 대리권을 수여한 것으로 믿었고 그 상황에서 그것을 합리적으로 믿을 수 있었던 경우에는 법률행위의 효력이 본인에게 귀속된다. 본인의 의사표시와 행위를 기초로 한 대리권 수여를 믿은 경우는 대리행위를 한 사람에게 대리권이 없는데도 본인이 대리권이 존재하는 것과 같은 외양을 형성하거나, 거래관념상 법률행위의 상대방이 대리권이 있다고 믿게 된 사실이나 정황에 대하여 본인에게 책임이 있어 그 위험을 감수해야 하는 경우를 말한다[HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115 (ING Bank/Bera Holding) 등 참조]. 따라서 대리권이 있는 것과 같은 외관이 본인에 의해 형성된 경우뿐만 아니라 본인이 부담하는 위험의 범위 내에 있는 상황으로 인한 경우에도 상대방이 보호된다. 당사자를 대리하는 변호사의 경우 소송절차 내의 행위에서는 대리권이 추정되지만, 소송절차 외의 행위에서는 그렇지 않다. 법률행위의 상대방은 대리권이 있다고 믿은 데 합리성이 있어야 한다. 만일 여러 사정에 비추어 대리행위를 하는 사람에게 대리권이 있는지 여부가 명확하지 않아 대리권이 있는지 의심스러운 경우에는 상대방에게 대리권을 조사할 의무(onderzoeksplicht)가 있다. 그러나 본인에 의하여 형성된 외관이 명백하여 상대방이 대리권이 있다고 믿는 것이 합리적인 경우에는 상대방에게 대리권을 조사할 의무가 없다.

2. 특허권 이전과 같은 의사표시를 할 채무에 관하여 민사집행법 제263조 제1항에 강제집행방법이 규정되어 있으므로 간접강제 보충성 원칙에 따라 간접강제가 허용되지 않으나, 우리나라 민사집행법과 달리 의사표시를 할 채무에 대하여 간접강제를 명한 이 사건 중재판정을 받아들인다고 하더라도 간접강제는 어디까지나 심리적인 압박이라는 간접적인 수단을 통하여 자발적으로 의사표시를 하도록 유도하는 것에 불과하여 의사결정의 자유에 대한 제한 정도가 비교적 적어 그러한 간접강제만으로 곧바로 헌법상 인격권이 침해된다고 단정할 수 없다. 외국중재판정은 우리나라에서 집행을 위해서 집행판결이 필요하고 그 절차에 장기간 소요되는 특수성이 있다. 뉴욕협약에서 정해진 집행거부사유를 해석할 때 ‘국제적 거래질서의 안정’을 고려하면 국내법 체계에서 의사의 진술을 명하는 집행권원에 대하여 간접강제를 허용하지 않는 취지를 그대로 적용하는 것이 타당하다고 볼 수 없으므로 이 사건 중재판정 중 간접강제 배상금의 지급을 명하는 부분이 집행을 거부할 정도로 대한민국의 공서양속에 반한다고 볼 수 없다.

분쟁 대상의 중재가능성(arbitrability)은 중재 대상 분쟁의 성질상 당사자들이 사적 자치에 따라 중재로 해결하기로 합의할 수 있는지 여부에 관한 것이다. 분쟁의 중재가능성은 국가에 따라 상이할 수 있으나 국제적으로 보편성을 인정받기 어려운 기준으로 특정 분쟁의 중재가능성을 제한해서는 안 된다. 특히 분쟁에 관한 특정 구제수단이 단순히 집행국 특정 법원의 전속적 토지관할에 속하는 것만으로는 해당 분쟁 자체의 중재가능성을 부정할 수 없다. 이 사건 중재판정 중 간접강제를 명하는 부분은 분쟁의 대상인 사항이 아니라 분쟁에 따른 권리구제방법에 해당하기 때문에 중재가능성과는 다른 문제이다. 또한 우리나라 민사집행법 제21조, 제261조에서 간접강제결정을 제1심 법원의 전속관할로 정한 것은 우리나라 법원에서 간접강제결정을 내릴 경우를 전제로 하는 것이므로 이 사건 중재판정부가 중재지법에 따라 간접강제 배상금을 부과하는 것이 우리나라 민사집행법을 위반하는 것으로 볼 수 없다.

• 네덜란드 회사(원고)와 대한민국 회사(피고)가 중장비용 판형 열교환기에 관한 특허 등을 제공하는 라이센스 계약에서 분쟁이 발생하여 네덜란드 중재원(NAI)의 중재판정을 받고 그 집행판결을 청구한 사인으로, 중재판정 주문에서 인도특허 이전의무와 그 위반 시 간접강제금을 명하였는데, 인도특허 이전의무 이행 여부에 관하여 준거법인 네덜란드 민법상 표현대리가 성립하였음을 이유로 원심을 파기한 사례

2016다48808 대여금 (타) 파기환송

[수임인의 선관주의의무와 대변제청구권의 범위에 관한 사건]

◇수임인이 위임사무를 처리함에 있어 선관주의의무를 다하지 못한 잘못으로 인해 필요 이상의 비용 등이 발생된 경우, 민법 제688조 제2항에서 규정하는 수임인의 위임인에 대한 소위 대변제청구권의 범위를 제한할 수 있는지 여부◇

민법 제688조 제2항은 그 전문에서 수임인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있다고 규정하고 있다. 민법 제681조는 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다고 규정하고, 이러한 선관주의의무의 일환으로 민법 제683조는 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 한다고 규정하고 있다.

이러한 규정의 내용과 그 취지를 종합하여 보면, 수임인이 위임사무 처리와 관련하여 선관주의의무를 다하여 자기의 이름으로 위임인을 위해 필요한 계약을 체결하였다고 하더라도, 이후 그에 따른 채무를 이행하지도 않고 위임인에 대하여 필요한 보고 등의 조치도 취하지 않으면서 방치하여 두거나 계약 상대방의 소제기에 제대로 대응하지 않음으로써 수임인 자신이 계약 상대방에 대하여 부담하여야 할 채무액이 확대된 경우에는, 그 범위가 확대된 부분까지도 당연히 ‘위임사무의 처리에 필요한 채무’로서 ‘위임인에게 대신 변제하게 할 수 있는 채무’의 범위에 포함된다고 보기는 어렵다. 이러한 경우 법원으로서는 수임인이 보고의무 등을 다하지 못하거나 계약 상대방이 제기한 소송에 제대로 대응하지 못하여 채무액이 확대된 것인지 등을 심리하여 수임인이 위임인에게 대신 변제하게 할 수 있는 채무의 범위를 정하여야 한다.

• 수임인이 위임사무 처리로써 자신 명의로 준소비대차계약을 체결하였고, 위 준소비대차계약상 채권자인 원고가 수임인을 상대로 대여금지급의 소를 제기하여 공시송달에 의한 원고승소판결을 받았고 위 판결은 확정되었음. 이후 원고가 채무자인 수임인을 대위하여 위임인인 피고를 상대로 수임인의 위임인에 대한 민법 제688조 제2항에서 규정하는 소위 대변제청구권 행사로써 위 판결금 상당의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였음
• 대법원이, 수임인으로서는 위임사무를 수행한 이후에도 위임사무 처리와 관련하여 필요 이상의 확대손해가 발생하지 않도록 할 선관주의의무가 있고 이를 위반한 경우 위 확대손해는 ‘위임사무의 처리에 필요한 채무’로서 ‘위임인에게 대신 변제하게 할 수 있는 채무’의 범위에 포함된다고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 위임사무를 수행한 이후의 사정은 수임인의 선관주의의무 위반 여부를 판단함에 있어 고려할 사정이 아님을 전제로 위임사무 수행 당시만을 기준으로 수임인이 선관주의의무를 위반하지 않았다며 원고의 청구를 전부 인용한 원심판결을 파기환송한 사례

2017다35717 손해배상(기) (아) 상고기각

[주주대표소송의 원고적격에 관한 사건]

◇주주가 적법한 주주대표소송을 제기한 이후 주식교환 등 비자발적 사유로 주주 지위를 상실하게 된 경우, 주주대표소송의 원고 적격을 상실하는지 여부(적극)◇

주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 상법 또는 구 은행법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 되고(상법 제403조 제5항, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 참조), 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.

• 원고는 대상회사의 주주로서 같은 주주인 제1심 공동원고들과 함께, 대상회사의 임직원 등이 대상회사에게 손해를 입혔다고 주장하면서 상법 제403조에 따라 그 손해배상을 구하는 주주대표소송을 제기하였는데, 제1심 계속 중에 대상회사가 소외 회사와 주식의 포괄적 교환계약을 체결하고 그 계약이 대상회사 주주총회에서 승인됨에 따라 원고가 대상회사 주주 지위를 상실하게 되었다면, 원고는 주주대표소송의 원고 적격을 상실하여 원고가 제기한 소는 부적법하게 된다고 보아 원고의 상고를 기각한 사례

2017다247190 사해행위취소 (가) 상고기각

[예약 완결권이 제척기간 경과가 임박하여 소멸할 예정인 상태에서 제척기간을 연장하기 위하여 새로 매매예약을 하는 행위가 사해행위가 될 수 있는지가 문제된 사건]

◇1. 매매예약완결권의 행사기간, 2. 예약 완결권이 제척기간 경과가 임박하여 소멸할 예정인 상태에서 제척기간을 연장하기 위하여 새로 매매예약을 하는 행위가 채권자취소권의 대상인 사해행위가 될 수 있는지 여부(적극) ◇

1. 민법 제564조가 정하고 있는 매매예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간이 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 소멸한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다42077 판결 등 참조).

2. 채무자가 유일한 재산인 그 소유의 부동산에 관한 매매예약에 따른 예약 완결권이 제척기간 경과가 임박하여 소멸할 예정인 상태에서 제척기간을 연장하기 위하여 새로 매매예약을 하는 행위는 채무자가 부담하지 않아도 될 채무를 새롭게 부담하게 되는 결과가 되므로 채권자취소권의 대상인 사해행위가 될 수 있다.

• 채무자 A가 여동생인 피고와 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관해서 제1매매예약을 하고 피고 앞으로 제1가등기를 설정한 다음 10년의 제척기간이 임박하자 피고와 거의 같은 내용으로 제2매매예약을 하고 피고 앞으로 제2가등기를 설정하자 채권자인 원고가 제1, 2가등기의 말소를 구한 사안에서, 제1매매예약에 따른 예약완결권 행사기간이 확정되지 않아 예약완결권은 매매예약일로부터 10년이 지나 제척기간 경과로 소멸하여 제1가등기를 말소할 의무가 있고, 제척기간의 경과가 임박해서 이루어진 제2매매예약은 사해행위로서 제2가등기를 말소할 의무가 있다고 판단한 원심을 수긍한 사례

2017다286577 부당이득금 (타) 상고기각

[부동산 경매절차에서 매각대금 납부 이후 배당절차 전에 부동산 소유자에 대해 회생절차가 개시된 경우, 근저당권자가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조의 회생담보권자에 해당하는지 여부에 관한 사건]

◇부동산 경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 매수인이 매각대금을 다 납부하여 매각 부동산 위의 저당권이 소멸하였더라도 배당절차에 이르기 전에 채무자에 대해 회생절차개시결정이 있었다면, 그 저당권자는 채무자회생법 제141조에 따른 회생담보권자인지 여부(적극)◇

부동산 경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 매수인이 매각대금을 다 납부하여 매각 부동산 위의 저당권이 소멸하였더라도 배당절차에 이르기 전에 채무자에 대해 회생절차개시결정이 있었다면, 그 저당권자는 회생절차 개시 당시 저당권으로 담보되는 채권 또는 청구권을 가진 채무자회생법 제141조에 따른 회생담보권자라고 봄이 상당하다.

• 원고 소유 부동산에 관해 근저당권자인 피고의 신청에 따라 경매절차가 개시되어 진행되었고 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 다 납부함으로써 피고의 근저당권이 소멸하였으나, 배당절차에 이르기 전에 원고에 대해 회생절차가 개시되었다면, 근저당권자였던 피고는 회생절차 개시 당시 근저당권으로서 담보되는 범위 내에서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조에 따른 회생담보권의 권리를 가지는 회생담보권자라고 봄이 상당하고, 피고가 원고에 대한 회생절차에서 회생담보권을 신고하지 않았다면, 원고에 대한 회생계획이 인가됨에 따라 원고는 신고하지 않은 피고의 회생담보권에 대하여는 책임을 면하게 되었으므로, 피고가 위 매각대금 중 근저당권자인 피고 명의로 공탁된 돈을 회생계획 인가결정 이후 수령하였다면 이는 원고에 대한 부당이득이 된다고 하여 피고의 상고를 기각한 사례

2018다207854 재임용거부처분무효확인 등 (아) 파기환송(일부)

[교원실적 평가항목에 신입생 모집실적을 포함시켜 교원의 보수를 차등지급하도록 정한 사립대학교의 교원연봉계약제규정이 무효임을 이유로 삭감된 보수의 지급을 구하는 사건]

◇사립대학교 교원의 성과급적 연봉제 실시를 위한 교원실적 평가의 항목과 기준이 무효인지 판단하는 기준◇

헌법 제31조 제4항은 헌법상의 기본권으로 대학의 자율성을 보장하고 있고, 여기서 대학의 자율은 대학시설의 관리․운영만이 아니라 전반적인 것이어야 하므로 연구와 교육의 내용, 방법과 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발과 전형 및 교원의 임면에 관한 사항도 자율의 범위에 속하며[헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바33·66·68, 97헌바2·34·80, 98헌바39(병합) 결정 등 참조], 이는 교원의 보수에 관한 사항도 마찬가지이다.

학교법인은 대학교육기관의 교원을 임용함에 있어 정관이 정하는 바에 따라 근무기간, 급여, 근무조건, 업적 및 성과약정 등을 계약의 조건으로 정할 수 있으므로(사립학교법 제53조의2 제3항 전문), 학교법인이 정관 또는 정관의 위임을 받은 교원보수규정 등을 통해 교원의 교육․연구․봉사 등의 업적을 일정 주기로 평가하여 연간 보수총액을 결정하는 제도인 성과급적 연봉제를 시행하는 것도 가능하다[헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2011헌마282, 763(병합) 결정 등 참조]. 그리고 사립학교 교원의 임용계약은 사립학교법이 정한 절차에 따라 이루어지는 것이지만 법적 성질은 사법상의 고용계약에 불과하므로 누구를 교원으로 임용할 것인지, 어떠한 기준과 방법으로 보수를 지급할 것인지 여부는 원칙적으로 학교법인의 자유의사 내지 판단에 달려 있다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다42997 판결 등 참조).

따라서 학교법인이 교원에 대하여 성과급적 연봉제를 시행하기 위하여 정관이나 교원보수규정 등에서 마련한 교원실적에 대한 평가항목과 기준이 사립학교법 등 교원의 인사나 보수에 관한 법령 또는 근로기준법이 정한 강행규정을 위반하거나 객관성과 합리성을 결여하여 재량권의 남용․일탈로 평가되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 평가항목과 기준은 가급적 존중되어야 하고, 이를 함부로 무효라고 단정하여서는 아니 된다.

• 사립대학교의 교수인 원고가 학교법인인 피고를 상대로 재임용거부처분의 무효와, 교원연봉계약제규정에 따라 신입생 모집실적을 교원 평가대상으로 삼아 삭감된 보수를 지급한 것은 위법하다는 이유로 삭감된 보수 등의 지급을 구한 사안에서, 헌법이 보장하는 대학의 자율성, 사립학교 교원에 대한 임용계약의 법적 성질, 피고의 정관과 그 위임에 따라 마련된 각종 보수 및 인사규정, 사립대학에서 요구되는 신입생 유치의 필요성, 신입생 모집실적의 반영비율과 다른 교원실적 평가항목과의 관계 등에 비추어 피고의 교원연봉계약제규정에서 신입생 모집실적을 교원실적 평가대상 중 하나의 기준으로 삼아 보수를 차등지급하도록 정하고 있더라도 이러한 규정이 피고의 정관이나 사립학교 교원의 지위 또는 보수에 관한 관련 법령에서 정한 강행규정에 위반된다고 보기는 어렵다는 이유로, 이를 무효로 본 원심판결을 파기한 사례

2018므14210 친생자부인 (가) 상고기각

[보조참가인이 사망한 피참가인을 위해 보조참가를 하면서 재심청구를 할 수 있는지가 문제된 사건]

◇피참가인이 사망하여 당사자능력이 없고, 사망자의 재심청구를 허용하는 규정이 없는 상태에서 보조참가인이 피참가인을 위해 보조참가를 하면서 재심청구를 할 수 있는지 여부(소극)◇

통상의 보조참가인은 참가 당시의 소송상태를 전제로 피참가인을 보조하기 위하여 참가하는 것이므로 참가할 때의 소송 진행정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 행위는 할 수 없다(민사소송법 제76조 제1항 단서 참조). 공동소송적 보조참가인도 원래 당사자가 아니라 보조참가인이므로 위와 같은 점에서는 통상의 보조참가인과 마찬가지이다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결 참조).

판결 확정 후 재심사유가 있을 때에는 보조참가인이 피참가인을 보조하기 위하여 보조참가신청과 함께 재심의 소를 제기할 수 있다. 그러나 보조참가인의 재심청구 당시 피참가인인 재심청구인이 이미 사망하여 당사자능력이 없다면, 이를 허용하는 규정 등이 없는 한 보조참가인의 재심청구는 허용되지 않는다. 이는 신분관계에 관한 소송에서 소송의 상대방이 될 자가 존재하지 않는 경우 이해관계인들의 이익을 위하여 공익의 대표자인 검사를 상대방으로 삼아 소송을 할 수 있도록 하는 경우(민법 제849조, 제864조, 제865조, 가사소송법 제24조 제3항, 제4항, 대법원 1992. 5. 26. 선고 90므1135 판결)와는 구별된다.

1. A가 B를 상대로 제기한 소송에서 ‘A는 B와 사망한 남편 C 사이의 친자관계가 존재하지 않음을 확인한다.’는 판결(재심대상판결)이 선고되어 확정된 다음 A와 B가 모두 사망했는데, B의 자녀인 보조참가인이 공동소송적 보조참가를 하면서 재심의 소를 제기한 사안에서(사망한 재심청구인 B와 사망한 재심피청구인 C를 대신해서 재심청구인, 재심피청구인을 모두 ‘검사’로 특정함), 보조참가인의 재심청구 당시 재심청구인 B가 이미 사망하였고, 이 사건 재심청구인의 지위가 상속되는 것도 아니므로, 보조참가인의 이 사건 재심의 소는 허용될 수 없어 부적법함을 이유로 이 사건 재심의 소를 각하한 원심의 결론을 수긍한 사례

형 사

2016도6329 식품위생법위반 등 (타) 파기환송

[일반식품을 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 오인하게 하여 판매한 식품위생법 위반 등 사건]

◇일반식품을 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 오인할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여 식품위생법 제94조 제1항의 죄를 범한 전과가 있는 자가 다시 그 범행을 저지른 경우 가중처벌을 위하여 식품위생법 제94조 제3항에서 “제2항의 경우 그 해당 식품 또는 식품첨가물을 판매한 때에는 그 소매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.”라고 규정하고 있는데, “판매한 때”의 의미◇

1. 식품위생법 제94조 제3항에서 벌금액 산정의 기준이 되는 판매행위가 추가적 구성요건에 해당하는지 여부(적극)

구 식품위생법 제13조 제1항 제1호는 식품 등의 표시에 관하여 “질병의 예방 및 치료에 효능․효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인․혼동할 우려가 있는 내용의 표시․광고”를 금지하고 있고, 제94조 제1항 제2의2호는 위 규정을 위반한 자를 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 제94조 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 같은 죄를 범한 자를 1년 이상 7년 이하의 징역에 처하도록 가중 처벌하고 있고, 같은 조 제3항은 “제2항의 경우 그 해당 식품 또는 식품첨가물을 판매한 때에는 그 소매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.”고 규정하고 있다. 한편, 구 식품위생법 제94조 제1항은 제13조 제1항 제1호를 위반한 자 외에도 제4조부터 제6조까지(제88조에서 준용하는 경우를 포함하고, 제93조 제1항 및 제3항에 해당하는 경우는 제외한다), 제8조(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다) 및 제37조 제1항을 위반한 자를 처벌하는 조항인데, 그 구성요건 상 ‘판매’를 요하는 행위와 그렇지 아니한 행위가 혼재되어 있다.

한편 식품위생법 제93조는 위 규정과 유사한 규정을 두고 있는데, 제1항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병에 걸린 동물을 사용하여 판매할 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 제조․가공․수입 또는 조리한 자”에 대하여, 제2항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원료 또는 성분 등을 사용하여 판매할 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 제조․가공․수입 또는 조리한 자”에 대하여 각 징역형으로만 처벌하도록 규정하고 있고, 제3항은 “제1항 및 제2항의 경우 제조․가공․수입․조리한 식품 또는 식품첨가물을 판매하였을 때에는 그 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.”고 규정하고 있으며, 제4항에서는 “제1항 또는 제2항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 자가 제3항에 해당하는 경우 제3항에서 정한 형의 2배까지 가중한다.”고 규정하고 있다.

위와 같은 구 식품위생법 제94조 및 같은 취지의 식품위생법 제93조의 규정 체계에다가 ① 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 위반으로 인한 제94조 제1항 제2의2호의 죄에서는 ‘판매’를 구성요건으로 규정하고 있지 아니한 점, ② 5년 이내의 동종의 죄를 범한 자가 다시 같은 죄를 범한 경우의 가중 처벌조항인 구 식품위생법 제94조 제2항에서도 ‘판매’를 구성요건으로 규정하고 있지 아니한 점, ③ 구 식품위생법 제94조 제3항에서는 별도로 ‘판매한 때’라는 문언을 추가하고 있고 그 규정의 취지가 고의적 식품위해사범에 대한 부당이득 환수에 그 목적이 있는 점 등을 고려하여 보면, 구 식품위생법 제94조 제3항은 제94조 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 같은 죄를 범한 자가 그 식품 또는 식품첨가물의 판매행위에까지 가담한 경우에는 제94조 제2항에 의하여 1년 이상 7년 이하의 징역에 처하고, 그 판매한 식품 또는 식품첨가물의 소매가격을 기준으로 하여 필요적으로 벌금을 병과하도록 하는 규정으로 해석하여야 한다. 따라서 구 식품위생법 제94조 제3항의 죄는 “판매한 때”를 추가적 구성요건으로 하고 있다고 보아야 한다.

2. 직접 판매행위를 담당하지 않더라도, 판매행위에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 경우 판매행위를 한 것으로 평가할 수 있는지 여부(적극)

여러 명이 공모하여 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 위반으로 인한 제94조 제1항의 죄를 범하고, 그 중 일부에게만 동종의 죄를 범한 전력이 있어 그에게만 제94조 제2항이 적용되는 경우 그 동종의 죄를 범한 전력이 있는 자에게 제94조 제3항을 적용하여 벌금형을 필요적으로 병과하여야 하는지 여부는 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 그러나 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지 여부는 단순히 직접 판매행위를 담당하였는지 여부를 기준으로 판단할 것이 아니라 판매행위에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하여 범죄실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

그리고 여러 명이 공모하여 식품위생법 위반죄를 범한 경우에는 그 식품 전체의 판매액을 구 식품위생법 제94조 제3항에서 정한 ‘식품을 판매한 때의 소매가격’에 해당한다고 보아야 하고, 공범들 사이에 판매대금 내지는 이익 배분이 있었다는 사정만으로 그 배분율에 상응하는 부분만 이에 해당한다고 볼 수 없다.

• 동종 전과가 있는 피고인이 속칭 ‘홍보강사’로서 일반식품을 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고행위를 한 식품위생법 위반 사건에서, 판매행위는 벌금형을 필요적으로 병과하기 위한 추가적 구성요건에 해당하고, 피고인이 직접 판매행위를 담당하지는 않았다고 하더라도 ‘홍보강사’로서 판매행위에 대한 기능적 행위지배가 인정되어 판매행위를 한 것으로 평가할 수 있으며, 피고인이 배분받은 이익이 아닌 전체 판매액을 기준으로 벌금액을 산정하여야 한다고 보아, 이와 달리 간접정범으로서 방조범의 예에 의하여 처벌하여야 한다고 본 원심을 파기한 사례

2016도11841 병역법위반 (가) 파기환송

[양심적 병역거부와 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’]

◇양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당하는지 여부(적극)◇

병역법 제88조 제1항은 본문에서 “현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하면서, 제1호에서 ‘현역입영은 3일’이라고 정하고 있다. 위 조항에서 정한 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 병역의무의 부과와 구체적 병역처분 과정에서 고려되지 않은 사정이라 하더라도, 입영하지 않은 병역의무자가 처한 구체적이고 개별적인 사정이 그로 하여금 병역의 이행을 감당하지 못하도록 한다면 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당할 수 있다고 보아야 한다. 설령 그 사정이 단순히 일시적이지 않다거나 다른 이들에게는 일어나지 않는 일이라 하더라도 마찬가지이다.

헌법 제19조에서 보호하는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단할 때 그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 것이다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적․윤리적․도덕적․철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 이러한 양심적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌․조정 문제가 된다.

양심적 병역거부는 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 국가가 개인에게 양심에 반하는 작위의무를 부과하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 함으로써 의무의 이행을 강제하는 것은 결국 내면적 양심을 포기하고 국가가 부과하는 의무를 이행하거나, 아니면 내면적 양심을 유지한 채 의무를 이행함으로써 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 선택을 강요하는 것과 다르지 않다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지는 않는다. 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없고 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 그러한 병역의무의 이행만을 거부한다는 것이다. 한편 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 이러한 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다.

요컨대, 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다.

진정한 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조).

• 여호와의 증인 신도인 피고인이 종교적 신념을 이유로 입영하지 않고 병역을 거부한 사안에서, 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결의 법리에 따라 진정한 양심적 병역거부는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당하고, 위와 같은 진정한 양심에 따른 병역거부인지는 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다는 이유로, 유죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례

2016도14678 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 등 (가) 상고기각

[허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 사건]

◇1. 피고인이 게시한 글과 인터뷰 내용의 허위성, 허위성에 대한 인식, 비방 목적 인정 여부, 2. 공적인 존재에 대한 명예훼손, 집단표시에 의한 명예훼손 성립 가능 여부◇

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제70조 제2항이 정한 ‘허위사실 적시에 의한 명예훼손죄’ 또는 형법 제309조 제2항, 제1항이 정한 ‘허위사실 적시 출판물에 의한 명예훼손죄’가 성립하려면 피고인이 적시하는 사실이 허위이고 그 사실이 허위임을 인식하여야 하며, 이러한 허위의 인식에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 여기에서 사실의 적시는 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간적으로나 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고나 진술을 뜻한다. 적시된 사실의 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 거짓의 사실이라고 볼 수 없다. 거짓의 사실인지를 판단할 때에는 적시된 사실 내용 전체의 취지를 살펴 객관적 사실과 합치하지 않는 부분이 중요한 부분인지 여부를 결정하여야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도1147 판결 등 참조).

정보통신망법 제70조 제2항, 형법 제309조 제2항이 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사와 목적을 필요로 하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지는 적시한 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 그 표현으로 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교․형량하여 판단하여야 한다. ‘비방할 목적’은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에서 상반되므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다. 여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시한 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 한다. 그 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 명예훼손의 피해자가 공무원 등 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성․사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 표현으로 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 표현의 방법과 동기 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 행위자의 주요한 동기와 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 포함되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결 등 참조).

명예훼손죄가 성립하기 위해서는 피해자의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있어야 하므로, 어떤 표현이 명예훼손적인지는 그 표현에 대한 사회통념에 따른 객관적 평가에 따라 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6728 판결 등 참조). 표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 정할 때 표현으로 명예가 훼손되는 피해자의 지위나 표현의 내용 등에 따라 심사기준에 차이를 두어야 하고, 공공적․사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 표현의 자유를 가급적 넓게 보호하여야 한다. 특히 정부 또는 국가기관의 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하는 것이고 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없으므로(형법과 정보통신망법은 명예훼손죄의 피해자를 ‘사람’으로 명시하고 있다), 정부 또는 국가기관의 업무수행과 관련된 사항에 관한 표현으로 그 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하더라도, 그 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다62494 판결, 대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 등 참조).

명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 명예를 훼손함으로써 성립하는 것이므로 피해자가 특정되어야 한다. 집합적 명사를 쓴 경우에도 어떤 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다. 그러나 명예훼손의 내용이 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고 해석되기 힘들고 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 않는 것으로 평가되는 경우에는 구성원 개개인에 대한 명예훼손이 성립하지 않는다(대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도3120 판결 등 참조).

• 세월호 사건 당시 피고인의 SNS의 글과 MBN 인터뷰가 ‘생존자가 있는데도 해경이 민간잠수부의 구조작업을 막고 언론을 통제하여 진실을 은폐하고 있다’는 취지로 해양경찰청장, 해경, 현장구조대원들의 명예를 훼손하였다고 기소되었는데, 1심과 원심은 적시한 사실 중 일부는 허위라고 보기 어렵고 허위 사실인 경우도 허위임을 인식하였다고 단정하기 어려우며, 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵고, 공적인 존재에 대한 명예훼손이나 집단표시에 의한 명예훼손이 성립하는 경우에 해당하지 않는다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였고, 대법원도 원심의 판단을 수긍하여 검사의 상고를 기각한 사례

2016도14781 계엄법위반 (가) 상고기각

[부마민주항쟁과 관련된 1979. 10. 18.자 계엄포고 제1호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라고 함)의 법적 성격, 위헌·위법 여부에 관한 사건]

◇1. 이 사건 계엄포고의 위헌·위법 여부에 대한 최종적 심사기관(대법원), 2. 이 사건 계엄포고가 헌법과 법률에 위배되어 무효인지 여부(적극)◇

구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제15조에서 정하고 있는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’는 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제54조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 계엄사령관에게 국민의 기본권 제한과 관련한 특별한 조치를 할 수 있는 권한을 부여한 데 따른 것으로서 구 계엄법 제13조, 제15조의 내용을 보충하는 기능을 하고 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다. 그러므로 법원은 현행 대한민국헌법(이하 ‘현행 헌법’이라 한다) 제107조 제2항에 따라서 위와 같은 특별한 조치로서 이루어진 이 사건 계엄포고에 대한 위헌․위법 여부를 심사할 권한을 가진다.

이 사건 계엄포고의 내용은 일체의 집회․시위․기타 단체활동과 유언비어를 날조․유포하는 행위, 국론분열 언동, 정당한 이유 없는 직장이탈이나 태업행위를 금지하고, 언론․출판․보도․방송은 사전 검열을 받아야 하며, 각 대학은 당분간 휴교 조치를 하고(제1항 내지 제5항), 이를 위반한 자는 영장 없이 체포․구금․압수․수색한다(제7항)는 것이다. 이러한 내용은 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항인 부마민주항쟁(부마민주항쟁 관련자의 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제2조 제1호)을 탄압하기 위한 것이었을 뿐이고, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황과 사회상황이 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 계엄포고는 유신헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추었다고 볼 수 없다.

이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)에도 불구하고, 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 정한 언론․출판과 집회․결사의 자유를 침해하고, 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 ‘유언비어를 날조․유포하는 일체의 행위(제4항)’ 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민으로서 무엇이 법률에 의하여 금지되는 행위인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 위배된다.

• 피고인이 “데모 군중이 반항하면 발포하라는 명령이 내렸다.”, “이번 데모에서 총소리가 군중 속에서 났다.”는 등의 유언비어를 유포함으로써 계엄사령관의 조치에 배반하는 언론을 하였다는 계엄법위반의 재심사건에서, 형벌에 관한 법령의 일부인 이 사건 계엄포고가 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유․학문의 자유․대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로 당초부터 위헌․위법하여 무효이므로 형사소송법 제325조 전단에서 정한 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결이 정당하다고 판단하여 상고기각한 사례

2017도2972 공직선거법위반 (타) 파기환송

[페이스북에서 단순히 뉴스 기사를 공유한 행위가 선거운동에 해당한다는 이유로 기소된 사건]

◇선거운동을 할 수 없는 교원이 국회의원선거일에 페이스북에 새누리당 정책을 비판하고 더불어민주당 공약을 지지하는 듯한 글을 공유한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부◇

공직선거법상 선거운동을 할 수 없는 사립학교 교원이 ‘페이스북’과 같은 누리소통망(이른바 ‘소셜 네트워크 서비스’)을 통해 자신의 정치적인 견해나 신념을 외부에 표출하였고, 그 내용이 선거와 관련성이 인정된다고 하더라도, 그 이유만으로 섣불리 선거운동에 해당한다고 속단해서는 아니 된다. 한편 타인의 페이스북 게시물에 대하여 자신의 의견을 표현하는 수단으로는 ① ‘좋아요’ 버튼 누르기, ② 댓글 달기, ③ 공유하기의 세 가지가 있는데, 타인의 게시물을 공유하는 목적은 게시물에 나타난 의견에 찬성하기 때문일 수도 있지만 반대하기 때문일 수도 있고, 내용이 재미있거나 흥미롭기 때문일 수도 있으며, 자료수집이 필요하기 때문일 수도 있고, 내용을 당장 읽지 않고 나중에 읽어 볼 목적으로 일단 저장해두기 위한 것일 수도 있는 등 상당히 다양하고, ‘공유하기’ 기능에는 정보확산의 측면과 단순 정보저장의 측면이 동시에 존재한다. 따라서 아무런 글을 부기하지 않고 언론의 인터넷 기사를 단순히 1회 ‘공유하기’ 한 행위만으로는 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하려는 목적의사가 명백히 드러났다고 보기 어려운 경우가 일반적일 것이다.

• 피고인이 아무런 글을 부기하지 않고 단순히 “더민주 경제공약 집대성 주○○ ‘새누리 정책 아이디어 고갈’”이라는 제목의 더불어민주당의 주○○을 인터뷰한 내용의 인터뷰 기사를 1회 ‘공유하기’ 한 행위만으로는 특정 선거에서 특정 후보자의 낙선을 도모하기 위한 목적의사가 객관적으로 명백히 인식될 수 있는 행위라고 볼 수 없으므로 공직선거법상 사립학교 교원에게 금지된 ‘선거운동’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단한 원심을 파기한 사례

2017도8822 공직선거법위반 (차) 파기환송

[여론조사가 실시된 바 없음에도 제3자로부터 허위의 여론조사결과가 기재된 메모를 건네받아 공표한 사건]

◇공직선거법 제96조 제1항의 ‘선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표’하는 행위의 의미◇

공직선거법 제96조 제1항은 “누구든지 선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표 또는 보도할 수 없다.”라고 규정하고, 제252조 제2항은 “제96조 제1항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 300만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 이는 여론조사의 객관성․공정성에 대한 신뢰를 이용하여 선거인의 판단에 잘못된 영향을 미치는 행위를 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하려는 규정이다.

‘왜곡’의 사전적 의미는 ‘사실과 다르게 해석하거나 그릇되게 함’이고, ‘그릇되다’의 사전적 의미는 ‘어떤 일이 사리에 맞지 아니하다’이다. 사실에 대한 왜곡은 일부 사실을 숨기거나 허위의 사실을 덧붙이거나 과장, 윤색하거나 조작하여 전체적으로 진실이라 할 수 없는 사실을 표현하는 방법으로 이루어진다. 공직선거법은 ‘허위의 사실’과 ‘사실의 왜곡’을 선택적인 것으로 규정하기도 하고(제96조 제2항), 허위를 배제하지 않는 의미로 ‘왜곡’을 사용하기도 한다(제8조의6 제4항). 이와 같은 왜곡의 의미와 용법에 앞에서 본 공직선거법 제96조 제1항, 제252조 제2항의 입법목적을 종합하여 보면, 여론조사결과를 왜곡하는 행위에는 이미 존재하는 여론조사결과를 인위적으로 조작․변경하거나 실시 중인 여론조사에 인위적인 조작을 가하여 그릇된 여론조사결과를 만들어 내는 경우뿐만 아니라 실제 여론조사가 실시되지 않았음에도 마치 실시된 것처럼 결과를 만들어 내는 행위도 포함된다고 보는 것이 타당하다.

한편 타인이 위와 같이 여론조사결과를 왜곡한 것을 그러한 사정을 알면서 그대로 전달받아 공표하는 경우도 여론조사결과를 왜곡하여 공표한 경우에 해당하고, 위와 같은 인식은 미필적인 것으로도 족하다.

• 여론조사가 실시된 바 없음에도 타인으로부터 허위의 여론조사결과가 기재된 메모를 건네받아 공표한 사안에서, 원심은 피고인들이 설령 그 허위성을 인식하고 있었다고 하더라도 스스로 허위의 여론조사결과를 만들어 낸 것이 아닌 이상 여론조사결과를 왜곡하여 공표한 것으로 볼 수 없다는 이유로 무죄로 판단하였으나, 피고인들이 그 허위성을 인식하면서 이를 공표하였다면 여론조사결과를 왜곡하여 공표한 행위에 해당한다고 보아 피고인들이 여론조사결과를 공표할 당시 그것이 왜곡되었다는 사실을 인식하고 있었는지 등을 심리하여 유무죄 판단을 하였어야 한다는 취지로 원심을 파기한 사례

2018도10779 의료법위반 등 (나) 파기환송

[비의료인이 의료인 명의로 의료기관을 개설한 후 의료인 명의를 변경하여 운영한 사건]

◇비의료인의 의료기관 개설 범행의 죄수◇

1. 의료법이 제33조 제2항에서 의료인이나 의료법인 기타 비영리법인 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 원칙적으로 금지하고, 제87조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 둔 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다. 위 의료법 조항이 금지하는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014도7217 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조).

따라서 비의료인이 주도적인 입장에서 한 위와 같은 일련의 행위는 특별한 사정이 없는 한 포괄하여 일죄에 해당하고, 여기서의 개설행위가 개설 신고를 마친 때에 종료된다고 볼 수는 없으며 비의료인이 위와 같은 주도적인 처리 관계에서 이탈하였을 때 비로소 종료된다고 보아야 한다.

2. 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2007도8645 판결 등 참조).

의료법은 의료기관을 개설할 수 있는 자격을 엄격하게 제한하고 있고(제33조 제2항), 의료기관의 개설신고‧개설허가에서부터 운영은 물론 폐업할 때까지 의료기관에 관한 각종 의무를 개설자에게 부과하고 있다(제33조 제3항 이하, 제36조 내지 제38조, 제40조, 제45조, 제48조, 제49조 등). 개설자가 변경되면 시장‧군수 등에게 개설신고사항의 변경신고를 하거나 변경허가를 받아야 하고, 그때부터는 변경된 개설자가 앞에서 본 의무를 부담하게 된다. 그리고 의료기관이 국민건강보험법상 요양급여를 실시하려면 의료기관 개설신고증 등을 첨부하여 건강보험심사평가원에 요양기관 현황신고를 하여야 하고, 요양급여비용 수령계좌를 변경하려는 경우에는 개설자나 대표자의 인감증명서 등을 첨부하여 요양기관 현황 변경신고서를 제출하여야 한다(국민건강보험법 제42조, 제43조, 국민건강보험법 시행규칙 제12조 제2항). 요양기관이 보건복지부장관으로부터 업무정지처분을 받고 그 업무정지기간 중에 요양급여를 한 경우 개설자를 처벌한다(국민건강보험법 제115조 제3항 제4호). 이렇듯 의료기관의 개설자는 공법상 법률관계에서 중요한 의미를 지닌다. 또한 의료서비스를 제공받는 일반인도 대체로 의료기관을 선택할 때 의료기관의 개설자가 누구인지를 중요한 판단 기준으로 삼는다.

이러한 사정들을 고려하면, 의료기관의 개설자 명의는 의료기관을 특정하고 동일성을 식별하는 데에 중요한 표지가 되는 것이므로, 비의료인이 의료기관을 개설하여 운영하는 도중 개설자 명의를 다른 의료인 등으로 변경한 경우에는 그 범의가 단일하다거나 범행방법이 종전과 동일하다고 보기 어렵다. 따라서 개설자 명의별로 별개의 범죄가 성립하고 각 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다.

• 비의료인이 의료인 명의로 의료기관 개설신고를 마친 후 도중에 여러 번 의료인 명의를 변경하여 운영한 사안에서, 검사는 이를 실체적 경합범으로 기소하였는데, 원심은 최초 의료인 명의의 개설 범행만을 유죄로 판단하고 나머지 변경된 의료인 명의 부분은 무죄로 판단하였으나, 대법원은 비의료인의 의료기관 개설 범행은 특별한 사정이 없는 한 포괄일죄에 해당하여 비의료인이 주도적인 처리 관계에서 이탈하였을 때 종료되고, 비의료인이 의료기관을 개설하여 운영하는 도중 개설자 명의를 다른 의료인으로 변경한 경우에는 각 개설자 명의별 범죄는 각각 포괄일죄를 구성하고 이들은 서로 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아, 의료인 명의가 변경된 개설 범행 부분을 무죄로 판단한 원심을 파기한 사례

특 별

2015두52395 종합쇼핑몰거래정지처분취소 (다) 파기환송

[나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치 취소 사건]

◇피고가 사법상 계약인 물품구매(제조)계약 추가특수조건에 근거하여 한 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치(이하 ‘이 사건 거래정지 조치’라 함)가 항고소송의 대상에 해당하는지 여부(적극)◇

항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적․일반적으로 결정할 수 없고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체․내용․형식․절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 그 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건 거래정지 조치는 비록 추가특수조건이라는 사법상 계약에 근거한 것이기는 하지만 행정청인 피고가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사로서 그 상대방인 원고의 권리․의무에 직접 영향을 미치므로 항고소송의 대상에 해당한다고 봄이 타당하다.

다만, 추가특수조건에서 정한 제재조치의 발동요건조차 갖추지 못한 경우에는 이 사건 거래정지 조치는 위법하다고 인정할 수 있다. 따라서 원심으로서는 원고의 행위가 추가특수조건에서 정한 거래정지 조치의 사유에 해당하는지, 추가특수조건의 내용이나 그에 기한 거래정지 조치가 국가계약법령 등을 위반하였거나 평등원칙, 비례원칙, 신뢰보호 원칙 등을 위반하였는지 등에 관하여 나아가 살폈어야 할 것이다.

• 원고가 우수제품 규격서와 달리 조각석에 메쉬(그물망)를 부착하지 않은 채로 모자이크스톤블록을 제작하여 수요기관에 납품한 것이 추가특수조건 위반이라는 이유로 피고가 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치를 한 사안에서, 대법원은 위 거래정지 조치가 항고소송의 대상에 해당하고, 법원은 추가특수조건에서 정한 제재조치의 발동요건을 갖추었는지 여부(거래정지 조치 사유 해당 여부, 국가계약법령 등 위반 여부, 평등원칙 등 위반 여부)를 심리하여야 한다고 판단하면서, 위 거래정지 조치를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

2015두55219 교장임명보고반려처분취소 (다) 상고기각

[사립 중등학교 교장의 중임 제한에 관한 사건]

◇사립학교법 제53조 제3항에서 초ㆍ중등학교의 장은 1회에 한하여 중임할 수 있다고 할 때 ‘중등학교’의 의미◇

사립학교법 제53조 제3항은 “각급학교의 장의 임기는 학교법인 및 법인인 사립학교경영자는 정관으로, 사인인 사립학교경영자는 규칙으로 정하되, 4년을 초과할 수 없고, 중임할 수 있다. 다만, 초･중등학교의 장은 1회에 한하여 중임할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 단서 조항에서 교장 중임 제한 대상이 되는 ‘중등학교’란, 학교법인이 설치․운영하는 특정한 중등학교 한 곳만을 의미하는 것이 아니라 동일 학교법인이 설치․운영하는 여러 중등학교 모두를 의미한다고 봄이 타당하다. 이에 따라 동일 학교법인이 설치․운영하는 중등학교 중 한 곳에서 교장으로 임명되어 1차 중임을 포함하여 8년의 교장 임기를 마친 사람이 동일 학교법인이 운영하는 다른 중등학교 교장으로 다시 임명될 경우, 사립학교법 제53조 제3항 단서에서 정한 중임 제한에 위반된다고 보아야 한다.

• 원고 학교법인이 자신이 설치ㆍ운영하는 고등학교 교장으로 1회 중임하여 8년간 재직한 자를 같은 학교법인이 운영하는 중학교 교장으로 임명하고 피고에게 교장임명보고를 하자 피고가 이를 반려한 사안에서, 사립학교법 제53조 제3항 단서에서 중임 제한이 되는 ‘중등학교’란 학교법인이 설치ㆍ운영하는 특정한 중등학교 한 곳만을 의미하는 것이 아니라 동일 학교법인이 설치ㆍ운영하는 여러 중등학교 모두를 의미한다고 판단하여 상고를 기각한 사례

2015두56120 관세등부과처분취소 (아) 상고기각

[관세 본세의 납세의무가 인정되지 않을 때 관세법 제42조 가산세 납세의무 존부]

◇1. 본세 납세의무가 인정되지 않는 경우 무신고・과소신고・납부불성실가산세 등 본세를 전제로 한 가산세 납세의무의 존부(소극), 2. 관세법 시행령 제112조 제2항 제1호에 따라 관세 본세의 감면이 유효하게 이루어진 경우 관세법 제42조 제1항의 가산세 납세의무 인정 여부(소극)◇

가산세의 종류에 따라서는 본세 납세의무와 무관하게 별도의 협력의무 위반에 대한 제재로서 부과되는 가산세도 있으나, 가산세 부과의 근거가 되는 법률 규정에서 본세의 세액이 유효하게 확정되어 있을 것을 전제로 납세의무자가 법정기한까지 과세표준과 세액을 제대로 신고하거나 납부하지 않은 것을 요건으로 하는 무신고․과소신고․납부불성실가산세 등은 신고․납부할 본세의 납세의무가 인정되지 아니하는 경우에 이를 따로 부과할 수 없다고 할 것이고, 이는 관세의 경우에도 마찬가지이다.

일반적으로 관세의 감면을 받기 위해서는 수입신고 수리 전에 감면신청서를 제출하는 사전신고가 원칙이지만, 관세법령은 부과징수의 경우 “해당 납부고지를 받은 날부터 5일 이내”에 감면신청서를 적법하게 제출할 수 있는 규정을 두고 있다(관세법 시행령 제112조 제2항 제1호). 위와 같이 수입신고 이후에도 일정한 기한 내에 관세의 감면신청을 할 수 있도록 허용하는 취지는 관세법규의 복잡성 등을 고려하여 납세자의 권익을 두텁게 보호하기 위한 것이지, 사전신고 여부에 따라 관세 가산세 납세의무의 존부를 달리 판단할 근거는 없다. 또한, 사전신고 시에 잘못이 있었더라도 적법한 기한 내에 이를 보완하여 관세 감면이 유효하게 이루어진 이상 관세법 제42조가 담보하고자 하는 관세액의 정당한 징수와 납세자의 협력의무 이행에 위반이 있었다고 평가할 수도 없다.

• 한・EU FTA 협정관세 적용대상이 아님이 밝혀진 후 적법한 절차에 따라 관세법 규정에 따른 감면을 받았으나 가산세를 환급받지 못한 사안에서, 부가가치세에 대한 국세기본법 제47조의3에 따른 과소신고가산세와 제47조의4에 따른 납부불성실가산세, 관세법 제42조에 따른 가산세는 각 본세 납세의무의 존재를 전제로 하므로 따로 가산세만을 인정할 수 없다고 보아, 이와 결론이 같은 원심판결에 대한 상고를 기각한 사례

2016두1110 상속세부과처분취소 (타) 파기환송

[사전증여재산과 상속세연대납부의무 한도 사건]

◇1. 공동상속인들의 연대납부의무 한도가 되는 ‘각자가 받았거나 받을 재산’에 사전증여재산이 포함되는지 여부(적극), 2. 그럴 경우 사전증여재산에 대하여 부과되거나 납부할 증여세액을 공제하여야 하는지 여부(적극)◇

1. 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제3조 제1항은 상속인은 상속재산 중 각자가 받았거나 받을 재산의 비율에 따라 상속세를 납부할 의무가 있다고 정하고, 그 제4항은 제1항의 규정에 의한 상속세는 상속인 각자가 받았거나 받을 재산을 한도로 연대하여 납부할 의무를 진다고 정하고 있다. 따라서 공동상속인들 각자는 피상속인의 상속재산 총액을 과세가액으로 하여 산출한 상속세 총액 중 그가 상속으로 받았거나 받을 재산의 비율에 따른 상속세를 납부할 고유의 납세의무와 함께 다른 공동상속인들의 상속세에 관하여도 자신이 받았거나 받을 재산을 한도로 연대하여 납부할 의무가 있다(대법원 2013. 6. 24.자 2013스33, 34 결정 등 참조).

위와 같이 상속인 각자가 받았거나 받을 재산을 기준으로 상속인 고유의 상속세 납세의무와 연대납부의무를 정하도록 한 것은 피상속인의 사망을 계기로 무상으로 이전되는 재산을 취득한 자에게 실질적 담세력을 고려하여 그 취득분에 따른 과세를 하기 위한 것이다. 그렇다면 구 상증세법 제3조 제3항이 상속인 고유의 상속세 납세의무를 정하는 기준으로 ‘제1항의 상속재산에는 구 상증세법 제13조 규정에 의하여 상속재산에 가산하는 상속인 또는 수유자가 받은 증여재산을 포함한다’고 규정하고 있는 이상, 이러한 상속재산에 포함되는 사전증여재산 역시 상속인의 연대납부의무를 정하는 기준인 제4항의 ‘상속인 각자가 받았거나 받을 재산’에 해당한다.

2. 한편 구 상증세법은 상속세와 증여세의 형평을 유지하고 누진세율에 의한 상속세의 부담을 부당하게 감소시키는 행위를 방지하기 위하여 사전증여재산을 가산하고 있으면서도, 그에 대한 조정을 위하여 사전증여재산에 관한 일정한 증여세액을 상속세 산출세액에서 공제하도록 하는 제28조의 규정을 두어 불합리한 점을 제거하고 있다(대법원 2012. 5. 9. 선고 2012두720 판결 등 참조). 이처럼 피상속인이 상속인에게 미리 증여한 사전증여재산의 경우 그 시기의 차이만 있을 뿐 당사자들 사이에 재산이 무상으로 이전된다는 실질이 동일하다는 점과 더불어 상속세 특유의 과세 목적을 달성하기 위하여 이를 일반적인 상속재산과 동등하게 취급하고 있는 것인 만큼, 미리 재산을 증여받은 상속인의 연대납부의무 한도를 정하는 ‘각자가 받았거나 받을 재산’에 사전증여재산을 가산하였다면 그에 상응하여 부과되거나 납부할 증여세액을 공제하여야 한다고 보는 것이 타당하다. 이는 구 상증세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22579호로 개정되기 전의 것) 제2조의2 제2항 역시 상속인의 연대납부의무를 정하는 기준인 ‘각자가 받았거나 받을 재산’을 상속으로 인하여 얻은 자산총액에서 부채총액과 그 상속으로 인하여 부과되거나 납부할 상속세를 공제한 가액으로 규정하여, 상속인이 실제 취득한 상속재산만큼의 연대납부의무를 부담하도록 함으로써 실질적 담세력에 부합하는 과세가 이루어지도록 하고 있다는 점을 보더라도 마찬가지이다.

• 상속인의 상속세 연대납부의무 한도에 상속인의 사전증여재산이 가산되는 것에 상응하여 그 납부할 증여세액 또한 공제되어야 하는데, 원고의 상속세 연대납부의무 한도액을 계산하면서 원고가 사전에 증여받은 재산의 가액은 가산하였으나 그에 따라 원고가 납부할 증여세 결정세액은 공제하지 않고 연대납부의무 한도를 특정한 피고의 징수고지처분이 적법하다고 본 원심판결을 파기한 사례

2016두35229 폐기물처리시설설치비용부담금부과처분취소 (다) 파기환송

[사업시행자에게 주민편익시설 설치비용이 포함된 폐기물처리시설 설치비용을 부과한 사건]

◇ 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률 제6조 제1항에 규정된 택지개발사업자에 부과하는 폐기물처리시설 설치비용에 주민편익시설 설치비용이 포함되는지 여부(「서울특별시 서초구 폐기물처리시설 설치비용 징수와 기금설치 및 운용에 관한 조례」 규정이 위임입법의 한계를 벗어나 무효인지 여부)◇

1. 지방자치법 제22조, 행정규제기본법 제4조 제3항에 의하면 지방자치단체가 조례를 제정할 때에 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 전원합의체 판결 등 참조).

2. 구 ｢폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률｣(2013. 8. 13. 법률 제12077호로 개정되기 전의 것) 및 같은 법 시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25165호로 개정되기 전의 것)의 문언 및 체제 등에 비추어 보면, 사업시행자가 설치하여야 하는 폐기물처리시설에는 주민편익시설이 포함되지 않고, 설치비용 해당금액에도 주민편익시설 설치비용이 포함되지 않는다고 해석된다.

• 공동주택단지 또는 택지를 개발하려는 자(= 사업시행자)에게 주민편익시설 설치비용에 상응하는 금액까지 납부할 의무를 부과하도록 규정하고 있는 이 사건 조례규정은 폐기물시설촉진법 및 시행령의 가능한 해석범위를 넘어 이를 확장함으로써 위임의 한계를 벗어난 새로운 입법을 한 것과 다름없으므로 그 효력이 없고, 이에 근거하여 사업시행자에게 주민편익시설 설치비용이 포함된 폐기물처리시설 설치비용을 부과한 이 사건 처분도 위법하다고 판단하여 이와 달리 본 원심을 파기한 사례

2016두38792 임대주택건설 사업계획승인처분 취소 (라) 상고기각

[주택건설사업계획승인처분을 하면서 의제된 지구단위계획결정이 다투어진 사건]

◇1. 임대주택법상 공익사업 지정을 받은 임대사업자가 주택법상 사업계획승인을 받을 때 주택법상 주택건설대지의 소유권 취득요건을 추가로 충족해야 하는지 여부(소극), 2. 임대주택법상 공익사업 지정 신청요건인 ‘사업대상 토지면적의 10분의 9 이상을 매입한 경우’에서 ‘사업대상 토지’에 임대사업자가 주택단지 밖에 설치할 예정인 진입도로의 부지가 포함되는지 여부(소극), 3. 주택건설사업계획승인처분에 따라 의제된 지구단위계획결정에 하자가 있음을 이해관계인이 다투고자 하는 경우, 주된 처분(주택건설사업계획승인처분)과 의제된 인․허가(지구단위계획결정) 중 어느 것을 항고소송의 대상으로 삼아야 하는지(= 의제된 인․허가), 4. 지구단위계획결정 의제는 해당 주택건설사업구역 내에서만 허용되는지 여부(소극), 5. 지구단위계획결정이 의제되려면 주택법에 의한 관계행정청과의 협의절차 외에 국토계획법상 지구단위계획 입안을 위한 주민의견청취절차를 별도로 거쳐야 하는지 여부(소극)◇

1. 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제4항 제1호에 따라 사업계획승인을 받은 주택건설사업주체는 나머지 토지를 주택법상 매수청구권 제도를 통해 확보하여야 하는 반면, 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 ｢민간임대주택에 관한 특별법｣으로 전부 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에 따라 공익사업 지정을 받은 임대사업자는 사업계획승인을 받은 후 나머지 토지를 수용의 방식으로 확보할 수 있다. 이러한 위 각 규정의 문언 및 내용, 입법 취지 등에 비추어 보면, 구 임대주택법 제14조 제1항에 따른 공익사업 지정을 받은 임대사업자가 구 주택법 제16조 제1항에 따른 사업계획승인을 받기 위하여 구 주택법 제16조 제4항 제1호의 요건까지 갖추어야 한다고 볼 수는 없다.

2. 임대사업자가 하나의 사업지구 안에서 여러 주택단지를 동시에 건설하는 경우가 아닌 한, 구 임대주택법 제14조 제1항의 ‘임대사업자가 임대주택을 건설하기 위한 사업대상 토지면적’이란 임대사업자가 주택법상 사업계획승인을 받아 건설하려는 ‘주택단지의 면적’을 의미한다고 보아야 한다. ‘주택단지 안의 도로 설치’와 ‘주택단지 밖의 진입도로 설치’는 그 법적 근거를 달리한다. 따라서 주택건설사업주체가 ‘주택단지 밖’의 진입도로도 함께 설치하여 행정청에게 귀속시키도록 하는 도시․군계획시설사업 시행자 지정 등이 있다고 하더라도, 그 ‘주택단지 밖의 진입도로 부지’가 구 임대주택법 제14조 제1항에서 정한 ‘임대주택건설 사업대상 토지’에 포함된다고 볼 수 없다.

3. 주택건설사업계획 승인처분에 따라 의제된 인․허가가 위법함을 다투고자 하는 이해관계인은, 주택건설사업계획 승인처분의 취소를 구할 것이 아니라 의제된 인․허가의 취소를 구하여야 하며, 의제된 인․허가는 주택건설사업계획 승인처분과 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

4. 구 주택법 제17조 제1항에 인․허가 의제 규정을 둔 입법취지는, 주택건설사업을 시행하는 데 필요한 각종 인․허가 사항과 관련하여 주택건설사업계획 승인권자로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화함으로써 각종 인․허가에 드는 비용과 시간을 절감하여 주택의 건설․공급을 활성화하려는 데에 있다. 이러한 인․허가 의제 규정의 입법취지를 고려하면, 주택건설사업계획 승인권자가 구 주택법 제17조 제3항에 따라 도시․군관리계획 결정권자와 협의를 거쳐 관계 주택건설사업계획을 승인하면 같은 조 제1항 제5호에 따라 도시․군관리계획결정이 이루어진 것으로 의제되고, 이러한 협의 절차와 별도로 국토계획법 제28조 등에서 정한 도시․군관리계획 입안을 위한 주민 의견청취 절차를 거칠 필요는 없다고 보아야 한다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92누1162 판결 참조).

5. 구 주택법 제17조 제1항의 인․허가 의제 규정에는 인․허가 의제가 가능한 공간적 범위를 제한하는 내용을 포함하고 있지 않으므로, 인․허가 의제가 해당 주택건설 사업대상 토지(주택단지)에 국한하여 허용된다고 볼 수는 없다. 다만, 주택건설사업을 시행하는 데 필요한 각종 인․허가 절차를 간소화함으로써 주택의 건설․공급을 활성화하려는 인․허가 의제 규정의 입법취지를 고려할 때, 주택건설 사업구역 밖의 토지에 설치될 도시․군계획시설 등에 대하여 지구단위계획결정 등 인․허가 의제가 되려면, 그 시설 등이 해당 주택건설사업계획과 ‘실질적인 관련성’이 있어야 하고 그 주택건설사업의 시행을 위하여 ‘부수적으로 필요한’ 것이어야 한다.

• 임대사업자에 대한 ➀ 주택건설사업계획승인처분을 하면서 해당 주택단지 밖에 진입도로를 설치한다는 내용의 ② 지구단위계획결정이 의제되자, 위 진입도로 부지의 소유자인 원고가 ➀과 ② 각각의 취소를 구하는 취소소송을 제기한 사안에서, 원심은, ➀에 대한 취소청구는 제소기간 도과를 이유로 각하하고, ②에 대한 취소청구는 ‘의제된 인․허가는 독립적으로 취소소송의 대상이 될 수 없다’는 이유로 각하하였으나, 원심이 ②의 처분성(대상적격)에 관하여 법리오해를 하였으나, 본안에 관한 원고 주장을 받아들일 수 없고, 원고만 상고하였으므로 불이익변경금지원칙에 따라 상고를 기각한 사례

2016두50037 취득세 등 경정거부처분 취소 (마) 파기환송

[장학단체의 부동산 취득세 면제 사건]

◇장학사업을 그 목적사업 중 하나로 하는 재단법인이 어업인 자녀를 위한 기숙사 용도로 부동산을 취득한 경우, 구 지방세특례제한법 제45조 제1항의 ‘장학단체’가 그 고유업무에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 해당하여 취득세가 면제되는지 여부(적극)◇

구 지방세특례제한법(2015. 12. 29. 법률 제13637호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 및 구 지방세특례제한법 시행령(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1호(이하 각 조항을 합하여 ‘이 사건 면제조항’이라 한다)는 ‘정부로부터 허가 또는 인가를 받거나 민법 외의 법률에 따라 설립되거나 그 적용을 받는 장학단체가 그 고유업무에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 대하여는 취득세를 면제한다’고 규정하고 있다.

이 사건 면제조항에서 정한 ‘장학단체’란 그 규정의 취지에 비추어 ‘학자금․장학금 기타 명칭에 관계없이 학생 등의 장학을 목적으로 금전을 지급․지원하거나, 금전에 갈음한 물건․용역 또는 시설을 설치․운영 또는 제공하거나 지원하는 장학사업을 주된 목적으로 하는 단체’를 의미하고, 장학사업이 그 부대사업의 하나에 불과한 단체는 위 조항에서 정한 ‘장학단체’에 해당한다고 볼 수 없다. 어느 단체가 ‘장학단체’에 해당하는지 여부는 단체의 명칭 여하에 불문하고 설립근거인 법령, 정관의 목적사업, 주된 수행업무 등 실질적인 활동내역, 예산집행상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008두1115 판결 등 참조).

• 공익법인의 설립․운영에 관한 법률에 따라 설립된 재단법인 원고의 정관 등에 장학사업이 그 목적사업 중 하나였고, 실제 장학사업을 영위한다는 명목으로 주무관청으로부터 50%가 넘는 기본재산 처분허가를 받아 이 사건 부동산을 취득하여 실제 기숙사 용도로 제공하고 있으며, 장학금 지원사업 등 장학사업을 더욱 확장하여 수행하고 있는 원고는 장학사업을 부대사업이 아닌 주된 목적으로 하는 단체로서 이 사건 면제조항의 장학단체에 해당하므로, 원고의 이 사건 부동산 취득에 대한 취득세 등이 면제되어야 한다고 보아, 이와 달리 원고의 취득세 환급의 경정청구를 거부한 이 사건 처분이 적법하다고 본 원심판결을 파기한 사례

2017두34940 거래정지처분취소 (라) 상고기각

[나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치 취소 사건]

◇피고가 사법상 계약인 물품구매(제조)계약 추가특수조건에 근거하여 한 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치(이하 ‘이 사건 거래정지 조치’라 함)가 항고소송의 대상에 해당하는지 여부(적극)◇

항고소송의 대상이 되는 ‘처분 등’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적․일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체․내용․형식․절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련한 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건 거래정지 조치는 비록 추가특수조건이라는 사법상 계약에 근거한 것이기는 하지만 행정청인 피고가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사로서 그 상대방인 원고의 권리․의무에 직접 영향을 미치므로 항고소송의 대상에 해당한다고 봄이 타당하다.

따라서 이 사건 거래정지 조치가 항고소송의 대상인 행정처분에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 항고소송의 대상성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. [다만, 이처럼 이 사건 거래정지 조치가 항고소송의 대상에 해당하는 것으로 보더라도, 추가특수조건에서 정한 제재조치의 발동요건조차 갖추지 못한 경우에는 이 사건 거래정지 조치는 위법하다고 인정할 수 있다. 이에 따라 법원은 원고의 행위가 추가특수조건에서 정한 거래정지 조치의 사유에 해당하는지, 추가특수조건의 내용이나 그에 기한 거래정지 조치가 국가계약법령 등을 위반하였거나 평등원칙, 비례원칙, 신뢰보호 원칙 등을 위반하였는지 등을 심사할 수 있고, 이 점에서 원심이 이 사건 거래정지 조치가 법률유보의 원칙에 위배되어 위법하다고 판단한 점은 적절하지 않음을 지적하여 둔다.]

• 원고가 공장에서 계약 물품인 잔교를 완제품 상태로 제작(= 조립)하여 납품하지 않고 부품을 현장에서 조립한 것이 추가특수조건 위반이라는 이유로 피고가 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치를 한 사안임
• 대법원은 위 거래정지 조치가 항고소송의 대상에 해당하고, 법원은 추가특수조건에서 정한 제재조치의 발동요건을 갖추었는지 여부(거래정지 조치 사유 해당 여부, 국가계약법령 등 위반 여부, 평등원칙 등 위반 여부)를 심리하여야 한다고 판단하면서, 위 거래정지 조치를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 본 원심판결이 정당하다는 이유로 피고의 상고를 기각하면서도, 원심이 ‘이 사건 거래정지 조치가 법률유보의 원칙에 위배되어 위법하다’고 판단한 점은 적절하지 않았음을 지적한 사례

2018두41082 부당해고구제재심판정취소 (가) 파기환송

[정년퇴직 인사발령이 부당해고인지를 다투는 사건]

◇ 고용상 연령차별금지 및 고령자 고용촉진에 관한 법률 제19조 시행 이전에 개정된 취업규칙에서 입사 당시 작성된 인사기록카드에 기재된 출생연월일을 정년 기산일로 한다고 정한 조항이 무효인지 여부◇

2013. 5. 22. 개정된 고용상 연령차별금지 및 고령자 고용촉진에 관한 법률(이하 ‘고령자고용법’이라 한다) 제19조 제1항은 “사업주는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 한다.”라고 정하고, 같은 조 제2항은 “사업주가 제1항에도 불구하고 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 고령자고용법 제19조가 시행된 이후에는 근로자의 정년을 60세 미만이 되도록 정한 근로계약, 취업규칙이나 단체협약은 위 규정에 위반되는 범위에서 무효라고 보아야 하고, 이때의 ‘정년’은 실제의 생년월일을 기준으로 산정하여야 한다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2016다249236 판결 참조).

그러나 고령자보호법 제19조가 시행되기 전에는 개별 사업장마다 정년 제도의 설정 여부나 기준 등을 자율적으로 정할 수 있었으므로, 사용자가 근로자 집단의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 받은 후 취업규칙을 변경해서 당시 근로관계 존속 중인 근로자에게 적용되는 정년 제도를 신설하거나 정년 연령을 단축하는 것도 가능하였다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다85997 판결 등 참조). 그러므로 위 규정이 시행되기 전에는 근로계약, 단체협약이나 취업규칙을 통해 정년을 60세 미만으로 정하거나 정년의 기산일을 실제 생년월일과 달리 정하였더라도 무효라고 할 수는 없다.

• 고용상 연령차별금지 및 고령자 고용촉진에 관한 법률 제19조 시행 이전에 개정된 취업규칙에서 입사 당시 작성된 인사기록카드에 기재된 출생연월일을 정년 기산일로 한다고 정한 조항이 무효인지가 다투어진 사안에서, 규정이 시행되기 전에는 근로계약, 단체협약이나 취업규칙을 통해 정년을 60세 미만으로 정하거나 정년의 기산일을 실제 생년월일과 달리 정하였더라도 무효라고 할 수는 없다고 판시하면서, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기한 사례

2018두48601 퇴직급여 및 퇴직수당 제한지급처분 취소 청구 (가) 상고기각

[퇴직급여 및 퇴직수당 감액 지급처분의 취소를 구하는 사건]

◇청사 신축공사의 관리업무를 담당한 국가공무원인 원고가 공사대금을 허위로 부풀려 사적인 용도로 사용한 행위를 이유로 해임처분을 받았는데, 원고의 행위가 구 공무원연금법 제64조 제1항 제3호에 규정된 ‘공금의 횡령ㆍ유용’으로서 퇴직급여 등 감액사유에 해당하는지 여부(적극)◇

구 ｢공무원연금법｣(2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부 개정되기 전의 것) 제64조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)는 ‘공무원이 공금의 횡령ㆍ유용으로 징계 해임된 경우에는 퇴직급여와 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다.’고 정하고 있다.

공무원의 모든 업무상 배임행위가 이 사건 조항에 따른 공금의 유용에 해당하는 것은 아니므로, 그 행위가 이 사건 조항에서 정한 퇴직급여 등의 감액사유에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 징계의 원인이 된 비위사실의 내용, 이 사건 조항의 입법취지와 문언의 통상적 의미 등을 종합하여 원고의 행위가 공금의 유용에 해당하는지를 판단하여야 한다.

일반적으로 ‘공금 유용’의 사전적 의미는 ‘국가나 공공 단체의 운영을 위하여 마련한 자금을 개인이 사사로이 돌려쓰는 것’을 말한다. 이 사건 조항은 금품 및 향응 수수, 공금의 횡령ㆍ유용으로 징계 해임된 공무원에 대하여 퇴직급여 등을 감액함으로써 공직사회의 부패를 방지하려는 목적으로 도입되었는데, 이러한 목적을 고려하여 공금 유용을 해석하여야 한다.

• 공무원이었던 원고가 청사의 신축공사 관리ㆍ감독 업무를 수행하면서 신축공사와 관련된 다른 사람들과 공모하여 청사의 신축공사와 관련없는 사인(私人)의 공사비용을 신축공사비용에 허위계상하여 지급되게 한 행위로 해임처분을 받게 되자, 피고가 원고의 퇴직급여 및 퇴직수당을 감액지급하는 처분을 하여 원고가 그 취소를 구한 사안에서, 원고의 비위사실의 내용, 위 조항의 입법취지, ‘공금 유용’의 통상적 의미 등을 고려할 때 원고의 행위는 국가예산을 지정된 용도와 달리 사사로운 목적으로 사용한 것으로서 공금의 유용에 해당한다고 판단하여 상고를 기각한 사례

2018두51904 토지사용이의재결처분 취소 (타) 상고기각

[국유림법상 절차를 거칠 필요 없이 토지보상법에 의한 사용재결로도 요존국유림이나 불요존국유림의 사용권한을 취득하는 것이 가능한지가 문제된 사건]

◇국유림법에서 정한 절차와 방법에 따르지 않은 채, 토지보상법에 의한 재결을 통해 요존국유림 또는 불요존국유림의 소유권이나 사용권을 취득할 수 있는지 여부(소극)◇

1. 국유림법령 규정 내용과 체계 및 취지 등을 종합하면, 공익사업의 시행자가 요존국유림을 철도사업 등 토지보상법에 의한 공익사업에 사용할 필요가 있는 경우에, 국유림법에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니한 채, 토지보상법에 의한 재결을 통해 요존국유림의 소유권이나 사용권을 취득할 수 없다고 보아야 한다.

2. 공익사업의 시행자가 불요존국유림을 철도사업 등 토지보상법에 의한 공익사업에 사용할 필요가 있는 경우에도, 국유림법에서 정하는 절차와 방법에 따라 소유권이나 사용권을 취득하려는 조치를 우선적으로 취하지 아니한 채 토지보상법에 의한 재결을 통해 불요존국유림의 소유권이나 사용권을 취득할 수 없다고 보아야 한다.

• 이 사건 국유림은 요존국유림 18필지와 불요존국유림 1필지로 구성되어 있는데, 철도건설사업의 시행자인 한국철도시설공단은 이 사건 국유림에 대해 국유림법에서 정한 절차와 방법에 따라 사용권을 취득한 것이 아니라 관할 토지수용위원회에 사용재결을 신청하였고, 이후 피고 토지수용위원회의 사용재결에 대해 이 사건 국유림의 소유자인 원고 대한민국이 다투었음
• 대법원은 요존국유림이나 불요존국유림 모두 국유림법상 규정을 회피하여 토지보상법에 의한 재결을 통해 그 사용권을 취득할 수는 없다고 판단하여, 피고 토지수용위원회의 상고를 기각한 사례

대법원 2018. 11. 29. 선고 주요 사건 판결(속보 제외)

민 사

2013다67587 손해배상(기) 등 (마) 상고기각

[일제강점기 강제징용 사건]

• 일제강점기에 국민징용령에 의하여 강제징용되어 일본국 회사인 구 미쓰비시에서 강제노동에 종사한 망인 등이 구 미쓰비시가 해산된 후 새로이 설립된 피고를 상대로 국제법 위반 및 불법행위를 이유로 한 손해배상(위자료)의 지급을 구한 사안에서, 환송판결(대법원 2009다22549 판결)의 취지에 따라 원고들에게 일부 승소 판결한 원심의 판단이 정당하다는 이유로 피고의 상고를 기각한 사례

2016다23489 손해배상 (라) 상고기각

[종북 등 표현에 의한 명예훼손사건]

• 피고들이 인터넷 사이트 등에 원고가 종북이라는 취지의 글 등을 작성․게시한 행위가 원고의 명예를 훼손하거나 인격권을 침해한 행위에 해당하므로 위자료의 지급을 명한 원심의 판단에 법리오해 등의 위법이 없다는 이유로 피고들의 상고를 기각한 사례

형 사

2016도15089 자격모용사문서작성 등 (아) 상고기각

[해임된 대표이사의 자격모용사문서 작성 사건]

• 피고인을 대표이사에서 해임하는 주주총회결의를 취소하는 판결이 확정된 이상, 피고인의 대표이사 자격은 소급하여 회복되므로, 피고인이 자신을 대표이사로 표시한 변경등기신청서를 작성하여 제출한 행위는 자격모용사문서작성죄 및 동 행사죄를 구성하지 않는다고 판단하여 이와 달리 본 원심 판결을 파기한 사례

2017도19500 업무방해 (타) 상고기각

[허위 성적평가에 의한 업무방해 사건]

• 피고인이 최○○ 등과 공모하여 위계로써 △△여대 교무처장의 학적관리 업무를 방해하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단에 법리오해 등의 위법이 없다는 이유로 피고인의 상고를 기각한 사례