판례공보요약본2020. 6. 15.(588호)

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판례공보요약본2020. 6. 15.(588호)

민 사

4. 24.자 2019마6918 결정 〔직무집행정지및직무대행자선임가처분〕 951

민사집행법 제300조 제2항에서 정한 ‘임시의 지위를 정하는 가처분’은 다툼 있는 권리관계의 존재를 요건으로 하는지 여부(적극) / 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는지 여부(적극) / 민법상 조합의 청산인에 대한 해임청구권을 피보전권리로 하여 청산인에 대한 직무집행정지와 직무대행자선임을 구하는 가처분이 허용되는지 여부(원칙적 소극)

민사집행법 제300조 제2항에서 정한 ‘임시의 지위를 정하는 가처분’은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖에 필요한 이유가 있는 경우 허용되는 응급적⋅잠정적인 처분이므로 다툼 있는 권리관계의 존재를 요건으로 한다.

법률관계의 변경⋅형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있다. 단체의 대표자 등에 대하여 해임을 청구하는 소는 형성의 소에 해당하고, 이를 허용하는 법적 근거가 없는 경우 대표자 등에 대하여 직무집행정지와 직무대행자선임을 구하는 가처분 신청은 가처분에 의하여 보전될 권리관계가 존재한다고 볼 수 없어 허용되지 않는다.

조합이 해산한 때 청산은 총조합원 공동으로 또는 그들이 선임한 자가 그 사무를 집행하고 청산인의 선임은 조합원의 과반수로써 결정한다(민법 제721조 제1항, 제2항). 민법은 조합원 중에서 청산인을 정한 때 다른 조합원의 일치가 아니면 청산인인 조합원을 해임하지 못한다고 정하고 있을 뿐이고(제723조, 제708조), 조합원이 법원에 청산인의 해임을 청구할 수 있는 규정을 두고 있지 않다. 민법상 조합의 청산인에 대하여 법원에 해임을 청구할 권리가 조합원에게 인정되지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 해임청구권을 피보전권리로 하여 청산인에 대한 직무집행정지와 직무대행자선임을 구하는 가처분은 허용되지 않는다.

4. 24.자 2019마6990 결정 〔소송비용액확정〕 954

[1] 소송비용에 산입되는 변호사보수에 당사자가 사후에 지급하기로 약정한 것도 포함되는지 여부(적극) 및 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 아닌 제3자가 보수를 지급한 경우, 소송비용에 산입되는 변호사보수로 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 甲이 신탁계약의 수탁자인 乙 주식회사를 상대로 소송을 제기하자, 신탁계약의 위탁자인 丙 주식회사가 신탁계약에 따라 丁 법무법인에 위 소송의 대리를 위임하면서 보수는 추후 소송비용액확정신청을 통하여 상대방으로부터 상환받을 변호사보수로 그 지급을 갈음하기로 약정하였는데, 위 소송에서 소송비용은 甲이 부담한다는 판결이 확정되자, 乙 회사가 甲을 상대로 소송비용액확정신청을 한 사안에서, 丙 회사가 보수약정에 따라 丁 법인에 지급하기로 한 변호사보수는 소송당사자인 乙 회사가 지급하는 것과 동일하다고 볼 수 있어 소송비용으로 인정되어야 하고, 소송비용액확정절차에서 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에 의하여 결정되는 변호사보수는 보수약정에 따라 丁 법인에 지급될 보수액으로서 甲이 乙 회사에 상환하여야 할 소송비용에 산입된다고 보아야 하는데도, 乙 회사가 지급하였거나 지급할 변호사보수가 없다는 이유로 甲이 乙 회사에 상환하여야 할 소송비용액을 0원으로 확정한 원심판단에는 소송비용에 산입되는 변호사보수에 관한 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민사소송법 제109조 제1항은 “소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.”라고 규정하고 있고, 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 제1항은 “소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급 단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.”라고 규정하고 있다.

소송비용에 산입되는 변호사의 보수에는 당사자가 보수계약에 의하여 현실적으로 지급한 것뿐만 아니라 사후에 지급하기로 약정한 것까지 포함되고, 제3자가 지급한 경우에도 당사자가 지급한 것과 동일하다고 볼 수 있는 사정이 인정되면 소송비용에 산입되는 변호사보수로 인정할 수 있다.

[2] 甲이 신탁계약의 수탁자인 乙 주식회사를 상대로 소송을 제기하자, 신탁계약의 위탁자인 丙 주식회사가 신탁계약에 따라 丁 법무법인에 위 소송의 대리를 위임하면서 보수는 추후 소송비용액확정신청을 통하여 상대방으로부터 상환받을 변호사보수로 그 지급을 갈음하기로 약정하였는데, 위 소송에서 소송비용은 甲이 부담한다는 판결이 확정되자, 乙 회사가 甲을 상대로 소송비용액확정신청을 한 사안에서, 丙 회사가 신탁재산과 관련된 위 소송을 대리한 丁 법인에 보수를 지급하기로 약정한 것은 丙 회사와 소송당사자인 乙 회사가 내부적으로 신탁재산 관련 소송의 수행책임과 비용부담 등을 정한 신탁계약에 따른 것이므로, 丙 회사가 보수약정에 따라 丁 법인에 지급하기로 한 변호사보수는 소송당사자인 乙 회사가 지급하는 것과 동일하다고 볼 수 있어 소송비용으로 인정되어야 하고, 소송비용액확정절차에서 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에 따라 결정되는 변호사보수는 보수약정에 따라 丁 법인에 지급될 보수액으로서 甲이 乙 회사에 상환하여야 할 소송비용에 산입된다고 보아야 하는데도, 乙 회사가 지급하였거나 지급할 변호사보수가 없다는 이유로 甲이 乙 회사에 상환하여야 할 소송비용액을 0원으로 확정한 원심판단에는 소송비용에 산입되는 변호사보수에 관한 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례.

4. 29. 선고 2014다11895 판결 〔손해배상(기)〕 957

[1] 주식투자를 하는 일반투자자는 대상 기업에 대한 외부감사인의 감사보고서를 믿고 이를 판단 자료로 삼아 주식을 거래한다고 보아야 하는지 여부(적극)

[2] 감사인의 부실감사를 토대로 주식거래를 한 주식투자자가 감사인에게 민법상 불법행위책임을 근거로 배상을 구할 수 있는 손해액(=부실감사로 상실하게 된 주가에 상응하는 금액) 및 이를 산정하는 방법

[3] 손해배상청구 사건에서 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항에 속하는지 여부(원칙적 적극)

[4] 甲이 乙 은행의 분식회계 등 사실을 모르고 乙 은행 주식에 투자하였다가 손해를 입자, 분식회계 등에 적극적으로 관여한 乙 은행의 회장 丙 등 및 분식회계 등 사실을 발견하지 못한 채 허위 내용이 기재된 감사보고서를 작성한 丁 회계법인을 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 소를 제기하였는데, 丁 법인의 책임비율이 문제 된 사안에서, 丁 법인의 책임비율을 분식회계 등에 적극적으로 관여한 丙 등과 같게 정한 것은 부적절하나, 丁 법인의 과실 내용과 그 결과에 비추어 丁 법인의 책임비율을 40%로 제한한 것 자체는 수긍할 수 있는 범위 내로서 이를 40%보다 낮은 비율로 정하지 않았다고 하여 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 丁 법인의 책임비율을 40%로 정한 원심판단에는 책임제한에 관한 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례

[1] 주식거래에서 대상 기업의 재무상태는 주가를 형성하는 가장 중요한 요인 중의 하나이고, 대상 기업의 재무제표에 대한 외부감사인의 회계감사를 거쳐 작성된 감사보고서는 대상 기업의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 일반투자자에게 제공⋅공표되어 주가 형성에 결정적인 영향을 미친다. 주식투자를 하는 일반투자자로서는 대상 기업의 재무상태를 나타내는 감사보고서가 정당하게 작성되어 공표된 것으로 믿고 주가가 당연히 그에 바탕을 두고 형성되었으리라고 생각하여 대상 기업의 주식을 거래한 것으로 보아야 한다.

[2] 감사인의 부실감사를 토대로 주식거래를 한 주식투자자가 부실감사를 한 감사인에게 민법상 불법행위책임을 근거로 배상을 구할 수 있는 손해액은 일반적으로 그와 같은 부실감사로 상실하게 된 주가에 상응하는 금액이다. 이러한 주가에 상응하는 금액은 특별한 사정이 없는 한 부실감사가 밝혀져 거래가 정지되기 직전에 정상적으로 형성된 주가와 부실감사로 인한 거래정지가 해제되고 거래가 재개된 후 계속된 하종가를 벗어난 시점에서 정상적으로 형성된 주가의 차액이라고 볼 수 있다. 그와 같이 주가가 다시 정상적으로 형성되기 이전에 매도가 이루어지고 매도가액이 그 후 다시 형성된 정상적인 주가를 초과하는 경우에는 그 매도가액과의 차액이라고 할 수 있다.

[3] 손해배상청구 사건에서 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

[4] 甲이 乙 은행의 분식회계 등 사실을 모르고 乙 은행 주식에 투자하였다가 손해를 입자, 분식회계 등에 적극적으로 관여한 乙 은행의 회장 丙 등 및 분식회계 등 사실을 발견하지 못한 채 허위 내용이 기재된 감사보고서를 작성한 丁 회계법인을 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 소를 제기하였는데, 丁 법인의 책임비율이 문제 된 사안에서, 丁 법인의 책임비율을 고의로 대손충당금을 과소 적립하는 방법으로 분식행위를 하고 이를 기초로 허위의 사업보고서 등을 공시하는 데 적극적으로 관여한 丙 등과 같게 정한 것은 적절하지 않으나, 丙 등의 책임 부분이 40%로 확정된 것은 甲이 상고하지 않았기 때문일 뿐 책임비율이 적정하다는 것을 뜻하는 것은 아니므로, 丁 법인의 책임비율을 丙 등과 같게 정한 잘못이 있더라도 丁 법인의 책임비율이 그 자체로 재량 범위에 있다면 그러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없는데, 외부감사인에게 요구되는 주의의무를 위반한 丁 법인의 과실 내용과 그 결과에 비추어 丁 법인의 책임비율을 40%로 제한한 것 자체는 수긍할 수 있는 범위 내로서 이를 40%보다 낮은 비율로 정하지 않았다고 하여 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 丁 법인의 책임비율을 40%로 정한 원심판단에는 책임제한에 관한 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례.

4. 29. 선고 2015다224797 판결 〔손해배상(기)〕 962

[1] 국가배상책임에서 ‘법령 위반’의 의미 및 수사기관이 범죄수사를 하면서 지켜야 할 법규상 또는 조리상의 한계를 위반한 것이 ‘법령 위반’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 피의자가 소년 등 사회적 약자인 경우, 수사기관은 수사과정 중 피의자의 방어권 행사에 불이익이 발생하지 않도록 더욱 세심하게 배려할 직무상 의무를 부담하는지 여부(적극) 및 수사기관이 고의 또는 과실로 위 직무상 의무를 위반하여 피의자신문조서를 작성함으로써 피의자의 방어권이 실질적으로 침해된 경우, 국가배상책임이 성립하는지 여부(적극)

[1] 국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하고, 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻하는 것이므로, 수사기관이 범죄수사를 하면서 지켜야 할 법규상 또는 조리상의 한계를 위반하였다면 이는 법령을 위반한 경우에 해당한다.

[2] 수사기관은 수사 등 직무를 수행할 때에 헌법과 법률에 따라 국민의 인권을 존중하고 공정하게 하여야 하며 실체적 진실을 발견하기 위하여 노력하여야 할 법규상 또는 조리상의 의무가 있고, 특히 피의자가 소년 등 사회적 약자인 경우에는 수사과정에서 방어권 행사에 불이익이 발생하지 않도록 더욱 세심하게 배려할 직무상 의무가 있다. 따라서 경찰관은 피의자의 진술을 조서화하는 과정에서 조서의 객관성을 유지하여야 하고, 고의 또는 과실로 위 직무상 의무를 위반하여 피의자신문조서를 작성함으로써 피의자의 방어권이 실질적으로 침해되었다고 인정된다면, 국가는 그로 인하여 피의자가 입은 손해를 배상하여야 한다.

4. 29. 선고 2016다235411 판결 〔임대차보증금〕 964

[1] 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능한지 여부(적극) 및 이는 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정된 경우, 질권의 효력이 저당권에 미치도록 하려면 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 하는지 여부(적극)

[3] 甲 주식회사가 모회사인 乙 주식회사가 丙에 대해 부담하는 채무를 담보하기 위하여 丁에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 丙과 근질권설정계약을 체결한 다음 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 丁으로부터 임대차목적물 등에 관하여 근저당권을 설정받았는데, 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소되자 丙이 자신의 근질권이 침해되었다며 위 말소등기의 회복을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 질권자인 丙과 질권설정자인 甲 회사가 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있고, 또한 丙은 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 丙의 질권의 효력이 근저당권에 미친다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.”라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다.

따라서 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 구별된다.

이와 마찬가지로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다. 이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다.

[2] 민법 제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다고 정한다. 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있다. 이에 따라 민법 제348조는 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다. 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다. 이러한 민법 제348조의 입법 취지에 비추어 보면, ‘담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해서 저당권을 설정한 경우’에도 ‘저당권으로 담보한 채권에 질권을 설정한 경우’와 달리 볼 이유가 없다.

또한 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권을 설정한 경우에, 당사자 간 약정 등 특별한 사정이 있는 때에는 저당권이 질권의 목적이 되지 않을 수 있으므로, 질권의 효력이 저당권에 미치기 위해서는 질권의 부기등기를 하도록 함으로써 이를 공시할 필요가 있다.

따라서 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다.

[3] 甲 주식회사가 모회사인 乙 주식회사가 丙에 대해 부담하는 채무를 담보하기 위하여 丁에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 丙과 근질권설정계약을 체결한 다음 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 丁으로부터 임대차목적물 등에 관하여 근저당권을 설정받았는데, 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소되자 丙이 자신의 근질권이 침해되었다며 위 말소등기의 회복을 구한 사안에서, 甲 회사와 丁의 임대차계약 시 저당권설정에 관한 내용이 없었고, 丙과 甲 회사의 근질권설정계약 시 丁에 대한 확정일자부 통지 또는 승낙을 받아줄 의무 등 질권설정자의 의무나 질권의 실행 조건, 실행 방법에 관하여 상세히 규정하였음에도 저당권에 관한 내용은 전혀 없었던 점 등에 비추어 질권자인 丙과 질권설정자인 甲 회사가 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있고, 또한 丙은 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 丙의 질권의 효력이 근저당권에 미친다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

4. 29. 선고 2018다229120 판결 〔퇴직금청구의소〕 970

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 채권추심 및 신용조사업 등을 영위하는 甲 주식회사와 채권추심업무 위촉계약을 체결한 후 甲 회사의 지점에서 채권추심원으로 근무한 乙이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 문제 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사와 乙 사이에 체결된 계약의 형식에도 불구하고 그 실질은 乙이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 甲 회사에 근로를 제공하는 근로계약관계라고 봄이 타당하므로 乙은 근로기준법의 적용대상인 근로자에 해당하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘⋅감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품⋅원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적⋅사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다.

[2] 채권추심 및 신용조사업 등을 영위하는 甲 주식회사와 채권추심업무 위촉계약을 체결한 후 甲 회사의 지점에서 채권추심원으로 근무한 乙이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 문제 된 사안에서, ① 甲 회사는 乙에게 배정받은 채권추심업무를 수행하는 구체적인 내용을 내부전산관리 시스템에 입력하도록 하고, 각종 업무상 지시, 관리기준 설정, 실적관리 및 교육 등을 함으로써 乙이 수행할 업무 내용을 정하고, 乙의 업무수행에 관하여 상당한 지휘⋅감독을 하였다고 보기에 충분한 점, ② 乙은 약 6년 9개월 동안 계속하여 甲 회사의 채권추심원으로 종사하여 업무의 계속성이 인정되는 점, ③ 乙이 甲 회사로부터 받은 수수료와 자격증 수당, 장기활동 수당 등은 乙이 제공한 근로의 양과 질에 대한 대가로서의 임금의 성격을 가진다고 볼 수 있는 점, ④ 乙이 채권추심활동을 위한 일부 비용을 스스로 부담한 면이 있더라도, 甲 회사가 乙에게 사무집기를 제공하고, 내부전산관리 시스템을 이용하도록 하였으며, 乙로서는 甲 회사가 배정한 채권의 추심과 관련하여 제3자를 고용하여 업무를 대행할 수 없었다는 등의 사정을 고려하면, 乙이 甲 회사로부터 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 보기는 어려운 점, ⑤ 乙이 근무시간이나 근무장소에 대하여 甲 회사의 엄격한 제한을 받았다고 보기는 어려우나, 이는 잦은 외근이 이루어지는 채권추심업무의 특성에 기인하는 것에 불과한 점, ⑥ 乙이 甲 회사와의 계약관계가 유지되는 기간 동안 다른 곳에서도 급여소득을 얻은 적이 있지만, 그와 같은 급여소득을 올리게 된 경위와 금액 등을 고려하면, 乙의 근로자성을 부정하는 유력한 징표로 삼기는 어려운 점, ⑦ 乙이 甲 회사의 취업규칙을 적용받지 않았고, 기본급이나 고정급이 정해져 있지 않았으며, 甲 회사로부터 받은 수수료 등과 관련하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고, 다른 사회보장제도에서 근로자로서의 지위를 인정받지 못하였다는 사정은 사용자인 甲 회사가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 것에 불과하므로, 이를 들어 乙의 근로기준법상 근로자성을 쉽사리 부정할 것은 아닌 점을 종합하면, 甲 회사와 乙 사이에 체결된 계약의 형식에도 불구하고 그 실질은 乙이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 甲 회사에 근로를 제공하는 근로계약관계라고 봄이 타당하므로 乙은 근로기준법의 적용대상인 근로자에 해당하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

4. 29. 선고 2018다263519 판결 〔임금등〕 974

의료인이 아닌 사람이 의료인을 고용하여 그 명의를 이용하여 의료기관을 개설한 경우, 의료인 명의로 근로자와 근로계약이 체결되었더라도 의료인 아닌 사람과 근로자 사이에 실질적인 근로관계가 성립하면 의료인 아닌 사람이 근로자에 대하여 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는지 여부(적극) 및 이는 위와 같은 의료기관의 운영 및 손익 등이 의료인 아닌 사람에게 귀속되도록 하는 내용의 약정이 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다.

의료인이 아닌 사람이 월급을 지급하기로 하고 의료인을 고용해 그 명의를 이용하여 개설한 의료기관인 이른바 ‘사무장 병원’에 있어서 비록 의료인 명의로 근로자와 근로계약이 체결되었더라도 의료인 아닌 사람과 근로자 사이에 실질적인 근로관계가 성립할 경우에는 의료인 아닌 사람이 근로자에 대하여 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 이는 이른바 사무장 병원의 운영 및 손익 등이 의료인 아닌 사람에게 귀속되도록 하는 내용의 의료인과 의료인 아닌 사람 사이의 약정이 강행법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효가 된다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

4. 29. 선고 2019다226135 판결 〔구상금〕 977

[1] 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우, 유추적용을 할 수 있는지 여부(적극) 및 그 한계

[2] 채권자가 지역신용보증재단인 경우, 보증채무의 부종성에 대한 예외조항인 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 제1호의 적용을 배제하는 기술보증기금법 제37조의3과 신용보증기금법 제30조의3이 유추적용되는지 여부(소극)

[1] 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다. 법률의 유추적용은 법률의 흠결을 보충하는 것으로 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것이다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 한다. 그러나 이것만으로 유추적용을 긍정할 수는 없다. 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다.

[2] 원래 보증채무는 주채무의 한도로 감축되는 부종성을 가지는데(민법 제430조), 채무자의 회생절차에서도 보증채무의 부종성을 관철한다면 채권자에게 지나치게 가혹한 결과를 가져올 것이라는 이유로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제250조 제2항 제1호에서 보증채무의 부종성에 대한 예외를 규정하고 있다.

회생계획이 인가되어 회생기업의 채무조정이 이루어지는 경우에도 회생기업의 채무를 연대보증한 경영자에게는 채무조정의 효력이 미치지 않는다. 이에 따라 경영자 개인은 여전히 재기하기 어렵고, 경영자가 기업의 채무를 연대보증하는 경우가 많은 중소기업의 현실에 비추어 결국 기업의 실효성 있는 회생도 어려워진다는 점을 고려하여 기술보증기금법 제37조의3과 신용보증기금법 제30조의3이 신설되었다. 이러한 조항을 적용하면 보증채무의 부종성에 대한 예외를 규정한 채무자회생법 제250조 제2항 제1호의 적용은 배제되고, 결국 원래로 돌아가 보증채무의 부종성이 인정된다.

그러나 지역신용보증재단에 적용되는 지역신용보증재단법에는 채무자회생법 제250조 제2항 제1호의 적용을 배제하는 규정이 없다. 이 경우에도 기술보증기금법 제37조의3과 신용보증기금법 제30조의3을 유추적용하여 채권자가 지역신용보증재단인 경우에 주채무가 인가된 회생계획에 따라 감경⋅면제된 때 연대보증채무도 동일한 비율로 감경⋅면제된다는 결론을 도출할 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.

위 조항들은 채권자의 권리가 희생되는 불가피한 점이 있는데도, 일반 채권자와 구별하여 기술보증기금이나 신용보증기금에 대해서는 달리 취급하겠다고 입법자가 결단하여 특별한 예외를 정한 것이다. 따라서 지역신용보증재단법에 위 조항들과 같은 규정이 없다고 해서 법률의 흠결이 있다고 할 수 없다.

이를 법률의 흠결로 보더라도 기술보증기금 또는 신용보증기금과 지역신용보증재단 사이에 채무자를 위한 보증업무를 제공한다는 유사점이 있다는 이유만으로 유추적용을 긍정해야 하는 것도 아니다. 기술보증기금과 신용보증기금은 국민경제의 발전에 이바지함을 설립목적으로 하고 있지만(기술보증기금법 제1조, 신용보증기금법 제1조), 지역신용보증재단은 지역경제 활성화와 서민의 복리 증진에 이바지함을 설립목적으로 하고 있다(지역신용보증재단법 제1조). 지역신용보증재단은 기술보증기금이나 신용보증기금과 달리, 정부와 금융기관뿐만 아니라 지방자치단체로부터도 기금 조성을 위한 출연을 받고 있다(기술보증기금법 제13조, 신용보증기금법 제6조, 지역신용보증재단법 제7조). 채무자를 위해 제공하는 보증의 한도에 관해서도 기술보증기금과 신용보증기금은 30억 원을 한도로 하는데(기술보증기금법 시행령 제23조 제2항, 신용보증기금법 시행령 제20조 제2항), 지역신용보증재단은 8억 원에 불과하다(지역신용보증재단법 시행령 제16조 제3항). 이처럼 기술보증기금이나 신용보증기금과 지역신용보증재단 사이에는 설립목적과 재원, 신용보증을 제공하는 경우의 보증한도액 등에서 차이가 있다. 이러한 사정에 비추어 지역신용보증재단이 채권자인 경우에 기술보증기금법 제37조의3과 신용보증기금법 제30조의3을 유추적용하는 것이 정당하다고 볼 수 없다.

일반행정

4. 29. 선고 2016두41071 판결 〔요양급여신청반려처분취소〕 982

[1] 임신한 여성 근로자에게 업무에 기인하여 발생한 ‘태아의 건강손상’이 산업재해보상보험법 제5조 제1호에서 정한 근로자의 ‘업무상 재해’에 포함되는지 여부(적극)

[2] 임신한 여성 근로자에게 업무에 기인하여 모체의 일부인 태아의 건강이 손상되는 업무상 재해가 발생하여 산업재해보상보험법에 따른 요양급여 수급관계가 성립한 후 출산으로 모체와 단일체를 이루던 태아가 분리된 경우, 이미 성립한 요양급여 수급관계가 소멸되는지 여부(소극)

[1] 산재보험제도와 요양급여제도의 취지, 성격 및 내용 등을 종합하면, 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)의 해석상 임신한 여성 근로자에게 그 업무에 기인하여 발생한 ‘태아의 건강손상’은 여성 근로자의 노동능력에 미치는 영향 정도와 관계없이 산재보험법 제5조 제1호에서 정한 근로자의 ‘업무상 재해’에 포함된다.

[2] 임신한 여성 근로자에게 업무에 기인하여 모체의 일부인 태아의 건강이 손상되는 업무상 재해가 발생하여 산업재해보상보험법에 따른 요양급여 수급관계가 성립하게 되었다면, 이후 출산으로 모체와 단일체를 이루던 태아가 분리되었다 하더라도 이미 성립한 요양급여 수급관계가 소멸된다고 볼 것은 아니다. 따라서 여성 근로자는 출산 이후에도 모체에서 분리되어 태어난 출산아의 선천성 질병 등에 관하여 요양급여를 수급할 수 있는 권리를 상실하지 않는다.

4. 29. 선고 2017두31064 판결 〔우선협상대상자지위배제처분취소〕 989

[1] 행정청에 구 사회기반시설에 대한 민간투자법 이외의 다른 개별 법률에 근거해서 다른 방식으로 민간투자사업을 추진할 수 있는 재량이 있는지 여부(적극) 및 대상시설이 구 사회기반시설에 대한 민간투자법상 사회기반시설에 해당하여 그 법에 따른 민간투자사업 방식이 가능한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 지방자치단체의 장이 공유재산 및 물품관리법에 근거하여 기부채납 및 사용․수익허가 방식으로 민간투자사업을 추진하는 과정에서 사업시행자를 지정하기 위한 전 단계에서 공모제안을 받아 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자를 선정하는 행위와 이미 선정된 우선협상대상자를 그 지위에서 배제하는 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(적극)

[3] 지방자치단체의 장이 공유재산 및 물품관리법에 근거하여 민간투자사업을 추진하던 중 우선협상대상자 지위를 박탈하는 처분을 하는 경우, 반드시 청문을 실시할 의무가 있는지 여부(소극)

[4] 처분청이 수익적 처분을 취소 또는 철회하는 경우, 취소권 등 행사의 요건과 한계

[1] 구 사회기반시설에 대한 민간투자법(2016. 3. 2. 법률 제14044호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간투자법’이라 한다)은 ‘사회기반시설’을 ‘각종 생산활동의 기반이 되는 시설, 해당 시설의 효용을 증진시키거나 이용자의 편의를 도모하는 시설 및 국민생활의 편익을 증진시키는 시설로서, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설’이라고 정의하면서 각 목에서 대상시설을 열거하고 있고(제2조 제1호), ‘사회기반시설사업’을 ‘사회기반시설의 신설⋅증설⋅개량 또는 운영에 관한 사업’이라고 정의하며(제2조 제2호), ‘민간투자사업’을 ‘제9조에 따라 민간부문이 제안하는 사업 또는 제10조에 따른 민간투자시설사업기본계획에 따라 제7호에 따른 사업시행자가 시행하는 사회기반시설사업’이라고 정의하고 있다(제5호 본문).

이처럼 민간투자법은 일정한 사회기반시설을 민간투자법이 정하는 절차에 따라 시행할 수 있도록 정하고 있을 뿐이고, 민간투자자가 사회기반시설을 설치하여 운영하는 사업을 민간투자법에 따라서만 추진하여야 한다는 ‘적용우선 규정’을 명문으로 두고 있지 않으므로, 민간투자법이 민간투자법에 따른 민간투자사업 이외에 다른 개별 법률에 근거한 다른 방식의 민간투자사업을 허용하지 아니하는 취지라고 보기는 어렵다. 따라서 다른 개별 법률이 다른 방식의 민간투자사업을 허용하고 있는 이상, 행정청에는 민간투자법 이외에 다른 개별 법률에 근거해서도 다른 방식으로 민간투자사업을 추진할 수 있는 재량이 있다고 봄이 타당하고, 이는 대상시설이 민간투자법상 사회기반시설에 해당하여 민간투자법에 따른 민간투자사업 방식이 가능한 경우에도 마찬가지이다.

[2] 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제2조 제1호, 제7조 제1항, 제20조 제1항, 제2항 제2호의 내용과 체계에 관련 법리를 종합하면, 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 기부채납 및 사용⋅수익허가 방식으로 민간투자사업을 추진하는 과정에서 사업시행자를 지정하기 위한 전 단계에서 공모제안을 받아 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자를 선정하는 행위와 이미 선정된 우선협상대상자를 그 지위에서 배제하는 행위는 민간투자사업의 세부내용에 관한 협상을 거쳐 공유재산법에 따른 공유재산의 사용⋅수익허가를 우선적으로 부여받을 수 있는 지위를 설정하거나 또는 이미 설정한 지위를 박탈하는 조치이므로 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 한다.

[3] 지방자치단체의 장이 공유재산 및 물품관리법에 근거하여 민간투자사업을 추진하던 중 우선협상대상자 지위를 박탈하는 처분을 하기 위하여 반드시 청문을 실시할 의무가 있다고 볼 수는 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항, 제3항, 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 그 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.

이처럼 행정절차법이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에 사전통지 및 의견청취를 하도록 규정한 것은 불이익처분 상대방의 방어권 행사를 실질적으로 보장하기 위함이다.

이러한 행정절차법의 규정 내용과 체계에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 원칙적으로 행정절차법 제21조 제1항에 따른 사전통지를 하고, 제22조 제3항에 따른 의견제출 기회를 주는 것으로 족하며, 다른 법령 등에서 반드시 청문을 실시하도록 규정한 경우이거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 등에 한하여 청문을 실시할 의무가 있다.

[4] 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 처분으로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있더라도 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교⋅형량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는다.

4. 29. 선고 2019두32696 판결 〔손실보상금〕 999

[1] 2013. 4. 25. 국토교통부령 제5호로 개정된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제48조 제2항 단서 제1호가 헌법상 정당보상원칙, 비례원칙에 위반되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것인지 여부(소극)

[2] 2013. 4. 25. 국토교통부령 제5호로 개정된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 시행일 전에 사업인정고시가 이루어졌으나 위 시행규칙 시행 후 보상계획의 공고․통지가 이루어진 공익사업에 대해서도 영농보상금액의 구체적인 산정방법․기준에 관한 위 시행규칙 제48조 제2항 단서 제1호를 적용하도록 규정한 위 시행규칙 부칙(2013. 4. 25.) 제4조 제1항이 진정소급입법에 해당하는지 여부(소극)

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제77조 제4항은 농업손실 보상액의 구체적인 산정 및 평가 방법과 보상기준에 관한 사항을 국토교통부령으로 정하도록 위임하고 있다. 그 위임에 따라 2013. 4. 25. 국토교통부령 제5호로 개정된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘개정 시행규칙’이라 한다) 제48조 제2항 단서 제1호가 실제소득 적용 영농보상금의 예외로서, 농민이 제출한 입증자료에 따라 산정한 실제소득이 동일 작목별 평균소득의 2배를 초과하는 경우에 해당 작목별 평균생산량의 2배를 판매한 금액을 실제소득으로 간주하도록 규정함으로써 실제소득 적용 영농보상금의 ‘상한’을 설정하였다.

이와 같은 개정 시행규칙 제48조 제2항 단서 제1호는, 영농보상이 장래의 불확정적인 일실소득을 보상하는 것이자 농민의 생존배려⋅생계지원을 위한 보상인 점, 실제소득 산정의 어려움 등을 고려하여, 농민이 실농으로 인한 대체생활을 준비하는 기간의 생계를 보장할 수 있는 범위 내에서 실제소득 적용 영농보상금의 ‘상한’을 설정함으로써 나름대로 합리적인 적정한 보상액의 산정방법을 마련한 것이므로, 헌법상 정당보상원칙, 비례원칙에 위반되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로는 볼 수 없다.

[2] 사업인정고시일 전부터 해당 토지를 소유하거나 사용권원을 확보하여 적법하게 농업에 종사해 온 농민은 사업인정고시일 이후에도 수용개시일 전날까지는 해당 토지에서 그간 해온 농업을 계속할 수 있다. 그러나 사업인정고시일 이후에 수용개시일 전날까지 농민이 해당 공익사업의 시행과 무관한 어떤 다른 사유로 경작을 중단한 경우에는 손실보상의 대상에서 제외될 수 있다. 사업인정고시가 이루어졌다는 점만으로 농민이 구체적인 영농보상금 청구권을 확정적으로 취득하였다고는 볼 수 없으며, 보상협의 또는 재결절차를 거쳐 협의성립 당시 또는 수용재결 당시의 사정을 기준으로 구체적으로 산정되는 것이다.

또한 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제48조에 따른 영농보상은 수용개시일 이후 편입농지에서 더 이상 영농을 계속할 수 없게 됨에 따라 발생하는 손실에 대하여 장래의 2년간 일실소득을 예측하여 보상하는 것이므로, 수용재결 당시를 기준으로도 영농보상은 아직 발생하지 않은 장래의 손실에 대하여 보상하는 것이다.

따라서 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙(2013. 4. 25.) 제4조 제1항이 영농보상금액의 구체적인 산정방법⋅기준에 관한 2013. 4. 25. 국토교통부령 제5호로 개정된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘개정 시행규칙’이라 한다) 제48조 제2항 단서 제1호를 개정 시행규칙 시행일 전에 사업인정고시가 이루어졌으나 개정 시행규칙 시행 후 보상계획의 공고⋅통지가 이루어진 공익사업에 대해서도 적용하도록 규정한 것은 진정소급입법에 해당하지 않는다.

4. 29. 선고 2019두44606 판결 〔공무원연금분할청구불승인처분취소〕 1007

구 공무원연금법상 분할연금을 청구한 사람과 공무원이었던 전 배우자가 혼인과 이혼을 두 차례 이상 반복하다가 분할연금제도 시행 후에 최종 이혼한 경우, 구 공무원연금법 제46조의3 제1항 본문에서 정한 분할연금 지급요건인 ‘혼인기간’을 판단할 때 분할연금제도 시행 전의 혼인기간을 분할연금제도 시행 후의 혼인기간과 합산하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

구 공무원연금법(2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공무원연금법’이라 한다)상 분할연금 수급권에 관한 규정의 내용과 입법 취지, 이혼배우자의 분할연금 수급권의 법적 성격과 민법상 이혼에 따른 재산분할제도와의 관계 등을 종합하면, 분할연금을 청구한 사람과 공무원이었던 전 배우자가 혼인과 이혼을 두 차례 이상 반복하다가 분할연금제도 시행 후에 최종 이혼한 경우에는 분할연금제도 시행 전에 이혼을 하면서 그때까지의 퇴직연금 등의 형성에 대한 기여를 실질적으로 참작하여 재산분할이 이루어졌다는 특별한 사정이 없는 한, 구 공무원연금법 제46조의3 제1항 본문에서 정한 분할연금 지급요건인 ‘혼인기간’을 판단할 때 분할연금제도 시행 전의 혼인기간을 분할연금제도 시행 후의 혼인기간과 합산하여야 한다.

4. 29. 선고 2019두52799 판결 〔교육환경평가승인반려처분취소청구의소〕 1011

[1] 휴양 콘도미니엄업이 교육환경 보호에 관한 법률 제9조 제27호에서 교육환경보호구역에서의 금지행위 및 시설로 규정한 ‘공중위생관리법 제2조 제1항 제2호에 따른 숙박업’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 교육환경 보호에 관한 법률 제9조 제27호는 교육환경보호구역에서의 금지행위 및 시설로 ‘공중위생관리법 제2조 제1항 제2호에 따른 숙박업 및 관광진흥법 제3조 제1항 제2호 (가)목에 따른 호텔업’을 규정하고 있다. 공중위생관리법 제2조 제1항 제2호는 ‘숙박업’을 ‘손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비 등의 서비스를 제공하는 영업’이라고 정의하고 있고, 같은 조 제2항의 위임에 따른 공중위생관리법 시행령 제4조 제1호는 숙박업을 취사시설 포함 여부에 따라 ‘일반숙박업’과 ‘생활숙박업’으로 세분하고 있다. 관광진흥법 제3조 제1항 제2호는 관광숙박업을 ‘호텔업’과 ‘휴양 콘도미니엄업’으로 나누면서, 휴양 콘도미니엄업을 ‘관광객의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추어 이를 그 시설의 회원이나 공유자, 그 밖의 관광객에게 제공하거나 숙박에 딸리는 음식⋅운동⋅오락 등에 적합한 시설 등을 함께 갖추어 이용하게 하는 업’이라고 정의하고 있다.

교육환경 보호에 관한 법률 제9조 제27호는 학생들의 주요 활동공간인 학교 주변의 일정 지역을 최소한의 범위에서 교육환경보호구역으로 설정하여 쾌적한 학교환경을 조성함으로써 청소년들이 건전하고 조화로운 인격을 형성할 수 있게 하고, 교육환경보호구역 안에서 숙박업을 못하게 함으로써 숙박시설 안에서 은밀하게 이루어질 수 있는 윤락행위 또는 음란행위, 음란한 물건의 유통, 도박 등의 사행행위 등으로 인한 각종 유해환경으로부터 학생들을 차단⋅보호하여 학생들의 건전한 육성과 학교 교육의 능률화를 기하고자 하는 것이다.

위와 같은 관련 규정들의 내용과 체계에 위 법률조항의 입법 취지를 종합하면, 휴양 콘도미니엄업은 위 법률조항에서 교육환경보호구역에서의 금지행위 및 시설로 규정한 ‘공중위생관리법 제2조 제1항 제2호에 따른 숙박업’에 해당한다고 보아야 한다.

[2] 甲 주식회사가 교육환경보호구역에 해당하는 사업부지에 콘도미니엄을 신축하기 위하여 교육환경평가승인신청을 한 데 대하여, 관할 교육지원청 교육장이 甲 회사에 ‘관광진흥법 제3조 제1항 제2호 (나)목에 따른 휴양 콘도미니엄업이 교육환경 보호에 관한 법률에 따른 금지행위 및 시설로 규정되어 있지는 않으나 성매매 등에 대한 우려를 제기하는 민원에 대한 구체적인 예방대책을 제시하시기 바람’이라고 기재된 보완요청서를 보낸 후 교육감으로부터 ‘콘도미니엄업에 관하여 교육환경보호구역에서 금지되는 행위 및 시설에 관한 교육환경 보호에 관한 법률(이하 ‘교육환경법’이라 한다) 제9조 제27호를 적용하라’는 취지의 행정지침을 통보받고 甲 회사에 교육환경평가승인신청을 반려하는 처분을 한 사안에서, 교육장이 보완요청서에서 ‘휴양 콘도미니엄업이 교육환경법 제9조 제27호에 따른 금지행위 및 시설로 규정되어 있지 않다’는 의견을 밝힌 바 있으나, 이는 교육장이 최종적으로 교육환경평가를 승인해 주겠다는 취지의 공적 견해를 표명한 것이라고 볼 수 없고 오히려 수차례에 걸쳐 甲 회사에 보낸 보완요청서에 의하면 현 상태로는 교육환경평가승인이 어렵다는 취지의 견해를 밝힌 것에 해당하는 점, 甲 회사는 사업 준비 단계에서 휴양 콘도미니엄업을 계획하고 교육장의 보완요청에 따른 추가 검토를 진행한 정도에 불과하여 위 처분으로 침해받는 甲의 이익이 그다지 크다고 보기 어려운 반면 교육환경보호구역에서 휴양 콘도미니엄이 신축될 경우 학생들의 학습권과 교육환경에 미치는 부정적 영향이 매우 큰 점 등에 비추어, 위 처분은 신뢰의 대상이 되는 교육장의 공적 견해표명이 있었다고 보기 어렵고, 교육장의 교육환경평가승인이 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우에 해당하므로 신뢰보호원칙에 반하지 않는다고 한 사례.

조 세

4. 29. 선고 2014두2331 판결 〔증여세부과처분취소〕 1017

[2] 유상증자에 따른 신주인수의 경우 증여의제되는 재산가액의 평가기준일(=신주의 명의개서일)

[1] 상장법인인 甲 주식회사의 대표이사 乙이 丙 증권회사에 丁 명의의 차명계좌를 개설하고 투자금을 입금한 다음 위 증권계좌를 이용하여 甲 회사의 유상증자 과정에서 甲 회사의 주식(1차 주식)을 인수하여 丁 명의로 명의개서를 마쳤는데, 그 후 乙이 1차 주식을 전부 매도하여 매도금액이 위 증권계좌에 입금되었다가 丁 명의의 다른 계좌로 송금되어 예수금 잔액이 0원이 되었고, 이후 일정 금액이 위 증권계좌에 입금되어 乙이 甲 회사의 주식을 매수한 후 일부를 매도하고 남은 주식(2차 주식)에 관하여 다시 丁 명의로 명의개서를 마쳤으며, 한편 乙은 1차 주식을 매도하기 전 戊 증권회사에도 丁 명의의 차명계좌를 개설하고 투자금을 입금한 다음 위 증권계좌를 이용하여 甲 회사의 주식(3차, 4차 주식)을 각 매수하여 丁 명의로 명의개서를 마쳤는데, 관할 세무서장이 丁 명의의 1차 내지 4차 주식의 명의신탁에 대하여 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제41조의2 제1항 본문을 적용하여 丁에게 각 증여세 및 가산세를 부과한 사안에서, 제반 사정에 비추어 丁 명의의 1차 주식은 乙이 증권계좌를 통해 丁 앞으로 명의개서한 최초의 명의신탁 주식이고, 丁 명의의 3, 4차 주식은 1차 주식을 매도하기 전에 다른 증권계좌를 통해 매수한 별개의 새로운 명의신탁 주식이므로, 위 법률조항에 따른 과세대상이 될 수 있어 3, 4차 주식에 대한 위 처분이 적법하다고 본 원심판단이 정당하나, 丁 명의의 2차 주식에 관하여는 명의신탁자인 乙이 증권계좌에 입금되었다가 다른 계좌로 송금된 丁 명의의 1차 주식의 매도대금을 그대로 보관하고 있었는지 여부, 만약 乙이 1차 주식의 매도대금을 보관하고 있었다면 이를 다시 증권계좌로 입금하여 2차 주식의 매수대금으로 사용하였는지 여부 등을 심리한 후 그 결과에 따라 2차 주식이 위 법률조항에 따른 과세대상인지 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 채 최초 명의신탁받은 주식을 매도한 대금으로 다시 취득한 주식에 대하여도 위 법률조항에 따른 증여세를 부과할 수 있다는 전제에서, 2차 주식에 대한 위 처분도 적법하다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[2] 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제41조의2 제1항 본문은 권리의 이전이나 그 행사에 명의개서 등을 요하는 재산을 증여의제 대상으로 하여 ‘그 명의자로 명의개서 등을 한 날’에 그 재산의 가액을 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 본다고 규정하고 있고, 구 상증세법 제60조 제1항은 증여재산의 평가에 관하여 그 재산의 가액을 ‘증여일 현재의 시가’에 의하도록 규정하고 있다(한편 주주명부 자체가 없어 명의개서가 이루어지지 아니한 경우에는 구 상증세법 제41조의2 제1항 본문을 적용할 수 없었던 문제점이 있어서, 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 구 상속세 및 증여세법에서 제45조의2 제3항을 신설하여 그러한 경우에도 납세지 관할 세무서장에게 제출한 주주 등에 관한 서류 및 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정할 수 있게 하였다).

원칙적으로 주식의 경우 위 각 규정에 따라 증여일로 의제되는 명의개서일을 기준으로 그 가액을 평가한다. 유상증자에 따른 신주인수의 경우에도 증여의제되는 재산가액의 평가기준일은 신주의 명의개서일로 보아야 한다.

특 허

4. 29. 선고 2016후2317 판결 〔등록무효(특)〕 1025

특허심판원에 계속 중인 심판에 대하여 동일한 당사자가 동일한 심판을 다시 청구한 경우, 후심판이 중복심판청구 금지에 위반되는지 판단하는 기준 시점(=후심판의 심결 시)

민사소송법 제259조는 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.”라고 규정하고, 2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정된 특허법 제154조 제8항은 심판에 관하여 민사소송법 제259조를 준용하고 있다. 이러한 관련 법령의 내용에 다음의 사정을 고려하면, 특허심판원에 계속 중인 심판(이하 ‘전심판’이라 한다)에 대하여 동일한 당사자가 동일한 심판을 다시 청구한 경우(이하 ‘후심판’이라 한다), 후심판의 심결 시를 기준으로 한 전심판의 심판계속 여부에 따라 후심판의 적법 여부를 판단하여야 한다.

① 민사소송에서 중복제소금지는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결 시를 기준으로 판단하여야 하므로, 전소가 후소의 변론종결 시까지 취하⋅각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되면 후소는 중복제소금지에 위반되지 않는다. 마찬가지로 특허심판에서 중복심판청구 금지는 심판청구의 적법요건으로, 심결 시를 기준으로 전심판의 심판계속이 소멸되면 후심판은 중복심판청구 금지에 위반되지 않는다고 보아야 한다.

② 대법원 2012. 1. 19. 선고 2009후2234 전원합의체 판결은 ‘특허법 제163조의 일사부재리의 원칙에 따라 심판청구가 부적법하게 되는지 여부를 판단하는 기준 시점은 심판청구를 제기하던 당시로 보아야 한다’고 하였는데, 이는 선행 심결의 확정을 판단하는 기준 시점이 쟁점이 된 사안에서 특허법상 일사부재리 원칙의 대세효로 인한 제3자의 권리 제한을 최소화하기 위하여 부득이하게 일사부재리 원칙의 요건 중 선행 심결의 확정과 관련해서만 기준 시점을 심결 시에서 심판청구 시로 변경한 것이다. 중복심판청구 금지는 동일 당사자에 의한 심판청구권 남용을 방지함으로써 심결의 모순⋅저촉을 방지하고 심판절차의 경제를 꾀하기 위한 것이어서, 일사부재리 원칙과 일부 취지를 같이하지만 요건 및 적용범위에 차이가 있으므로, 후심판이 중복심판청구에 해당하는지 여부까지 위 전원합의체 판결을 들어 후심판 청구 시를 기준으로 판단할 것은 아니다.

형 사

4. 29. 선고 2014도9907 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)〕 1028

[1] 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미

[2] 피고인이 甲 새마을금고로부터 특정 토지 위에 건물을 신축하는 데 필요한 공사자금을 대출받으면서 이를 담보하기 위하여 乙 신탁회사를 수탁자, 甲 금고를 우선수익자, 피고인을 위탁자 겸 수익자로 한 담보신탁계약 및 자금관리대리사무계약을 체결하였고 계약 내용에 따라 건물이 준공된 후 乙 회사에 신탁등기를 이행하여 甲 금고의 우선수익권을 보장할 임무가 있음에도 이에 위배하여 丙 앞으로 건물의 소유권보존등기를 마쳐줌으로써 甲 금고에 재산상 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인이 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적⋅본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없다.

[2] 피고인이 甲 새마을금고로부터 특정 토지 위에 건물을 신축하는 데 필요한 공사자금 10억 원을 대출받으면서 이를 담보하기 위하여 乙 신탁회사를 수탁자, 甲 금고를 우선수익자, 피고인을 위탁자 겸 수익자로 한 담보신탁계약 및 자금관리대리사무계약을 체결하였고 계약 내용에 따라 건물이 준공된 후 乙 회사에 신탁등기를 이행하여 甲 금고의 우선수익권을 보장할 임무가 있음에도 이에 위배하여 丙 앞으로 건물의 소유권보존등기를 마쳐줌으로써 甲 금고에 재산상 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인이 乙 회사, 甲 금고와 체결한 담보신탁계약의 신탁 대상 부동산은 토지이고, 건물에 대해서는 위 계약에 따라 신탁등기가 이루어지는 것이 아니라 향후 건물이 준공되어 소유권보존등기까지 마친 후 乙 회사를 수탁자로, 甲 금고를 우선수익자로 한 담보신탁계약 등을 체결하고 그에 따른 등기절차 등을 이행하기로 약정한 것에 불과한 점, 건물에 관하여 추가 담보신탁하기로 약정한 것은 甲 금고가 피고인에 대한 대출금 채권의 변제를 확보하기 위함이고, 甲 금고의 주된 관심은 건물에 대한 신탁등기 이행 여부가 아닌, 대출금 채권의 회수에 있다고 봄이 타당한 점, 피고인은 甲 금고와의 관계에서 향후 건물이 준공되면 乙 회사와 건물에 대한 담보신탁계약, 자금관리대리사무계약 등을 체결하고, 그에 따라 신탁등기절차를 이행하여 甲 금고에 우선수익권을 보장할 민사상 의무를 부담함에 불과하고, ‘甲 금고의 우선수익권’은 계약당사자인 피고인, 甲 금고, 乙 회사 등이 약정한 바에 따라 각자의 의무를 성실히 이행하면 그 결과로서 보장될 뿐인 점을 종합하면, 결국 피고인이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 甲 금고와의 신임관계에 기초하여 甲 금고의 우선수익권을 보호 또는 관리하는 등 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 보기 어려우므로 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

4. 29. 선고 2017도13409 판결 〔야간건조물침입절도⋅병역법위반⋅사기⋅점유이탈물횡령⋅절도〕 1032

경범죄 처벌법상 범칙금제도의 의의 / 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 하였는데 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간이 경과하지 아니한 경우, 원칙적으로 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없는지 여부(적극)

경범죄 처벌법은 제3장에서 ‘경범죄 처벌의 특례’로서 범칙행위에 대한 통고처분(제7조), 범칙금의 납부(제8조, 제8조의2)와 통고처분 불이행자 등의 처리(제9조)를 정하고 있다. 경찰서장으로부터 범칙금 통고처분을 받은 사람은 통고처분서를 받은 날부터 10일 이내에 범칙금을 납부하여야 하고, 위 기간에 범칙금을 납부하지 않은 사람은 위 기간의 마지막 날의 다음 날부터 20일 이내에 통고받은 범칙금에 20/100을 더한 금액을 납부하여야 한다(제8조 제1항, 제2항). 경범죄 처벌법 제8조 제2항에 따른 납부기간에 범칙금을 납부하지 않은 사람에 대하여 경찰서장은 지체 없이 즉결심판을 청구하여야 하고(제9조 제1항 제2호), 즉결심판이 청구되더라도 그 선고 전까지 피고인이 통고받은 범칙금에 50/100을 더한 금액을 납부하고 그 증명서류를 제출하였을 경우에는 경찰서장은 즉결심판 청구를 취소하여야 한다(제9조 제2항). 이와 같이 통고받은 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 처벌받지 않는다(제8조 제3항, 제9조 제3항).

위와 같은 규정 내용과 통고처분의 입법 취지를 고려하면, 경범죄 처벌법상 범칙금제도는 범칙행위에 대하여 형사절차에 앞서 경찰서장의 통고처분에 따라 범칙금을 납부할 경우 이를 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 않는 처벌의 특례를 마련해 둔 것으로 법원의 재판절차와는 제도적 취지와 법적 성질에서 차이가 있다. 또한 범칙자가 통고처분을 불이행하였더라도 기소독점주의의 예외를 인정하여 경찰서장의 즉결심판 청구를 통하여 공판절차를 거치지 않고 사건을 간이하고 신속⋅적정하게 처리함으로써 소송경제를 도모하되, 즉결심판 선고 전까지 범칙금을 납부하면 형사처벌을 면할 수 있도록 함으로써 범칙자에 대하여 형사소추와 형사처벌을 면제받을 기회를 부여하고 있다.

따라서 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 한 이상, 범칙자의 위와 같은 절차적 지위를 보장하기 위하여 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 원칙적으로 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다고 보아야 한다.

4. 29. 선고 2017도16995 판결 〔풍속영업의규제에관한법률위반〕 1034

[1] 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호에서 정한 음란행위 ‘알선’ 및 ‘음란행위’의 의미 / 풍속영업을 하는 자의 행위가 ‘음란행위의 알선’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 유흥주점의 업주인 피고인 甲과 종업원인 피고인 乙이 공모하여, 위 주점에 여성용 원피스를 비치해 두고 여성종업원들로 하여금 그곳을 찾아온 남자 손님 3명에게 이를 제공하여 갈아입게 한 다음 접객행위를 하도록 하는 방법으로 음란행위를 알선하였다고 하여 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들은 풍속영업을 하는 자가 준수하여야 할 금지규범을 어기고 유흥주점의 남자 손님들과 여성종업원들 사이에 서서 음란행위를 알선하였다고 평가함이 타당하다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 풍속영업의 규제에 관한 법률(이하 ‘풍속영업규제법’이라고 한다) 제3조 제2호는 풍속영업을 하는 자에 대하여 ‘음란행위를 알선하는 행위’를 금지하고 있다. 여기에서 음란행위를 ‘알선’하였다고 함은 풍속영업을 하는 자가 음란행위를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미한다. 따라서 음란행위의 ‘알선’이 되기 위하여 반드시 그 알선에 의하여 음란행위를 하려는 당사자가 실제로 음란행위를 하여야만 하는 것은 아니고, 음란행위를 하려는 당사자들의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 음란행위에 이를 수 있을 정도의 주선행위만 있으면 족하다.

한편 풍속영업규제법 제3조 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란행위’란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다.

따라서 풍속영업을 하는 자의 행위가 ‘음란행위의 알선’에 해당하는지 여부는 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출 등의 경우 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있는 행위, 즉 ‘음란행위’를 앞서의 법리에서 제시한 바와 같이 ‘알선’하였다고 볼 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 유흥주점의 업주인 피고인 甲과 종업원인 피고인 乙이 공모하여, 위 주점에 여성용 원피스를 비치해 두고 여성종업원들로 하여금 그곳을 찾아온 남자 손님 3명에게 이를 제공하여 갈아입게 한 다음 접객행위를 하도록 하는 방법으로 음란행위를 알선하였다고 하여 풍속영업의 규제에 관한 법률(이하 ‘풍속영업규제법’이라고 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 풍속영업에 해당하는 유흥주점영업은 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업인데, 이때 유흥종사자란 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자를 말하는 점(식품위생법 시행령 제21조, 제22조), 피고인들의 영업방식 자체가 유흥주점의 일반적 영업방식으로 보기 어려운 매우 이례적인 것인 점, 특히 여성종업원들은 남자 손님들을 대면하자 곧 여성용 원피스로 갈아입게 하였는데 이는 그 재질이 얇고 미끄러운 소재로 만들어졌을 뿐만 아니라 남성이 입는 경우에도 여유 공간이 남을 정도로 사이즈가 크고 헐렁한 형태로서 남자 손님 3명 중 2명은 속옷을 모두 벗은 채 여성용 원피스를 입은 것을 보면, 단순히 노래와 춤으로 유흥을 즐기기 위한 하나의 방편이라고 보기 어렵고, 남자 손님과 여성종업원이 함께 있었던 방이 폐쇄된 공간이라는 점까지 함께 고려하면, 정상적인 성적 수치심을 무뎌지게 하고 성적 흥분을 의식적으로 유발하고자 한 방식으로 볼 여지가 큰 점, 위와 같은 일련의 과정에다가 남자 손님들이 여성종업원들과 만난 지 채 1시간도 되지 않은 시점에 이루어진 경찰관들의 단속 당시의 현장 상황 등에 비추어 보면, 피고인들이 여성종업원들에게 따르게 한 위와 같은 영업방식이나 행위는 결국 피고인들의 추가 개입이 없더라도 남자 손님들의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발함으로써 여성종업원들과 음란행위로 나아갈 수 있도록 편의를 도모한 주선행위라고 평가함에 부족함이 없는 점을 종합하면, 피고인들은 풍속영업을 하는 자가 준수하여야 할 금지규범을 어기고 유흥주점의 남자 손님들과 여성종업원들 사이에 서서 음란행위를 알선하였다고 평가함이 타당하다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 풍속영업규제법 제3조 제2호에서 정한 음란행위의 알선 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

4. 29. 선고 2019도3795 판결 〔물환경보전법위반〕 1038

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조 제1항 제19호 [별표 20]에서 ‘계획관리지역 안에서 건축할 수 없는 건축물’의 하나로서 특정수질유해물질이 구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행령 제31조 제1항 제1호에 따른 기준 이상으로 배출되는 공장시설 등을 구체적으로 열거한 것이 모법인 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 위임 범위를 일탈하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조 제1항 제19호 [별표 20] 제1호 (자)목 (1) 중 [별표 19] 제2호 (자)목 (3) 부분이 과잉금지원칙 등에 위배하여 국민의 직업(영업)의 자유를 침해한 위헌인 규정인지 여부(소극)

[3] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조 제1항 제19호 [별표 20] 제1호 (자)목 (1) 중 [별표 19] 제2호 (자)목 (3) 부분이 평등원칙에 위배된 자의적인 입법인지 여부(소극)

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다)은, 제76조 제1항에서 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도⋅종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하면서도 제36조 제1항을 통하여 대통령령의 제정자가 준거하여야 할 각 용도지역의 기능과 특성, 그 의미를 규정하고 있다. 계획관리지역에 대해서는 ‘도시지역으로의 편입이 예상되거나 자연환경을 고려하여 제한적인 이용⋅개발을 하려는 지역으로서 계획적⋅체계적인 개발⋅관리가 필요한 지역’이라고 규정하고 있는데[제36조 제1항 제2호 (다)목], 국토계획법 자체에서 이미 계획관리지역에서는 광범위한 건축 제한이 이루어질 가능성을 예정하고 있는 것이다.

토지의 사회성⋅공공성을 고려하면 토지재산권에 대하여는 다른 재산권에 비하여 강한 제한과 의무가 부과될 수 있으므로 토지의 이용⋅개발과 보전에 관한 사항에 관해서는 입법자에게 광범위한 입법형성권이 부여되어 있는 점에 비추어 보면, 국토계획법의 위와 같은 입장, 즉 국토의 계획 및 이용에 관한 목표, 그 실행의 원칙적 기준 등을 법률에서 직접 제시하되 구체적인 수단이나 방법의 형성에 관해서는 대통령령의 입법자에게 비교적 광범위한 입법재량을 부여한 것은 정당하다.

따라서 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2018. 1. 16. 대통령령 제28583호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제19호 [별표 20]에서 ‘계획관리지역 안에서 건축할 수 없는 건축물’의 하나로서 특정수질유해물질이 구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행령(2018. 1. 16. 대통령령 제28583호 물환경보전법 시행령으로 대통령령 제명 변경되기 전의 것) 제31조 제1항 제1호에 따른 기준 이상으로 배출되는 공장시설 등을 구체적으로 열거한 것은 모법인 국토계획법이 위와 같이 예정하고 있는 바를 구체화, 명확화한 것이라고 볼 수 있을 뿐, 모법의 위임 범위를 뛰어넘은 것이라고 평가하기는 어렵다.

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2018. 1. 16. 대통령령 제28583호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제19호 [별표 20] 제1호 (자)목 (1) 중 [별표 19] 제2호 (자)목 (3) 부분(이하 ‘시행령 조항’이라고 한다)이 계획관리지역에서 특정수질유해물질이 구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행령(2018. 1. 16. 대통령령 제28583호 물환경보전법 시행령으로 대통령령 제명 변경되기 전의 것) 제31조 제1항 제1호에 따른 기준 이상으로 배출되는 공장시설(이하 ‘특정수질유해물질 기준 이상 배출 공장시설’이라고 한다)의 건축을 원칙적으로 금지한 것 자체는, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다)이 부여한 입법형성의 재량 범위 내에 있는 것일 뿐만 아니라 헌법적으로 정당한 ‘국토계획법의 용도지역 제도의 취지 및 계획관리지역의 특성과 지정 목적 등’을 반영한 것으로 평가된다. 따라서 정당한 입법 목적을 실현하기 위한 적절한 수단으로 볼 수 있다.

또한 시행령 조항은 계획관리지역에 한정하여 ‘특정수질유해물질 기준 이상 배출 공장시설’의 건축을 금지하는 것일 뿐이므로, ‘특정수질유해물질 기준 이상 배출 공장시설’을 건축하여 운영하려는 자는 계획관리지역이 아닌 지역에서 행정청의 허가를 받아 건축한 후 운영할 수 있다. 그렇다면 시행령 조항으로 인하여 국민이 입게 될 법익 침해의 정도가 앞서 본 입법 목적이 지향하는 공익에 비하여 중하다고 보기는 어렵다.

계획관리지역에서 ‘특정수질유해물질 기준 이상 배출 공장시설’의 건축을 원칙적으로 금지한 입법자의 의사가 정당한 이상, 그러한 원칙적 금지에 대한 예외적 허용 범위를 정함에 있어서는 입법자에게 폭넓은 입법재량이 있다고 보아야 한다. 살피건대, 시행령 조항이 ‘구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률(2017. 1. 17. 법률 제14532호 물환경보전법으로 법률 제명 변경되기 전의 것, 이하 ‘구 수질수생태계법’이라고 한다) 제34조에 따라 폐수무방류배출시설의 설치허가를 받아 운영하는 경우’만을 위 원칙적 금지에 대한 예외사유로 한정한 것을 두고 입법재량의 범위를 일탈한 선택이라고 평가하기는 어렵다.

달리 ‘폐수배출시설 설치제한지역이든 아니든 모든 계획관리지역에서 구 수질수생태계법의 폐수무방류배출시설의 설치허가 요건(시설기준)을 갖추어 국토계획법상 개발행위허가를 받을 수 있는 가능성’을 위 원칙적 금지에 대한 예외사유로 입법하여야 할 의무가 시행령 조항의 입법자에게 있다고 볼 법적 근거를 찾기 어렵다.

결국 시행령 조항을 가리켜 과잉금지원칙 등에 위배하여 국민의 직업(영업)의 자유를 침해한 위헌인 규정이라고 평가할 수는 없다.

[3] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2018. 1. 16. 대통령령 제28583호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제19호 [별표 20] 제1호 (자)목 (1) 중 [별표 19] 제2호 (자)목 (3) 부분에 의하면 같은 계획관리지역이더라도 폐수배출시설 설치제한지역인지 여부에 따라 폐수무방류배출시설의 건축 가능성 유무가 정해지지만, 이는 본질적으로 서로 상이한 법률[구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률(2017. 1. 17. 법률 제14532호 물환경보전법으로 법률 제명 변경되기 전의 것)상 폐수배출시설 허가 및 설치제한 제도와 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 계획관리지역의 건축 규제 제도]의 입법 취지를 구현하는 과정에서 기인한 것으로 볼 수 있다. 따라서 그러한 차별적 취급을 두고 평등원칙에 위배된 자의적인 입법이라고 평가하기 어렵다.

[3] 건축사인 피고인이 甲으로부터 건축을 의뢰받고, 乙이 설계․시공한 카페 건축물의 디자인을 모방하여 甲의 카페 건축물을 설계․시공함으로써 乙의 저작권을 침해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 乙의 카페 건축물은 일반적인 표현방법에 따른 기능 또는 실용적인 사상만이 아니라 창작자의 창조적 개성을 나타내고 있으므로 저작권법으로 보호되는 저작물에 해당한다는 이유로, 같은 취지에서 乙의 카페 건축물의 창작성이 인정되고, 피고인이 설계․시공한 카페 건축물과 乙의 카페 건축물 사이에 실질적 유사성이 인정된다고 본 원심판단을 수긍한 사례

저작권법은 제4조 제1항 제5호에서 ‘건축물⋅건축을 위한 모형 및 설계도서 그 밖의 건축저작물’을 저작물로 예시하고 있다. 그런데 건축물과 같은 건축저작물은 이른바 기능적 저작물로서, 건축분야의 일반적인 표현방법, 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 편의성 등에 따라 표현이 제한되는 경우가 많다. 따라서 건축물이 그와 같은 일반적인 표현방법 등에 따라 기능 또는 실용적인 사상을 나타내고 있을 뿐이라면 창작성을 인정하기 어렵지만, 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어 창작자의 창조적 개성이 나타나 있는 경우라면 창작성을 인정할 수 있으므로 저작물로서 보호를 받을 수 있다.

[2] 저작권 침해가 인정되기 위해서는 침해자의 저작물이 저작권자의 저작물에 의거(依據)하여 그것을 이용하였어야 하고, 침해자의 저작물과 저작권자의 저작물 사이에 실질적 유사성이 인정되어야 한다. 저작권의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등으로 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이므로, 저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 한다.

[3] 건축사인 피고인이 甲으로부터 건축을 의뢰받고, 乙이 설계⋅시공한 카페 건축물(이하 ‘乙의 건축물’이라 한다)의 디자인을 모방하여 甲의 카페 건축물을 설계⋅시공함으로써 乙의 저작권을 침해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 乙의 건축물은 외벽과 지붕슬래브가 이어져 1층, 2층 사이의 슬래브에 이르기까지 하나의 선으로 연결된 형상, 슬래브의 돌출 정도와 마감 각도, 양쪽 외벽의 기울어진 형태와 정도 등 여러 특징이 함께 어우러져 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어, 일반적인 표현방법에 따른 기능 또는 실용적인 사상만이 아니라 창작자의 창조적 개성을 나타내고 있으므로 저작권법으로 보호되는 저작물에 해당한다는 이유로, 같은 취지에서 乙의 건축물의 창작성이 인정되고, 피고인이 설계⋅시공한 카페 건축물과 乙의 건축물 사이에 실질적 유사성이 인정된다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

4. 29. 선고 2019도19130 판결 〔보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)⋅의료법위반〕 1049

무면허 의료행위 등을 금지․처벌하는 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항이 대한민국 영역 외에서 의료행위를 하려는 사람에게까지 보건복지부장관의 면허를 받을 의무를 부과하고, 이를 위반한 자를 처벌하는 규정인지 여부(소극) / 내국인이 대한민국 영역 외에서 의료행위를 하는 경우, 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항의 구성요건에 해당하는지 여부(소극)

구 의료법(2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제2조 제1항은 의료인을 ‘보건복지부장관의 면허를 받은 의사⋅치과의사⋅한의사⋅조산사 및 간호사’로 규정하고, 제27조 제1항은 ‘의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다’고 규정하며, 제87조 제1항 제2호는 제27조 제1항을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.

그런데 의료법이 이와 같이 의료인이 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하면서 보건복지부장관의 면허를 받은 의료인에게만 의료행위 독점을 허용하는 것은 국민의 건강을 보호하고 증진하려는 목적(제1조)을 달성하기 위한 것이다.

한편 구 의료법 제27조 제1항 단서 제1호는 ‘외국의 의료인 면허를 가진 자로서 국내에 체류하는 자’에 대하여 ‘보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다’고 규정하고 있다. 그러나 구 의료법은 외국의 의료인 면허를 가진 자에 대하여 대한민국 영역 외에서의 의료행위를 허용하는 규정은 두고 있지 않다. 또한 구 의료법 제33조는 제1항에서 ‘의료인은 이 법에 따른 의료기관을 개설하지 아니하고는 의료업을 할 수 없다’고 규정하면서, 제2항 이하에서 의료기관을 개설하려는 자는 시장⋅군수⋅구청장에게 신고하거나(제3항), 시⋅도지사의 허가를 받아야 한다고(제4항) 규정하는 등 의료기관이 대한민국 영역 내에 소재하는 것을 전제로 개설의 절차 및 요건을 정하고 있다.

이와 같은 의료법의 목적, 우리나라 보건복지부장관으로부터 면허를 받은 의료인에게만 의료행위 독점을 허용하는 입법 취지 및 관련 조항들의 내용 등을 종합하면, 의료법상 의료제도는 대한민국 영역 내에서 이루어지는 의료행위를 규율하기 위하여 체계화된 것으로 이해된다. 그렇다면 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항이 대한민국 영역 외에서 의료행위를 하려는 사람에게까지 보건복지부장관의 면허를 받을 의무를 부과하고 나아가 이를 위반한 자를 처벌하는 규정이라고 보기는 어렵다. 따라서 내국인이 대한민국 영역 외에서 의료행위를 하는 경우에는 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항의 구성요건 해당성이 없다.

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