판례공보요약본2011.12.01.(383호)

판례공보요약본2011.12.01.(383호)

민 사

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2011. 10. 13.자 2010마1586 결정 〔집행비용액확정〕2421

집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에 항고이유서 제출에 관한 민사집행법 제15조 제3항, 제5항이 적용되는지 여부(소극)

집행비용액확정 결정은 집행종료 후의 재판으로서 민사집행법 제15조 제1항의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당하지 아니하고, 그 결정에 대하여는 민사집행규칙 제24조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제110조 제3항에 따라 민사소송법상의 즉시항고가 허용될 뿐이다. 따라서 집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에는 항고이유서 제출에 관한 민사집행법 제15조 제3항, 제5항이 적용될 수 없다.

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2011. 10. 27. 선고 2009다32386 판결 〔제명처분무효확인청구〕2422

[1] 종교단체의 교인에 대한 징계 효력 자체가 사법심사의 대상이 되는지 여부(소극)

[2] 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치는 종교단체의 의사결정이 종교상 교의 또는 신앙의 해석에 깊이 관련되어 있는 경우, 사법심사의 한계

[3] 甲 교회의 교인 乙 등과 담임목사를 비롯한 다른 교인들 사이에 장로 선출을 둘러싼 분쟁 및 담임목사에 대한 이단 고발 등으로 갈등이 심화되어 甲 교회가 정기당회에서 교단 임시헌법에 근거하여 乙 등을 교적에서 제적하는 결의를 한 사안에서, 위 제적결의 및 효력 등에 관한 사항은 사법심사의 대상이 아니라고 한 사례

[1] 종교활동은 헌법상 종교의 자유와 정교분리의 원칙에 의하여 국가의 간섭으로부터 그 자유가 보장되어 있다. 따라서 국가기관인 법원으로서도 종교단체 내부관계에 관한 사항에 대하여는 그것이 일반 국민으로서의 권리의무나 법률관계를 규율하는 것이 아닌 이상 원칙적으로 실체적인 심리⋅판단을 하지 아니함으로써 당해 종교단체의 자율권을 최대한 보장하여야 한다. 한편 종교단체가 그 교리를 확립하고 종교단체 및 신앙의 질서를 유지하기 위하여 교인으로서의 비위가 있는 사람을 종교적인 방법으로 제재하는 것은 종교단체 내부의 규제로서 헌법이 보장하는 종교의 자유의 영역에 속하는 것임에 비추어, 교인의 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 있어서 그에 관한 청구의 당부를 판단하는 전제로 종교단체의 교인에 대한 징계의 당부를 판단하는 것은 별론으로 하더라도, 법원이 그 징계의 효력 자체를 사법심사의 대상으로 삼아 효력 유무를 판단할 수는 없다고 할 것이다.

[2] 교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계⋅제재하는 종교단체 내부의 규제(권징재판)가 아닌 한 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치는 단체법상의 행위라 하여 반드시 사법심사의 대상에서 제외하거나 소의 이익을 부정할 것은 아니다. 그렇다고 하여도 종교단체가 헌법상 종교의 자유와 정교분리의 원칙에 기초하여 그 교리를 확립하고 신앙의 질서를 유지하는 자율권은 최대한 보장되어야 하므로, 종교단체의 의사결정이 종교상의 교의 또는 신앙의 해석에 깊이 관련되어 있다면, 그러한 의사결정이 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치더라도 그 의사결정에 대한 사법적 관여는 억제되는 것이 바람직하다.

[3] 甲 교회의 교인 乙 등과 담임목사를 비롯한 다른 교인들 사이에 장로 선출을 둘러싼 분쟁 및 담임목사에 대한 이단 고발 등으로 갈등이 심화되어 甲 교회가 정기당회에서 교단 임시헌법에 근거하여 乙 등을 교적에서 제적하는 결의를 한 사안에서, 甲 교회가 제적결의를 통하여 종교단체로서 교리를 확립하고 신앙상의 질서를 유지하는 한편 해교행위를 하는 교인들을 구성원에서 배제하는 방법으로 조직의 안정과 화합을 도모하려고 하였던 것임이 인정되므로 위 제적결의 및 효력 등에 관한 사항은 甲 교회 내부의 자율에 맡겨야 하고, 담임목사의 이단성에 대한 다툼이 제적결의의 원인 내지 이유의 하나로 작용하였으므로 위 제적결의는 甲 교회 및 甲 교회가 속한 교단의 종교상의 교의 또는 신앙의 해석에 깊이 관련되어 있으며, 나아가 제적결의의 효력 유무가 구체적 권리의무에 관한 청구의 전제문제로 다투어지는 사안이라고 보기 어렵고, 제적결의의 교회법적 정당성을 재단할 적법한 권한을 가진 상급 치리회가 존재하여 교단 내에서 자율적 문제 해결이 가능하며, 제적결의를 위한 당회 소집 및 결의 절차 등에 정의관념에 비추어 묵과하기 어려울 만큼 중대한 하자가 있다고 할 수 없는 점을 더하여 보면, 위 제적결의 및 효력 등에 관한 사항은 사법심사의 대상이 아니라고 한 사례.

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2011. 10. 27. 선고 2010다88682 판결 〔대의원회결의무효확인〕2425

[1] 민법상 사단법인 총회 등의 결의에 관한 의사정족수나 의결정족수 충족 여부가 다투어져 결의의 성립 여부나 절차상 흠의 유무가 문제되는 경우, 의사록 등의 증명력 및 그 증명력을 부인할 만한 특별한 사정에 관한 주장․증명책임의 소재(=결의의 효력을 다투는 측)

[2] 사단법인인 대한의사협회의 대의원총회에서 회장 선출방식을 직접 선출방식에서 간접 선출방식으로 변경하는 내용의 정관 개정 안건을 가결하였는데, 그 결의가 협회 정관에 따른 의사정족수를 충족하였는지 문제된 사안에서, 총회 속기록의 기재 등만으로 의사정족수 충족 사실을 인정하기 부족하다고 본 원심판결에는 채증법칙 위반의 잘못이 있다고 한 사례

[3] 민법상 사단법인 총회의 표결 및 집계방법

[1] 민법상 사단법인 총회 등의 결의와 관련하여 당사자 사이에 의사정족수나 의결정족수 충족 여부가 다투어져 결의의 성립 여부나 절차상 흠의 유무가 문제되는 경우로서 사단법인 측에서 의사의 경과, 요령 및 결과 등을 기재한 의사록을 제출하거나 이러한 의사의 경과 등을 담은 녹음⋅녹화자료 또는 녹취서 등을 제출한 때에는, 그러한 의사록 등이 사실과 다른 내용으로 작성되었다거나 부당하게 편집, 왜곡되어 증명력을 인정할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 의사정족수 등 절차적 요건의 충족 여부는 의사록 등의 기재에 의하여 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 의사록 등의 증명력을 부인할 만한 특별한 사정에 관하여는 결의의 효력을 다투는 측에서 구체적으로 주장⋅증명하여야 한다.

[2] 사단법인인 대한의사협회의 대의원총회에서 회장 선출방식을 직접 선출방식에서 간접 선출방식으로 변경하는 내용의 정관 개정 안건을 가결하였는데, 그 결의가 협회 정관에 따른 의사정족수를 충족하였는지 문제된 사안에서, 총회 속기록에는 총회 당시 위 안건에 대한 제안, 토론 및 표결이 이루어진 과정과 위 안건에 대한 표결 당시 의사정족수 충족 여부를 확인하는 과정 등이 매우 구체적으로 상세하게 기록되어 있는 반면, 증명력을 부정할 만한 특별한 사정에 관하여 결의의 효력을 다투는 측이 별다른 주장⋅증명을 하지 못하고 있는데도, 정당한 이유 없이 속기록의 기재 등만으로는 의사정족수 충족 사실을 인정하기 부족하다고 하여 위 결의를 무효라고 본 원심판결에는 결의의 무효사유가 되는 절차상 흠의 존부에 관한 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 한 사례.

[3] 민법상 사단법인 총회의 표결 및 집계방법에 관하여는 법령에 특별한 규정이 없으므로, 정관에 다른 정함이 없으면 개별 의안마다 표결에 참석한 사원의 성명을 특정할 필요는 없고, 표결에 참석한 사원의 수를 확인한 다음 찬성⋅반대⋅기권의 의사표시를 거수, 기립, 투표 기타 적절한 방법으로 하여 집계하면 된다.

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2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 〔퇴직금등〕2429

[1] 근로기준법 제27조에서 근로자에 대한 해고는 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 정한 취지와 위 서면에 해고사유를 기재하는 방법 및 징계해고 통보서에 징계대상자가 위반한 단체협약이나 취업규칙의 조문만을 나열하는 것으로 해고사유의 기재가 충분히 이루어졌다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 사용자가 근로자를 징계해고하면서 해고통보서 등에 근로자의 어떠한 행위가 사규 위반에 해당하여 징계사유와 해고사유가 되는지를 전혀 기재하지 않은 사안에서, 위 해고에는 절차상 근로기준법 제27조를 위반한 위법이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[3] 甲 주식회사가 감사실장인 임원 乙에 대한 징계해고를 하면서, 회사와 경영진에 대한 비방, 감사결과의 독단적 작성, 회사의 업무상 기밀 및 감사 내용 누설, 법인카드 무단사용, 무단결근 등을 징계사유로 삼은 사안에서, 위 징계사유가 인정되지 않을 뿐만 아니라 설령 인정되더라도 그 사유만으로는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 책임 있는 사유가 乙에게 있다고 할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[4] 근로자의 재직기간 중 일부를 퇴직금 산정 기초가 되는 근속기간에서 제외하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극)

[5] 甲 주식회사에 고문으로 위촉되어 입사하였다가 그 후 임원인 전무로 승진하여 입사 이래 계속 감사실장으로 근무하여 온 乙의 퇴직금 산정 기초가 되는 근속기간이 문제된 사안에서, 乙이 甲 회사 고문으로 재직한 기간을 퇴직금 산정 기초가 되는 근속기간에서 제외할 근거가 없음에도 이를 제외한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[6] 甲 주식회사에서 감사실장으로 근무하다 징계해고된 乙이 징계해고가 무효임을 이유로 소급하여 지급을 구한 성과배분상여금과 자가운전보조금이 근로의 대가로 지급되는 임금에 해당하는지가 문제된 사안에서, 성과배분상여금은 급여규칙에 따라 정기적․계속적으로 지급되어 온 것으로 임금에 해당하나, 자가운전보조금은 실비변상적 성격의 급여로서 임금에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다. 따라서 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 하고, 특히 징계해고의 경우에는 해고의 실질적 사유가 되는 구체적 사실 또는 비위내용을 기재하여야 하며 징계대상자가 위반한 단체협약이나 취업규칙의 조문만 나열하는 것으로는 충분하다고 볼 수 없다.

[2] 사용자가 근로자를 징계해고하면서 인사위원회 출석요구 통보서와 인사위원회 심의결과 통보서, 해고통보서에 근로자의 어떠한 행위가 사규 위반에 해당하여 징계사유와 해고사유가 되는지를 전혀 기재하지 않은 사안에서, 위 해고에는 절차상 근로기준법 제27조를 위반한 위법이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 甲 주식회사가 그 회사 감사실장인 임원 乙에 대한 징계해고를 하면서, 회사와 경영진에 대한 비방, 감사결과의 독단적 작성, 회사의 업무상 기밀 및 감사 내용 누설, 법인카드 무단사용, 무단결근 등을 징계사유로 삼은 사안에서, 위 징계사유를 인정할 증거가 부족할 뿐만 아니라 설령 징계사유가 인정되더라도 乙의 담당 업무와 해고 경위에 비추어 그 사유만으로는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 책임 있는 사유가 乙에게 있다고 할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[4] 사용자가 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 따라 퇴직금 제도를 설정한 경우 사용자는 퇴직 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하는데, 이때의 계속근로기간은 원칙적으로 근로자의 재직기간을 말하므로 재직기간 중 일부를 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서 제외하는 것은 그러한 내용이 단체협약이나 취업규칙으로 규정되어 있고, 그와 같이 하여 산정한 퇴직금 액수가 근로자퇴직급여 보장법에 따라 산정한 퇴직금 액수 이상이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.

[5] 甲 주식회사에 고문으로 위촉되어 입사하였다가 그 후 임원인 전무로 승진하여 입사 이래 계속 감사실장으로 근무하여 온 乙의 퇴직금 산정 기초가 되는 근속기간이 문제된 사안에서, 甲 회사 임원관리규정에서 “준 임원(수석부장)에서 임원으로 선임된 경우 퇴직한 것으로 간주하고 퇴직금을 지급한다.”고 규정하고 있기는 하나 乙이 고문으로 재직할 당시 위 규정에서 말하는 준 임원(수석부장)에 해당하였다고 볼 증거가 없고, 甲 회사가 乙을 전무로 선임할 당시 그로 하여금 퇴직절차를 밟도록 한 적도 없는 점 등에 비추어 乙이 甲 회사 고문으로 재직한 기간을 퇴직금 산정 기초가 되는 근속기간에서 제외할 근거가 없음에도 이를 제외한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[6] 甲 주식회사에서 감사실장으로 근무하다 징계해고된 乙이 징계해고가 무효임을 이유로 소급하여 지급을 구한 성과배분상여금과 자가운전보조금이 근로의 대가로 지급되는 임금에 해당하는지가 문제된 사안에서, 성과배분상여금은 급여규칙에 명시적 근거를 두고 있을 뿐만 아니라 거기에 지급사유와 지급시기를 사전에 정해 놓았으며, 그에 따라 정기적⋅계속적으로 지급되어 온 점에 비추어 임금에 해당하나, 자가운전보조금은 회사에서 제공하는 차량의 운행과 관련하여 지출된 비용을 변상해 주기 위한 것으로서 임금에 해당하지 않으므로 해고가 무효라 하더라도 乙이 해고기간 동안 자가운전보조금 지급 요건이 되는 차량운행을 하지 않은 이상 이를 소급하여 구할 수 없다고 한 사례.

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2011. 10. 27. 선고 2011다53645, 53652 판결 〔손해배상등⋅매매잔대금〕2436

[1] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위 해석 방법

[2] 甲 등이 아파트 입주권을 취득하기 위하여 乙에게서 택지개발사업지구 내 아파트 1세대씩을 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 이와 관련하여 甲 등이 아파트 입주권을 받지 못할 경우 일정한 정산절차를 거치기로 하는 내용으로 합의서를 작성한 사안에서, 합의서 문언과 합의에 이르게 된 동기, 경위 등에 비추어 위 합의는 甲 등이 입주권을 받지 못할 경우 사유를 불문하고 쌍방 손익이 없는 상태로 정산하자는 것이 합의 당사자들의 의도였다고 보임에도, 아파트가 구분등기가 되어 있지 않아 甲 등이 입주권을 받지 못할 경우에만 합의 내용이 적용된다는 취지라고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 법률행위 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언 내용과 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[2] 甲 등이 아파트 입주권을 취득하기 위하여 乙에게서 택지개발사업지구 내 아파트 1세대씩을 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 이와 관련하여 甲 등이 아파트 입주권을 받지 못할 경우 일정한 정산절차를 거치기로 하는 내용 등으로 합의서를 작성한 사안에서, 합의서 문언에 甲 등이 입주권을 받지 못하는 사유를 아파트가 구분등기가 되지 않은 경우로 제한하고 있지 않고, 합의에 이르게 된 동기, 경위 등에 비추어 위 합의는 입주권 부여가 불가능할 경우에 乙의 손해배상금과 甲 등의 잔금 등을 상호 정산하여 실질적으로는 乙이 甲 등의 잔금지급의무를 면제해줌으로써 입주권 취득의 불능을 보상해준다는 취지로 이해되고, 위와 같은 내용의 보상이 매매대금에 이른바 프리미엄이 포함된 위 매매내용의 등가성에 기초를 둔 담보책임의 성격을 갖는다고 볼 때 입주권 취득에 관한 甲 등의 귀책사유는 보상의무 발생의 필수적 요건이 아니고, 甲 등에 대한 입주권이 부여되지 않는 것으로 확정된 이상, 사유가 무엇이든, 귀책사유가 누구에게 있든지를 묻지 않고 등가성의 원칙에 입각하여 쌍방 손익이 없는 상태로 정산하자는 것이 합의 당사자들의 의도였다고 보임에도, 乙이 甲 등에게 매도한 아파트가 구분등기가 되어 있지 않아 甲 등이 아파트 입주권을 받지 못할 경우에만 합의 내용이 적용된다는 취지라고 본 원심판결을 파기한 사례.

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2011. 10. 27. 선고 2011다54709 판결 〔손해배상(기)〕2441

[1] 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 권리남용에 해당하는지에 관한 판단 기준

[2] 1980년 10월부터 11월 사이에 일어난 이른바 ‘10․27 법난’ 당시 정부 소속 합동수사본부 내 합동수사단 수사관들에 의해 불법구금이 되어 고문과 폭행 등을 당한 피해자가 불법구금 상태에서 벗어난 1980. 11. 26.부터 5년이 훨씬 경과한 2009. 6. 5.에야 국가를 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하자 국가가 소멸시효 완성을 주장한 사안에서, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용 금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다. 그러나 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 앞서 본 바와 같은 특별한 사정이 인정되어야 하고, 또한 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 한다.

[2] 1980년 10월부터 11월 사이에 일어난 이른바 ‘10⋅27 법난’ 당시 정부 소속 합동수사본부 내 합동수사단 수사관들에 의해 불법구금이 되어 고문과 폭행 등을 당한 피해자가 불법구금 상태에서 벗어난 1980. 11. 26.부터 5년이 훨씬 경과한 2009. 6. 5.에야 국가를 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하자 국가가 소멸시효 완성을 주장한 사안에서, 위 손해배상청구권의 소멸시효는 피해자가 불법구금 상태에서 벗어난 때로부터 기산되고, 국무총리의 대국민 사과성명 발표, 국방부 과거사진상규명위원회의 ‘10⋅27 법난에 대한 조사결과보고서’ 발표, 국회의 ‘10⋅27 법난 피해자의 명예회복 등에 관한 법률’ 제정 등으로 국가가 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 없으며, 나아가 국가의 소멸시효 완성으로 인한 채권 소멸의 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

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2011. 10. 27. 선고 2011다56057 판결 〔양수금〕2446

[1] 법원이 소송 계속 중 일방 당사자에 대한 회생절차 개시결정사실을 알지 못한 채 관리인의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 선고한 판결의 효력

[2] 소송 계속 중 일방 당사자인 甲 주식회사에 대하여 회생절차 개시결정이 있었는데, 원심이 회생절차 개시결정사실을 알지 못한 채 甲 회사의 공동관리인인 乙 등의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고한 사안에서, 위 판결에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다고 한 사례

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제59조 제1항, 제33조, 민사소송법 제247조 제1항, 제2항의 각 취지 및 내용 등에 비추어 보면, 소송 계속 중 일방 당사자에 대하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제49조에서 정한 회생절차 개시결정이 있었는데, 법원이 회생절차 개시결정사실을 알지 못한 채 관리인의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 일방 당사자의 회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 관리인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다.

[2] 소송 계속 중 일방 당사자인 甲 주식회사에 대하여 회생절차 개시결정이 있었는데, 원심이 회생절차 개시결정사실을 알지 못한 채 甲 회사의 공동관리인인 乙 등의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고한 사안에서, 위 판결은 甲 회사에 대한 회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 공동관리인들이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고되었으므로 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다고 판단한 사례.

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2011. 10. 27.자 2011마1154 결정 〔상고장각하명령에대한이의〕2449

원심법원이 판결 선고 후 두 차례에 걸쳐 피고에게 판결정본을 송달하려 하였으나 모두 폐문부재를 이유로 송달되지 아니하자 공시송달의 방법으로 판결정본을 송달한 사안에서, 원심법원의 잘못으로 피고에게 판결선고기일이 제대로 고지되지 아니하였고, 공시송달의 요건이 갖추어지지 않았던 사정을 종합하여 보면 피고가 불변기간을 준수하지 못한 것이 피고의 책임에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고가 직접 판결정본을 수령한 후 2주 내에 상고장을 제출한 것은 적법한 상고의 추후보완에 해당한다고 한 사례

원심법원이 판결 선고 후 두 차례에 걸쳐 피고에게 판결정본을 송달하려 하였으나 모두 폐문부재를 이유로 송달되지 아니하자 공시송달의 방법으로 판결정본을 송달한 사안에서, 소송서류를 공시송달의 방법으로 송달하기 위해서는 당사자 주소 등 송달할 장소를 알 수 없는 경우이어야 하고 법원이 송달장소는 알고 있으나 단순히 폐문부재로 송달되지 아니한 경우에는 공시송달을 할 수 없으므로, 위 판결정본의 송달은 적법하다고 볼 수 없고, 공시송달이 요건을 갖추지 못하여 부적법하더라도 재판장이 공시송달을 명하여 일단 공시송달이 이루어진 이상 송달의 효력은 발생하나, 원심법원이 변론을 종결하면서 사건을 조정절차에 회부하고 조정기일만을 고지하였을 뿐 판결선고기일은 지정․고지하지 아니하였고, 조정기일에 피고가 출석하지 아니하자 조정불성립으로 조정절차를 종결하고 판결을 선고하여 원심법원의 잘못으로 피고에게 판결선고기일이 제대로 고지되지 아니하였고, 판결정본의 송달과 관련하여 공시송달 요건이 갖추어지지 않았던 사정을 종합하여 보면 피고가 조정기일 이후의 재판진행상황을 즉시 알아보지 아니함으로써 불변기간을 준수하지 못하게 되었다 할지라도 이를 피고에게 책임을 돌릴 수 있는 사유에 해당한다고 할 수는 없으므로, 피고가 직접 판결정본을 수령한 후 2주 내에 상고장을 제출한 것은 적법한 상고의 추후보완에 해당한다고 한 사례.

가 사

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2011. 10. 27.자 2011스108 결정 〔유언집행자의해임〕2451

[1] 유언집행자가 유언의 해석에 관하여 상속인과 의견을 달리한다거나 혹은 유언집행자가 유언집행에 방해되는 상태를 야기하고 있는 상속인을 상대로 유언의 충실한 집행을 위하여 자신의 직무권한 범위에서 가압류신청 또는 본안소송을 제기함으로써 일부 상속인들과 유언집행자 사이에 갈등이 초래되었다는 사정만으로 유언집행자의 해임사유가 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 甲이 망 乙의 유언에 따라 유언집행자로 지정되었고, 위 유언에 따른 분배대상 재산에는 부동산과 금융자산이 있었는데, 상속개시 이후 위 금융자산 대부분이 이미 인출되었음을 알게 된 甲이 상속인들에게 기인출된 돈의 반환을 요구하면서 아직 인출되지 않고 남아 있던 돈을 甲의 예금계좌로 이체시켜 보관한 사안에서, 단지 유언집행자의 지위에서 보관 중인 위 예금채권에 대한 상속인들의 분배요구를 거절한 사정만으로 유언집행자로서 적당하지 아니한 해임사유가 있다고 본 원심결정에는 유언집행자의 지위와 해임사유에 관한 법리 오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 지정 또는 선임에 의한 유언집행자에게 임무해태 또는 적당하지 아니한 사유가 있는 때에는 법원은 상속인 기타 이해관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 해임할 수가 있으나(민법 제1106조), 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 모든 행위를 할 권리의무가 있을 뿐만 아니라(민법 제1101조) 유언의 집행에 필요한 범위 내에서는 상속인과 이해상반되는 사항에 관하여도 중립적 입장에서 직무를 수행하여야 하므로, 유언집행자가 유언의 해석에 관하여 상속인과 의견을 달리한다거나 혹은 유언집행자가 유언의 집행에 방해되는 상태를 야기하고 있는 상속인을 상대로 유언의 충실한 집행을 위하여 자신의 직무권한 범위에서 가압류신청 또는 본안소송을 제기하고 이로 인해 일부 상속인들과 유언집행자 사이에 갈등이 초래되었다는 사정만으로는 유언집행자의 해임사유인 ‘적당하지 아니한 사유’가 있다고 할 수 없으며, 일부 상속인에게만 유리하게 편파적인 집행을 하는 등으로 공정한 유언의 실현을 기대하기 어려워 상속인 전원의 신뢰를 얻을 수 없음이 명백하다는 등 유언집행자로서의 임무수행에 적당하지 아니한 구체적 사정이 소명되어야 한다.

[2] 甲이 망 乙의 유언에 따라 유언집행자로 지정되었고, 위 유언에 따른 분배대상 재산에는 부동산과 금융자산이 있었는데, 상속개시 이후 위 금융자산 대부분이 이미 인출되었음을 알게 된 甲이 상속인들에게 기인출된 돈의 반환을 요구하면서 아직 인출되지 않고 남아 있던 돈을 甲의 예금계좌로 이체시켜 보관한 사안에서, 유언집행자의 지위에서 보관 중인 위 예금채권에 대한 상속인들의 분배요구를 거절하였다고 하여 이를 임무해태 내지 불공정한 직무수행으로 단정하기도 어려움에도, 甲에게 공정한 유언의 실현을 기대하기 어려워 상속인 전원의 신뢰를 얻을 수 없음이 명백하다고 볼 만한 구체적 사정이 있는지에 관하여 더 나아가 심리해 보지 아니한 채, 단지 위와 같은 사정만으로 유언집행자로서 적당하지 아니한 해임사유가 있다고 단정한 원심결정에는 유언집행자의 지위와 해임사유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례

일반행정

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2011. 10. 27. 선고 2010두17205 판결 〔부당노동행위구제재심판정취소〕2454

甲 아파트 입주자대표회의가 乙과 계약기간을 1년으로 정하여 관리사무소장으로 근무하도록 하는 내용의 근로계약을 체결하고 한차례 재계약을 체결하였는데, 이후 재계약기간 만료일 무렵 입주자대표회의 결의에 따라 계약갱신을 거절한 사안에서, 甲 입주자대표회의의 갱신거절이 부당해고에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

甲 아파트 입주자대표회의가 乙과 계약기간을 1년으로 정하여 관리사무소장으로 근무하도록 하는 내용의 근로계약을 체결하고 한차례 재계약을 체결하였는데, 이후 재계약기간 만료일 무렵 입주자대표회의 결의에 따라 계약갱신을 거절한 사안에서, 근로계약에서 정한 계약기간이 단지 형식에 불과하다거나 근로계약서에 명시된 계약기간이 지나더라도 당연히 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 乙에게 있다고 볼 수 없다는 이유로, 甲 입주자대표회의의 갱신거절이 부당해고에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결 〔건축불허가처분취소〕2456

[1] 확정된 거부처분취소 판결의 취지에 따라 이전 신청에 대하여 재처분을 할 의무가 있는 행정청이 종전 처분 후 발생한 ‘새로운 사유’를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있는지 여부(적극) 및 ‘새로운 사유’인지를 판단하는 기준

[2] 고양시장이 甲 주식회사의 공동주택 건립을 위한 주택건설사업계획승인 신청에 대하여 미디어밸리 조성을 위한 시가화예정 지역이라는 이유로 거부하자, 甲 회사가 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받았고 위 판결이 그대로 확정되었는데, 이후 고양시장이 해당 토지 일대가 개발행위허가 제한지역으로 지정되었다는 이유로 다시 거부하는 처분을 한 사안에서, 재거부처분은 행정소송법 제30조 제2항에서 정한 재처분에 해당하고 종전 거부처분을 취소한 확정판결의 기속력에 반하는 것은 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 행정소송법 제30조 제2항에 의하면, 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전 신청에 대하여 재처분을 할 의무가 있다. 행정처분의 적법 여부는 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하는 것이므로 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 종전 처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다. 여기에서 ‘새로운 사유’인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 판결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유인지에 따라 판단되어야 하고, 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되며, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초 처분사유와 동일성이 있는 것이라고 할 수는 없다.

[2] 고양시장이 甲 주식회사의 공동주택 건립을 위한 주택건설사업계획승인 신청에 대하여 미디어밸리 조성을 위한 시가화예정 지역이라는 이유로 거부하자, 甲 회사가 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받았고 위 판결이 그대로 확정되었는데, 이후 고양시장이 해당 토지 일대가 개발행위허가 제한지역으로 지정되었다는 이유로 다시 거부하는 처분을 한 사안에서, 재거부처분은 종전 거부처분 후 해당 토지 일대가 개발행위허가 제한지역으로 지정되었다는 새로운 사실을 사유로 하는 것으로, 이는 종전 거부처분 사유와 내용상 기초가 되는 구체적인 사실관계가 달라 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다는 이유로, 행정소송법 제30조 제2항에서 정한 재처분에 해당하고 종전 거부처분을 취소한 확정판결의 기속력에 반하는 것은 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2011. 10. 27. 선고 2011두15640 판결 〔장해급여부지급처분취소〕2459

[1] 산업재해보상보험법 시행령 제53조 제4항 중 ‘이미 장해가 있던 사람’에서 말하는 ‘장해’가 업무상 재해로 인한 장해로 한정되는지 여부(소극)

[2] 산업재해보상보험법 시행령 제53조 제4항이 위임입법의 한계를 일탈한 것인지 여부(소극)

[3] 산업재해보상보험법 시행령 제53조 제4항이 평등원칙이나 과잉금지원칙에 위배되는 것인지 여부(소극)

[1] 산업재해보상보험법 시행령 제53조 제4항의 문언, 취지 및 개정 경과 등에 비추어 보면, 위 규정 중 ‘이미 장해가 있던 사람’에서 말하는 ‘장해’란 업무상 재해로 인한 장해인지를 불문한다고 해석하는 것이 타당하다.

[2] 산업재해보상보험법(이하 ‘법’이라 한다)은 근로자의 업무상 재해를 공정하게 보상하는 것을 목적의 하나로 삼고 있는 점(법 제1조), 법상 업무상 재해를 원인으로 지급되는 보험급여의 하나인 장해급여는 근로자가 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유된 후 신체 등에 장해가 있는 경우에 제1급부터 제14급까지의 장해등급을 기준으로 산정되는 것인 점(법 제57조 제1항, 제2항), 업무상 재해로 인한 장해가 어떤 등급에 해당하는지는 사회⋅경제적 상황에 따라 달라질 수 있으므로 법은 이에 탄력적으로 대응할 수 있도록 상세한 기준을 대통령령으로 정할 수 있도록 한 점(법 제57조 제2항), 한편 장해급여의 공정한 보상이라는 법의 목적을 달성하고, 법이 정한 방법에 따른 장해급여의 적정한 산정을 위하여 대통령령으로 장해등급 기준을 정할 경우 업무상 재해로 인한 개별 장해등급 기준뿐만 아니라 업무상 재해로 복수의 장해가 있거나 이미 장해가 있던 사람에게 업무상 재해로 장해가 생긴 때의 처리기준이 대강 예측될 수 있는 점 등을 종합하면, 산업재해보상보험법 시행령 제53조 제4항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 법 제57조 제2항의 위임에 근거한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 규정은 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다.

[3] 산업재해보상보험법 시행령 제53조 제4항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 업무상 재해인지를 불문하고 이미 장해가 있는 부위에 업무상 재해로 정도가 더 심해진 경우 그 부분에 한하여 장해보상을 한다는 데 취지가 있는 점, 기존 장해와 업무상 재해로 인한 신규 장해의 정도 차이를 기준으로 한다는 점에서 기존 장해가 없는 사람과 기존 장해가 있는 사람은 장해 유무에서 본질적으로 다르나 업무상 재해로 기존 장해가 있는 사람과 업무상 재해와 무관하게 기존 장해가 있는 사람 사이에는 본질적 차이가 있다고 할 수 없는 점, 사회보장급여의 하나인 산업재해보험급여 기준이나 내용 등을 구체적으로 확정하는 문제는 산업재해보험기금 상황, 국가의 재정부담능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 측면 및 보험기술적 측면과 같은 제도 자체의 특성 등 여러 가지 요소를 고려할 필요에서 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 주어진 영역인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 규정은 목적이 합리적이고 정당하며 방법도 적절하다. 따라서 이 사건 규정은 평등의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

조 세

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2011. 10. 27. 선고 2009두3682 판결 〔교통세부과처분등취소〕2462

[1] 교통세 과세물품의 반출자가 물품이 외국항행선박에서 사용된다는 이유로 교통세를 환급⋅공제받았으나 물품이 다른 곳에 유출되어 외국항행선박에서 사용되지 않은 경우, 반출자를 구 교통세법 시행령 제24조 제5항에서 정한 ‘당해 물품을 소정의 용도에 사용하지 아니한 자’로 보아 환급⋅공제된 교통세를 징수하여야 하는지 여부(적극)

[2] 甲 정유회사가 乙 주식회사 중개로 외국항행선박 유류 공급을 위해 丙 주식회사와 급유용역계약을 체결하였고 丙 회사는 외국항행선박 급유를 위해 乙 회사와 용선계약을 체결하였는데, 이후 乙 회사가 甲 회사에게서 공급받은 유류 중 일부를 부정유출하였음에도 유류공급확인서 등을 위조하여 관할 세관장에게서 선적허가서를 허위로 발급받았고 甲 회사가 이를 근거로 이미 납부한 교통세 등을 환급받자, 과세관청이 甲 회사에 환급받은 교통세 등을 부과하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 적법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[3] 甲 정유회사가 乙 주식회사 중개로 외국항행선박 유류 공급을 위해 丙 주식회사와 급유용역계약을 체결하였고 丙 회사는 외국항행선박 급유를 위해 乙 회사와 용선계약을 체결하였는데, 이후 乙 회사가 甲 회사에게서 공급받은 유류 중 일부를 부정유출하였음에도 유류공급확인서 등을 위조하여 관할 세관장에게서 선적허가서를 허위로 발급받았고 甲 회사가 이를 근거로 이미 납부한 교통세 등을 환급받자, 과세관청이 甲 회사에 교통세 등을 부과하면서 ‘교통세 신고불성실 가산세’ 등을 부과하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 교통세법(2005. 7. 8. 법률 제7576호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제17조 제2항 제4호 및 구 교통세법 시행령(2005. 7. 8. 대통령령 제18941호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제24조 제1항, 제2항 제4호에 의하면 외국항행선박에 사용되는 물품에 대한 교통세의 환급⋅공제는 당해 물품이 외국항행선박에 반입되는 것을 요건으로 하는 점, 법 제17조 제8항은 교통세의 환급⋅공제요건을 충족하지 아니한 사실이 확인된 경우 환급⋅공제된 교통세를 사후에 추징하기 위한 규정인 점, 법 제15조 제2항에 의하면 조건부 면세의 경우 당해 물품이 외국항행선박에 반입되지 아니하면 반출자에게서 교통세를 징수하여야 하는데, 교통세 환급⋅공제의 경우도 조건부 면세의 경우와 면세 시기만을 달리할 뿐이므로 위와 같은 사유에 대하여 달리 취급할 필요가 없는 점 등을 종합하면, 교통세 과세물품 반출자가 당해 물품이 외국항행선박에 사용된다는 이유로 교통세를 환급⋅공제받은 후 당해 물품이 외국항행선박에 반입되지 아니하고 다른 곳에 유출됨으로써 외국항행선박에서 사용되지 아니한 사실이 확인된 때에는 반출자를 시행령 제24조 제5항에서 정한 ‘당해 물품을 소정의 용도에 사용하지 아니한 자’로 보아 그에게서 환급⋅공제된 교통세를 징수하여야 한다고 보는 것이 타당하다.

[2] 甲 정유회사가 乙 주식회사의 중개로 외국항행선박 유류 공급을 위해 丙 주식회사와 급유용역계약을 체결하였고 丙 회사는 甲 회사가 반출하는 유류를 외국항행선박에 급유하기 위해 乙 회사와 용선계약을 체결하였는데, 이후 乙 회사가 甲 회사에게서 공급받은 유류 중 일부(이하 ‘이 사건 유류’라 한다)를 부정유출하였음에도 정상적으로 공급한 것처럼 유류공급확인서 등을 위조하여 관할 세관장에게서 선적허가서인 환급대상 수출물품 반입(적재)확인서를 발급받아 甲 회사에 제출하였고, 甲 회사는 이를 근거로 구 교통세법(2005. 7. 8. 법률 제7576호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제17조 제2항 제4호에 따라 이미 납부한 교통세 등을 환급받았는데, 이후 乙 회사 관계자들이 부정행위로 처벌받게 되자 과세관청이 甲 회사에 환급받은 교통세 등을 부과하는 처분을 한 사안에서, 乙 회사는 甲 회사와 외국항행선박 사이의 유류거래 중개인이거나 외국항행선박의 대리인에 불과하고, 甲 회사는 丙 회사에 대한 관리⋅감독권을 통해 이 사건 유류가 외국항행선박에 공급될 때까지 관리하는 지위에 있으며, 이 사건 유류가 외국항행선박에 반입되기 전에 법 제17조 제2항 제4호의 용도에 사용되지 않았으므로, 이 사건 유류를 용도에 사용하지 아니한 자는 甲 회사로 보는 것이 타당하다는 이유로, 위 처분이 적법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 甲 정유회사가 乙 주식회사의 중개로 외국항행선박 유류 공급을 위해 丙 주식회사와 급유용역계약을 체결하였고 丙 회사는 甲 회사가 반출하는 유류를 외국항행선박에 급유하기 위해 乙 회사와 용선계약을 체결하였는데, 이후 乙 회사가 甲 회사에게서 공급받은 유류 중 일부(이하 ‘이 사건 유류’라 한다)를 부정유출하였음에도 정상적으로 공급한 것처럼 유류공급확인서 등을 위조하여 관할 세관장에게서 선적허가서인 환급대상 수출물품 반입(적재)확인서를 발급받아 甲 회사에 제출하였고, 甲 회사는 이를 근거로 구 교통세법(2005. 7. 8. 법률 제7576호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제17조 제2항 제4호에 따라 이미 납부한 교통세 등을 환급받았는데, 이후 乙 회사 관계자들이 부정행위로 처벌받게 되자 과세관청이 甲 회사에 교통세 등을 부과하면서 ‘교통세 신고불성실 가산세’ 등을 부과하는 처분을 한 사안에서, 甲 회사가 관리⋅감독할 책임을 소홀히 하여 부정유출이 이루어졌던 점, 이 사건 유류가 상당기간 불법으로 유통되었던 점, 교통세 등의 과세물품인 유류에 대한 면세는 법령에서 정한 면세요건을 모두 충족함을 전제로 하여 인정하는 예외적인 제도인 점, 관할 세관장이 발급하는 환급대상 수출물품 반입(적재)확인서는 서류심사를 통해 발급되는 점 등을 고려하여, 관할 세관장이 환급대상 수출물품 반입(적재)확인서를 발급하고 甲 회사가 이를 신뢰하였다는 사정만으로 甲 회사에 가산세를 면제할 정당한 사유가 있다고 하기 어렵다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2011. 10. 27. 선고 2009두11645 판결 〔법인세등부과처분취소〕2468

주식매입선택권을 부여받아 행사함으로써 얻는 이익이 구 조세특례제한법 제15조 제1항에서 정한 과세특례대상 소득이 되기 위하여는 상법 제434조에서 정한 결의를 거쳐야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 주식매입선택권 부여 후 매입대상 주식이 분할되어 분할비율에 따라 1주당 매입가액을 감액하는 경우에도 위 결의를 거쳐야 하는지 여부(소극)

구 조세특례제한법(2000. 12. 29. 법률 제6297호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세특례제한법’이라 한다) 제15조 제1항, 제2항 제1호, 제2호, 제5호, 구 조세특례제한법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17034호로 개정되기 전의 것) 제13조 제4항, 제5항 제1호, 제2호, 제7항의 내용과 입법 취지를 종합하면, 주식매입선택권을 부여받아 이를 행사함으로써 얻는 이익이 구 조세특례제한법 제15조 제1항에서 정한 과세특례대상 소득이 되기 위하여는 같은 조 제2항 제1호에 의하여 주식매입선택권 부여 당시 매입가액을 정하는 경우는 물론이고 주식매입선택권 부여 후 매입가액을 조정하는 경우에도 기존 주주들의 이익을 보호하기 위하여 상법 제434조에서 정한 결의(이하 ‘주주총회 특별결의’라 한다)를 거쳐야 하는 것이 원칙이다. 그러나 주식매입선택권 부여 후 매입대상 주식이 분할되어 분할비율에 따라 1주당 매입가액을 감액하는 경우는 분할비율에 따라 매입대상 주식의 수량이 늘어나는 반면 1주당 액면가액이 감액되는 것을 반영함으로써 주식매입선택권 부여 당시의 조건을 그대로 유지시켜 주는 것에 불과하고 기존 주주들의 이해관계에 어떠한 영향을 미치지 아니하므로, 이러한 경우까지 주주총회 특별결의를 거쳐야 한다고는 볼 수 없고, 이와 같이 감액된 1주당 매입가액으로 주식매입선택권을 행사함으로써 얻는 이익은 매입가액의 연간 합계액 5천만 원에 해당하는 한도 내에서 여전히 구 조세특례제한법 제15조 제1항에서 정한 과세특례대상 소득이 된다고 보는 것이 타당하다.

형 사

15

2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 〔강간치사⋅살인〕2470

[1] 재심이 개시된 사건에서 재심대상판결 당시 법령이 변경된 경우, 법원이 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령(=재심판결 당시의 법령) 및 법령 해석 기준 시기(=재심판결 당시)

[2] 피고인이 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성을 다투면서 허위 자백이라고 주장하는 경우, 진술의 임의성 및 신빙성 유무 판단 방법

[3] 피고인이 검사 이전 수사기관에서 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 한 후 검사 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 자백 강요행위 없이 동일한 내용의 자백을 한 경우, 검사 앞에서의 자백의 임의성 유무(소극)

[4] 피고인의 초등학생(여, 10세) 강간치사 공소사실을 유죄로 인정한 재심대상판결에 대하여 재심이 개시된 사안에서, 피고인은 경찰 조사단계에서 가혹행위로 임의성 없는 자백을 한 후 검사 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일 내용의 자백을 한 것으로 보아야 한다는 이유로, 공소사실을 자백하는 내용의 검사 작성 제1, 2회 피의자신문조서가 증거능력이 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[5] 피고인의 초등학생(여, 10세) 강간치사 공소사실을 유죄로 인정한 재심대상판결에 대하여 재심이 개시된 사안에서, 피고인의 자백 등 공소사실에 부합하는 주된 증거는 증거능력이 없거나 신빙성이 없고, 나머지 증거들은 모두 공소사실에 대한 직접적인 증거가 될 만한 내용이 아니라는 이유로, 공소사실에 부합하는 증거들을 모두 배척하고 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하며, 법령을 해석할 때에도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 한다.

[2] 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위 자백이라고 주장하는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술 내용, 피의자신문조서의 경우 조서 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 진술이 임의로 된 것인지를 판단하되, 자백의 진술 내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위는 어떠한가, 자백 외 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 신빙성 유무를 판단하여야 한다.

[3] 피고인이 검사 이전 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면, 검사 조사단계에서 고문 등 자백 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다.

[4] 피고인의 초등학생(여, 10세) 강간치사 공소사실을 유죄로 인정한 재심대상판결에 대하여 재심이 개시된 사안에서, 피고인이 검찰에서 피의자신문을 받을 당시 공소사실에 대하여 자백을 하였으나, 자백에 이르게 된 경위와 검찰 자백의 내용 등 제반 사정을 모두 종합할 때, 피고인은 경찰 조사단계에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 것으로 보아야 한다는 이유로, 공소사실을 자백하는 내용의 검사 작성 제1, 2회 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[5] 피고인의 초등학생(여, 10세) 강간치사 공소사실을 유죄로 인정한 재심대상판결에 대하여 재심이 개시된 사안에서, 공소사실에 부합하는 주된 증거인 공소사실을 자백하는 내용의 검사 작성 제1, 2회 피의자신문조서는 증거능력이 없고, ‘범행현장에서 발견된 연필과 머리빗이 피고인의 것이고, 피고인의 팬티에 혈흔이 있었다’는 관련자들 각 진술은 신빙성이 없는 것으로 보아야 하며, 나머지 관련자들의 경찰 진술, 검찰 진술 또는 증언이나 나머지 증거들은 모두 공소사실에 대한 직접적인 증거가 될 만한 내용이 아니라는 이유로, 공소사실에 부합하는 증거들을 모두 배척하고 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

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2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 〔의료법위반〕2478

[1] 구 의료법 제30조 제2항에서 금지하는 ‘비의료인의 의료기관 개설행위’의 의미 및 의료인 아닌 자가 종전 개설자의 의료기관 개설⋅운영행위와 단절되는 새로운 개설⋅운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우, 여기에 해당하는지 여부

[2] 의료인 아닌 피고인이 의료인인 남편 甲에 의하여 개설신고된 병원을 새로이 개설⋅운영하였다고 하여 구 의료법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 일정 시점부터 甲을 배제하고 병원을 지배⋅관리함으로써 의료기관을 개설하여 같은 법 제66조 제3호, 제30조 제2항을 위반하였다고 본 원심판단에 비의료인의 의료기관 개설에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘의료법’이라고 한다) 제30조 제2항, 제66조 제3호에 의하여 금지되는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원⋅관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다. 한편 의료법 제30조 제3항, 제4항, 제6항 및 그 시행규칙 제22조의2, 제22조의3 등에서는 의료기관의 최초 개설에 따른 신고절차 외에 개설자의 변경에 따른 명의변경 등의 절차에 관하여도 규정하고 있다. 이러한 제반 규정의 내용 및 의미와 의료법의 입법 취지, 형벌법규의 해석론 등에 비추어 볼 때, 비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하고 개설자의 명의변경절차 등을 거쳐 그 운영을 지배⋅관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 개설⋅운영행위와 단절되는 새로운 개설⋅운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 의료법 제30조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다 할 것이다.

[2] 의료인 아닌 피고인이 의료인인 남편 甲에 의하여 개설신고된 병원을 새로이 개설⋅운영하였다고 하여 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘의료법’이라고 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 일정 시점부터 남편 甲을 배제하고 병원 운영을 계속하면서 수익금을 독점하였다 하여도, 당초 甲이 개설⋅운영하던 병원의 의료시설 및 의료진을 피고인이 인수하거나 새로 구비하고 개설자를 변경하여 실질적으로 새로운 의료기관을 개설한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 오히려 제반 사정과 피고인과 甲의 관계 및 양자 사이의 각종 소송 경과 등에 비추어 보면, 피고인의 위 조치는 그 실질에 있어 종전의 개설⋅운영 상태하에서 혼인관계의 파탄에 따른 이혼을 염두에 둔 운영 수익금의 귀속에 관한 일방적 권리 주장 및 행사에 불과한데도, 피고인이 위 시점부터 병원을 지배⋅관리함으로써 의료기관을 개설하여 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항을 위반하였다고 본 원심판결에 비의료인의 의료기관 ‘개설’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위 반(배임)⋅뇌물공여〕2483

[1] 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단하는 방법

[2] 甲 상호저축은행 임원인 피고인들이 타인 명의로 토지를 매수한 다음 이른바 특수목적법인(SPC)인 乙 주식회사를 설립하고 乙 회사에 甲 은행 자금을 대출하여 乙 회사 명의로 골프장 건설사업을 추진함으로써 甲 은행에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 기소된 사안에서, 피고인들에게 업무상배임의 고의를 인정할 수 없다고 보아 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단할 때에도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려할 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다. 그러나 한편 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할⋅지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다.

[2] 甲 상호저축은행 임원인 피고인들이 임직원의 친척 등 명의로 토지를 매수한 다음 이른바 특수목적법인(SPC)인 乙 주식회사를 설립하고 乙 회사에 甲 은행 자금을 대출하여 乙 회사 명의로 골프장 건설사업을 추진함으로써 甲 은행에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 기소된 사안에서, 피고인들이 상호저축은행법 등 관계 법령에 위배되는 까닭에 甲 은행이 실질적 당사자가 되어 시행하거나 보유할 수 없는 골프장 건설사업을 타인의 명의 등을 내세워 편법으로 추진하고, 임원의 임무에 위배하여 구체적인 사업성 검토도 제대로 거치지 아니한 채 함부로 甲 은행의 자금을 지출한 행위는 법령의 규정, 직무 내용은 물론 신의성실의 원칙상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리고 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 가하고 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 한 경우이므로, 이와 달리 피고인들에게 업무상배임의 고의를 인정할 수 없다고 보아 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배 임)⋅배임수재⋅배임증재⋅유가증권위조⋅위조유가증권행사⋅사문서위조⋅위조사문서행 사⋅공정증서원본불실기재⋅불실기재공정증서원본행사〕2488

[1] 부동산에 처분금지가처분결정을 받아 가처분집행까지 마친 경우, 피보전채권의 실제 존재 여부를 불문하고 가처분권리자에게 가처분 유지로 인한 재산상 이익이 인정되는지 여부(적극)

[2] 배임적 거래행위의 상대방을 배임행위의 공범으로 인정하기 위한 요건

[3] 증재자에게는 ‘정당한 업무에 속하는 청탁’이 수재자에게 ‘부정한 청탁’이 될 수 있는지 여부(적극)

[4] 甲 주식회사를 사실상 관리하는 乙이 甲 회사가 사업용 부지로 매수한 토지에 관하여 처분금지가처분등기를 마쳐두었는데, 토지를 매수하려는 丙에게서 가처분을 취하해 달라는 청탁을 받고 돈을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 乙에게는 배임수재죄가 성립하나, 丙이 돈을 교부한 행위는 사회상규에 위배되지 아니하여 배임증재죄를 구성할 정도의 위법성이 없다고 본 사례

[1] 부동산에 처분금지가처분결정을 받아 가처분집행까지 마친 경우, 피보전채권의 실제 존재 여부를 불문하고 가처분이 되어 있는 부동산은 매매나 담보제공 등에 있어 그렇지 않은 부동산보다 불리할 수밖에 없는 점, 가처분집행이 되어 있는 부동산의 가처분집행이 해제되면 가처분 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 점 등을 고려하면 가처분권리자로서는 가처분 유지로 인한 재산상 이익이 인정되고, 그 후 가처분의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌더라도 가처분의 유지로 인한 재산상 이익이 있었던 것으로 보아야 한다.

[2] 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담함으로써 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 보는 것이 타당하다.

[3] 형법 제357조 제1항의 배임수재죄와 같은 조 제2항의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나, 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고, 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있다.

[4] 甲 주식회사를 사실상 관리하는 乙이 甲 회사가 사업용 부지로 매수한 토지에 관하여 처분금지가처분등기를 마쳐두었는데, 위 토지를 매수하려는 丙에게서 가처분을 취하해 달라는 취지의 청탁을 받고 돈을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 乙이 받은 돈은 부정한 청탁의 대가임이 분명하고 乙에게 부정한 청탁에 대한 인식이 없었다고 볼 수 없어 배임수재죄가 성립하나, 반면 丙은 사업의 더 큰 손실을 피하기 위하여 가처분 취하의 대가로 乙이 지정하는 계좌로 돈을 송금한 점, 丙으로서는 위 돈이 궁극적으로 甲 회사에 귀속될 것인지 乙에게 귀속될 것인지에 관한 분명한 인식이 있었다고 볼 수 없는 점 등 제반 사정에 비추어, 丙이 가처분 취하의 대가로 돈을 교부한 행위는 사회상규에 위배되지 아니하여 배임증재죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 본 사례.

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2011. 10. 27. 선고 2010도7733 판결 〔업무방해⋅건조물침입⋅폭력행위등처벌 에관한법률위반(집단⋅흉기등퇴거불응)〕2496

[1] 전국금속노동조합 부위원장인 피고인이, 공장점거파업 중인 甲 주식회사 노조(이하 ‘지부’라고 한다)와 공모하여 위력으로 甲 회사의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 지부의 불법파업으로 인한 업무방해 행위에 대한 암묵적인 공모 및 그에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하여 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[2] 쟁의행위로서 파업이 업무방해죄의 ‘위력’에 해당하는지 여부(한정 적극)

[3] 전국금속노동조합 부위원장인 피고인이, 조합 핵심간부 등과 공모하여 ‘미국산 쇠고기 수입 반대’ 등을 주된 목적으로 조합 산하 전국 사업장에서 총파업을 실시하여 위력으로 사용자의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압⋅혼란될 수 있는 경우로 평가할 수 없는 일부 사업장을 포함하여 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 전국금속노동조합(이하 ‘노조’라고 한다) 부위원장인 피고인이, 공장점거파업 중인 甲 주식회사 노조(이하 ‘지부’라고 한다)와 공모하여 위력으로 甲 회사의 자동차생산 및 공장시설관리 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 지부 파업 경위 및 진행 과정, 노조와 지부의 관계 및 노조의 파업지원 경위, 피고인이 노조 활동을 결정하는 중앙집행위원회 및 상무집행위원회 의사결정 과정에 참석하고, 나아가 전면적인 공장점거파업이 진행 중인 甲 회사 공장에 상주하면서 현장을 촬영하는 등 상황을 파악하고 점거농성 근로자들을 격려하는 역할을 수행한 점 등 여러 사정을 종합할 때, 지부의 불법파업으로 인한 업무방해 행위에 대한 암묵적인 공모는 물론 그 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 자에 해당한다고 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하고(형법 제314조 제1항), 여기에서 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압⋅혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 쟁의행위로서 파업도, 단순히 근로계약에 따른 노무 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄의 ‘위력’에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 그런데 근로자는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권⋅단체교섭권 및 단체행동권을 가지므로(헌법 제33조 제1항), 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압⋅혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다.

[3] 전국금속노동조합 부위원장인 피고인이, 조합 핵심간부 및 조합원들 등과 공모하여 ‘미국산 쇠고기 수입 반대 내지 재협상 요구’ 등을 주된 목적으로 조합 산하 전국 사업장에서 총파업을 실시하여 위력으로 사용자의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실에 근로자 182명 중 9명만이 부분파업에 참여하는 등 파업 규모로 보아 사용자의 사업운영에 심대한 혼란이나 막대한 손해가 초래되었다고 볼 수 없는 사업장까지 피해 사업장으로 적시되어 있는 점에 비추어, 사업장들 가운데 일부는 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압⋅혼란될 수 있는 경우로 평가할 수 없는 여지가 있는데도 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에 업무방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 〔근로기준법위반(인정된 죄명: 근로자 퇴직급여보장법위반)〕2500

[1] 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의를 인정할 수 있는지 여부(소극) 및 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지를 판단하는 기준

[2] 甲 운수회사를 경영하는 피고인이 퇴직근로자 乙의 퇴직금을 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다고 하며 근로기준법 위반으로 기소된 사안에서, 퇴직금 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있다고 볼 수 있어 같은 법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 임금 등을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급거절 이유 및 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 같은 법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다.

[2] 甲 운수회사를 경영하는 피고인이 퇴직근로자 乙의 퇴직금을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다고 하며 근로기준법 위반으로 기소된 사안에서, 관련 민사사건에서 甲 회사에 법정퇴직금과 이미 중간정산하여 지급한 금액의 차액에 해당하는 퇴직금 지급의무가 있는 것으로 확정되기는 하였으나, 乙이 퇴직금 중간정산 시 아무런 이의를 제기하지 않았고 오히려 지급이 지연되면 회사에 지급을 요청하기도 하였던 점, 다른 근로자들도 퇴직금 중간정산에 대하여 이의를 제기하지 않았던 점, 乙의 6개월간 비정규직 촉탁제 근로기간은 종전 근로관계와 단절된 것으로 볼 여지가 있고, 따라서 피고인으로서는 乙과의 퇴직금 중간정산의 효력이 유효하고 1년 미만에 해당하는 위 근로계약기간에 대하여는 퇴직금 지급의무가 없다고 믿을 수 있었을 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인이 퇴직금 지급의무 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있다고 볼 수 있어 같은 법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 단정할 수 없는데도, 피고인과 乙 사이에 유효한 퇴직금 중간정산 약정이 존재한다고 볼 수 없다는 사정만을 중시하여 피고인에게 범행의 고의가 있다고 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사 기)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[피고인 1, 피고인 2에 대하여 일 부 인정된 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]⋅특정경제범죄가중처 벌등에관한법률위반(배임)⋅증권거래법위반(인정된 죄명: 자본시장과금융투자업에관 한법률위반)⋅자본시장과금융투자업에관한법률위반(피고인 4, 피고인 5에 대하여 인 정된 죄명: 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조, 피고인 11, 피고인 12에 대하 여 일부 인정된 죄명: 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조)〕2503

[1] 주식시세조종 등의 목적으로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조와 제178조에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 경우, 그 죄수(=포괄일죄)

[2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서와 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미 및 그 산정 방법과 증명책임의 소재(=검사)

[3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’의 의미

[4] 甲 주식회사 임원인 피고인이 乙과 투자수익보장약정을 체결한 후 乙이 외국법인 丙 명의로 甲 회사의 유상증자에 참여하도록 한 사안에서, 피고인의 행위가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호 위반죄 및 제178조 제2항 위반죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 시세조종행위와 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제176조와 제178조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 주식 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니므로, 주식시세조종 등의 목적으로 자본시장법 제176조와 제178조에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 경우, 자본시장법 제176조와 제178조에서 정한 시세조종행위 및 부정거래행위 금지 위반의 포괄일죄가 성립한다.

[2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적⋅종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다.

[3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다.

[4] 甲 주식회사 임원인 피고인이 乙과 투자수익보장약정을 체결한 후 乙로 하여금 외국법인 丙 명의로 甲 회사의 유상증자에 참여하도록 한 사안에서, 피고인의 행위가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호 위반죄 및 제178조 제2항 위반죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2011. 10. 27. 선고 2011도9243 판결 〔공직선거법위반〕2517

[1] 단체가 선거 이전부터 지지⋅반대하여 온 특정 정책이 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 된 경우, 특정 정당 등과 관련성을 나타내지 않고 정책 자체에 대한 지지⋅반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] ‘친환경 무상급식 풀뿌리 국민연대’ 대표인 피고인이 제5회 전국동시지방선거를 앞두고 선거쟁점으로 부각된 ‘학교 무상급식 정책’을 지지하는 활동을 하였다고 하며 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 공소사실 중 무상급식 정책에 찬성⋅반대하는 특정 정당 등을 직⋅간접적으로 언급하면서 이를 지지⋅비판한 행위에 대하여는 유죄로 판단하고, 종전부터 주장해 온 무상급식 정책을 지지하는 내용의 행사에 불과한 나머지 각 행위에 대하여는 무죄로 판단한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 단체가 선거 이전부터 지지⋅반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당⋅후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적⋅사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 되었더라도, 그러한 사정만으로 특정 정책에 대한 단체의 지지⋅반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할 수는 없다. 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책 사이의 관련성을 나타내지 않고 정책 자체에 대한 지지⋅반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지 여부는 그 정책이 ‘선거쟁점’이 되었는지에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 이에 관한 일반적인 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이러한 법리는, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지⋅반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유⋅불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지이다.

[2] ‘친환경 무상급식 풀뿌리 국민연대’ 대표인 피고인이 제5회 전국동시지방선거를 앞두고 선거쟁점으로 부각된 ‘학교 무상급식 정책’을 지지하는 활동을 하였다고 하며 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 공소사실 중 무상급식 정책에 찬성⋅반대하는 특정 정당 또는 특정 후보자를 직⋅간접적으로 언급하면서 이를 지지⋅비판한 행위에 대하여는 특정 정당에 대한 지지나 반대 또는 특정 후보자의 당선이나 낙선을 도모하고 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의지가 인정된다고 보아 유죄로 판단한 반면, 종전부터 주장하여 왔던 무상급식 정책을 지지하는 내용의 행사일 뿐 선거나 특정 정당 또는 특정 후보자와의 관련성을 나타내면서 무상급식 정책을 지지한 것으로 볼 수 없는 나머지 각 행위에 대하여는 선거관련성을 인정할 수 없다고 보아 무죄로 판단한 원심판단을 수긍한 사례.