판례공보요약본2011.12.15.(384호)

판례공보요약본2011.12.15.(384호)

민 사

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2011. 11. 10. 선고 2009다28738 판결 〔재단채권등부존재확인〕2523

[1] 구 조세감면규제법 제56조의2 제1항 본문에 따라 자산재평가를 한 내국법인이 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니한 경우, 재평가차액의 익금 산입에 따른 법인세 납세의무의 성립시기(=자산재평가를 한 사업연도의 종료일) 및 그 사업연도의 종료일이 당해 법인에 대한 파산선고일 전에 도래하는 경우, 법인세를 징수할 수 있는 청구권이 재단채권에 해당하는지 여부(적극)

[2] 납세의무자가 과세표준과 세액을 자진하여 신고ㆍ납부할 의무 자체가 성립하지 아니하는 경우, 신고불성실가산세와 납부불성실가산세를 부과할 수 있는지 여부(소극)

[3] 구 조세감면규제법 제56조의2 제1항 본문에 따라 자산재평가를 한 내국법인이 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니한 경우, 재평가차액의 익금 산입에 따른 법인세를 자진하여 신고ㆍ납부할 의무가 있는지 여부(소극)

[4] 세무서장이 법인세를 결정 또는 경정한 경우, 법인세할 주민세 납세의무의 성립시기(=결정 또는 경정처분을 한 때)

[5] 甲 주식회사가 구 조세감면규제법 제56조의2 제1항 본문에 따라 처음으로 주식을 상장하는 것을 전제로 자산재평가를 하고 재평가차액을 당해 사업연도의 익금에 산입하지 않았는데, 그 후 파산선고를 받은 甲 회사가 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니하자 관할 세무서장이 당해 사업연도의 법인세와 가산세를 부과하였고, 관할 지방자치단체가 이를 과세표준으로 하여 법인세할 주민세 등을 부과한 사안에서, 재평가차액의 익금 산입에 따른 법인세 납세의무는 당해 사업연도의 종료일에 성립하므로 위 법인세 채권은 파산선고 전의 원인으로 생긴 조세채권으로서 재단채권에 해당하지만, 甲 회사에 재평가차액에 대한 법인세를 자진하여 신고ㆍ납부할 의무가 없으므로 이를 전제로 한 가산세 부과처분은 무효이고, 한편 관할 세무서장이 법인세 등을 부과하는 경정결정을 한 때 법인세할 주민세 납세의무가 성립하므로 위 주민세 채권은 파산선고 후의 원인으로 생긴 조세채권으로서 재단채권에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 내국법인이 자산재평가법 제4조, 제38조의 규정에 의하지 아니하고 자산재평가를 하더라도 구 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것) 제56조의2 제1항 본문의 요건에 해당하는 경우에는 그 재평가차액을 자산재평가법에 의한 재평가차액으로 보아 익금에 산입하지 아니한다. 그러나 당해 법인이 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니하면 그 재평가차액은 처음부터 자산재평가법에 의한 재평가차액으로 보지 아니하게 되므로 자산재평가를 한 사업연도의 익금에 산입하여야 한다. 이와 같은 재평가차액의 익금 산입에 따른 법인세 납세의무는 자산재평가를 한 사업연도의 종료일에 성립하므로, 그 사업연도의 종료일이 당해 법인에 대한 파산선고일 전에 도래하는 경우에는 그 법인세를 징수할 수 있는 청구권은 ‘파산선고 전의 원인으로 인한 것’으로서 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제2호에 의하여 재단채권에 해당한다.

[2] 신고불성실가산세와 납부불성실가산세는 납세의무자가 과세표준과 세액을 자진하여 신고⋅납부할 의무를 위반하여 신고⋅납부를 하지 아니하거나 신고⋅납부하여야 할 금액에 미달하게 신고⋅납부한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상의 제재이므로, 자진하여 신고⋅납부할 의무 자체가 성립하지 아니하는 경우에는 이를 부과할 수 없다.

[3] 내국법인이 자산재평가법 제4조, 제38조에 의하지 아니하고 자산재평가를 하더라도 구 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것) 제56조의2 제1항 본문의 요건에 해당하면 그 재평가차액은 자산재평가일이 속하는 사업연도의 익금에 산입되지 아니하고 그 후 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니하였을 때에 비로소 익금에 산입되어 법인세 과세대상이 된다. 따라서 그 익금의 귀속시기가 자산재평가일이 속하는 사업연도로 소급하여 그에 관한 법인세 납세의무가 그 사업연도 종료일에 성립한다고 하여 그 사업연도의 법인세 신고⋅납부기일에 소급하여 그 재평가차액에 관한 법인세를 자진하여 신고⋅납부할 의무가 있다고 할 수는 없고, 이와 같은 재평가차액의 익금 산입에 따른 법인세를 신고⋅납부할 의무에 관하여 별도의 규정이 없는 이상 2003. 12. 31.이 도과한 후에 과세관청이 부과과세방식에 의하여 이를 징수할 수 있을 뿐이다.

[4] 세무서장이 법인세를 결정 또는 경정한 경우에는 그 결정 또는 경정처분을 한 때에 비로소 법인세할 주민세의 과세표준이 되는 법인세액이 확정되어 법인세할 주민세의 납세의무가 성립한다.

[5] 甲 주식회사가 구 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것) 제56조의2 제1항 본문에 따라 처음으로 주식을 상장하는 것을 전제로 자산재평가를 하고 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제5호에 의하여 재평가차액을 당해 사업연도의 익금에 산입하지 않았는데, 그 후 파산선고를 받은 甲 회사가 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니하였음을 이유로 관할 세무서장이 위 재평가차액을 자산재평가법에 의한 재평가차액이 아닌 것으로 보아 당해 사업연도의 익금에 산입하여 법인세를 부과하고 당해 사업연도의 법인세 신고⋅납부기한까지 법인세를 자진하여 신고⋅납부하지 아니하였음을 이유로 신고불성실가산세 및 납부불성실가산세를 함께 부과하였고, 관할 지방자치단체가 이를 과세표준으로 하여 법인세할 주민세 등을 부과한 사안에서, 甲 회사가 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니하여 위 재평가차액이 당해 사업연도의 익금에 산입됨에 따라 그로 인한 법인세 납세의무는 당해 사업연도의 종료일에 성립하였으므로, 위 법인세 채권은 파산선고 전의 원인으로 생긴 조세채권으로서 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제2호에 의하여 재단채권에 해당하지만, 甲 회사가 자산재평가일이 속하는 당해 사업연도의 법인세 신고⋅납부기일까지 재평가차액에 대한 법인세를 자진하여 신고⋅납부할 의무가 있다고 할 수는 없으므로, 이러한 의무가 있음을 전제로 한 가산세 부과처분은 하자가 중대하고 명백하여 무효이고, 한편 관할 세무서장이 甲 회사에 대하여 위 법인세 및 가산세를 부과하는 경정결정을 함으로써 그때 이를 과세표준으로 하는 법인세할 주민세의 납세의무가 성립하는데, 甲 회사에 대한 파산선고가 그 이전에 이루어졌으므로, 위 주민세 채권은 파산선고 후의 원인으로 생긴 조세채권에 해당하고 파산재단에 관하여 생긴 것도 아니므로, 재단채권에 해당하지 않는다고 한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2009다45146 판결 〔손해배상(의)〕2529

[1] 의사가 의료행위를 할 때 취하여야 할 주의의무의 정도 및 기준

[2] 장폐색 환자가 병원 응급실에 내원하여 진료를 받던 중 사망한 사안에서, 고칼륨혈증과 폐부종에 대한 경과관찰 및 치료를 소홀히 한 병원 의료진의 과실과 환자의 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 한 사례

[1] 의사가 진찰⋅치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명․신체․건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로, 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악하여야 한다.

[2] 장폐색 환자인 甲이 乙 병원 응급실에 내원하여 진료를 받던 중 사망한 사안에서, 제반 사정상 乙 병원 의료진에게 고칼륨혈증 및 폐부종에 대한 경과관찰 및 치료를 소홀히 한 과실이 인정되고, 고칼륨혈증 및 폐부종은 사망을 일으킬 수 있는 중대한 응급질환으로서 즉시 치료되어야 하며, 甲이 사망 당시 중증 패혈증 상태가 아니었다는 점을 고려하면, 乙 병원 의료진의 과실이 甲의 사망 원인이 되었다고 볼 수 있으므로, 위 과실과 甲의 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2009다63205 판결 〔해고무효확인〕2534

[1] 구 근로기준법 제30조 제2항에서 정한 ‘해고가 제한되는 휴업기간’에 해당하는지에 관한 판단 기준

[2] 근로자 甲을 해고한 것이 구 근로기준법 제30조 제2항에서 정한 ‘휴업기간 중의 해고’에 해당하는지가 문제된 사안에서, 제반 사정상 해고 당시 甲이 업무상 상병의 요양을 위하여 휴업을 할 객관적 필요가 있는 정도는 아니었고, 해고 이후에 근로복지공단이 해고 시점을 포함한 기간에 대하여 요양을 승인하고 휴업급여를 지급하였다는 사정이 있다고 하여 반드시 결론을 달리해야 하는 것도 아니므로, 위 해고가 구 근로기준법 제30조 제2항에서 정한 휴업기간 중의 해고에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라고 한다) 제30조 제2항에 의하면 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고할 수 없는데, 이는 근로자가 업무상 재해로 인하여 노동력을 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하기에 상당한 그 후의 30일간은 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하고자 함이다. 따라서 근로자가 업무상 부상 등을 입고 치료 중이라 하더라도 휴업하지 아니하고 정상적으로 출근하고 있는 경우 또는 업무상 부상 등으로 휴업하고 있는 경우라도 요양을 위하여 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는 위 규정에서 정한 해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 아니한다. 여기서 ‘정상적으로 출근하고 있는 경우’란 단순히 출근하여 근무하고 있다는 것으로는 부족하고 정상적인 노동력으로 근로를 제공하는 경우를 말하는 것이므로, 객관적으로 요양을 위한 휴업이 필요함에도 사용자의 요구 등 다른 사정으로 출근하여 근무하고 있는 것과 같은 경우는 이에 해당하지 아니한다. 이때 요양을 위하여 휴업이 필요한지는 업무상 부상 등의 정도, 부상 등의 치료과정 및 치료방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 따라서 해고를 전후하여 근로자에 대하여 산업재해보상보험법에 의한 요양승인이 내려지고 휴업급여가 지급된 사정은 해고가 구 근로기준법 제30조 제2항에서 정한 휴업기간 중의 해고에 해당하는지를 판단하는 데에 참작할 사유가 될 수는 있지만, 법원은 이에 기속됨이 없이 앞서 든 객관적 사정을 기초로 실질적으로 판단하여 해고 당시 요양을 위하여 휴업을 할 필요가 있는지를 결정하여야 한다.

[2] 근로자 甲을 해고한 것이 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라고 한다) 제30조 제2항에서 정한 휴업기간 중의 해고에 해당하는지가 문제된 사안에서, 해고 당시 甲이 담당 업무를 통상적인 방법으로 수행할 수 없을 정도에 있었다고는 보기 어려운 점 등 제반 사정상 해고 당시 甲이 업무상 상병의 요양을 위하여 휴업을 할 객관적 필요가 있는 정도는 아니었고, 해고 당시 甲이 휴업할 필요가 있었는지는 해고 시점의 상태를 기준으로 객관적으로 판단할 것이므로, 해고 이후에 근로복지공단이 해고 시점을 포함한 기간에 대하여 요양을 승인하고 휴업급여를 지급하였다는 사정이 있다고 하여 반드시 결론을 달리해야 하는 것도 아니므로, 위 해고가 구 근로기준법 제30조 제2항에서 정한 휴업기간 중의 해고에 해당하지 않는다고 한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2009다73868 판결 〔제권판결에대한불복의소〕2538

[1] 주권 소지인은 실질적인 권리자가 아니라도 주권에 관한 제권판결에 대하여 불복의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)

[2] 증권을 소지한 사실이 없음에도 도난당하거나 분실한 것으로 꾸며 공시최고를 신청하여 제권판결을 받은 경우, 민사소송법 제490조 제2항 제7호에서 정한 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 주권의 소지인은 그가 실질적인 권리자가 아니라 하더라도 이해관계인으로서 주권에 관한 제권판결에 대하여 불복의 소를 제기할 수 있다.

[2] 증권을 소지한 사실이 없음에도 이를 소지하다가 도난당하거나 분실한 것으로 꾸며 공시최고를 신청하여 제권판결을 받았다면, 이는 민사소송법 제490조 제2항 제7호에서 정한 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때’에 해당한다.

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2011. 11. 10. 선고 2009다93428 판결 〔구상금등〕2540

건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대하여 구 부동산등기법 제131조 제2호에 따라 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소에 확인의 이익이 있는지 여부(소극)

구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제131조 제2호에서 판결 또는 그 밖의 시⋅구⋅읍⋅면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 규정한 것은 건축물대장이 생성되어 있으나 다른 사람이 소유자로 등록되어 있는 경우 또는 건축물대장의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자 표시에 일부 누락이 있어 소유자를 확정할 수 없는 등의 경우에 건물 소유자임을 주장하는 자가 판결이나 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 취지이지, 아예 건축물대장이 생성되어 있지 않은 건물에 대하여 처음부터 판결 내지 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 의미는 아니라고 해석하는 것이 타당하다. 위와 같이 제한적으로 해석하지 않는다면, 사용승인을 받지 못한 건물에 대하여 구법 제134조에서 정한 처분제한의 등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실이 등기부에 기재되어 공시되는 반면, 구법 제131조에 의한 소유권보존등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실을 등기부에 적을 수 없어 등기부상으로는 적법한 건물과 동일한 외관을 가지게 되어 건축법상 규제에 대한 탈법행위를 방조하는 결과가 된다. 결국 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 구법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 없다. 따라서 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대하여 구법 제131조 제2호에 따라 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다.

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2011. 11. 10. 선고 2011다27219 판결 〔대여금〕2543

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조에 의한 면책결정의 효력이 별제권자의 파산채권에도 미치는지 여부(적극)

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조는 “면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다. 다만 다음 각 호의 청구권에 대하여는 책임이 면제되지 아니한다.”고 규정하면서 같은 법 제411조의 별제권자가 채무자에 대하여 가지는 파산채권을 면책에서 제외되는 청구권으로 규정하고 있지 아니하므로, 같은 법 제564조에 의한 면책결정의 효력은 별제권자의 파산채권에도 미친다. 따라서 별제권자가 별제권을 행사하지 아니한 상태에서 파산절차가 폐지되었다고 하더라도, 같은 법 제564조에 의한 면책결정이 확정된 이상, 별제권자였던 자로서는 담보권을 실행할 수 있을 뿐 채무자를 상대로 종전 파산채권의 이행을 소구할 수는 없다.

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2011. 11. 10. 선고 2011다41659 판결 〔계약체결절차이행〕2544

[1] 공사도급계약의 도급인이 될 자가 수급인 선정을 위한 입찰절차에서 낙찰자를 결정하였으나 정당한 이유 없이 본계약 체결을 거절하는 경우, 낙찰자에게 배상할 손해의 범위에 이행이익 상실의 손해가 포함되는지 여부(적극) 및 그 손해액 산정 방법

[2] 甲 주택재개발정비사업조합이 공사도급계약의 수급인을 선정하기 위한 입찰절차에서 乙 주식회사를 낙찰자로 결정하였으나 정당한 이유 없이 본계약 체결을 거절한 사안에서, 甲 조합이 乙 회사에 배상할 손해의 범위에 이행이익이 포함된다고 본 원심판단 부분은 정당하나, 乙 회사가 입찰참가를 위해 건축사사무소에 작성을 의뢰하여 받은 공사원가계산서상 이윤을 그대로 이행이익으로 인정한 부분은 수긍할 수 없다고 한 사례

[1] 공사도급계약의 도급인이 될 자가 수급인을 선정하기 위해 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 결정한 경우 입찰을 실시한 자와 낙찰자 사이에는 도급계약의 본계약체결의무를 내용으로 하는 예약의 계약관계가 성립하고, 어느 일방이 정당한 이유 없이 본계약의 체결을 거절하는 경우 상대방은 예약채무불이행을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 손해배상의 범위는 원칙적으로 예약채무불이행으로 인한 통상의 손해를 한도로 하는데, 만일 입찰을 실시한 자가 정당한 이유 없이 낙찰자에 대하여 본계약의 체결을 거절하는 경우라면 낙찰자가 본계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익, 즉 이행이익 상실의 손해는 통상의 손해에 해당한다고 볼 것이므로 입찰을 실시한 자는 낙찰자에 대하여 이를 배상할 책임이 있다. 그리고 낙찰자가 본계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익은 일단 본계약에 따라 타방 당사자에게서 지급받을 수 있었던 급부인 낙찰금액이라고 할 것이나, 본계약의 체결과 이행에 이르지 않음으로써 낙찰자가 지출을 면하게 된 직⋅간접적 비용은 그가 배상받을 손해액에서 당연히 공제되어야 하고, 나아가 손해의 공평⋅타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 취지상, 법원은 본계약 체결의 거절로 인하여 낙찰자가 이행과정에서 기울여야 할 노력이나 이에 수반하여 불가피하게 인수하여야 할 사업상 위험을 면하게 된 점 등 여러 사정을 두루 고려하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다.

[2] 甲 주택재개발정비사업조합이 공사도급계약의 수급인을 선정하기 위한 입찰절차에서 乙 주식회사를 낙찰자로 결정하였으나 정당한 이유 없이 본계약 체결을 거절한 사안에서, 甲 조합이 본계약체결의무 위반으로 乙 회사에 배상할 손해에 본계약이 체결되어 이행되었을 경우 乙 회사가 얻을 수 있는 이익, 즉 이행이익이 포함된다고 본 원심판단 부분은 정당하나, 乙 회사가 본계약 이행을 하지 않게 됨으로써 면하게 된 여러 노력이나 사업상 위험 등에 관하여 아무런 고려를 하지 않은 채, 乙 회사가 입찰에 참가하기 위해 건축사사무소에 작성을 의뢰하여 받은 내역서의 일부인 공사원가계산서에 이윤으로 기재된 금액을 그대로 乙 회사가 본계약인 공사도급계약의 체결과 이행으로 얻을 수 있었던 이익으로 인정한 부분은 수긍하기 어렵다고 한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2011다48568 판결 〔청구이의〕2546

[1] 계약상 급부가 계약 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우 급부를 한 계약당사자가 제3자에게 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 甲 주식회사가 아파트 신축공사를 시행ㆍ완공한 후 乙 주식회사를 아파트 주택관리업자로 선정하여 관리용역 계약을 체결하였고 乙 회사는 직원 丙을 아파트 관리소장으로 선임하였는데, 丙이 입주자대표회의가 구성되지 않은 상태에서 아파트 화재보험 가입자금을 甲 회사에게서 차용하면서 아파트 입주율이 50% 이상이 되면 운영하는 관리비에서 이를 상환하기로 하는 내용의 확약서 및 차용증서를 작성하여 준 사안에서, 甲 회사로서는 단지 자신의 대여금이 화재보험료 납입에 사용되었다는 사정만으로 입주자대표회의에 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 한 사례

[1] 계약상 급부가 계약 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에게 계약상 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약 당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에게 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상 급부를 한 계약 당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에게 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.

[2] 甲 주식회사가 아파트 신축공사를 시행하여 완공한 후 乙 주식회사를 아파트 주택관리업자로 선정하여 관리용역 계약을 체결하였고, 乙 회사는 직원 丙을 아파트 관리소장으로 선임하였는데, 丙이 입주자대표회의가 구성되지 않은 상태에서 아파트에 관한 화재보험 가입을 위한 자금을 甲 회사에게서 차용하면서 아파트 입주율이 50% 이상이 되면 운영하는 관리비에서 이를 상환하기로 하는 내용의 확약서 및 차용증서를 작성하여 준 사안에서, 丙에게 아파트 화재보험료 납입자금 명목으로 돈을 대여한 甲 회사로서는, 비록 그 돈이 丙에 의하여 아파트 화재보험료 납입에 사용됨으로써 아파트 입주자대표회의가 동액 상당의 이득을 얻게 되었다고 하더라도, 실제 위 화재보험료를 대납한 丙이 입주자대표회의를 상대로 부당이득반환 내지 비용상환을 청구할 수 있는지는 별론으로 하고, 단지 자신의 대여금이 화재보험료 납입에 사용되었다는 사정만으로 입주자대표회의에 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2011다54686 판결 〔손해배상(기)〕2549

[1] 민법 제766조 제1항에서 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미와 판단 기준

[2] 민법 제170조 제1항에서 정한 ‘재판상의 청구’에 지급명령 신청도 포함되는지 여부(적극) 및 지급명령 신청이 각하된 후 6개월 내 다시 소를 제기한 경우 지급명령 신청이 있었던 때 시효가 중단된 것으로 보아야 하는지 여부(적극)

[3] 甲이 乙을 강간 등 혐의로 고소하였으나 검사가 혐의 없음 처분을 하고, 오히려 甲을 무고 및 간통 혐의로 기소하여 제1심에서 유죄판결을 받았다가, 항소심과 상고심에서 무죄판결이 선고되어 확정되었고, 그 후 甲이 乙을 상대로 강간 등 불법행위에 따른 손해배상금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였다가 각하되자 그로부터 6개월 내에 손해배상청구의 소를 제기한 사안에서, 甲의 손해배상청구는 간통과 무고죄에 대한 무죄판결이 확정된 때에야 비로소 사실상 가능하게 되었다고 보아야 하므로 위 손해배상청구권은 무죄판결이 확정된 때로부터 소멸시효가 진행하는데, 민법 제170조 제2항에 의하여 최초로 지급명령을 신청한 날에 시효가 중단되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 볼 것인지는 개별적 사건에서 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다.

[2] 지급명령이란 금전 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 법원이 보통의 소송절차에 의함이 없이 채권자의 신청에 의하여 간이, 신속하게 발하는 이행에 관한 명령으로 지급명령에 관한 절차는 종국판결을 받기 위한 소의 제기는 아니지만, 채권자로 하여금 간이, 신속하게 집행권원을 취득하도록 하기 위하여 이행의 소를 대신하여 법이 마련한 특별소송절차로 볼 수 있다. 그런데 재판상 청구에 시효중단의 효력을 인정하는 근거는 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하고 이로써 시효제도의 기초인 영속되는 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생하였다는 점에 기인하는 것인데, 그와 같은 점에서 보면 지급명령 신청은 권리자가 권리의 존재를 주장하면서 재판상 그 실현을 요구하는 것이므로 본질적으로 소의 제기와 다르지 않다. 따라서 민법 제170조 제1항에 규정하고 있는 ‘재판상의 청구’란 종국판결을 받기 위한 ‘소의 제기’에 한정되지 않고, 권리자가 이행의 소를 대신하여 재판기관의 공권적인 법률판단을 구하는 지급명령 신청도 포함된다고 보는 것이 타당하다. 그리고 민법 제170조의 재판상 청구에 지급명령 신청이 포함되는 것으로 보는 이상 특별한 사정이 없는 한, 지급명령 신청이 각하된 경우라도 6개월 이내 다시 소를 제기한 경우라면 민법 제170조 제2항에 의하여 시효는 당초 지급명령 신청이 있었던 때에 중단되었다고 보아야 한다.

[3] 甲이 乙을 강간 등 혐의로 고소하였으나 검사가 혐의 없음 처분을 하고, 오히려 甲을 무고 및 간통 혐의로 기소하여 제1심에서 유죄판결을 받았다가, 항소심과 상고심에서 무죄판결이 선고되어 확정되었고, 그 후 甲이 乙을 상대로 강간 등 불법행위에 따른 손해배상금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였다가 각하되자 그로부터 6개월 내에 손해배상청구의 소를 제기한 사안에서, 甲의 강간 고소 부분에 대하여 간통죄나 무고죄가 유죄로 인정되는 경우에는 甲이 乙에 대하여 손해배상청구를 하더라도 손해배상을 받기 어렵고 오히려 乙에게 무고로 인하여 손해를 배상해 주어야 할 입장에 놓일 수도 있게 되므로, 이와 같은 상황 아래서 甲이 강간으로 인한 손해배상청구를 한다는 것은 사실상 불가능하다고 보이고, 따라서 甲의 손해배상청구는 간통과 무고죄에 대한 무죄판결이 확정된 때에야 비로소 사실상 가능하게 되었다고 보아야 하며, 그 결과 甲의 손해배상청구권은 무죄판결이 확정된 때로부터 소멸시효가 진행하는데, 甲이 지급명령 신청이 각하된 후 6개월이 지나기 전에 소를 제기하였으므로 민법 제170조 제2항에 의하여 최초로 지급명령을 신청한 날에 시효가 중단되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2011다55405 판결 〔공탁금출급청구권확인〕2553

[1] 상대적 불확지 변제공탁의 피공탁자 중 1인을 채무자로 하여 그의 공탁물출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자가 자기의 이름으로 다른 피공탁자를 상대로 공탁물출급청구권이 추심채권자의 채무자에게 있음을 확인한다는 확인의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)

[2] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무

[3] 상대적 불확지 변제공탁의 피공탁자 乙, 丙 중 乙을 채무자로 하여 그의 공탁물출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 甲이 丙을 상대로 공탁물출급청구권 확인의 소를 제기하면서 소장의 당사자표시에 乙을 ‘원고’로, 자신을 ‘대위신청인’으로 기재하고, 청구취지를 ‘원고가 출급권자임을 확인한다’고 기재한 다음, 청구원인으로는 甲이 채무자의 대위신청인으로서 공탁물출급청구권의 확인을 받아 채무변제를 받기 위해 소를 제기한다고 주장하였다가, 원심 변론기일에 소장의 당사자표시 중 ‘원고’는 자신(甲)이고, 청구취지는 ‘공탁물출급청구권이 원고(甲)에게 있음을 확인한다’는 것이라고 진술한 사안에서, 甲에게 청구원인과 법정에서 진술한 청구취지에 법률적 모순이 있음을 지적하고 다시 의견진술의 기회를 주는 등의 조치를 취하지 않은 채 甲의 진술만을 이유로 그가 공탁물출급청구권이 피공탁자가 아닌 추심채권자에게 있음의 확인을 구하고 있어 확인의 이익이 없다고 본 원심판결에는 석명의무를 다하지 아니한 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제487조 후단에 따른 채권자의 상대적 불확지를 원인으로 하는 변제공탁의 경우 피공탁자 중의 1인은 다른 피공탁자의 승낙서나 그를 상대로 받은 공탁물출급청구권확인 승소확정판결을 제출하여 공탁물출급청구를 할 수 있는데, 민사집행법 제229조 제2항에 의하면 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 추심에 필요한 채무자의 권리를 대위절차 없이 자기 이름으로 재판상 또는 재판 외에서 행사할 수 있으므로, 상대적 불확지 변제공탁의 피공탁자 중 1인을 채무자로 하여 그의 공탁물출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 공탁물을 출급하기 위하여 자기의 이름으로 다른 피공탁자를 상대로 공탁물출급청구권이 추심채권자의 채무자에게 있음을 확인한다는 확인의 소를 제기할 수 있다.

[2] 민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있으면 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하며, 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것이다.

[3] 상대적 불확지 변제공탁의 피공탁자 乙, 丙 중 乙을 채무자로 하여 그의 공탁물출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 甲이 다른 피공탁자 丙을 상대로 제1심법원에 공탁물출급청구권 확인의 소를 제기하면서 소장의 당사자표시에 乙을 ‘원고’로, 자신을 ‘대위신청인’으로 기재하고, 청구취지를 ‘원고가 출급권자임을 확인한다’는 것으로 기재한 다음, 청구원인으로는 甲이 공탁물출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았는데 乙과 丙이 공탁금에 대하여 아무런 조치를 취하지 않고 있어 채무자의 대위신청인으로서 공탁물출급청구권의 확인을 받아 채무변제를 받기 위해 소를 제기한다고 주장하였다가, 원심 변론기일에 소장의 당사자표시 중 ‘원고’는 자신(甲)이고, 청구취지는 ‘공탁물출급청구권이 원고(甲)에게 있음을 확인한다’는 것이라고 진술한 사안에서, 위 진술은 당사자 본인인 甲이 부주의나 법률적 지식의 부족으로 인하여, 채권압류 및 추심명령이 있더라도 채무자가 여전히 압류된 채권의 채권자 지위에 있는 것이고, 다만 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 압류한 채권의 추심권을 취득함으로써 추심에 필요한 채무자의 권리를 대위절차 없이 자기의 이름으로 행사할 수 있다는 법리를 간과하였거나 제대로 이해하지 못한 데서 비롯한 것으로 보이므로, 원심으로서는 甲에게 청구원인과 법정에서 진술한 청구취지가 일치하지 않는 법률적 모순이 있음을 지적하고 다시 의견을 진술할 기회를 부여함으로써 甲의 진정한 의사를 확인하고 그로 하여금 청구원인에 합당하게 청구취지를 정정하도록 기회를 주었어야 함에도, 이러한 조치를 취하지 않은 채 甲이 위와 같은 진술을 하였다는 이유만으로 그가 공탁물출급청구권이 피공탁자가 아닌 추심채권자에게 있음의 확인을 구하고 있어 확인의 이익이 없다고 본 원심판결에는 석명의무를 다하지 아니한 잘못이 있다고 한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2011다62090 판결 〔보증채무금〕2557

[1] 주채무자에 대한 시효중단 효과에 관한 민법 제440조가 보증보험계약에 준용되는지 여부(적극)

[2] 보증보험의 피보험자인 甲 주식회사의 보험금청구권이 시효로 소멸하였는지 문제된 사안에서, 甲 회사가 보험계약 주채무자인 乙을 상대로 손해배상청구소송을 제기함으로써 丙 보증보험 주식회사에 대한 보험금청구권의 소멸시효 진행도 중단되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 보증보험이란 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자의 채무불이행으로 인하여 피보험자가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서, 형식적으로는 보험계약자인 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 보증보험계약의 성질에 반하지 않는 한 민법의 보증에 관한 규정이 준용되는데, 주채무자인 보험계약자에 대한 소멸시효의 중단 효과가 보험자에게도 미친다고 보더라도, 일반적으로 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 약관에 따라 보험계약금액 범위 내에서 보상하는 보증보험계약의 성질을 해한다고 볼 수 없으므로, 보증보험계약에도 주채무자에 대한 시효중단의 효과에 관한 민법 제440조가 준용된다고 보아야 한다.

[2] 보증보험의 피보험자인 甲 주식회사의 보험금청구권이 시효가 완성되어 소멸하였는지 문제된 사안에서, 甲 회사가 보험계약 주채무자인 乙을 상대로 손해배상청구소송을 제기함으로써 丙 보증보험 주식회사에 대한 보험금 청구권의 소멸시효의 진행도 중단되었고, 甲 회사가 위 손해배상청구소송의 확정일부터 丙 회사에 대한 보험금청구권의 소멸시효 기간인 2년이 경과하기 전에 丙 회사를 상대로 소를 제기하였으니 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2011다62977 판결 〔양수금〕2559

[1] 인영 부분 등의 진정성립이 인정된 경우, 사문서 전체의 진정성립이 추정되는지 여부(원칙적 적극) 및 인영 부분 등의 진정성립이 인정된다면 ‘완성문서’로서 사문서 전체의 진정성립을 추정할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 甲이 乙에게서 乙의 丙에 대한 채권을 양수하였다고 주장하면서 현금보관증을 증거로 제출하여 丙을 상대로 양수금의 지급을 구한 사안에서, 위 현금보관증이 丙의 의사에 의하지 아니하고 작성되었다고 판단하여 甲의 청구를 배척한 원심판결에는 사문서의 진정성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정되므로(민사소송법 제358조), 사문서 작성명의인이 스스로 당해 사문서에 서명⋅날인⋅무인하였음을 인정하는 경우, 즉 인영 부분 등의 성립을 인정하는 경우에는 반증으로 그러한 추정이 번복되는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 문서 전체에 관한 진정성립이 추정되고, 인영 부분 등의 진정성립이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 문서는 전체가 완성되어 있는 상태에서 작성명의인이 그러한 서명⋅날인⋅무인을 하였다고 추정할 수 있으며, 그 당시 문서의 전부 또는 일부가 미완성된 상태에서 서명⋅날인만을 먼저 하였다는 등의 사정은 이례에 속한다고 할 것이므로 완성문서로서 진정성립의 추정력을 뒤집으려면 그럴만한 합리적인 이유와 이를 뒷받침할 간접반증 등의 증거가 필요하다.

[2] 甲이 乙에게서 乙의 丙에 대한 채권을 양수하였다고 주장하면서 현금보관증을 증거로 제출하여 丙을 상대로 양수금의 지급을 구한 사안에서, 위 현금보관증의 내용에 대하여 甲과 丙이 서로 다툴 여지가 있는 것은 별론으로 하고, 위 현금보관증이 백지에 丙의 서명⋅날인을 먼저 받는 등의 방법으로 丙의 의사에 의하지 아니하고 작성되었다고 볼 수 없다고 하며, 위 현금보관증이 丙의 의사에 의하지 아니하고 작성되었다고 보아 甲의 청구를 배척한 원심판결에는 사문서의 진정성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 〔토지인도⋅손해배상(기)〕2562

[1] 관습상 분묘기지권의 시효취득 요건 및 분묘기지권이 미치는 범위

[2] 甲이 乙과, 乙 소유의 분묘지 중 일부분에 관하여 분묘기지사용계약을 체결하였고 이에 따라 토지를 인도받아 수기의 분묘를 설치하고 20년이 넘도록 평온․공연하게 점유함으로써 분묘기지 중 계약면적을 초과하는 부분의 토지에 관하여 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효취득한 사안에서, 甲이 乙의 급부로 인하여 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 얻은 부분은 부당이득으로서 乙에게 반환되어야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온⋅공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이다.

[2] 甲이 乙과, 乙 소유의 분묘지 중 일부분에 관하여 분묘기지사용계약을 체결하였고 이에 따라 토지를 인도받아 수기의 분묘를 설치하고 20년이 넘도록 평온⋅공연하게 점유함으로써 분묘기지 중 계약면적을 초과하는 부분의 토지에 관하여 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효취득한 사안에서, 乙이 甲에게 위 계약에 따른 관리채무의 내용을 초과하여 초과 토지에 대하여도 급부를 행하였으므로, 이는 甲이 법률상 원인 없이 乙의 급부로 인하여 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 乙에게 동액 상당의 손해를 가한 것이어서, 甲이 얻은 이익은 부당이득으로서 乙에게 반환되어야 할 것이고, 이러한 결과는 비록 甲이 초과 토지에 관하여 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 달라지지 아니함에도, 이와 달리 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2011다68302 판결 〔채무부존재확인〕2565

甲 농업협동조합과 공제계약을 체결한 乙이 교통사고로 입은 좌하지 족관절 및 좌하지 발가락 운동장해와 좌하지 비골신경손상에 의한 신경계 장해에 대한 후유장해 지급률 적용이 문제된 사안에서, 乙의 좌하지 족관절 및 좌하지 발가락 운동장해가 좌하지 비골신경손상으로 인한 신경계 장해에서 통상 파생하므로 세 가지 장해의 후유장해 지급률을 모두 산정한 다음 그 중 가장 높은 후유장해 지급률만을 적용하여 공제금을 결정하여야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

甲 농업협동조합과 공제계약을 체결한 乙이 교통사고로 입은 좌하지 족관절 및 좌하지 발가락 운동장해와 좌하지 비골신경손상에 의한 신경계 장해에 대한 후유장해 지급률 적용이 문제된 사안에서, 위 공제계약의 약관은 하나의 장해가 관찰방법에 따라서 장해분류표상 두 가지 이상의 신체부위 또는 동일한 신체부위에서 하나의 장해에 다른 장해가 통상 파생하는 관계에 있는 경우는 그 중 가장 높은 후유장해 지급률만을 적용하도록 정하고 있고, 신경계 장해에 다른 신체부위 장해가 통상 파생하는 관계에 있는 경우에도 마찬가지로 정하고 있다고 해석되는데, 乙의 좌하지 족관절 및 좌하지 발가락 운동장해가 좌하지 비골신경손상으로 인한 신경계 장해에서 통상 파생하는 관계에 있는 것으로 보이므로, 좌하지 비골신경손상에 의한 신경계 장해와 파생장해인 좌하지 족관절 및 좌하지 발가락 운동장해의 후유장해 지급률을 모두 산정한 다음 그 중 가장 높은 후유장해 지급률만을 세 가지 장해의 후유장해 지급률로 적용하여야 한다고 보는 것이 약관의 객관적⋅획일적 해석 원칙에 부합하는 것인데도, 이와 달리 乙의 경우 좌하지 족관절 및 좌하지 발가락 운동장해가 좌하지 비골신경손상으로 인한 신경계 장해에서 통상 파생하는 관계에 있음을 인정하면서도 좌하지 비골신경손상으로 인한 신경계 장해의 후유장해 지급률을 산정하지 않은 채 파생장해인 좌하지 족관절 및 좌하지 발가락 운동장해의 후유장해 지급률만을 서로 비교한 다음 그 중 높은 후유장해 지급률을 적용하여 공제금을 결정한 원심판결에는 약관 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 11. 10.자 2011마1482 결정 〔부동산강제경매결정에대한즉시항고〕2568

[1] 집행취소서류의 제출에 의하여 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복 방법(=집행에 관한 이의)

[2] 제1심에서 가집행선고부 판결을 받은 채권자가 항소를 제기한 다음 위 판결에 기해 집행법원에 채무자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 그 후 항소심법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 확정됨에 따라 채무자가 그 결정 정본을 집행법원에 제출하였는데, 집행법원 사법보좌관이 위 결정의 확정으로 가집행선고부 판결은 효력을 잃었다는 이유로 강제경매절차를 취소하는 결정을 하자, 채권자가 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였고, 집행법원이 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부한 사안에서, 채권자의 불복을 집행에 관한 이의신청으로 보지 않고 즉시항고로 보아 항고각하결정을 한 원심의 조치에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정 내지 화해가 성립한 경우, 위 판결의 실효 범위

[1] 민사집행법 제15조 제1항에 의하면 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 그런데 민사집행법 제50조 제1항, 제2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판은 즉시항고가 허용되지 아니하므로 이에 대하여 불복하려면 집행에 관한 이의로써 다투어야 한다.

[2] 제1심에서 가집행선고부 판결을 받은 채권자가 항소를 제기한 다음 위 판결 정본에 기해 집행법원에 채무자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 그 후 항소심법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 확정됨에 따라 채무자가 그 결정 정본을 집행법원에 제출하였는데, 집행법원 사법보좌관이 위 결정의 확정으로 가집행선고부 판결은 효력을 잃었다는 이유로 강제경매절차를 취소하는 결정을 하자, 채권자가 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였고, 집행법원이 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부한 사안에서, 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 불복이 있는 경우에는 집행에 관한 이의를 제기하여야 하므로, 비록 집행법원에 제출한 서면이 ‘즉시항고장’이라고 기재되어 있다고 하더라도 이를 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아 기록을 다시 집행법원에 송부하여 신청의 당부를 판단하도록 하였어야 하는데도, 채권자의 불복을 즉시항고로 보아 항고각하결정을 한 원심의 조치에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다.

16

2011. 11. 11.자 2011마1760 결정 〔대여금〕2571

항소장에 기재된 피항소인의 주소로 항소장 부본 등을 송달하였다가 ‘수취인 불명’으로 송달불능이 되자 원심 재판장이 항소인에게 주소보정을 명한 다음 주소보정을 하지 않았다는 이유로 항소장을 각하한 사안에서, 소송기록에 나타나 있는 다른 주소로 송달을 시도해 보지 않고 주소보정을 명한 것은 잘못이므로, 항소장을 각하한 원심명령은 위법하다고 한 사례

항소장에 기재된 피항소인의 주소로 항소장 부본과 제1차 변론기일통지서를 송달하였다가 ‘수취인 불명’으로 송달불능이 되자 원심 재판장이 항소인에게 주소보정을 명한 다음 주소보정을 하지 않았다는 이유로 항소장을 각하한 사안에서, 소송기록에 나타나 있는 다른 주소로 송달을 시도해 보고 그곳으로도 송달이 되지 않는 경우에 주소보정을 명하였어야 하는데도, 이러한 조치를 취하지 않은 채 항소장에 기재된 주소가 불명하여 송달이 되지 않았다는 것만으로 송달불능이라 하여 주소보정을 명한 것은 잘못이므로, 주소보정을 하지 않았다는 이유로 항소장을 각하한 원심명령은 위법하다고 한 사례.

일반행정

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2011. 11. 10. 선고 2011두12283 판결 〔폐기물처리사업계획서부적합통보처분 취소〕2572

[1] 폐기물처리업 허가에 관한 폐기물처리사업계획서가 적합한지를 심사하면서 구 폐기물관리법 제25조 제2항 각 호에서 열거한 사항 외의 사유로 부적합통보를 할 수 있는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사가 제출한 생활폐기물수집⋅운반업을 위한 폐기물처리사업계획서에 대하여, 관할 구청장이 기존 업체가 보유하고 있는 인력과 장비로 충분한 처리가 이루어지고 있어서 별도의 신규허가가 어렵다는 사유로 부적합통보를 한 사안에서, 처분이 재량권을 일탈⋅남용하여 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 구 폐기물관리법(2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)의 입법목적과 규정사항, 폐기물처리업 허가의 성격, 사업계획서적합통보제도의 취지와 함께 폐기물의 원활하고 적정한 처리라는 공익을 책임지고 실현하기 위한 행정의 합목적성 등을 종합하여 볼 때, 폐기물처리사업계획서의 적합 여부를 심사함에 있어서 법 제25조 제2항 각 호에서 열거된 사항을 검토한 결과 이에 저촉되거나 문제되는 사항이 없다고 하더라도 폐기물의 수집⋅운반⋅처리에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행 등 공익을 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우에는 이를 이유로 사업계획서의 부적합통보를 할 수 있다고 볼 것이다.

[2] 甲 주식회사가 제출한 생활폐기물수집⋅운반업을 위한 폐기물처리사업계획서에 대하여, 관할 구청장이 기존 업체가 보유하고 있는 인력과 장비로 충분한 처리가 이루어지고 있어서 별도의 신규허가가 어렵다는 사유로 부적합하다는 통보를 한 사안에서, 원심이 구 폐기물관리법(2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 각 호의 사유를 제한적인 것으로 보아 여기에 열거된 사항 외의 것을 사유로 한 위 처분에 대하여 곧바로 적법한 처분사유가 없다고 본 것은 적절하지 않지만, 부가적으로 관할 구청장이 甲 회사나 다른 업체에 신규로 생활폐기물수집⋅운반업을 허가한다면 일시적으로 시설의 공급과잉현상이 나타나 기존 업체에 어느 정도의 손해 발생이 예상되나 이로 인하여 업체 난립 및 과당경쟁으로 기존 생활폐기물수집⋅운반 질서가 파괴될 정도에 이른다고 할 수 없고, 처분 당시 기존 업체의 1일 생활폐기물수집⋅운반능력이 대상 영업구역의 1일 생활폐기물배출량을 훨씬 능가하게 된 데에는 기존 업체가 폐기물의 수집⋅운반차량을 대폭 늘린 데에도 원인이 있으므로 이를 고려하지 않은 채 기존 업체의 생활폐기물수집⋅운반능력이 생활폐기물배출량보다 많다며 신규 업체의 시장진입을 허용하지 아니하는 것은 사실상 기존 업체에 독점적 대행권을 유지하는 결과가 된다는 등의 이유로 위 처분이 재량권을 일탈⋅남용하여 위법하다고 본 것은 정당하다고 한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2011두13767 판결 〔파면처분취소〕2576

지방국토관리청장 산하 국도유지관리사무소 소속 청원경찰로서 과적차량단속업무를 담당하던 甲이 건설장비 대여업자에게서 과적단속을 피할 수 있는 이동단속반의 위치정보 등을 알려달라는 청탁을 받고 이를 알려준 대가로 6회에 걸쳐 190만 원의 뇌물을 받았다는 이유로 지방국토관리청장이 파면처분을 한 사안에서, 위 처분이 객관적으로 명백히 부당한 것으로서 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 볼 수 없다고 한 사례

지방국토관리청장 산하 국도유지관리사무소 소속 청원경찰로서 과적차량단속업무를 담당하던 甲이 건설장비 대여업자에게서 과적단속을 피할 수 있는 이동단속반의 위치정보 등을 알려달라는 청탁을 받고 이를 알려준 대가로 6회에 걸쳐 190만 원의 뇌물을 받아 직무상 의무를 위반하고 품위를 손상하였다는 이유로 지방국토관리청장이 파면처분을 한 사안에서, 이는 甲이 권한을 악용하여 과적단속을 피할 수 있도록 이동과적단속차량의 위치를 알려주고 대가로 금전을 수수한 것으로서 이에 대하여 엄격한 징계를 가하지 않을 경우 이러한 단속업무를 수행하는 청원경찰의 공정하고 엄정한 단속을 기대하기 어렵게 되고, 일반 국민 및 함께 근무하는 청원경찰들에게 법적용의 공평성과 청원경찰의 청렴의무에 대한 불신을 불러일으킬 수 있으며, 금품제공자의 지위, 금품수수 액수, 횟수, 방법 등에 비추어 청원경찰징계규정에서 파면사유로 규정한 ‘비위의 도가 중하고 고의가 있는 경우’에 해당하므로, 파면처분은 甲의 직무 특성과 비위 내용 및 성질, 징계양정 기준, 징계 목적 등에 비추어 객관적으로 명백히 부당한 것으로서 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 볼 수 없다고 한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2011두16636 판결 〔하천편입토지손실보상금〕2579

[1] 제방부지 및 제외지가 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일인 1971. 7. 20.부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 시행일인 1984. 12. 31. 전에 국유로 된 경우, 명시적인 보상규정이 없더라도 관할 관청이 소유자가 입은 손실을 보상해야 하는지 여부(적극) 및 보상대상이 등기된 토지에 한정되는지 여부(소극)

[2] 시⋅도지사가 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법에 따른 보상청구절차를 통지 또는 공고를 하지 않는 등 보상절차를 진행하지 아니함에 따라 손실보상청구권자가 직접 시⋅도지사를 상대로 행정소송을 제기한 경우, 보상액 평가의 기준 시기

[1] 법률 제2292호 하천법 개정법률 제2조 제1항 제2호 (나)목 및 (다)목, 제3조에 의하면, 제방부지 및 제외지는 법률 규정에 의하여 당연히 하천구역이 되어 국유로 되는데도, 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)이 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일인 1971. 7. 20.부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 시행일인 1984. 12. 31. 전에 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여는 명시적인 보상규정을 두고 있지 않지만, 제방부지 및 제외지가 유수지와 더불어 하천구역이 되어 국유로 되는 이상 그로 인하여 소유자가 입은 손실은 보상되어야 하고, 보상방법을 유수지에 관한 것과 달리할 아무런 합리적인 이유가 없으므로, 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 시행일 전에 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여도 특별조치법 제2조를 유추적용하여 소유자에게 손실을 보상하여야 한다. 한편 특별조치법의 입법 목적이나 관련 규정의 문언 등에 비추어 위 법에 따른 보상대상이 되는 토지가 등기된 것으로 한정된다고 볼 수 없다.

[2] 시⋅도지사가 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따른 보상청구절차를 통지 또는 공고를 하지 않는 등 보상절차를 진행하지 아니함에 따라 손실보상청구권자가 직접 시⋅도지사를 상대로 행정소송을 제기한 경우에는 보상을 위한 감정평가 당시 가격을 기준으로 보상액을 산정하는 것이 원칙이나, 하천에 편입된 토지의 경우 이용상황이나 해당 토지에 대한 공법상 제한 등에 비추어 가격 변화가 크지 않은 것이 일반적이므로 특별조치법 시행일 이후의 시점을 기준으로 보상액을 산정하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 것은 아니다.

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2011. 11. 10. 선고 2011재두148 판결 〔유족급여및장의비부지급처분취소〕2582

근로복지공단을 상대로 유족급여 및 장의비 부지급 처분 취소 청구소송을 제기한 甲에 대하여 우편집배원이 상고기록접수통지서를 송달하기 위해 甲의 주소지에 갔으나 甲을 만나지 못하자 甲과 동거하는 만 8세 1개월 남짓의 딸 乙에게 이를 교부하고 乙의 서명을 받은 사안에서, 상고기록접수통지서의 보충송달이 적법하지 않다고 한 사례

근로복지공단을 상대로 유족급여 및 장의비 부지급 처분 취소 청구소송을 제기한 甲에 대하여 우편집배원이 상고기록접수통지서를 송달하기 위해 甲의 주소지에 갔으나 甲을 만나지 못하자 甲과 동거하는 만 8세 1개월 남짓의 딸 乙에게 이를 교부하고 乙의 서명을 받은 사안에서, 乙의 연령, 교육 정도, 상고기록접수통지서가 가지는 소송법적 의미와 중요성 등에 비추어 볼 때, 소송서류를 송달하는 우편집배원이 乙에게 송달하는 서류의 중요성을 주지시키고 甲에게 이를 교부할 것을 당부하는 등 필요한 조치를 취하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 정도 연령의 어린이 대부분이 이를 송달받을 사람에게 교부할 것으로 기대할 수는 없다고 보이므로 상고기록접수통지서 등을 수령한 乙에게 소송서류의 영수와 관련한 사리를 분별할 지능이 있다고 보기 어렵다는 이유로, 상고기록접수통지서의 보충송달이 적법하지 않다고 한 사례.

조 세

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2011. 11. 10. 선고 2009두8045 판결 〔공동시설세등부과처분취소〕2585

[1] 한국철도시설공단이 국가(철도청)에게서 포괄승계받았거나 철도건설사업과 관련하여 직접 취득한 철도자산의 소유권이 국가에 귀속되는 시기 및 한국철도시설공단이 위 철도자산에 대한 공동시설세, 재산세, 도시계획세 및 지방교육세 납세의무를 부담하는 시기

[2] 한국철도시설공단이 2007년 공동시설세 등의 과세기준일인 2007. 6. 1. 이전에 국가(철도청)에게서 이전받거나 신축하는 방법으로 철도건설사업 관련 건물 및 토지의 소유권을 취득하여 건축물대장이나 부동산등기부에 소유자로 등재되었는데, 이에 관하여 과세 관청이 한국철도시설공단에 2007년 공동시설세 등 부과처분을 한 사안에서, 철도건설사업이 2007. 6. 1. 이전에 완공되었거나 단위사업이 끝나 공용이 개시되었는지를 심리하지 않은 채 한국철도시설공단이 소유자로 등재되어 있다는 이유만으로 위 처분이 적법하다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제183조 제1항, 제235조의2, 제239조 제1항, 제241조, 제260조의2, 철도산업발전기본법 제23조 제5항 제1호, 철도산업발전기본법 시행령 제32조 제2항 제3호, 구 한국철도시설공단법(2009. 1. 30. 법률 제9391호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 구 한국철도시설공단법 시행령(2009. 7. 1. 대통령령 제21608호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제3항의 내용을 종합하면, 한국철도시설공단이 2004. 1. 1. 국가(철도청)에게서 포괄승계받았거나 철도건설사업과 관련하여 직접 취득한 철도자산에 대한 공동시설세, 재산세, 도시계획세 및 지방교육세의 납세의무는 당해 철도자산과 관련된 철도건설사업이 완공되거나 단위사업이 끝나 공용이 개시되기 전에는 한국철도시설공단이 부담하지만, 그 후에는 소유권이 국가에 귀속되므로 부담하지 않는다.

[2] 한국철도시설공단이 2007년 공동시설세, 재산세, 도시계획세 및 지방교육세(이하 ‘공동시설세 등’이라 한다)의 과세기준일인 2007. 6. 1. 이전에 국가(철도청)에게서 이전받거나 신축하는 방법으로 철도건설사업 관련 건물 및 토지의 소유권을 취득하여 건축물대장이나 부동산등기부에 소유자로 등재되었는데, 이에 관하여 과세 관청이 한국철도시설공단에 2007년 공동시설세 등 부과처분을 한 사안에서, 위 부동산과 관련된 철도건설사업이 완공되거나 단위사업이 끝나 공용이 개시된 후에는 건축물대장이나 부동산등기부에 한국철도시설공단이 소유자로 등재되었더라도 소유권이 국가에 귀속되어 공동시설세 등의 납세의무를 부담하지 않는다는 이유로, 철도건설사업이 2007. 6. 1. 이전에 완공되었거나 단위사업이 끝나 공용이 개시되었는지를 심리하지 않은 채 한국철도시설공단이 2007. 6. 1. 현재 부동산에 관한 건축물대장이나 부동산등기부에 소유자로 등재되어 있어서 소유권을 보유하고 있다며 위 처분이 적법하다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2009두9307 판결 〔근로소득세납세고지처분취소〕2588

사외유출로 인해 법인의 대표자 등에게 귀속된 금액이 소득세 납세의무 성립 이후 법인에 환원된 경우 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호에 따라 소득처분해야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 법인이 사외유출된 금액을 회수하였으나 자발적인 노력에 의한 것이 아닌 경우 이에 대하여 소득처분하는 것이 헌법상 보장된 재산권의 본질적인 내용을 침해하거나 소득세법에 위배되는지 여부(소극)

본래 사외유출되어 당해 법인의 대표자 등에게 귀속된 금액에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 금액이 당해 법인에 환원되었다 하더라도 이미 성립한 소득세 납세의무에 영향을 미칠 수 없으므로 구 법인세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호에 따라 소득처분을 하는 것이 원칙이지만, 같은 조 제4항 본문은 당해 법인이 소정 기한 내에 자발적인 노력에 의하여 금액을 회수한 경우에는 그 금액이 사외유출되지 아니한 것으로 보아 위 원칙에 따른 소득처분을 하지 아니함으로써 당해 법인에 자발적인 자기시정의 기회를 준 것이다. 따라서 당해 법인이 사외유출된 금액을 회수하더라도 그것이 당해 법인의 자발적인 노력에 의한 것이 아닌 경우에는 다시 원칙으로 돌아가 소득처분을 하도록 한 것이 같은 항 단서이므로, 그것이 헌법상 보장된 재산권의 본질적인 내용을 침해한다거나 소득세법을 위배하여 소득의 귀속이 없음에도 과세하는 것이라고 볼 수 없다.

형 사

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2011. 11. 10. 선고 2009도12443 판결 〔관세법위반⋅식물방역법위반〕2590

[1] 구 관세법 제269조 제2항 제2호에서 정한 ‘당해 수입물품과 다른 물품’의 의미

[2] 수입신고서에 신고한 물품과 실제로 수입한 물품의 관세액에 차이가 나는 경우, 동일성이 인정되는 물품이라고 할 수 있는지 여부(소극)

[3] 사전세액심사 대상물품으로 지정된 물품과 그렇지 않은 물품을 동일성이 인정되는 물품이라고 할 수 있는지 여부(소극)

[4] 무역회사 대표이사인 피고인이 수입신고서에 ‘청콩’, ‘카오피콩’을 수입하는 것으로 신고하고 실제로는 ‘콩나물콩’을 수입한 사안에서, ‘청콩’, ‘카오피콩’과 ‘콩나물콩’은 동종의 물품으로 관세액도 동일하지만, 수입 당시 ‘콩나물콩’은 ‘청콩’이나 ‘카오피콩’과 달리 사전세액심사 대상물품이었으므로 양자를 동일성이 인정되는 물품이라고 할 수 없어 구 관세법 제269조 제2항 제2호에서 정한 밀수입죄에 해당함에도, 이와 달리 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제269조 제2항 제2호에서 정한 ‘당해 수입물품과 다른 물품’이란 수입신고서에 의하여 신고한 바로 그 물품 이외의 모든 물품을 의미하는 것이 아니라 수입신고한 물품 또는 그와 동일성이 인정되는 물품을 제외한 모든 물품을 의미하는데, 여기에서 동일성이 인정되는 물품이란 동종의 물품으로서 수입신고수리의 요건이 동일한 물품을 말하고, 동종의 물품이라고 하더라도 수입신고수리의 요건이 다르면 동일한 물품이라고 할 수 없다.

[2] 구 관세법(2010. 1. 1. 법률 제9910호로 개정되기 전의 것)상 관세 납부나 관세에 상당하는 담보 제공은 수입신고수리 요건이므로, 수입신고서에 신고한 물품과 실제로 수입한 물품의 관세율이나 과세표준이 달라 양자의 관세액에 차이가 나는 경우에는 수입신고수리의 요건이 달라져 양자를 동일성이 인정되는 물품이라고 할 수 없다.

[3] 구 관세법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제38조 제2항, 관세법 시행규칙 제8조 제1항 제5호, 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제252조에 의하면, 관세청장이 기준가격을 정해 심사시스템에 사전세액심사 대상물품으로 등록한 물품, 즉 사전세액심사 대상물품에 해당하는 경우에는 수입신고수리 이전에 반드시 세액심사를 거쳐야 하고 세액심사 이전에 물품을 반출하기 위해서는 담보를 제공하고 세관장의 승인을 얻어야 하므로, 사전세액심사 대상물품으로 지정된 물품과 그렇지 않은 물품은 수입신고수리의 요건이 달라 양자를 동일성이 인정되는 물품이라고 할 수 없다.

[4] 무역회사 대표이사인 피고인이 수입신고서에 ‘청콩’, ‘카오피콩’을 수입하는 것으로 신고하고 실제로는 ‘콩나물콩’을 수입한 사안에서, ‘청콩’, ‘카오피콩’과 ‘콩나물콩’은 모두 관세⋅통계통합품목분류표상 10단위 품목번호가 같아 동종의 물품으로 보아야 하고 관세율 및 관세액도 동일하지만, 수입 당시 ‘콩나물콩’은 사전세액심사 대상물품이었음에 반하여 ‘청콩’이나 ‘카오피콩’은 그 대상물품이 아니어서 양자를 동일성이 인정되는 물품이라고 할 수 없으므로, 위 행위가 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제269조 제2항 제2호에서 정한 밀수입죄에 해당함에도, 이와 달리 피고인에게 무죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2010도11631 판결 〔게임산업진흥에관한법률위반〕2597

[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호 위반죄가 진정부작위범에 해당하는지 여부(소극)

[2] 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항에서 ‘청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자’의 의미(=영업상 권리의무의 귀속주체) 및 영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 자를 같은 법 제45조 제2호 위반죄의 공동정범으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[3] 피고인이 甲, 乙의 부탁으로 게임기들을 설치할 장소와 이용할 전력을 제공하고 대가를 받음으로써 이들과 공모하여 무등록 청소년게임제공업을 영위하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위와 같은 행위만으로 피고인을 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 위반죄의 공모공동정범으로 보기 어렵다고 판단하여 무죄를 인정한 원심의 결론을 정당하다고 한 사례

[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항, 제45조 제2호의 규정형식 및 취지에 비추어 볼 때, 같은 법 제45조 제2호 위반죄는 청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자가 등록의무를 이행하지 아니하였다는 것만으로 구성요건이 실현되는 것은 아니고, 나아가 영업을 하였다는 요건까지 충족되어야 비로소 구성요건이 실현되는 것이므로 이를 진정부작위범으로 볼 것은 아니다.

[2] 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항에서 ‘청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자’란 청소년게임제공업 등을 영위함으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자(이하 ‘영업자’라고 한다)를 의미하므로, 영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위하여 보조한 경우, 또는 영업자에게 영업장소 등을 임대하고 사용대가를 받은 경우 등에는 같은 법 제45조 위반에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어려워, 이들을 방조범으로 처벌할 수 있는지는 별론으로 하고 공동정범으로 처벌할 수는 없다.

[3] 피고인이 甲, 乙의 부탁으로 자신이 운영하는 가게 옆에 크레인 게임기들을 설치할 장소와 이용할 전력을 제공하고 대가를 받음으로써 이들과 공모하여 무등록 청소년게임제공업을 영위하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 원심이 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호 위반죄를 진정부작위범으로 본 데에는 법리오해의 잘못이 있지만, 게임기들을 설치할 장소와 전력을 제공하고 대가를 받은 피고인은 영업상 권리의무의 귀속주체가 될 수 없고, 위와 같은 행위만으로 피고인을 같은 법 제45조 위반죄의 공모공동정범으로 보기 어렵다고 판단하여 무죄를 인정한 결론은 정당하다고 한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2011도3934 판결 〔아동⋅청소년의성보호에관한법률위반 (성매수등)〕2599

[1] 이미 성매매 의사를 가지고 있었던 아동⋅청소년에게 성을 팔도록 권유하는 행위도 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항에서 정한 ‘성을 팔도록 권유하는 행위’에 포함되는지 여부(적극)

[2] 피고인이 인터넷 채팅사이트를 통하여, 이미 성매매 의사를 가지고 성매수자를 물색하고 있던 청소년 甲과 성매매 장소, 대가 등에 관하여 구체적 합의에 이른 다음 약속장소 인근에 도착하여 甲에게 전화로 요구 사항을 지시한 사안에서, 피고인의 행위가 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항에서 정한 ‘아동⋅청소년에게 성을 팔도록 권유하는 행위’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항은 ‘아동⋅청소년의 성을 사기 위하여 아동⋅청소년을 유인하거나 성을 팔도록 권유한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는데, 위 법률조항의 문언 및 체계, 입법 취지 등에 비추어, 아동⋅청소년이 이미 성매매 의사를 가지고 있었던 경우에도 그러한 아동⋅청소년에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무⋅편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하는 등의 방법으로 성을 팔도록 권유하는 행위도 위 규정에서 말하는 ‘성을 팔도록 권유하는 행위’에 포함된다고 보아야 한다.

[2] 피고인이 인터넷 채팅사이트를 통하여, 이미 성매매 의사를 가지고 성매수 행위를 할 자를 물색하고 있던 청소년 甲(여, 16세)과 성매매 장소, 대가, 연락방법 등에 관하여 구체적인 합의에 이른 다음, 약속장소 인근에 도착하여 甲에게 전화를 걸어 ‘속바지를 벗고 오라’고 지시한 사안에서, 피고인의 일련의 행위가 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항에서 정한 ‘아동⋅청소년에게 성을 팔도록 권유하는 행위’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물)⋅뇌물공여〕2601

[1] 뇌물죄에서 수뢰자가 증뢰자에게서 받은 돈을 빌린 것이라고 주장하는 경우, 수뢰자가 돈을 실제로 빌린 것인지에 관한 판단 기준

[2] 형사재판에서 공소사실에 대한 증명책임의 소재(=검사)와 유죄를 인정하기 위한 증거의 증명력 정도 및 수수된 돈의 성격이 뇌물인지 다투어지는 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[3] 피고인 甲이 골프장 신축사업을 추진하면서 군(郡)의회 의장인 피고인 乙에게 향후 인허가 절차가 차질 없이 진행되도록 영향력을 행사하여 달라는 등의 명목으로 돈을 송금하고, 피고인 乙이 이를 송금받아 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 돈이 차용금일 뿐이라는 피고인들 주장을 배척하고 뇌물로 보아 유죄를 인정한 원심판결에는 증명의 정도에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 뇌물죄에서 수뢰자가 증뢰자에게서 돈을 받은 사실은 시인하면서도 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우, 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지는 수뢰자가 증뢰자에게서 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자에게서 차용 가능성, 차용금 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익 규모, 담보제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행 시 증뢰자의 독촉 및 강제집행 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 이러한 법리는 수수된 돈의 성격이 뇌물인지가 다투어지는 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 수수된 돈의 성격이 뇌물이라는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실하다는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

[3] 피고인 甲이 골프장 신축사업을 추진하면서 군(郡)의회 의장인 피고인 乙에게 향후 예정된 골프장 건설에 관한 군의회의 의견청취 절차가 신속히 처리되고 골프장 사업에 우호적인 의견이 채택될 수 있도록 도와줄 것과 향후에도 인허가 절차가 차질 없이 진행되도록 영향력을 행사하여 달라는 명목으로 돈을 송금하고, 피고인 乙이 이를 송금받아 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 원심이 판시한 사정들은 위 돈을 뇌물이라고 인정할 만한 근거가 되지 못하거나 위 돈이 뇌물일 가능성이 있다는 의심의 정도를 넘어 합리적인 의심을 배제할 정도로 진실하다는 확신을 가지게 할 정도가 되지 못하는 것들에 불과하므로 피고인들에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인데도, 이와 달리 판단하여 위 돈이 차용금일 뿐이라는 피고인들 주장을 배척하고 뇌물로 보아 유죄를 인정한 원심판결에는 형사소송에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리오해 또는 논리와 경험칙을 위반하여 사실을 인정한 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)〕2606

[1] 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위가 인정되는 시기 및 피의자 지위에 있지 아니한 자에게 진술거부권이 고지되지 아니한 경우, 진술의 증거능력 유무(적극)

[2] 피고인들이 중국에 있는 甲과 공모한 후 중국에서 입국하는 乙을 통하여 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하였다고 하여 주위적으로 기소되었는데 검사가 乙에게서 곡물포대를 건네받아 피고인들에게 전달하는 역할을 한 참고인 丙에 대한 검사 작성 진술조서를 증거로 신청한 사안에서, 丙이 위 범행의 공범으로서 피의자 지위에 있다고 단정한 후 진술거부권 불고지로 인하여 丙에 대한 진술조서의 증거능력이 없다고 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 피고인들이 중국에 있는 甲과 공모한 후 중국에서 입국하는 乙을 통하여 인천 국제여객터미널에서 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하였다고 하여 주위적으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 필로폰 수입에 관한 범의가 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다.

[2] 피고인들이 중국에 있는 甲과 공모한 후 중국에서 입국하는 乙을 통하여 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하였다고 하여 주위적으로 기소되었는데 검사가 乙에게서 곡물포대를 건네받아 피고인들에게 전달하는 역할을 한 참고인 丙에 대한 검사 작성 진술조서를 증거로 신청한 사안에서, 피고인들과 공범관계에 있을 가능성만으로 丙이 참고인으로서 검찰 조사를 받을 당시 또는 그 후라도 검사가 丙에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시하여 피의자 지위에 있게 되었다고 단정할 수 없고, 검사가 丙에 대한 수사를 개시할 수 있는 상태이었는데도 진술거부권 고지를 잠탈할 의도로 피의자 신문이 아닌 참고인 조사의 형식을 취한 것으로 볼 만한 사정도 기록상 찾을 수 없으며, 오히려 피고인들이 수사과정에서 필로폰이 중국으로부터 수입되는 것인지 몰랐다는 취지로 변소하였기 때문에 피고인들의 수입에 관한 범의를 명백하게 하기 위하여 丙을 참고인으로 조사한 것이라면, 丙은 수사기관에 의해 범죄혐의를 인정받아 수사가 개시된 피의자의 지위에 있었다고 할 수 없고 참고인으로서 조사를 받으면서 수사기관에게서 진술거부권을 고지받지 않았다는 이유만으로 그 진술조서가 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없는데도, 아무런 객관적 자료 없이 丙이 피고인들 범행의 공범으로서 피의자 지위에 있다고 단정한 후 진술거부권 불고지로 인하여 丙에 대한 진술조서의 증거능력이 없다고 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있고, 이러한 위법은 주위적 공소사실을 무죄로 인정한 판결 결과에 영향을 미쳤다고 한 사례.

[3] 피고인들이 중국에 있는 甲과 공모한 후 중국에서 입국하는 乙을 통하여 인천 국제여객터미널에서 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하였다고 하여 주위적으로 기소된 사안에서, 원심이 배척하지 않은 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정을 종합할 때 피고인들이 필로폰이 중국에서 국내로 반입된 것이라는 점에 대하여 인식하였거나 적어도 미필적으로 인식하고 있었다고 인정할 수 있는데도, 피고인들에게 필로폰 수입에 관한 범의가 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 인정한 원심판결에는 범죄구성요건의 주관적 요소 또는 자유심증주의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2011도9919 판결 〔사기⋅사문서위조(일부 인정된 죄명: 자격모용사문서작성)⋅위조사문서행사(일부 인정된 죄명: 자격모용작성사문서행사) ⋅사문서변조⋅변조사문서행사⋅공전자기록등불실기재⋅불실기재공전자기록등행사⋅ 자격모용사문서작성〕2611

[1] ‘인감증명서’가 형법상 ‘재물’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 인감증명서를 편취하는 경우 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립하는지 여부(적극)

[2] 피고인이 피해자에게서 매수한 재개발아파트 수분양권을 이미 매도하였는데도 마치 자신이 피해자의 입주권을 정당하게 보유하고 있는 것처럼 피해자의 딸과 사위에게 거짓말하여 피해자 명의의 인감증명서를 교부받은 사안에서, 피고인의 행위에 대하여는 재물의 편취에 의한 사기죄가 성립한다고 할 것인데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 인감증명서는 인감과 함께 소지함으로써 인감 자체의 동일성을 증명함과 동시에 거래행위자의 동일성과 거래행위가 행위자의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 개인의 권리의무에 관계되는 일에 사용되는 등 일반인의 거래상 극히 중요한 기능을 가진다. 따라서 그 문서는 다른 특별한 사정이 없는 한 재산적 가치를 가지는 것이어서 형법상의 ‘재물’에 해당한다고 할 것이다. 이는 그 내용 중에 재물이나 재산상 이익의 처분에 관한 사항이 포함되어 있지 아니하다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 위 용도로 발급되어 그 소지인에게 재산적 가치가 있는 것으로 인정되는 인감증명서를 그 소지인을 기망하여 편취하는 것은 그 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다고 할 것이다.

[2] 피고인이 피해자에게서 매수한 재개발아파트 수분양권을 이미 매도하였는데도 마치 자신이 피해자의 입주권을 정당하게 보유하고 있는 것처럼 피해자의 딸과 사위에게 거짓말하여 피해자 명의의 인감증명서 3장을 교부받은 사안에서, 위 인감증명서는 피해자측이 발급받아 소지하게 된 피해자 명의의 것으로서 재물성이 인정된다 할 것인데, 피고인이 피해자측을 기망하여 이를 교부받은 이상 재물에 대한 편취행위가 성립한다고 보아야 하고, 피고인은 피해자의 재개발아파트 수분양권을 이중으로 매도할 목적으로 그에 중요한 의미를 가지는 피해자 명의의 인감증명서를 기망에 의하여 취득하였다는 것이므로 위 인감증명서에 대한 편취의 고의도 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 피고인의 행위에 대하여는 재물의 편취에 의한 사기죄가 성립한다고 할 것인데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에는 사기죄의 객체가 되는 재물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결 〔소방시설설치유지및안전관리에관한법 률위반〕2614

[1] 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설 등의 설치 또는 유지⋅관리에 대한 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우, 위 명령 위반을 이유로 행정형벌을 부과할 수 있는지 여부(소극)

[2] 행정청의 처분의 방식을 규정한 행정절차법 제24조를 위반하여 행해진 행정청의 처분이 무효인지 여부(원칙적 적극)

[3] 집합건물 중 일부 구분건물의 소유자인 피고인이 관할 소방서장으로부터 소방시설 불량사항에 관한 시정보완명령을 받고도 따르지 아니하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 담당 소방공무원이 행정처분인 위 명령을 구술로 고지한 것은 당연 무효이므로 명령 위반을 이유로 행정형벌을 부과할 수 없는데도, 위 명령이 유효함을 전제로 유죄를 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설 등의 설치 또는 유지⋅관리에 대한 명령을 정당한 사유 없이 위반한 자는 같은 법 제48조의2 제1호에 의하여 행정형벌에 처해지는데, 위 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하므로 행정형벌을 부과할 수 없다.

[2] 행정절차법 제24조는, 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 하며, 다만 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 행정의 공정성⋅투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 위 규정을 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다.

[3] 집합건물 중 일부 구분건물의 소유자인 피고인이 관할 소방서장으로부터 소방시설 불량사항에 관한 시정보완명령을 받고도 따르지 아니하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 담당 소방공무원이 행정처분인 위 명령을 구술로 고지한 것은 행정절차법 제24조를 위반한 것으로 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효이고, 무효인 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하는 이상 피고인에게 명령 위반을 이유로 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제48조의2 제1호에 따른 행정형벌을 부과할 수 없는데도, 이와 달리 위 명령이 유효함을 전제로 유죄를 인정한 원심판결에는 행정처분의 무효와 행정형벌의 부과에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.