판례공보요약본2011.11.15.(382호)

판례공보요약본2011.11.15.(382호)

민 사

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2011. 10. 13. 선고 2007다83427 판결 〔사용료〕2293

[1] 대규모점포관리자가 대규모점포의 구분소유자들이나 그들에게서 점포를 임차하여 매장을 운영하는 상인들에게 관리비를 부과․징수할 권한이 있는지 여부(적극)

[2] 대규모점포관리자의 관리규약 중 전 구분소유자의 특별승계인에게 전 구분소유자의 공용 부분에 관한 체납관리비를 승계하도록 정한 규정의 효력(유효)

[1] 유통산업발전법은 구분소유자 전원으로 당연 설립되는 집합건물의 소유와 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)상의 관리단이 아닌 입점상인들에 의해서 설립되는 대규모점포관리자에게 대규모점포의 유지⋅관리에 관한 일반적인 권한을 부여하면서도, ‘구분소유와 관련된 사항’에 관하여는 구분소유자단체인 관리단에 의해서 설정된 규약 또는 관리단 집회의 결의 등 집합건물법의 규정에 따르도록 함으로써 대규모점포의 관리에서 구분소유자와 입점상인 사이의 이해관계를 조절하고 있다. 따라서 유통산업발전법의 입법 취지 및 집합건물법과의 관계를 고려하면 대규모점포관리자의 업무에서 제외되는 ‘구분소유와 관련된 사항’은 대규모점포의 유지⋅관리 업무 중 그 업무를 대규모점포개설자 내지 대규모점포관리자에게 허용하면 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌이 되거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있는 사항이라고 해석함이 타당하고, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 대규모점포관리자가 대규모점포의 구분소유자들이나 그들로부터 임차하여 대규모점포의 매장을 운영하고 있는 상인들을 상대로 대규모점포의 유지⋅관리에 드는 비용인 관리비를 부과⋅징수하는 업무는 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌되거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있는 ‘구분소유와 관련된 사항’이라기보다는 대규모점포의 운영 및 그 공동시설의 사용을 통한 상거래질서의 확립, 소비자의 보호 및 편익증진에 관련된 사항으로서 대규모점포 본래의 유지⋅관리를 위하여 필요한 업무에 속하는 것이라고 보아야 한다.

[2] 공동주택의 입주자대표회의에게 집합건물의 소유와 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제18조에서 정한 채권을 행사할 수 있는 공유자에 준하는 지위가 인정되는 점 등을 고려하면, 유통산업발전법에 근거하여 대규모점포의 관리업무에 관하여 관리주체의 지위를 갖는 대규모점포관리자에게도 집합건물법 제18조에서 정한 채권을 행사할 수 있는 공유자에 준한 지위가 인정된다고 보아야 하고, 전 구분소유자의 특별승계인에게 전 구분소유자의 공용 부분에 관한 체납관리비를 승계하도록 정한 대규모점포관리자의 관리규약은 집합건물법 제18조의 규정에 터잡은 것으로 유효하다.

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2011. 10. 13.자 2008마264 결정 〔매수가격결정신청〕2296

[1] 주권상장법인의 합병 등에 반대하여 주식매수를 청구한 주주가 법원에 매수가격 결정을 청구한 사안에서, 구 증권거래법에서 정한 매수가격에 반대하는 주주는 금융감독위원회의 조정절차를 거치지 않더라도 법원에 직접 매수가격 결정을 신청할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 주권상장법인의 합병 등에 반대하여 주식매수를 청구한 주주 또는 당해 법인이 법원에 매수가격 결정을 청구한 경우, 매수가격의 산정 방법

[3] 주권상장법인의 합병 등에 반대하여 주식매수를 청구한 주주가 법원에 매수가격 결정을 청구한 사안에서, 당해 법인이 회사정리절차 중에 있었던 관계로 주식의 시장가치가 저평가되어 있고 회사정리절차가 진행되는 동안 주식이 유가증권시장에서 관리대상종목에 편입됨으로써 주식 거래에 다소의 제약을 받고 있었다는 이유로 시장주가가 당해 법인의 객관적 교환가치를 제대로 반영하고 있지 않다고 단정하여 시장가치 외에 순자산가치까지 포함시켜 매수가격을 산정한 원심결정을 파기한 사례

[1] 주권상장법인의 합병 등에 반대하여 주식매수를 청구한 주주가 법원에 매수가격 결정을 청구한 사안에서, 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제191조 제3항은 매수가격의 결정절차에 관하여 주주와 당해 법인 간의 협의를 최우선으로 하고, 협의가 이루어지지 않는 경우 이사회의 결의일 이전에 유가증권시장에서 거래된 당해 주식의 거래가격을 기준으로 대통령령이 정하는 방법에 따라 산정한 금액으로 매수가격을 정하며, 이렇게 산정된 금액에 대하여 당해 법인이나 매수를 청구한 주식 수의 100분의 30 이상이 반대하는 경우 금융감독위원회가 매수가격을 조정할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 조항은 금융감독위원회가 ‘조정할 수 있다’고 규정하고 있어 금융감독위원회의 조정이 반드시 필요한 것으로 볼 수 없고, 나아가 위 조항이 명시적으로 법원에 의한 매수가격 결정을 배제하고 있지 아니함에도 법원에 의한 매수가격 결정을 부인하는 것은 합병에 반대한 주주의 매수가격 산정에 관한 재판청구권을 근거 없이 침해하는 것이 될 뿐만 아니라, 주식의 다과(多寡)에 관계없이 법원에 매수가격 결정신청을 할 수 있는 비상장법인의 주주들과의 형평에 비추어 보더라도 매수청구를 한 주식 수가 100분의 30에 미달하는 소수주주들에게도 법원의 최종적인 판단에 따른 매수가격 결정이 보장되어야 하므로, 구 증권거래법에서 정한 매수가격에 반대하는 주주는 금융감독위원회의 조정절차를 거치지 않더라도 법원에 직접 매수가격 결정을 신청할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 주권상장법인의 합병 등에 반대하는 주주가 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제191조 제1항에 의하여 당해 법인에 대하여 상장주식의 매수를 청구하고 주주와 당해 법인 간에 매수가격에 대한 협의가 이루어지지 아니하여 주주 또는 당해 법인이 법원에 매수가격 결정을 청구한 경우, 일반적으로 주권상장법인의 시장주가는 유가증권시장에 참여한 다수의 투자자가 법령에 근거하여 공시되는 당해 기업의 자산내용, 재무상황, 수익력, 장래의 사업전망 등 당해 법인에 관한 정보에 기초하여 내린 투자판단에 의하여 당해 기업의 객관적 가치가 반영되어 형성된 것으로 볼 수 있고，주권상장법인의 주주는 통상 시장주가를 전제로 투자행동을 취한다는 점에서 시장주가를 기준으로 매수가격을 결정하는 것이 당해 주주의 합리적 기대에 합치하는 것이므로, 법원은 원칙적으로 시장주가를 참조하여 매수가격을 산정하여야 한다. 다만 이처럼 시장주가에 기초하여 매수가격을 산정하는 경우라고 하여 법원이 반드시 구 증권거래법 시행령(2005. 1. 27. 대통령령 제18687호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법 시행령’이라 한다) 제84조의9 제2항 제1호에서 정한 산정 방법 중 어느 하나를 선택하여 그에 따라서만 매수가격을 산정하여야 하는 것은 아니고, 법원은 공정한 매수가격을 산정한다는 매수가격 결정신청사건의 제도적 취지와 개별 사안의 구체적 사정을 고려하여 이사회결의일 이전의 어느 특정일의 시장주가를 참조할 것인지, 또는 일정기간 동안의 시장주가의 평균치를 참조할 것인지, 그렇지 않으면 구 증권거래법 시행령 제84조의9 제2항 제1호에서 정한 산정 방법 중 어느 하나에 따라 산정된 가격을 그대로 인정할 것인지 등을 합리적으로 결정할 수 있다. 나아가 당해 상장주식이 유가증권시장에서 거래가 형성되지 아니한 주식이거나(구 증권거래법 시행령 제84조의9 제2항 제2호) 시장주가가 가격조작 등 시장의 기능을 방해하는 부정한 수단에 의하여 영향을 받는 등으로 당해 주권상장법인의 객관적 가치를 제대로 반영하지 못하고 있다고 판단되는 경우에는, 시장주가를 배제하거나 또는 시장주가와 함께 순자산가치나 수익가치 등 다른 평가요소를 반영하여 당해 법인의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려한 공정한 가액을 산정할 수도 있으나, 단순히 시장주가가 순자산가치나 수익가치에 기초하여 산정된 가격과 다소 차이가 난다는 사정만으로 위 시장주가가 주권상장법인의 객관적 가치를 반영하지 못한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.

[3] 주권상장법인의 합병 등에 반대하여 주식매수를 청구한 주주가 법원에 매수가격 결정을 청구한 사안에서, 회사정리절차에 있는 기업의 시장주가가 정상기업에 비해 낮게 형성되고 주당 순자산가치에 상당히 못 미친다는 사정만으로 시장주가가 기업의 객관적 가치를 반영하지 못하고 있다거나 거래 이외의 부정한 요인에 의하여 가격형성이 왜곡되었다고 볼 수 없고, 주식이 관리종목으로 지정된 사정만으로는 시장주가가 당해 기업의 객관적 가치를 반영하지 못할 정도의 거래 제약이 있다고 볼 수 없음에도, 당해 법인이 회사정리절차 중에 있었던 관계로 주식의 시장가치가 저평가되어 있고 회사정리절차가 진행되는 동안 주식이 유가증권시장에서 관리대상종목에 편입됨으로써 주식 거래에 다소의 제약을 받고 있었다는 이유로 시장주가가 당해 법인의 객관적 교환가치를 제대로 반영하고 있지 않다고 단정하여 시장가치 외에 순자산가치까지 포함시켜 매수가격을 산정한 원심결정을 파기한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2009다43461 판결 〔농업손실보상금〕2302

[1] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제77조 제2항에서 정한 농업손실보상청구권에 관한 쟁송은 행정소송절차에 의하여야 하는지 여부(적극) 및 공익사업으로 인하여 농업손실을 입게 된 자가 사업시행자에게서 위 규정에 따른 보상을 받기 위해서는 재결절차를 거쳐야 하는지 여부(적극)

[2] 甲 등이 자신들의 농작물 경작지였던 각 토지가 공익사업을 위하여 수용되었음을 이유로 공익사업 시행자를 상대로 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제77조 제2항에 의하여 농업손실보상을 청구한 사안에서, 甲 등이 재결절차를 거쳤는지를 전혀 심리하지 아니한 채 농업손실보상금 청구를 민사소송절차에 의하여 처리한 원심판결을 파기한 사례

[1] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제77조 제2항은 “농업의 손실에 대하여는 농지의 단위면적당 소득 등을 참작하여 보상하여야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제1항 내지 제3항의 규정에 의한 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준은 건설교통부령으로 정한다.”고 규정하고 있으며, 이에 따라 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2007. 4. 12. 건설교통부령 제556호로 개정되기 전의 것)은 농업의 손실에 대한 보상(제48조), 축산업의 손실에 대한 평가(제49조), 잠업의 손실에 대한 평가(제50조)에 관하여 규정하고 있다. 위 규정들에 따른 농업손실보상청구권은 공익사업의 시행 등 적법한 공권력의 행사에 의한 재산상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 공익사업의 주체가 그 손해를 보상하여 주는 손실보상의 일종으로 공법상의 권리임이 분명하므로 그에 관한 쟁송은 민사소송이 아닌 행정소송절차에 의하여야 할 것이고, 위 규정들과 구 공익사업법 제26조, 제28조, 제30조, 제34조, 제50조, 제61조, 제83조 내지 제85조의 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공익사업으로 인하여 농업의 손실을 입게 된 자가 사업시행자로부터 구 공익사업법 제77조 제2항에 따라 농업손실에 대한 보상을 받기 위해서는 구 공익사업법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 구 공익사업법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있다.

[2] 甲 등이 자신들의 농작물 경작지였던 각 토지가 공익사업을 위하여 수용되었음을 이유로 공익사업 시행자를 상대로 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제77조 제2항에 의하여 위 농작물에 대한 농업손실보상을 청구한 사안에서, 원심으로서는 농업손실보상금 청구가 구 공익사업법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거쳐 같은 법 제83조 내지 제85조에 따른 당사자소송에 의한 것인지를 심리했어야 함에도, 이를 간과하여 甲 등이 재결절차를 거쳤는지를 전혀 심리하지 아니한 채 농업손실보상금 청구를 민사소송절차에 의하여 처리한 원심판결에는 농업손실보상금 청구의 소송형태에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2009다65546 판결 〔관리비등〕2304

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 본문에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산할 때에 한 사람이 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 하는지 여부(적극)

[2] 甲 집합건물의 관리단규약이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항에서 정한 서면 결의의 요건을 충족하여 적법하게 설정되었는지 문제된 사안에서, 원심으로서는 관리단규약 설정에 관한 서면 결의의 요건을 심리할 때에 수 개의 구분점포를 소유한 사람을 1인의 구분소유자로 계산하여 관리단규약이 유효하게 설정되었는지를 살펴보고 이에 따라 선출된 대표자의 대표권 유무에 관하여 판단하였어야 한다고 하며 원심판결을 파기한 사례

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 본문은 “이 법 또는 규약에 따라 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 본다.”고 규정하고 있는데, 위 서면 결의의 요건을 구분소유자의 수와 의결권의 수로 정함으로써 집합건물에 대하여 인적 측면에서 공동생활관계와 재산적 측면에서 공동소유관계를 함께 고려하여 공정하고 원활하게 이를 유지, 관리하려는 데 입법 취지가 있는 점과 위 규정의 문언이 ‘구분소유자’라고 정하고 있는 점에 비추어 보면 위 규정에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산할 때 한 사람이 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 한다.

[2] 甲 집합건물의 관리단규약이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항에서 정한 서면 결의의 요건을 충족하여 적법하게 설정되었는지 문제된 사안에서, 원심으로서는 관리단규약의 설정에 관한 서면 결의의 요건을 심리하면서 집합건물 내에 수 개의 구분점포를 소유한 사람을 1인의 구분소유자로 계산하여 관리단규약이 유효하게 설정되었는지를 살펴보고, 만약 관리단규약이 구분소유자의 서면 결의 요건을 충족하지 못하여 무효라면 이에 따라 선출된 대표자에게는 대표권이 없다고 판단하였어야 한다고 하며, 이와 달리 본 원심판결을 파기한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2009다80521 판결 〔손해배상(기)등〕2306

[1] 금융기관 임원이 대출과 관련하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였는지에 관한 판단 기준

[2] 금융기관에 미회수금 손해가 발생하였다는 결과만으로 대표이사나 이사의 임무 해태로 인한 채무불이행 사실이 추정되는지 여부(소극)

[3] 금융기관 이사가 이른바 프로젝트 파이낸스 대출을 하면서 단순히 회사의 영업에 이익이 될 것이라는 일반적․추상적인 기대하에 일방적으로 임무를 수행하여 회사에 손해를 입힌 경우, 이러한 이사의 행위가 허용되는 경영판단의 재량 범위 내에 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

[4] 금융기관이 아파트 건축 사업을 시행하는 甲, 乙, 丙, 丁 회사에 각각 프로젝트 파이낸스 대출 등을 하였다가 대출금을 회수하지 못하는 손해를 입은 사안에서, 위 대출들 중 甲, 丙, 丁 회사에 대한 대출에 관하여는 대출업무를 담당한 금융기관 임원에게 주의의무 위반이 없다고 본 원심판단이 정당하나, 乙 회사에 대한 대출에 관하여는 대출담당 임원에게 주의의무 위반이 있다고 볼 여지가 있음에도 이에 관하여 더 이상의 심리 없이 주의의무 위반을 부정한 원심판결에는 심리미진 등 위법이 있다고 한 사례

[1] 금융기관의 임원은 소속 금융기관에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 그 의무를 충실히 한 때에야 임원으로서 임무를 다하였다고 할 것이지만, 금융기관이 그 임원을 상대로 대출과 관련된 임무 해태를 내세워 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물을 경우 임원이 한 대출이 결과적으로 회수곤란 또는 회수불능으로 되었다고 하더라도 그것만으로 바로 대출결정을 내린 임원에게 그러한 미회수금 손해 등의 결과가 전혀 발생하지 않도록 하여야 할 책임을 물어 대출결정을 내린 임원의 판단이 선량한 관리자로서의 주의의무 내지 충실의무를 위반한 것이라고 단정할 수 없다. 대출과 관련된 경영판단을 하면서 통상의 합리적인 금융기관 임원으로서 그 상황에서 합당한 정보를 가지고 적합한 절차에 따라 회사의 최대이익을 위하여 신의성실에 따라 대출심사를 한 것이라면 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 임원의 경영판단은 허용되는 재량의 범위 내의 것으로서 회사에 대한 선량한 관리자의 주의의무 내지 충실의무를 다한 것으로 볼 수 있고, 금융기관의 임원이 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 자신의 임무를 해태하였는지는 대출결정에 통상의 대출담당임원으로서 간과해서는 안 될 잘못이 있는지를 대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 한다.

[2] 대표이사나 이사를 상대로 주식회사에 대한 임무 해태를 내세워 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물을 경우, 대표이사나 이사의 직무수행상 채무는 미회수금 손해 등의 결과가 전혀 발생하지 않도록 하여야 할 결과채무가 아니라, 회사의 이익을 위하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 가지고 필요하고 적절한 조치를 다해야 할 채무이므로, 회사에 대출금 중 미회수금 손해가 발생하였다는 결과만을 가지고 곧바로 채무불이행사실을 추정할 수도 없다.

[3] 이른바 프로젝트 파이낸스 대출은 부동산 개발 관련 특정 프로젝트의 사업성을 평가하여 그 사업에서 발생할 미래의 현금흐름을 대출원리금의 주된 변제재원으로 하는 금융거래이므로, 대출을 할 때 이루어지는 대출상환능력에 대한 판단은 프로젝트의 사업성에 대한 평가에 주로 의존하게 된다. 이러한 경우 금융기관의 이사가 대출요건으로서 프로젝트의 사업성에 관하여 심사하면서 필요한 정보를 충분히 수집⋅조사하고 검토하는 절차를 거친 다음 이를 근거로 금융기관의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 아니하여 이사로서 통상 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다고 하더라도 그로 인하여 이사가 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없지만, 금융기관의 이사가 이러한 과정을 거쳐 임무를 수행한 것이 아니라 단순히 회사의 영업에 이익이 될 것이라는 일반적⋅추상적인 기대하에 일방적으로 임무를 수행하여 회사에 손해를 입게 한 경우에는 필요한 정보를 충분히 수집⋅조사하고 검토하는 절차를 거친 다음 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실의 원칙에 따라 경영상의 판단을 내린 것이라고 볼 수 없으므로, 그와 같은 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량 범위 내에 있는 것이라고 할 수 없다.

[4] 금융기관이 아파트 건축 사업을 시행하는 甲, 乙, 丙, 丁 회사에 각각 프로젝트 파이낸스 대출 등을 하였다가 대출금을 회수하지 못하는 손해를 입은 사안에서, 위 대출들 중 甲, 丙, 丁 회사에 대한 대출에 관하여는 그 대출에 대한 의사결정 과정 및 내용이 현저히 불합리하다고 보이지 않으므로 결과적으로 대출금을 회수하지 못하게 되었다 하더라도, 대출업무를 담당한 금융기관 임원에게 주의의무 위반이 없다고 본 원심판단이 정당하나, 乙 회사에 대한 대출에 관하여는 사업 부지에 관한 법적 분쟁으로 부지 매입이 장기간 지연되어 사업의 수익성이 악화될 수 있었음에도 그 가능성 유무에 관하여 충분한 자료를 제출받아 이를 면밀히 검토하는 등의 절차를 거치지 않고 거액의 대출을 실행한 것으로 볼 수 있는 점 등 대출담당 임원에게 주의의무 위반이 있다고 볼 여지가 있음에도, 이에 관하여 더 이상의 심리를 해 봄이 없이 위 대출에 관하여 임원의 주의의무 위반을 인정하기에 부족하다고 단정한 원심판결에는 금융기관 임원의 선량한 관리자로서의 주의의무 위반에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 〔임금〕2316

[1] 대기발령의 의미와 정당성 판단 기준

[2] 상여금이 임금에 해당하기 위한 요건

[3] 사용자가 근로자에게 지급한 보로금이 임금에 해당하는지 문제된 사안에서, 보로금은 매년 경영성과에 따라 노사합의를 통해 지급 여부나 지급 기준 등이 정해졌으므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[4] 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에서 정한 ‘금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 심판’에 노동위원회의 구제명령이 포함되는지 여부(소극)

[5] 사용자의 불이익처분이 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성하기 위한 요건

[6] 사용자가 근로자에게 제1차 대기발령을 한 후 해고를 하였고, 그 후 다시 복직시켜 제2차 대기발령을 한 다음 대기발령 기간 중에 명령휴직 처분을 한 사안에서, 제1차 대기발령은 사용자의 인사규정에 기한 인사명령으로서 정당하고, 위 해고와 제2차 대기발령 및 그 대기발령 기간 중 명령휴직 처분이 모두 무효라 하더라도 사용자가 부당하게 불이익처분을 하였다고 인정할 수 없으므로 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[7] 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입되는 연차휴가수당의 범위

[1] 대기발령은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미한다. 이는 근로자의 과거 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서 징계와는 성질이 다르므로, 근로자에 대한 대기발령의 정당성은 근로자에게 당해 대기발령 사유가 존재하는지 여부나 대기발령에 관한 절차규정의 위반 여부 및 그 정도에 의하여 판단하여야 한다.

[2] 상여금이 계속적⋅정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다.

[3] 사용자가 근로자에게 지급한 보로금이 임금에 해당하는지 문제된 사안에서, 보로금은 근로자에게 계속적⋅정기적으로 지급된 근로의 대가라고 볼 수 없고, 오히려 매년 경영성과에 따라 노사합의를 통해 지급 여부나 지급 기준 등이 정해졌으므로, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[4] 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소촉법’이라 한다) 제3조 제1항 본문은 “금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우, 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터는 연 100분의 40 이내의 범위에서 은행법에 따른 금융기관이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른다.”고 규정하고 있다. 이는 금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우 소장 등이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터 대통령령이 정하는 법정이율에 의하도록 위임함으로써 법정이율을 현실이자율 등 경제 여건의 변동에 따라 탄력적으로 정하여 채권자가 소송제기 이후부터는 원칙적으로 실손해를 배상받을 수 있도록 한 것이다. 한편 노동위원회의 구제명령은 사용자에 대하여 구제명령에 복종하여야 할 공법상 의무를 부담시킬 뿐 직접 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것이 아니다. 따라서 구 소촉법 제3조 제1항에서 정한 ‘금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 심판’에 노동위원회의 구제명령은 포함되지 않는다.

[5] 사용자가 근로자에 대하여 해고 등 불이익처분을 할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 명목상의 불이익처분 사유를 내세우거나 만들어 불이익처분을 한 경우나, 불이익처분의 사유가 취업규칙 등에서 정한 불이익처분 사유에 해당되지 아니하거나 불이익처분 사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고, 또 조금만 주의를 기울이면 그와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 불이익처분에 나아간 경우와 같이 불이익처분이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에는 그 불이익처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 위법한 처분으로서 효력이 부정됨에 그치지 아니하고, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다.

[6] 사용자가 근로자에게 제1차 대기발령을 한 후 해고를 하였고, 그 후 다시 복직시켜 제2차 대기발령을 한 다음 대기발령 기간 중에 명령휴직 처분을 한 사안에서, 제1차 대기발령은 사용자의 인사규정에 기한 인사명령으로서 정당하고, 위 해고와 제2차 대기발령 및 그 대기발령 기간 중 명령휴직 처분이 모두 무효라 하더라도, 사용자가 근로자에 대하여 불이익처분을 할 만한 사유가 전혀 없음에도 오로지 근로자를 해할 의도하에 고의로 위 해고나 대기발령 등 불이익처분을 하였다거나, 불이익처분을 할 만한 사유에 해당하지 않음이 명백하고 또 조금만 주의를 기울였더라면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 사용자가 부당하게 불이익처분을 하였다고 인정할 수 없으므로, 위 해고 등 불이익처분은 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[7] 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 퇴직하는 해의 전 해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제59조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당 청구권이 발생하였다고 하더라도 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 9할 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입된다.

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2011. 10. 13. 선고 2009다96625 판결 〔선박우선특권이있는채권의부존재확 인〕2323

선박우선특권이 우리나라에서 실행되는 경우에 실행기간을 포함한 실행방법은 우리나라의 절차법에 의하여야 하는지 여부(적극)

국제사법 제60조 제1호는 해상에 관한 ‘선박의 소유권 및 저당권, 선박우선특권 그 밖의 선박에 관한 물권’은 선적국법에 의한다고 규정하고 있으므로 선박우선특권의 성립 여부는 선적국법에 의하여야 할 것이나, 선박우선특권이 우리나라에서 실행되는 경우에 실행기간을 포함한 실행방법은 우리나라의 절차법에 의하여야 한다.

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2011. 10. 13. 선고 2009다102209 판결 〔손해배상(의)〕2324

[1] 의약품에 위험성이 있다는 점이 밝혀졌을 뿐 위험성의 구체적인 발현기전이 밝혀지지 아니한 단계에서도 의사가 환자에게 해당 의약품에 위험성이 있다는 점을 설명하여야 하는지 여부(적극) 및 한의사가 한약을 투여하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 한약의 위험성이 한약과 양약의 상호작용에 의하여 발생할 가능성이 있는 경우, 한의사가 환자에게 양약과의 상호작용으로 발생할 수 있는 한약의 위험성에 대하여 설명하는 행위가 한의사에게 면허된 것 이외의 의료행위인지 여부(소극) 및 한의사가 한약을 투여하기 전에 환자에게 위와 같은 위험성을 설명하여야 하는지 여부(적극)

[1] 의사는 긴급한 경우나 다른 특별한 사정이 없는 한 의약품을 투여하기 전에 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용과 필요성, 예상되는 생명⋅신체에 대한 위험성과 부작용 등 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항을 설명함으로써 환자로 하여금 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가질 수 있도록 하여야 한다. 그러나 환자에게 발생한 중대한 결과가 투약으로 인한 것이 아니거나 또는 환자 스스로의 결정이 관련되지 아니하는 사항에 관한 것일 때에는 설명의무 위반이 문제되지 아니한다. 그리고 통상적으로 의약품의 위험성에 대한 연구는 위험성의 존부가 먼저 밝혀진 다음에야 위험성이 발현되는 기전이 밝혀지게 되나, 의약품의 위험성이 발현되는 구체적 기전보다는 위험성의 존부가 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항이므로, 의약품에 위험성이 있다는 점이 밝혀졌을 뿐 위험성의 구체적인 발현기전이 밝혀지지 아니한 단계에서도 의사로서는 환자에게 해당 의약품에 위험성이 있다는 점을 설명할 필요가 있고, 이는 한의사가 한약을 투여하는 경우에도 마찬가지이다.

[2] 의료법에는 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조항이 없으므로, 구체적인 행위가 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 의료법의 목적, 구체적인 의료행위에 관련된 규정의 내용, 구체적인 의료행위의 목적, 태양 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. 그런데 한약의 위험성은 한약의 단독작용으로 발생할 수도 있지만 환자가 복용하던 양약과의 상호작용에 의하여 발생할 수도 있고, 한약과 양약의 상호작용 및 그에 의한 위험성에 관한 의학지식은 필연적으로 한약과 양약에 관한 연구를 모두 필요로 할 뿐만 아니라 그 연구결과도 한약과 양약에 관한 지식에 모두 반영될 것이고, 이와 관련된 연구 내지 지식을 의사 또는 한의사 중 어느 한쪽에 독점적으로 지속시켜야만 사람의 생명⋅신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생하지 아니하게 된다고 볼 수도 없다. 이러한 사정을 고려하면, 한약의 위험성이 한약의 단독작용에 의하여 발생할 가능성뿐만 아니라 한약과 양약의 상호작용에 의하여 발생할 가능성이 있더라도, 한의사가 환자에게 양약과의 상호작용으로 발생할 수 있는 한약의 위험성에 대하여 설명하는 행위는 한의사에게 면허된 것 이외의 의료행위라고 할 수 없고, 한의사는 한약을 투여하기 전에 환자에게 해당 한약으로 인하여 발생할 수 있는 위와 같은 위험성을 설명하여야 할 것이다.

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2011. 10. 13. 선고 2009다102452 판결 〔임금등〕2327

[1] 이행판결의 주문에서 변론종결 이후 기간까지 급부의무의 이행을 명한 경우 확정판결의 기판력이 주문에 포함된 기간까지의 청구권의 존부에 미치는지 여부(원칙적 적극)

[2] 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우 처분문서의 해석 방법 및 단체협약의 경우 명문규정을 근로자에게 불리하게 변형 해석할 수 있는지 여부(소극)

[3] 甲 주식회사와 노동조합이 체결한 단체협약 가운데 ‘임금 미지급분에 대해서는 출근 시 당연히 받아야 할 임금은 물론 평균임금의 100%를 가산 지급’하기로 하는 규정의 해석이 문제된 사안에서, 미지급 임금 지급 시 가산 지급되는 ‘평균임금의 100%’는 근로자가 부당해고 등 부당징계로 인하여 해고 등 당시부터 원직복직에 이르기까지의 전 기간에 걸쳐 지급받지 못한 임금을 의미한다고 보아야 한다고 한 사례

[1] 확정판결은 주문에 포함한 것에 대하여 기판력이 있고, 변론종결시를 기준으로 하여 이행기가 장래에 도래하는 청구권이더라도 미리 청구할 필요가 있는 경우에는 장래이행의 소를 제기할 수 있으므로, 이행판결의 주문에서 변론종결 이후 기간까지 급부의무의 이행을 명한 이상 확정판결의 기판력은 주문에 포함된 기간까지의 청구권의 존부에 대하여 미치는 것이 원칙이고, 다만 장래 이행기 도래분까지의 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정된 경우 그 소송의 사실심 변론종결 후에 액수 산정의 기초가 된 사정이 뚜렷하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 해할 특별한 사정이 생긴 때에는 전소에서 명시적인 일부청구가 있었던 것과 동일하게 평가하여 전소판결의 기판력이 차액 부분에는 미치지 않는다.

[2] 처분문서는 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하나, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 한편 단체협약과 같은 처분문서를 해석할 때에는, 단체협약이 근로자의 근로조건을 유지⋅개선하고 복지를 증진하여 경제적⋅사회적 지위를 향상시킬 목적으로 근로자의 자주적 단체인 노동조합과 사용자 사이에 단체교섭을 통하여 이루어지는 것이므로, 명문의 규정을 근로자에게 불리하게 변형 해석할 수 없다.

[3] 甲 주식회사와 노동조합이 체결한 단체협약 가운데 ‘임금 미지급분에 대해서는 출근 시 당연히 받아야 할 임금은 물론 평균임금의 100%를 가산 지급’하기로 하는 규정의 해석이 문제된 사안에서, 가산보상금 규정의 내용과 형식, 도입 경위와 개정 과정, 위 규정에 의하여 노⋅사 양측이 달성하려는 목적, 특히 가산보상금 규정이 甲 회사의 부당징계를 억제함과 아울러 징계가 부당하다고 판명되었을 때 근로자를 신속히 원직 복귀시키도록 간접적으로 강제하기 위한 것인 점 등에 비추어 보면, 미지급 임금 지급 시 가산 지급되는 ‘평균임금의 100%’는 근로자가 위와 같은 부당해고 등 부당징계로 인하여 해고 등 당시부터 원직복직에 이르기까지의 전 기간에 걸쳐 지급받지 못한 임금을 의미하는 것으로 보아야 한다고 한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 〔통행방해금지〕2330

[1] 일반 공중의 통행에 제공된 도로에서 통행의 자유를 침해받은 자가 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 甲이 도로에 토지관리소를 축조하고 개폐식 차단기를 설치한 다음 자동차 운전자들에게 행선지 및 방문목적 등을 확인한 후 차단기를 열어 통행할 수 있게 하면서 乙 등이 운행하는 자동차에 대하여는 통행을 금지한 사안에서, 乙 등으로서는 甲에게 통행방해 행위의 금지를 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 일반 공중의 통행에 제공된 도로를 통행하고자 하는 자는, 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 특정인의 통행 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다고 보아야 한다.

[2] 甲이 일반인들의 통행에 제공되어 온 도로에 토지관리소를 축조하고 개폐식 차단기를 설치한 다음 자동차 운전자들에게 행선지 및 방문목적 등을 확인한 후 차단기를 열어 통행할 수 있게 하면서 乙 등이 운행하는 자동차에 대하여는 통행을 금지한 사안에서, 甲의 乙 등에 대한 통행방해 행위는 乙 등의 통행의 자유를 침해하는 것이므로, 乙 등으로서는 甲에게 도로에 대한 통행방해 행위의 금지를 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결 〔소유권이전등기절차이행〕2332

[1] 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효력이 채무자에게 미치는지 여부(적극)

[2] 채권자 甲이 채무자 乙을 대위하여 丙을 상대로 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다가 소각하판결을 선고받아 확정되었고, 그로부터 3개월 남짓 경과한 후에 다른 채권자 丁이 같은 소송을 제기하였다가 피보전권리가 존재하지 않는다는 취지의 조정이 성립되었는데, 또 다른 채권자 戊가 조정 성립일로부터 10여 일이 경과한 후에 같은 내용의 소를 다시 제기한 사안에서, 채무자 乙의 丙에 대한 위 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 최초의 재판상 청구인 甲의 채권자대위소송 제기로 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과 역시 채무자에게 생긴다.

[2] 채권자 甲이 채무자 乙을 대위하여 丙을 상대로 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다가 피보전권리가 인정되지 않는다는 이유로 소각하판결을 선고받아 확정되었고, 그로부터 3개월 남짓 경과한 후에 다른 채권자 丁이 乙을 대위하여 丙을 상대로 같은 내용의 소를 제기하였다가 丙과 사이에 피보전권리가 존재하지 않는다는 취지의 조정이 성립되었는데, 또 다른 채권자인 戊가 조정 성립일로부터 10여 일이 경과한 후에 乙을 대위하여 丙을 상대로 같은 내용의 소를 다시 제기한 사안에서, 채무자 乙의 丙에 대한 위 부동산에 관한 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 甲, 丁, 戊의 순차적인 채권자대위소송에 따라 최초의 재판상 청구인 甲의 채권자대위소송 제기로 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 〔배당이의〕2335

[1] 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없는지 여부(적극) 및 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대가 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받는지 여부(소극)

[3] 甲이 乙과 丙이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 丁이 위 부동산 중 乙 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 乙과 丙이 위 부동산을 戊에 매도하면서 乙 지분은 戊가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 甲이 경매절차 진행 중 丙 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 배당절차에서 甲은 丙 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 丁이 대위할 수 있었던 한도에서 丁에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 하고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 하므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

[2] 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다.

[3] 甲이 乙과 丙이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 丁이 위 부동산 중 乙 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 乙과 丙이 위 부동산을 戊에 매도하면서 乙 지분은 戊가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 甲이 경매절차 진행 중 丙 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 乙과 丙의 각 공유지분에 대하여 공동저당의 관계가 성립하였다고 보아야 하는데, 乙 지분에 관한 후순위 근저당권자인 丁으로서는 乙 지분에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동근저당권자인 甲이 丙 지분에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 甲을 대위하여 丙 지분에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 대위에 대한 정당한 기대를 가지고 있었고, 그러한 대위에 대한 기대는 戊가 丙 지분을 취득하기 전에 발생한 것인데 甲이 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 丙 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 후순위근저당권자인 丁이 선순위 공동근저당권자인 甲의 丙 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대를 침해하였고, 丁의 丙 지분에 대한 대위에 관한 정당한 기대는 그 후 丙 지분이 제3자인 戊에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않으므로, 배당절차에서 甲은 丙 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 丁이 대위할 수 있었던 한도에서 丁에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결 〔손해배상(기)〕2339

[1] 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권이 소멸시효의 대상이 되는지 여부(적극) 및 소멸시효의 기산점(=매수인이 매매 목적물을 인도받은 때)

[2] 부동산 매수인이 매도인을 상대로 하자담보책임에 기한 손해배상을 구한 사안에서, 매수인의 하자담보에 기한 손해배상청구권은 부동산을 인도받은 날부터 소멸시효가 진행하는데 그로부터 10년이 경과한 후 소를 제기하였으므로 이미 소멸되었다고 한 사례

[1] 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제582조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 취지가 있다. 그런데 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 권리의 내용⋅성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되고, 민법 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다고 해석함이 타당하다.

[2] 甲이 乙 등에게서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마쳤는데 위 부동산을 순차 매수한 丙이 부동산 지하에 매립되어 있는 폐기물을 처리한 후 甲을 상대로 처리비용 상당의 손해배상청구소송을 제기하였고, 甲이 丙에게 위 판결에 따라 손해배상금을 지급한 후 乙 등을 상대로 하자담보책임에 기한 손해배상으로서 丙에게 기지급한 돈의 배상을 구한 사안에서, 甲의 하자담보에 기한 손해배상청구권은 甲이 乙 등에게서 부동산을 인도받았을 것으로 보이는 소유권이전등기일로부터 소멸시효가 진행하는데, 甲이 그로부터 10년이 경과한 후 소를 제기하였으므로, 甲의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권은 이미 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2011다28045 판결 〔사해행위취소〕2342

[1] 채무자가 책임재산을 감소시켜 일반 채권자들을 위한 공동담보의 부족상태를 유발 또는 심화시킨 경우, 그 행위의 사해성 판단 기준

[2] 채무초과의 상태에 있는 채무자가 여러 채권자 중 일부에게만 채무 이행과 관련하여 그 채무의 본래 목적이 아닌 다른 채권 기타 적극재산을 양도한 경우, 그 행위의 사해성 판단 기준

[3] 채무자인 甲 주식회사가 기존채권자 중 1인인 乙 주식회사에 대한 금전채무의 지급을 위하여 甲 회사가 제3채무자인 丙 주식회사와 거래를 하여 지급받을 금전채권의 일부를 양도한 사안에서, 위 채권양도는 원칙적으로 사해행위가 될 수 있지만, 여러 사정에 따라 그 사해성이 부정되는 경우도 있으므로 이에 관한 심리를 하였어야 하는데도, 甲 회사가 乙 회사와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 채권을 양도하였다고 보기 어렵다는 점만을 근거로 위 채권양도를 사해행위라 할 수 없다고 단정한 원심판결에는 심리미진 등 위법이 있다고 한 사례

[1] 채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반 채권자들을 위한 공동담보의 부족상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지는, 목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 갖는 정당성 및 그 실현수단인 당해 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 채무자와 수익자 간 통모의 유무와 같은 공동담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식의 정도 등 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 그 행위를 궁극적으로 일반 채권자를 해하는 행위로 볼 수 있는지에 따라 최종 판단하여야 한다.

[2] 채무초과의 상태에 있는 채무자가 여러 채권자 중 일부에게만 채무의 이행과 관련하여 그 채무의 본래 목적이 아닌 다른 채권 기타 적극재산을 양도하는 행위는, 채무자가 특정 채권자에게 채무 본지에 따른 변제를 하는 경우와는 달리 원칙적으로 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 될 수 있고, 다만 이러한 경우에도 사해성의 일반적인 판단 기준에 비추어 그 행위가 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 없는 경우에는 사해행위의 성립이 부정될 수 있다.

[3] 채무자인 甲 주식회사가 기존채권자 중 1인인 乙 주식회사에 대한 금전채무의 지급을 위하여 甲 회사가 제3채무자인 丙 주식회사와 거래를 하여 지급받을 금전채권의 일부를 양도한 사안에서, 위 채권양도는 甲 회사가 乙 회사에 대하여 부담하는 금전채무의 본지에 따른 변제로 볼 수는 없으므로, 채권양도 당시에 甲 회사가 채무초과의 상태에 있었다면 위 채권양도는 다른 채권자들에 대한 관계에서 원칙적으로 사해행위가 될 수 있다고 할 것이지만, 양도되는 채권이 甲 회사의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 채권양도 때문에 초래된 甲 회사의 무자력 정도, 채권양도가 이루어진 경위나 그 경제적인 목적, 채무자인 甲 회사와 수익자인 乙 회사 간 의사 연락의 내용 등 여러 사정에 따라 채권양도의 사해성이 부정되는 경우도 있을 수 있으므로 이에 관한 심리를 하였어야 하는데도, 甲 회사가 채권양도 당시 무자력이었다고 하더라도 乙 회사와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 채권을 양도하였다고 보기 어렵다는 점만을 근거로 위 채권양도를 사해행위라 할 수 없다고 단정한 원심판결에는 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례.

15

2011. 10. 13. 선고 2011다36091 판결 〔손해배상(기)〕2344

[1] 채무자의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없는 경우

[2] 신병훈련을 마치고 부대에 배치된 군인이 선임병들에게서 온갖 구타와 가혹행위 및 끊임없는 욕설과 폭언에 시달리다가 전입한 지 채 열흘도 지나지 않은 1991. 2. 3. 부대 철조망 인근 소나무에 목을 매어 자살을 하였는데, 유족들이 망인이 사망한 날로부터 5년의 소멸시효 기간이 훨씬 경과한 2009. 12. 10.에야 국가를 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하자 국가가 소멸시효 완성을 항변한 사안에서, 국가의 소멸시효 완성 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 한 사례

[1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실 원칙과 권리남용금지 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자 보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것이 신의성실 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.

[2] 신병훈련을 마치고 부대에 배치된 군인이 선임병들에게서 온갖 구타와 가혹행위 및 끊임없는 욕설과 폭언에 시달리다가 전입한 지 채 열흘도 지나지 않은 1991. 2. 3. 부대 철조망 인근 소나무에 목을 매어 자살을 하였는데, 유족들이 망인이 사망한 날로부터 5년의 소멸시효 기간이 훨씬 경과한 2009. 12. 10.에야 국가를 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하자 국가가 소멸시효 완성의 항변을 한 사안에서, 군의 특성상 군 외부에 있는 민간인이 군 내부에서 이루어진 불법행위에 관하여 그 존재 사실을 인식하는 것은 원칙적으로 불가능에 가까운 데다가, 위 사고 직후 부대 지휘관들이 부대원들에게 일상적으로 자행되고 있던 구타 및 가혹행위에 대하여 함구명령을 내린 사실, 사고 직후 사건을 조사한 헌병수사관들조차 위 사고를 망인의 복무부적응으로 인한 비관에 의한 자살로 결론을 내리고 사건을 종결한 사실 등에 비추어 보면, 비록 군 당국이 유족들의 국가배상청구권 행사를 직접적으로 방해하는 행위를 한 적은 없다고 하더라도, 유족들은 위 자살사고가 선임병들의 심한 폭행⋅가혹행위 및 이에 대하여 적절한 조치를 취하지 않은 부대관계자들의 관리⋅감독 소홀 등의 불법행위로 인하여 발생한 것이라는 점을 군의문사진상규명위원회의 2009. 3. 16.자 진상규명결정이 내려짐으로써 비로소 알았거나 알 수 있었다고 할 것이므로, 2009. 3. 16. 전까지의 기간 동안에는 유족들이 국가를 상대로 손해배상청구를 할 수 없는 객관적 장애가 있었다고 보아야 하고, 또한 병영문화의 선진화에 힘써야 할 책임을 지고 있는 국가가 후진적 형태의 군대 내 사고의 발생을 막지 못하고서도 망인이나 유족에 대하여 아무런 보상도 하지 않은 채 자신의 책임으로 빚어진 권리행사의 장애 상태 때문에 소멸시효 기간이 경과하였다는 점을 이유로 들어 망인이나 유족에 대한 손해배상책임을 면하는 결과를 인정한다면 이는 현저히 정의와 공평의 관념에 반하는 것이므로, 국가의 소멸시효 완성 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 한 사례.

16

2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 〔유치권부존재확인〕2348

채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증⋅개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

17

2011. 10. 13. 선고 2011다56637, 56644 판결 〔양수금⋅양수금〕2351

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에서 정한 부인의 대상으로 되는 행위인 ‘채무자가 파산채권자를 해하는 것을 알고 한 행위’에 이른바 편파행위도 포함되는지 여부(적극)

[2] 채권자 또는 제3자의 행위도 부인의 대상이 될 수 있는지 여부(한정 적극)

[3] 甲 주식회사가 예금부족으로 1차 부도가 났는데, 乙 주식회사에 교부한 약속어음의 지급기일을 연장받으면서 그에 대한 담보로 甲 회사의 丙 등에 대한 채권을 乙 회사에 양도하기로 하는 내용의 약정을 체결하였고, 乙 회사가 甲 회사로부터 교부받은 채권양도계약서와 채권양도통지서의 백지 부분을 보충하여 丙 등에게 채권양도통지를 하였는데, 乙 회사가 예약완결 의사표시를 한 당일 甲 회사가 2차 부도가 난 사안에서, 위 약정은 이른바 ‘예약형 집합채권의 양도담보’에 해당하는 것으로서 특정 채권자에게만 담보를 제공함으로써 파산절차에서 채권자평등의 원칙을 회피하는 편파행위에 해당하고, 乙 회사의 예약완결 의사표시는 실질적으로 甲 회사의 행위와 동일시할 만한 특별한 사정이 있으므로, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에 정한 부인의 대상에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[4] 파산절차상 부인의 대상이 되는 행위가 사회적으로 상당하고 불가피하여 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우, 부인권 행사의 대상이 되는지 여부(소극) 및 행위의 상당성 유무에 관한 판단 기준

[5] 甲 주식회사가 예금부족으로 1차 부도가 났는데, 乙 주식회사에 교부한 약속어음의 지급기일을 연장받으면서 그에 대한 담보로 甲 회사의 丙 등에 대한 채권을 乙 회사에 양도하기로 하는 내용의 약정을 체결하였고, 乙 회사가 甲 회사로부터 교부받은 채권양도계약서와 채권양도통지서의 백지 부분을 보충하여 丙 등에게 채권양도통지를 하였는데, 乙 회사가 예약완결 의사표시를 한 당일 甲 회사가 2차 부도가 난 사안에서, 위 약정이 사회적으로 상당하고 불가피하여 일반 파산채권자가 그로 인한 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 할 경우라고 볼 수 없다고 한 사례

[6] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에서 정한 부인의 대상이 되는 행위 당시 수익자가 파산채권자 등을 해하는 사실을 알지 못하였는지에 대한 증명책임의 소재(=수익자)

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에서 정한 부인의 대상으로 되는 행위인 ‘채무자가 파산채권자를 해하는 것을 알고 한 행위’에는 총 채권자의 공동담보가 되는 채무자의 일반재산을 파산재단으로부터 일탈시킴으로써 파산재단을 감소시키는 행위뿐만 아니라, 특정한 채권자에 대한 변제나 담보의 제공과 같이 그 행위가 채무자의 재산관계에 영향을 미쳐 특정한 채권자를 배당에서 유리하게 하고 이로 인하여 파산채권자들 사이의 평등한 배당을 저해하는 이른바 편파행위도 포함된다.

[2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에 의하면, 부인의 대상은 원칙적으로 채무자의 행위라고 할 것이나, 다만 채무자의 행위가 없었다고 하더라도 예외적으로 채무자와의 통모 등 특별한 사정이 있어서 채권자 또는 제3자의 행위를 채무자의 행위와 동일시할 수 있는 사유가 있는 경우에는 예외적으로 채권자 또는 제3자의 행위도 부인의 대상으로 할 수 있다.

[3] 甲 주식회사가 예금부족으로 1차 부도가 났는데, 乙 주식회사로부터 세척사를 공급받으면서 대금에 관하여 약속어음을 교부하여 오다가 乙 회사로부터 지급기일을 연장받으면서 그에 대한 담보로 甲 회사의 거래처 丙 등에 대한 레미콘 대금 채권을 乙 회사에 양도하기로 하는 내용의 약정을 체결하였고, 乙 회사가 甲 회사에 대한 세척사 대금을 지급받기 위하여 위 약정 당시 甲 회사에게서 교부받은 채권양도계약서와 채권양도통지서의 백지 부분을 보충하여 丙 등에게 채권양도통지를 하였는데, 乙 회사가 예약완결 의사표시를 한 당일 甲 회사가 2차 부도가 났으며 당일 영업을 중단하였고 이후 여신거래정지처분을 받은 사안에서, 위 약정은 甲 회사의 乙 회사에 대한 세척사 대금 채무를 담보하기 위하여 甲 회사의 丙 등에 대한 레미콘 대금 채권에 관하여 채권양도를 목적으로 하는 이른바 ‘예약형 집합채권의 양도담보’에 해당하는 것으로서, 예약을 일방적으로 완결할 수 있는 예약완결권을 乙 회사에 부여함과 동시에 甲 회사의 대금 채권 중에서 대물변제로서 양도⋅양수할 대금 채권을 선택할 수 있는 선택권을 乙 회사에 부여하기로 하는 한편 乙 회사가 선택권과 예약완결권을 행사하는 경우 실효성과 편의를 위하여 乙 회사로 하여금 甲 회사를 대리하여 제3채무자들에게 채권양도사실을 통지할 수 있도록 甲 회사가 乙 회사에 대리권을 부여한 계약이고, 이와 같은 예약형 집합채권의 양도담보 계약의 경우, 그로 인한 권리변동의 효력은 약정이 이루어짐으로써 즉시 발생하는 것이 아니고 예약완결권이 행사됨으로써 비로소 발생하는 것이기는 하지만, 이에 의하여 예약완결권, 양도⋅양수할 대금 채권에 대한 선택권, 채권양도사실 통지 대리권한까지 채권자에게 부여되는 것이므로, 특정 채권자에게만 담보를 제공함으로써 파산절차에서 채권자평등의 원칙을 회피하는 편파행위에 해당하고, 한편 乙 회사의 예약완결 의사표시 당시 甲 회사는 자금사정이 급격히 악화된 상태였고, 乙 회사도 이러한 사정을 잘 알면서도 자신의 채권을 미리 우선적으로 확보하기 위하여 甲 회사와 통모하여 甲 회사로부터 丙 등에 대한 대금 채권 관련 정보를 제공받아 예약완결권과 선택권을 행사하는 등 乙 회사의 예약완결 의사표시가 실질적으로 甲 회사의 행위와 동일시할 만한 특별한 사정이 있었다고 보아 그 행위가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에 정한 부인의 대상에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 파산절차상 부인의 대상이 되는 행위가 파산채권자에게 유해하다고 하더라도 행위 당시 개별적⋅구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있고, 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자 평등, 채무자 보호와 파산 이해관계의 조정이라는 법의 지도이념이나 정의관념에 비추어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조에서 정한 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 하며, 여기에서 행위의 상당성 유무는 행위 당시 채무자의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적⋅의도와 동기 등 채무자의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에서는 변제자금의 원천, 채무자와 채권자와의 관계, 채권자가 채무자와 통모하거나 동인에게 변제를 강요하는 등 영향력을 행사하였는지 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다.

[5] 甲 주식회사가 예금부족으로 1차 부도가 났는데, 乙 주식회사로부터 세척사를 공급받으면서 대금에 관하여 약속어음을 교부하여 오다가 乙 회사로부터 지급기일을 연장받으면서 그에 대한 담보로 甲 회사의 거래처 丙 등에 대한 레미콘 대금 채권을 乙 회사에 양도하기로 하는 내용의 약정을 체결하였고, 乙 회사가 甲 회사에 대한 세척사 대금을 지급받기 위하여 위 약정 당시 甲 회사로부터 교부받은 채권양도계약서와 채권양도통지서의 백지 부분을 보충하여 丙 등에게 채권양도통지를 하였는데, 乙 회사가 예약완결 의사표시를 한 당일 甲 회사가 2차 부도가 났으며 당일 영업을 중단하였고 이후 여신거래정지처분을 받은 사안에서, 甲 회사가 거액의 약속어음을 결제하지 못하여 부도에 이를 것이 예상되는 상황에서 乙 회사에 교부하였다가 지급기일을 연장한 약속어음의 지급기일이 도래하지 않았음에도 채권자 중의 1인인 乙 회사와 위 약정을 체결한 행위를 사회적으로 상당하고 불가피하여 일반 파산채권자가 그로 인한 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 할 경우라고 볼 수 없다고 한 사례.

[6] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에서 정하는 부인의 대상이 되는 행위라고 하더라도 이로 인하여 이익을 받은 자가 행위 당시 파산채권자를 해하게 되는 사실을 알지 못한 경우에는 부인할 수 없으나, 그와 같은 수익자의 악의는 추정되므로, 수익자 자신이 선의에 대한 증명책임을 부담한다.

일반행정

18

2011. 10. 13. 선고 2008두1832 판결 〔시정명령등취소〕2357

[1] 이동통신서비스 업체인 甲 주식회사가 자신의 MP3폰과 자신이 운영하는 온라인 음악사이트의 음악파일에 자체 개발한 DRM(Digital Rights Management)을 탑재하여 甲 회사의 MP3폰을 사용하는 소비자로 하여금 위 음악사이트에서 구매한 음악파일만 재생할 수 있도록 하고, 다른 사이트에서 구매한 음악은 위 음악사이트에 회원으로 가입한 후 별도의 컨버팅 과정 등을 거치도록 한 행위에 대하여, 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 甲 회사의 행위가 ‘다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위’에 해당하더라도 그 부당성을 인정할 수 없다는 이유로 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 이동통신서비스 업체인 甲 주식회사가 자신의 MP3폰과 자신이 운영하는 온라인 음악사이트의 음악파일에 자체 개발한 DRM(Digital Rights Management)을 탑재하여 甲 회사의 MP3폰을 사용하는 소비자로 하여금 위 음악사이트에서 구매한 음악파일만 재생할 수 있도록 하고, 다른 사이트에서 구매한 음악은 위 음악사이트에 회원으로 가입한 후 별도의 컨버팅 과정 등을 거치도록 한 행위에 대하여, 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 甲 회사의 행위가 ‘소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 이동통신서비스 업체인 甲 주식회사가 자신의 MP3폰과 자신이 운영하는 온라인 음악사이트의 음악파일에 자체 개발한 DRM(Digital Rights Management)을 탑재하여 甲 회사의 MP3폰을 사용하는 소비자로 하여금 위 음악사이트에서 구매한 음악파일만 재생할 수 있도록 하고, 다른 사이트에서 구매한 음악은 위 음악사이트에 회원으로 가입한 후에 별도의 컨버팅 과정 등을 거치도록 한 행위에 대하여, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호에서 정한 ‘다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위’에 해당한다며 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 甲 회사가 자신의 MP3폰과 음악파일에 DRM을 탑재한 것은 인터넷 음악서비스 사업자들의 수익과 저작권자 보호 및 불법 다운로드 방지를 위한 것으로서 정당한 이유가 있다고 보이는 점, 소비자가 甲 회사 MP3폰으로 음악을 듣기 위해서 겪어야 하는 불편은 MP3파일 다운로드서비스 사업자들에게 DRM을 표준화할 법적 의무가 있지 않은 이상 부득이한 것으로 현저한 이익 침해가 되거나 부당하여 불법한 것으로 보이지 않는 점, 위 행위로 인해 현실적으로 경쟁제한 효과가 일정 정도 나타났지만 DRM의 특성과 필요성 및 개발경위 등에 비추어 甲 회사의 행위에 경쟁제한 효과의 의도나 목적이 있었다고 단정하기 어려운 점 등을 종합할 때, 甲 회사의 행위가 ‘다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위’에 해당하더라도 그 부당성을 인정할 수 없다는 이유로 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 이동통신서비스 업체인 甲 주식회사가 자신의 MP3폰과 자신이 운영하는 온라인 음악사이트의 음악파일에 자체 개발한 DRM(Digital Rights Management)을 탑재하여 甲 회사 MP3폰을 사용하는 소비자로 하여금 위 음악사이트에서 구매한 음악파일만 재생할 수 있도록 하고, 다른 사이트에서 구매한 음악은 위 음악사이트에 회원으로 가입한 후에 별도의 컨버팅 과정 등을 거치도록 하는 행위에 대하여, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 후단에서 정한 ‘부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’에 해당한다며 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위를 판단하는 방법에 관한 법리와 제반 사정에 비추어 甲 회사의 행위가 ‘현저한 침해’에 해당하지 않는다고 한 사례.

19

2011. 10. 13. 선고 2008두17905 판결 〔상가용지공급대상자적격처분취소등〕2362

[1] 사업시행자 스스로 공익사업의 원활한 시행을 위하여 생활대책을 수립⋅실시할 수 있도록 하는 내부규정을 두고 이에 따라 생활대책대상자 선정기준을 마련하여 생활대책을 수립⋅실시하는 경우, 생활대책대상자 선정기준에 해당하는 자가 자신을 생활대책대상자에서 제외하거나 선정을 거부한 사업시행자를 상대로 항고소송을 제기할 수 있는지 여부(적극)

[2] 뉴타운개발 사업시행자가 사업시행으로 생활근거 등을 상실하는 주민들을 위한 주거대책 및 생활대책을 공고함에 따라 화훼도매업을 하던 甲이 사업시행자에게 생활대책신청을 하였으나 사업시행자가 이를 거부한 사안에서, 위 거부행위가 행정처분에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[3] 뉴타운개발 사업시행자가 사업시행으로 생활근거 등을 상실하는 주민들을 위한 주거대책 및 생활대책을 공고함에 따라 화훼도매업을 하던 甲이 사업시행자에게 생활대책신청을 하였으나, 사업시행자가 甲은 주거대책 및 생활대책에서 정한 ‘이주대책 기준일 3개월 이전부터 사업자등록을 하고 영업을 계속한 화훼영업자’에 해당하지 않는다는 이유로 화훼용지 공급대상자에서 제외한 사안에서, 甲이 동생 명의를 빌려 사업자등록을 하다가 기준일 이후에 자신 명의로 사업자등록을 마쳤다 하더라도 위 대책에서 정한 화훼용지 공급대상자에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률은 제78조 제1항에서 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 이주대책을 수립․실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있을 뿐, 생활대책용지의 공급과 같이 공익사업 시행 이전과 같은 경제수준을 유지할 수 있도록 하는 내용의 생활대책에 관한 분명한 근거 규정을 두고 있지는 않으나, 사업시행자 스스로 공익사업의 원활한 시행을 위하여 필요하다고 인정함으로써 생활대책을 수립⋅실시할 수 있도록 하는 내부규정을 두고 있고 내부규정에 따라 생활대책대상자 선정기준을 마련하여 생활대책을 수립⋅실시하는 경우에는, 이러한 생활대책 역시 “공공필요에 의한 재산권의 수용․사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있는 헌법 제23조 제3항에 따른 정당한 보상에 포함되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 생활대책대상자 선정기준에 해당하는 자는 사업시행자에게 생활대책대상자 선정 여부의 확인⋅결정을 신청할 수 있는 권리를 가지는 것이어서, 만일 사업시행자가 그러한 자를 생활대책대상자에서 제외하거나 선정을 거부하면, 이러한 생활대책대상자 선정기준에 해당하는 자는 사업시행자를 상대로 항고소송을 제기할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

[2] 뉴타운개발 사업시행자가 사업시행으로 생활근거 등을 상실하는 주민들을 위한 주거대책 및 생활대책을 공고함에 따라 화훼도매업을 하던 甲이 사업시행자에게 생활대책신청을 하였으나, 사업시행자가 甲은 위 주거대책 및 생활대책에서 정한 ‘이주대책 기준일 3개월 이전부터 사업자등록을 하고 영업을 계속한 화훼영업자’에 해당하지 않는다는 이유로 화훼용지 공급대상자에서 제외한 사안에서, 사업시행자의 거부행위가 행정처분에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 뉴타운개발 사업시행자가 사업시행으로 생활근거 등을 상실하는 주민들을 위한 주거대책 및 생활대책을 공고함에 따라 화훼도매업을 하던 甲이 사업시행자에게 생활대책신청을 하였으나, 사업시행자가 甲은 위 주거대책 및 생활대책에서 정한 ‘이주대책 기준일 3개월 전부터 사업자등록을 하고 영업을 계속한 화훼영업자’에 해당하지 않는다는 이유로 화훼용지 공급대상자에서 제외한 사안에서, 甲이 이주대책 기준일 3개월 이전부터 동생 명의를 빌려 사업자등록을 하고 화원 영업을 하다가 기준일 이후에 비로소 사업자등록 명의만을 자신 명의로 바꾸어 종전과 같은 화원 영업을 계속하였더라도 ‘기준일 3개월 이전부터 사업자등록을 하고 계속 영업을 한 화훼영업자’에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2009두18905 판결 〔보험급여징수금부과처분취소〕2366

[1] ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’ 제9조 제1항에서 정한 도급사업 일괄적용 대상이 되는 건설업에 해당하는지를 판단하는 기준(=한국표준산업분류표)

[2] 甲이 인천국제공항공사와 자신이 설계⋅제작한 조형물을 설치하기로 하는 도급계약을 체결한 다음 乙 주식회사와 조형물 중 일부를 제작⋅설치하는 내용의 하도급계약을 체결하였는데, 乙 회사 소속 근로자 丙이 조형물의 골조를 제작하는 작업을 하다가 추락하여 사망하자, 근로복지공단이 丙 유족에게 유족일시보상금 등을 지급한 다음 위 사업이 건설업에 해당한다며 ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’ 제9조 제1항에 따라 甲을 丙의 사업주로 보아 보험급여액 징수처분을 한 사안에서, 위 사업이 건설업에 해당하지 않는다는 이유로 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령’(이하 ‘보험료징수법 시행령’이라 한다) 제4조에서 위 규정이 ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’(이하 ‘보험료징수법’이라 한다)의 어떤 조항과 관련된 것인지 직접 명시하지 않았더라도 위 법조항의 제목이 ‘건설업 등의 범위’로 되어 있고, 보험료징수법 제9조 제1항 본문은 ‘건설업 등 대통령령으로 정하는 사업’이라는 문구를 사용하고 있으며, 그 위임에 따른 보험료징수법 시행령 제7조 제1항이 ‘건설업 등 대통령령으로 정하는 사업’을 건설업으로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 보험료징수법 시행령 제4조는 보험료징수법 제9조와 그 위임에 따른 보험료징수법 시행령 제7조 제1항을 구체화하기 위하여 도급사업 일괄적용 대상이 되는 사업의 판단 기준을 정한 규정이라고 해석하는 것이 논리적⋅체계적이다. 또한 입법 연혁에 비추어 보더라도 보험료징수법 제9조 제1항 본문, 보험료징수법 시행령 제7조 제1항에서 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것)과 달리 도급사업 일괄적용 대상이 되는 사업을 건설업으로 한정하는 한편 보험료징수법 시행령 제4조를 별도로 규정한 것은 도급사업 일괄적용 대상이 되는 사업 범위는 사회⋅경제적 여건 변화에 따라 얼마든지 변경될 수 있으므로 현재 대상이 되는 건설업을 비롯하여 여타 사업의 범위를 한국표준산업분류표에 의하여 결정하도록 하려는 데 입법 취지가 있다. 따라서 보험료징수법 제9조 제1항에서 정한 도급사업 일괄적용 대상이 되는 건설업에 해당하는지는 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류표에 의하여야 한다.

[2] 인천국제공항공사가 공모한 ‘인천국제공항 랜드마크 경관조성 환경조형물 설치사업’에 당선된 甲이 위 공항공사와 자신이 설계⋅제작한 조형물을 설치하기로 하는 도급계약을 체결한 다음 乙 주식회사와 조형물 중 일부를 제작⋅설치하는 내용의 하도급계약을 체결하였는데, 이후 乙 회사 소속 근로자 丙이 조형물의 골조를 제작하는 작업을 하다가 추락하여 사망하자, 근로복지공단이 丙 유족에게 유족일시보상금 등을 지급한 다음 위 사업이 건설업에 해당한다며 ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’(이하 ‘보험료징수법’이라 한다) 제9조 제1항에 따라 甲을 丙의 사업주로 보아 보험급여액 징수처분을 한 사안에서, 조형물의 형상과 사업의 진행과정, 한국표준산업분류표에서는 구조물 등을 제조하는 사업체에서 직접 설치하는 경우 설치만을 전문적으로 수행하는 독립된 부서가 존재하지 않는 한 주된 활동에 따라 제조업으로 분류한다고 정하고 있는 점 등에 비추어, 위 사업의 주된 활동은 甲이 독창적 창작물인 조형물을 제작하는 것이고 이를 설치하는 것은 부수적인 활동에 지나지 않으며, 설치 후 진행되는 작업 역시 조형물의 구조 및 형상에 따른 제작과정의 일환에 불과할 뿐 구축물 자체를 설치하는 것으로 보기 어려우므로 위 사업이 건설업에 해당된다고 볼 수 없다는 이유로, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2011두14616 판결 〔장해등급결정처분및부당이득징수결정 처분취소〕2371

[1] 장해부위 및 장해계열이 다른 둘 이상의 장해 중 일부 장해에 대하여만 재요양이 이루어진 경우, 동일한 장해부위 및 장해계열에 속하는 장해 중 일부에 대하여 재요양이 이루어진 경우에 장해등급을 다시 판정하는 방법

[2] 업무상 재해로 좌측 수지 장해를 입은 甲이 근로복지공단에 장해급여를 청구하자, 근로복지공단이 甲의 좌측 수지 장해를 ‘좌측 제2수지 원위지 절단’과 ‘제3수지 원위지관절 절단, 제4수지 원위지 절단’의 2개 장해로 나누어 구 산업재해보상보험법 시행령 제53조 제1항 [별표 6]에 따라 각각의 장해등급을 정한 다음 조정하여 제13급 제8호로 결정하였는데, 이후 甲이 ‘좌측 제3, 4수지’에 관한 재요양 승인을 받아 치료를 종결하자 甲의 장해등급을 제8급 제4호에 해당한다고 결정한 다음 장해급여액을 지급하였다가, 다시 재요양 후 장해등급을 판정하면서 ‘좌측 제2수지 원위지 절단’에 대한 기존 장해등급은 확정된 것으로 보고 ‘제3, 4수지’에 대하여만 다시 장해등급을 정한 후 조정하여 甲의 장해등급을 준용 제10급으로 변경한 다음, 과다지급된 장해급여액을 부당이득금으로 징수한다는 결정을 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 장해부위 및 장해계열이 다른 둘 이상의 장해 중 일부 장해에 대하여만 재요양이 이루어진 경우에는 재요양을 받고 종전에 비하여 호전되거나 악화된 장해에 대하여만 새로 장해등급을 판정한 후, 재요양이 이루어지지 않은 장해에 대한 재요양 전의 장해등급과 산업재해보상보험법 시행령 제53조 제2항에 따라 장해등급을 조정하여 최종 장해등급을 결정해야 한다. 그러나 동일한 장해부위 및 장해계열에 속하는 장해 중 일부에 대하여 재요양이 이루어져 장해등급을 다시 판정할 경우에는, 재요양 전의 장해등급 판정이 그 장해부위 및 장해계열 전체에 대하여 이루어졌던 것이므로 그 장해부위 및 장해계열 전체에 대하여 다시 장해등급을 결정해야 하는 것이지, 재요양 대상이 된 일부 장해에 대하여만 장해등급을 새로 정하고 나머지 장해는 재요양 전에 판정된 장해등급을 유지한 다음 두 장해등급을 조정한 준용등급을 재요양 후의 장해등급으로 결정할 것은 아니다.

[2] 업무상 재해로 ‘좌측 제2수지 원위지 절단, 제3수지 원위지관절 절단, 제4수지 원위지 절단’의 상해를 입은 甲이 요양승인을 받아 치료를 마친 후 근로복지공단에 장해급여를 청구하자, 근로복지공단이 甲의 좌측 수지 장해를 ‘좌측 제2수지 원위지 절단’과 ‘제3수지 원위지관절 절단, 제4수지 원위지 절단’의 2개 장해로 나누어 구 산업재해보상보험법 시행령(2010. 7. 12. 대통령령 제22269호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 [별표 6]에 따라 좌측 제2수지 장해등급을 제13급 제8호로 정하는 등 각각의 장해등급을 정한 다음 조정하여 제13급 제8호로 결정하였는데, 이후 甲이 ‘좌측 제3수지 근위지 절단술 및 제4수지 관절 융합술’을 위해 재요양 승인을 받아 치료를 종결하자 甲의 장해등급을 제8급 제4호로 결정한 다음 기존 장해등급인 제13급에 해당하는 장해급여일수를 공제한 장해급여액을 지급하였다가, 다시 재요양 후 장해등급을 판정하면서 ‘좌측 제2수지 원위지 절단’에 대한 기존 장해등급 제13급 제8호는 확정된 것으로 보고, ‘제3, 4수지’에 대하여만 다시 장해등급을 제11급 제9호로 결정한 후 조정하여 甲의 장해등급을 준용 제10급으로 변경한 다음 과다지급된 장해급여액을 부당이득금으로 징수한다는 결정을 한 사안에서, 동일한 장해부위 및 장해계열에 속하는 좌측 수지 전체에 대하여 재요양 후 장해등급을 정하여야 한다는 이유로, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

조 세

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2011. 10. 13. 선고 2009두15357 판결 〔법인세부과처분취소〕2374

[1] 구 국제조세조정에 관한 법률 제5조 제1항 제1호에서 정한 ‘비교가능 제3자 가격방법’의 비교대상거래에 특수관계가 없는 독립된 사업자간의 거래 중 국내거래도 포함되는지 여부(적극)

[2] 甲 내국법인이 구 국제조세조정에 관한 법률 제2조 제8호에서 정한 특수관계에 있는 외국법인에 이자율 19%로 사채를 발행한 후 국내에 있는 丙 은행에게서 이자율 8%로 돈을 빌려 상환하였는데, 이에 대하여 과세관청이 사채발행거래 이자율이 정상이자율을 초과하였다며 같은 법 제5조 제1항 제1호에서 정한 ‘비교가능 제3자 가격방법’에 따라 위 차입거래를 비교대상거래로 선정하여 사채발행거래의 정상이자율을 10.2%로 보고 甲 법인이 외국법인에 지급한 이자 중 이를 초과하는 부분을 손금불산입하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 국제조세조정에 관한 법률(2002. 12. 18. 법률 제6779호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제4조, 제5조 제1항 제1호, 구 국제조세조정에 관한 법률 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18628호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제5조 제1항 제1호, 제3호의 내용과 입법 취지, 그리고 법 제5조 제1항 제1호가 비교가능 제3자 가격방법의 비교대상거래를 특수관계가 없는 독립된 사업자간의 거래로 규정하면서 이를 국제거래만으로 한정하고 있지 아니한 점, 시행령 제5조 제1항 제1호와 제3호는 비교가능 제3자 가격방법을 비롯한 법에서 정한 정상가격 산출방법을 적용할 때 특수관계가 없는 자간의 거래 중 국제거래를 비교대상거래로 선택할 경우에 고려해야 할 요소들을 예시적으로 규정한 것일 뿐 특수관계가 없는 자간의 국내거래를 비교대상거래에서 배제하려는 취지는 아닌 것으로 해석되는 점, 특수관계가 없는 독립된 사업자간의 거래가 국내거래일지라도 국제거래와 차이를 제거할 수 있는 합리적인 조정이 가능하다면 이를 굳이 비교대상거래에서 원천적으로 배제할 필요는 없는 점 등을 종합하면, 비교가능 제3자 가격방법의 비교대상거래에는 특수관계가 없는 독립된 사업자간의 거래 중 국내거래도 포함된다.

[2] 甲 내국법인이 구 국제조세조정에 관한 법률(2002. 12. 18. 법률 제6779호 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제8호에서 정한 특수관계에 있는 외국법인에 이자율 19%로 사채를 발행(이하 ‘사채발행거래’라 한다)한 후 국내에 있는 丙 은행에게서 이자율 8%로 돈을 빌려 상환하였는데(이하 ‘차입거래’라 한다), 이에 대하여 과세관청이 사채발행거래 이자율이 정상이자율을 초과하였다며 법 제5조 제1항 제1호에서 정한 ‘비교가능 제3자 가격방법’에 따라 차입거래를 비교대상거래로 선정하여 사채발행거래의 정상이자율을 10.2%로 보고 甲 법인이 외국법인에 지급한 이자 중 이를 초과하는 부분을 손금불산입하는 처분을 한 사안에서, 사채발행거래와 차입거래는 사용목적이 동일하고 금전차용거래 속성도 동일하며, 양 거래의 시기가 근접하여 경제여건 및 甲 법인의 경영환경에 근본적인 변화가 없다는 등의 이유로 ‘비교가능 제3자 가격방법’을 적용하면서 차입거래를 비교대상거래로 삼은 위 처분이 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2009두22072 판결 〔특별소비세등부과처분취소〕2378

[1] 세법 개정에 따라 높은 세율이 적용되도록 입법예고된 물품에 대해 입항 전 수입신고를 제한하는 내용의 구 관세법 시행령 제249조 제3항 제1호가 구 관세법 제244조 제1항의 위임범위를 벗어나 무효인지 여부(소극)

[2] 액화천연가스 수입업자인 甲 공사가 2006. 1. 1. 우리나라 도착 예정인 액화천연가스에 대하여 2005. 12. 30. 입항 전 수입신고를 하였는데, 당시 2006. 1. 1.부터 액화천연가스에 대한 특별소비세율을 인상하는 내용의 구 특별소비세법 개정안이 입법예고되어 있어서 구 관세법 시행령 제249조 제3항 제1호에 따라 위 물품은 입항 전 수입신고 대상에 해당되지 않는다는 이유로 과세관청이 甲 공사에 개정된 세율에 따른 특별소비세 및 그에 대한 가산세 등을 부과하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 적법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제244조 제1항의 문언상 입항 전 수입신고의 절차와 방법만을 구 관세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20624호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다)에서 정하도록 위임한 것이 아니므로 시행령이 입항 전 수입신고의 대상에 관하여도 필요한 경우 일정한 제한을 하는 것을 충분히 예상할 수 있는 점, 입항 전 수입신고는 신속한 통관의 편의를 위하여 법 제243조 제2항에 의한 입항 후 수입신고의 원칙에 대한 예외로서 인정된 것인 만큼 그로 인하여 법령의 개정이 예고되어 있는 상황에서 개정법령의 적용을 회피하는 결과까지 초래되는 것은 바람직하지 않으므로 이와 같은 경우에 시행령에서 입항 전 수입신고를 제한하더라도 모법의 취지에 반한다고 할 수 없는 점 등을 종합하면, 시행령 제249조 제3항 제1호 규정이 세법 개정에 따라 높은 세율의 적용이 예고되어 있는 물품에 대하여 입항 전 수입신고를 제한하더라도 이를 두고 법 제244조 제1항의 위임범위를 벗어나 무효라고 할 수 없다.

[2] 액화천연가스 수입업자인 甲 공사가 2006. 1. 1. 우리나라 도착 예정인 액화천연가스에 대하여 2005. 12. 30. 입항 전 수입신고를 하였는데, 당시 2006. 1. 1.부터 액화천연가스에 대한 특별소비세율을 인상하는 내용의 구 특별소비세법(2007. 12. 31. 법률 제8829호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특별소비세법’이라 한다) 개정안이 입법예고되어 있어서 구 관세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20624호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제249조 제3항 제1호에 따라 위 물품은 입항 전 수입신고 대상에 해당되지 않는다는 이유로 과세관청이 甲 공사에 개정된 세율에 따른 특별소비세 및 그에 대한 가산세 등을 부과하는 처분을 한 사안에서, 시행령 제249조 제3항 제1호의 입법 취지는 입항 전 수입신고를 할 당시에 물품이 우리나라에 도착하는 날부터 높은 세율이 적용될 것이 예고되어 있는 경우에는 이를 제한함으로써 입항 전 수입신고를 통해 높은 세율의 적용을 회피하는 것을 방지하려는 데에 있는 점, 甲 공사가 수입신고를 할 당시에 시행일이 명시되지 않았지만 구 특별소비세법 개정안에 관하여 행정절차법에 따른 입법예고가 이루어져 있었고 시행일에 관해서도 이후 국회 인터넷 홈페이지를 통해 공고가 이루어져 있었던 점 등을 종합하여 볼 때, 甲 공사가 수입신고를 할 당시 액화천연가스에 대하여 시행령에서 말하는 입법예고가 이루어졌다는 이유로 위 처분이 적법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

특 허

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2011. 10. 13. 선고 2010후2582 판결 〔등록무효(특)〕2381

[1] 구 특허법 제42조 제3항이 정한 명세서 기재요건을 충족하기 위하여 항상 실시례가 기재되어야만 하는지 여부(소극) 및 구성요소의 범위를 수치로써 한정하여 표현한 발명에서 그와 같은 수치한정이 별다른 기술적 특징이 없어 통상의 기술자가 적절히 선택하여 실시할 수 있는 정도에 불과하여 명세서에 수치한정의 이유나 효과가 기재되지 않은 경우, 구 특허법 제42조 제3항에 위배되는지 여부(소극)

[2] 명칭을 “연소효율을 개선한 연료첨가제”로 하는 甲의 특허발명에 대하여, 乙 등이 특허발명의 특허청구범위 제1항에는 구 특허법 제42조 제3항에서 정한 명세서 기재요건을 충족하지 않은 기재불비가 있다며 등록무효심판을 청구하였던 사안에서, 특허발명의 명세서에 수치한정에 대한 구체적인 이유 또는 효과가 기재되지 않았거나 구체적인 실시례가 기재되지 않았더라도 기재불비가 있다고 볼 수 없다고 한 사례

[3] 구 특허법 제42조 제4항 제1호의 규정 취지 및 특허청구범위에 보호받고자 하는 사항을 기재한 항(청구항)이 발명의 상세한 설명에 의해 뒷받침되고 있는지를 판단하는 기준

[4] 명칭을 “연소효율을 개선한 연료첨가제”로 하는 甲의 특허발명에 대하여, 乙 등이 특허발명의 특허청구범위 제1항을 인용하는 종속항에는 구 특허법 제42조 제4항 제1호에서 정한 ‘발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침될 것’을 충족하지 않은 기재불비가 있다며 등록무효심판을 청구하였던 사안에서, 특허청구범위에 기재된 사항과 대응하는 사항이 발명의 상세한 설명에 기재되어 있는지에 의하지 않고 다른 이유를 들어 기재불비가 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 당해 발명의 성격이나 기술내용 등에 따라서는 명세서에 실시례가 기재되어 있지 않다고 하더라도 통상의 기술자가 발명을 정확하게 이해하고 재현하는 것이 용이한 경우도 있으므로 구 특허법(2007. 1. 3. 법률 제8197호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특허법’이라 한다) 제42조 제3항이 정한 명세서 기재요건을 충족하기 위해서 항상 실시례가 기재되어야만 하는 것은 아니다. 또한 구성요소의 범위를 수치로써 한정하여 표현한 발명의 경우, 그러한 수치한정이 단순히 발명의 적당한 실시 범위나 형태 등을 제시하기 위한 것으로서 그 자체에 별다른 기술적 특징이 없어 통상의 기술자가 적절히 선택하여 실시할 수 있는 정도의 단순한 수치한정에 불과하다면, 그러한 수치한정에 대한 이유나 효과의 기재가 없어도 통상의 기술자로서는 과도한 실험이나 특수한 지식의 부가 없이 그 의미를 정확하게 이해하고 이를 재현할 수 있을 것이므로, 이런 경우에는 명세서에 수치한정의 이유나 효과가 기재되어 있지 않더라도 구 특허법 제42조 제3항에 위배된다고 할 수 없다.

[2] 명칭을 “연소효율을 개선한 연료첨가제”로 하는 甲의 특허발명에 대하여, 乙 등이 특허발명의 특허청구범위 제1항에는 구 특허법(2007. 1. 3. 법률 제8197호로 개정되기 전의 것) 제42조 제3항에서 정한 명세서 기재요건을 충족하지 않은 기재불비가 있다며 등록무효심판을 청구하였던 사안에서, 제반 사정에 비추어 특허발명의 명세서에 수치한정에 대한 구체적인 이유 또는 효과가 기재되지 않았거나 구체적인 실시례가 기재되지 않았더라도 통상의 기술자라면 과도한 실험이나 특수한 지식의 부가 없이 이를 정확하게 이해하고 재현할 수 있다는 이유로, 위 특허발명의 명세서에는 위 기재불비가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 구 특허법(2007. 1. 3. 법률 제8197호로 개정되기 전의 것) 제42조 제4항 제1호는 특허청구범위에 보호받고자 하는 사항을 기재한 항(청구항)은 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침될 것을 규정하고 있는데, 그 취지는 특허출원서에 첨부된 명세서의 발명의 상세한 설명에 기재되지 아니한 사항이 청구항에 기재됨으로써 출원자가 공개하지 아니한 발명에 대하여 특허권이 부여되는 부당한 결과를 막기 위한 것으로서, 청구항이 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되고 있는지는 특허출원 당시의 기술수준을 기준으로 하여 통상의 기술자의 입장에서 특허청구범위에 기재된 사항과 대응되는 사항이 발명의 상세한 설명에 기재되어 있는지에 의하여 판단하여야 한다.

[4] 명칭을 “연소효율을 개선한 연료첨가제”로 하는 甲의 특허발명에 대하여, 乙 등이 특허발명의 특허청구범위 제1항을 인용하는 종속항인 특허청구범위 제3항, 제5항, 제11항에는 구 특허법(2007. 1. 3. 법률 제8197호로 개정되기 전의 것) 제42조 제4항 제1호에서 정한 ‘발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침될 것’을 충족하지 않은 기재불비가 있다며 등록무효심판을 청구하였던 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 종속항에 관한 특허발명의 상세한 설명에는 각각의 부가 구성에 대응하는 사항이 특허청구범위에 기재된 것과 동일하게 기재되어 있으므로 이들 구성은 모두 발명의 상세한 설명에 의해 뒷받침되고 있는데도, 특허청구범위에 기재된 사항과 대응하는 사항이 발명의 상세한 설명에 기재되어 있는지에 의하지 않고 다른 이유를 들어 기재불비가 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

형 사

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2011. 10. 13. 선고 2009도13751 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) (일부 인정된 죄명: 업무상횡령)⋅보조금의예산및관리에관한법률위반〕2387

[1] 업무상횡령죄에서 ‘업무’의 의미 및 횡령죄에서 재물 보관에 관한 위탁관계가 사실상 관계로 충분한지 여부(적극)

[2] 학교법인 이사장인 피고인이, 학교법인이 설치⋅운영하는 대학의 교비회계자금 및 대학 산학협력단 자금을 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 자금에 관하여 사실상 보관자 지위에 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] ‘보조금의 예산 및 관리에 관한 법률’에서 정하는 보조금을, 용도가 엄격히 제한된 자금으로 보아야 하는지 여부(적극)

[4] ‘산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률’ 제27조 제1항 제4호, 제32조 제1항 제3호가, 대학 산학협력단이 특정사업으로 용도를 정하여 교부받은 보조금을 대학 일반관리비 등으로 사용하는 것을 허용하는 취지라고 볼 수 있는지 여부(소극)

[5] 학교법인 이사장인 피고인이, 학교법인이 설치⋅운영하는 대학 산학협력단이 용도를 특정하여 교부받은 보조금 중 일부를 대학 교비계좌로 송금하여 교직원 급여 등으로 사용한 사안에서, 위 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 업무상횡령죄에서 ‘업무’는 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 횡령죄에서 재물 보관에 관한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하다.

[2] 학교법인 이사장인 피고인이, 학교법인이 설치⋅운영하는 대학의 교비회계자금 및 대학 산학협력단 자금을 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 대학과 산학협력단 운영에 직⋅간접적으로 영향력을 행사하였고, 대학 교비나 산학협력단 자금에 관하여 입출금을 지시하기도 하였던 점 등을 종합할 때 자금에 관하여 사실상 보관자의 지위에 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] ‘보조금의 예산 및 관리에 관한 법률’에 의하면, 보조금은 별도 계정을 설정하고 자체 수입 및 지출을 명백히 구분하여 계리하고 관리하여야 하며(제34조 제1항), 다른 용도에 사용하는 것이 엄격히 금지되고(제22조 제1항), 이를 위반하는 경우 3년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금형에 처하도록 할 뿐 아니라(제41조) 교부결정의 전부 또는 일부를 취소하고(제30조 제1항) 취소된 부분에 해당하는 보조금의 반환을 명하며(제31조 제1항), 반환받을 보조금에 대하여는 국세징수의 예에 따라 징수할 수 있도록(제33조 제1항) 규정되어 있는데, 이러한 제 규정의 취지를 고려하면 보조금은 용도가 엄격히 제한된 자금으로 보아야 한다.

[4] ‘산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률’ 제27조 제1항 제4호는 산학협력단의 업무로 ‘대학의 시설 및 운영의 지원’을, 제32조 제1항 제3호는 산학협력단의 지출 항목으로 ‘대학의 시설⋅운영 지원비’를 각 규정하고 있으나, 법의 입법 취지나 산학협력단의 설립목적, 산학협력단에 별도로 법인격이 부여되어 있으며(같은 법 제25조 제2항) 회계도 대학 학교회계와 분리되어 있는 점(같은 법 시행령 제30조 제1항) 등에 비추어 보면, 위 각 규정이 산학협력단이 특정사업으로 용도를 정하여 교부받은 보조금을 사업과 무관하게 대학의 일반관리비나 교직원 급여 등으로 사용하는 것을 허용하는 취지라고 볼 수 없다.

[5] 학교법인 이사장인 피고인이, 학교법인이 설치⋅운영하는 대학 산학협력단이 용도를 특정하여 교부받은 보조금 중 3억 원을 대학 교비계좌로 송금하여 교직원 급여 등으로 사용한 사안에서, 위 행위는 국고보조금으로 교부된 산학협력단 자금을 지정된 용도 외의 용도에 사용한 것으로서 업무상횡령죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2009도13846 판결 〔집회및시위에관한법률위반〕2392

[1] 집회 및 시위에 관한 법률 제8조 제1항, 제3항 제1호에서 정한 집회 금지사유 및 금지통고제의 위헌 여부(소극)

[2] 집회 및 시위에 관한 법률상 집회의 사전 금지 또는 제한이 허용될 수 있는 경우 및 실제 이루어진 집회가 당초 신고 내용과 달리 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 직접적이고 명백한 위험을 초래하지 않은 경우, 사전에 금지통고된 집회라는 이유만으로 해산을 명하고 이에 불응하였다고 하여 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[3] 피고인들이 금지통고된 옥외집회를 진행하면서 자진 해산명령을 받고도 지체없이 해산하지 아니하였다고 하여 집회 및 시위에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 원심이 사전에 금지통고된 집회라는 이유만으로 해산을 명할 수 있다고 전제한 부분은 적절하지 아니하나, 해당 집회에 대한 해산명령을 적법한 것으로 보고 이에 불응한 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판단의 결론은 정당하다고 한 사례

[4] 피고인들이 금지통고된 옥외집회를 진행하던 중 자진 해산명령을 받고도 이에 불응하였다고 하여 관할 경찰공무원 등에 의해 체포되어 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄로 기소된 사안에서, 검사가 수사보고서에 첨부하여 제출한 체포장면이 녹화된 동영상 CD에 대하여 원심이 형사소송규칙에서 정한 증거조사절차를 거치지 아니한 채 유죄 증거로 채택한 조치는 잘못이지만, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 한 사례

[1] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제8조 제1항, 제3항 제1호는 집회 신고장소가 다른 사람의 주거지역이나 이와 유사한 장소에 해당하기만 하면 무조건 집회를 사전 제한 또는 금지하는 것이 아니라 ‘집회나 시위로 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온을 뚜렷하게 해칠 우려’가 있고, 그에 더하여 ‘그 거주자나 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 때’에 한하여 집회를 제한 또는 금지하도록 하는 등 집회 제한 또는 금지의 요건 및 절차를 한정하여 집회의 자유와 집회 신고장소 주변 지역 주민의 법익을 합리적인 범위 내에서 조정하고 있으므로, 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 집회의 허가제를 허용하지 않는 헌법 제21조 제2항에 위배된다고 볼 수 없다. 나아가 집회 금지통고는 관할 경찰서장이 집회신고를 접수한 후 집시법상 집회 사전금지조항에 근거하여 집회 주최자 등에게 해당 집회를 금지한다는 사실을 알리는 행정처분이므로 그 자체를 헌법에 위배되는 제도라고 볼 수 없고, 이를 운용할 때에도 경찰의 자의적 판단에 따라 집회의 자유가 침해되는 것을 방지하기 위하여 집시법 제9조에서 금지통고에 대한 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이를 헌법에 위배된다고 볼 수 없다.

[2] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)상 일정한 경우 집회의 자유가 사전 금지 또는 제한된다 하더라도 이는 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있고, 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 예컨대 시위 참가자수의 제한, 시위 대상과의 거리 제한, 시위 방법, 시기, 소요시간의 제한 등 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다. 따라서 사전 금지 또는 제한된 집회라 하더라도 실제 이루어진 집회가 당초 신고 내용과 달리 평화롭게 개최되거나 집회 규모를 축소하여 이루어지는 등 타인의 법익 침해나 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험을 초래하지 않은 경우에는 이에 대하여 사전 금지 또는 제한을 위반하여 집회를 한 점을 들어 처벌하는 것 이외에 더 나아가 이에 대한 해산을 명하고 이에 불응하였다 하여 처벌할 수는 없다.

[3] 피고인들이 금지통고된 옥외집회(이하 ‘이 사건 집회’라 한다)를 진행하면서 3회에 걸쳐 자진 해산명령을 받고도 지체없이 해산하지 아니하였다고 하여 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 이 사건 집회 및 동종의 집회가 개최된 기간, 집회 장소 주변 거주자들의 피해 정도 및 항의 수준, 동종 집회에 대한 제한 및 금지조치의 경과, 이 사건 집회의 실제 진행상황 등을 종합하면, 이 사건 집회가 집시법 제8조 제3항 제1호에서 정하는 ‘사생활의 평온을 뚜렷하게 해칠 우려가 있는 경우’에 해당된다고 판단하여 이를 사전에 금지통고한 것은 적법하고, 실제 이루어진 이 사건 집회 역시 당초 신고 내용과 달리 평화롭게 개최되는 등 타인의 법익 침해나 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험을 초래하지 않은 경우로 볼 수 없으므로, 원심이 이 사건 집회가 사전에 금지통고된 집회라는 이유만으로 해산을 명할 수 있다고 전제한 부분은 적절하지 아니하나, 해산명령을 적법한 것으로 보고 이에 불응한 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판단의 결론은 정당하다고 한 사례.

[4] 피고인들이 금지통고된 옥외집회를 진행하던 중 3회에 걸쳐 자진 해산명령을 받고도 이에 불응하였다고 하여 관할 경찰공무원 등에 의해 체포되어 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반죄로 기소된 사안에서, 검사가 피고인들의 체포장면이 녹화된 동영상 CD를 별도의 증거로 제출하지 아니하고 CD의 내용을 간략히 요약한 수사보고서에 CD를 첨부하여 수사보고서만을 서증으로 제출하였는데, 형사소송법 제292조의3 및 형사소송규칙 제134조의8은 녹음⋅녹화매체 등에 대한 증거조사는 이를 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 하도록 규정하고 있으므로, 원심이 CD에 대하여 형사소송규칙에서 정한 증거조사절차를 거치지 아니한 채 유죄의 증거로 채택한 조치는 잘못이지만, 증거능력이 인정되고 적법한 증거조사절차를 거친 나머지 증거들에 의하더라도 유죄를 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결 〔의료법위반(예비적 죄명: 의료법위반교 사)⋅약사법위반〕2398

[1] ‘약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다’고 규정한 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’에 무상으로 의약품을 양도하는 ‘수여’를 포함시키는 해석이 죄형법정주의에 위배되는지 여부(소극)

[2] 甲 주식회사 임원인 피고인들이 회사 직원들 및 그 가족들에게 수여할 목적으로 다량의 의약품을 매수하여 취득하였다고 하여 구 약사법 위반죄로 기소된 사안에서, 위 행위가 같은 법 제44조 제1항 위반행위에 해당한다는 전제에서, 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 주장을 배척한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례

[3] 의사가 직접 환자를 진찰하지 않고 처방전을 작성하여 교부한 행위와 대향범 관계에 있는 ‘처방전을 교부받은 행위’에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극)

[4] 甲 주식회사 임원인 피고인들이 의사 乙 등과 공모하거나 교사하여, 직원 丙 등을 통하여 의사 乙 등에게 직원 명단을 전달하면 乙 등이 직원들을 직접 진찰하지 않고 처방전을 작성하는 방법으로 甲 회사 직원들에 대하여 처방전을 발급⋅교부하였다고 하여 주위적으로 구 의료법 위반, 예비적으로 같은 법 위반 교사로 기소된 사안에서, 처방전을 교부받은 직원 丙 등을 의사 乙 등의 처방전 교부행위에 대한 공동정범 또는 교사범으로 처벌할 수 없는 이상 丙 등에게 가공한 피고인들 역시 처벌할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법’이라 한다) 제2조 제1호가 약사법에서 사용되는 ‘약사(藥事)’의 개념에 대해 정의하면서 ‘판매(수여를 포함한다. 이하 같다)’라고 규정함으로써 구 약사법 제44조 제1항을 포함하여 위 정의규정 이하 조항의 ‘판매’에는 ‘수여’가 포함됨을 명문으로 밝히고 있는 점, 구 약사법은 약사(藥事)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 하고(제1조), 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 하며(제20조 제1항), 의약품은 국민의 보건과 직결되는 것인 만큼 엄격한 의약품 관리를 통하여 의약품이 남용 내지 오용되는 것을 막고 의약품이 비정상적으로 유통되는 것을 막고자 구 약사법 제44조 제1항에서 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 또는 판매 목적으로 취득할 수 없다고 규정한 것인데, 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여의 경우를 처벌대상에서 제외한다면 약사법의 위와 같은 입법목적을 달성하기 어려울 것이고, 따라서 이를 처벌대상에서 제외하려는 것이 입법자의 의도였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 결국 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’에 포함된다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수 없다.

[2] 甲 주식회사 임원인 피고인들이 회사 직원들 및 그 가족들에게 수여할 목적으로 전문의약품인 타미플루 39,600정 등을 제약회사로부터 매수하여 취득하였다고 하여 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것) 위반죄로 기소된 사안에서, 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 ‘판매’에 포함되므로 위와 같은 행위가 같은 법 제44조 제1항 위반행위에 해당한다는 전제에서, 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 피고인들 주장을 배척한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.

[3] 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 구 의료법(2007. 7. 27. 법률 제8559호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 본문은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자 등에게 교부하지 못한다고 규정하면서 제89조에서는 위 조항 본문을 위반한 자를 처벌하고 있을 뿐, 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 상대방을 처벌하는 규정이 따로 없는 점에 비추어, 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 보아야 한다.

[4] 甲 주식회사 임원인 피고인들이 의사 乙 등과 공모하거나 교사하여, 직원 丙 등을 통하여 의사 乙 등에게 직원 명단을 전달하면 乙 등이 직원들을 직접 진찰하지 않고 처방전을 작성하는 방법으로 甲 회사 직원들에 대하여 의약품 처방전을 발급⋅교부하였다고 하여 주위적으로 구 의료법(2007. 7. 27. 법률 제8559호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 위반, 예비적으로 구 의료법 위반 교사로 기소된 사안에서, 乙 등이 처방전을 작성하여 교부한 행위와 丙 등이 처방전을 교부받은 행위는 대향범 관계에 있고, 구 의료법 제17조 제1항 본문 및 제89조에 비추어 위와 같이 처방전을 교부받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없다는 이유로, 직원 丙 등을 의사 乙 등의 처방전 교부행위에 대한 공동정범 또는 교사범으로 처벌할 수 없는 이상 丙 등에게 가공한 피고인들 역시 처벌할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2011도7081 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공 갈)⋅업무방해⋅폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성⋅활동)⋅폭력행위등처 벌에관한법률위반(집단⋅흉기등감금)⋅협박〕2402

[1] 업무방해죄 보호대상인 ‘업무’의 의미

[2] 구 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’에서 정하고 있는 성매매알선 등 행위가 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에 해당하는지 여부(소극)

[3] 폭력조직 간부인 피고인이 조직원들과 공모하여 甲이 운영하는 성매매업소 앞에 속칭 ‘병풍’을 치거나 차량을 주차해 놓는 등 위력으로써 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 성매매업소 운영업무가 업무방해죄의 보호대상인 업무라고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로, 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다.

[2] 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10261호로 개정되기 전의 것)은 제2조 제1항 제2호에서 성매매알선 등 행위에 해당하는 행위로 ‘성매매를 알선⋅권유⋅유인 또는 강요하는 행위’, ‘성매매의 장소를 제공하는 행위’ 등을 규정하고, 제4조 제2호 및 제4호에서 성매매알선행위와 성을 파는 행위를 하게 할 목적으로 타인을 고용⋅모집하는 행위를 금지하고, 이를 위반하여 성매매알선 등 행위를 한 자 및 미수범을 형사처벌하도록 규정하고 있으므로(같은 법 제19조 제1항 제1호, 제2항 제1호, 제23조 등 참조), 성매매알선 등 행위는 법에 의하여 원천적으로 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 중대한 범죄행위일 뿐 아니라 정의관념상 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에 해당하므로, 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다.

[3] 폭력조직 간부인 피고인이 조직원들과 공모하여 甲이 운영하는 성매매업소 앞에 속칭 ‘병풍’을 치거나 차량을 주차해 놓는 등 위력으로써 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲은 사창가 골목에서 윤락녀를 고용하여 성매매업소를 운영하여 왔는데, 성매매업소 운영에는 성매매를 알선⋅권유하거나 성매매장소를 제공하는 행위 등이 필연적으로 수반되고 따라서 업소 운영자는 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10261호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호의 ‘성매매알선 등 행위를 한 자’ 또는 같은 법 제19조 제2항 제1호의 ‘영업으로 성매매알선 등 행위를 한 자’에 해당하므로, 甲의 성매매업소 운영업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조 세)⋅뇌물공여⋅입찰방해⋅배임증재〕2407

[1] 상고심에서 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분에 대하여 확정력이 발생하는 시기(=상고심판결 선고 시) 및 상고이유 주장이 사실심인 원심의 전권에 속하는 사실인정 등과 관련하여 부적법하다는 등의 이유로 배척된 경우에도 동일하게 확정력이 발생하는지 여부(적극)

[2] 환송 전 원심에서 피고인이 해외에 현지법인을 설립한 후 사기 기타 부정한 방법으로 해외배당소득에 대한 종합소득세를 포탈하였다는 내용의 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄가 유죄로 인정되었고, 이에 대한 피고인의 상고이유 중 국제조세조정에 관한 법률 제17조가 적용되어야 한다는 주장이 환송판결에서 사실심인 원심의 전권에 속하는 사실인정 등과 관련된 것이어서 부적법하다는 이유로 배척되었는데, 환송 후 원심이 이에 관하여 새로이 사실을 인정하고 이를 근거로 유죄 부분 중 일부를 무죄로 판단한 사안에서, 환송 후 원심의 판단에 상고심판결의 확정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 상고심에서 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없고, 비록 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 하였더라도 의미 없는 것에 지나지 않는다. 이러한 법리는 상고이유 주장이 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 한 것이어서 부적법하다는 등의 이유로 배척된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 환송 전 원심에서 피고인이 해외에 현지법인을 설립한 후 사기 기타 부정한 방법으로 해외배당소득에 대한 종합소득세를 포탈하였다는 내용의 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특가법’이라 한다) 위반(조세)죄가 유죄로 인정되었고, 이에 대한 피고인의 상고이유 중 국제조세조정에 관한 법률 제17조에 따라 배당소득의 귀속시기, 조세포탈죄의 기수시기 및 죄수가 공소사실과 달라져야 한다는 취지의 주장이 환송판결에서 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하는 것이어서 부적법하다는 이유로 배척되었는데, 환송 후 원심이 위와 같은 이유로 상고이유 주장이 배척된 경우에는 환송 후 원심의 사실인정 및 법령적용상의 직권심판을 배제하지 않는다고 전제한 뒤 새로이 사실을 인정하고 이를 근거로 피고인의 종전 상고이유 주장과 같이 국제조세조정에 관한 법률 제17조에 따라 간주배당에 관한 과세가 우선 적용된다고 보아 위 특가법 위반(조세)죄 중 일부는 무죄로, 나머지 부분은 유죄로 판단한 사안에서, 종전 상고이유 주장이 배척된 부분은 환송판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없는데도, 환송 후 원심이 특가법 위반(조세)죄 중 일부를 무죄로 판단한 것에는 상고심판결의 확정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 〔사기〕2411

[1] 피해자의 재산적 처분행위 또는 이를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 사업의 성패 내지 성과와 밀접하게 관련된 경우, 사기죄 성립 여부에 관한 판단 방법

[2] 甲 주식회사 운영자인 피고인이 회사 운영이 어려워 돈을 차용하거나 투자를 받더라도 갚을 의사나 능력이 없는데도 피해자들을 기망하여 회사 운영자금 명목으로 돈을 차용하여 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 피해자들을 기망하였다거나 피고인의 기망행위로 인하여 피해자들이 착오에 빠져 재산적 처분행위를 하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적⋅객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적⋅객관적으로 판단하여야 한다.

[2] 甲 주식회사 운영자인 피고인이 회사 운영이 어려워 돈을 차용하거나 투자를 받더라도 갚을 의사나 능력이 없는데도 피해자들을 기망하여 회사 운영자금 명목으로 돈을 차용하여 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피해자들은 부동산 중개업자 또는 은행지점장 출신으로 甲 회사에서 부사장으로 행세하거나 자금담당 상무로 근무하면서 자금조달 및 투자유치 등의 업무를 직접 수행하여 왔으므로 그 과정에서 甲 회사나 피고인이 타인으로부터 투자금을 조달하지 않는 한 자력으로는 대여금을 변제할 만한 능력이 없다는 것을 충분히 알게 되었으리라고 보이는 점, 자금담당 상무로 근무하던 피해자가 임원진 선임을 둘러싼 의견대립으로 고용계약을 해지하면서 甲 회사의 자금조달에 문제가 생겼고, 피해자들로부터 차용한 돈은 甲 회사의 운영경비 등으로 사용된 점 등 피해자들의 경험과 직업, 피해자들이 甲 회사에 대여한 자금의 용도 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인이 피해자들을 기망하였다거나 피고인의 기망행위로 인하여 피해자들이 착오에 빠져 어떠한 재산적 처분행위를 하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 10. 13. 선고 2011도9584 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물)⋅범인도피⋅제3자뇌물교부〕2415

[1] 지방자치단체장 등이 재임 중 범한 뇌물 관련 죄와 그 밖의 다른 죄의 경합범에 대하여 형을 분리하여 선고하도록 한 구 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항이, 형법상 경합범 처벌례를 규정한 조항과 비교하여 피고인을 현저히 불합리하게 차별하는 위헌적 법률조항인지 여부(소극)

[2] 피고인이 시장(市長)으로 재임 중 범한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄 및 이와 경합범 관계에 있는 제3자뇌물교부죄, 범인도피죄가 원심에서 모두 유죄로 인정된 사안에서, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 나머지 죄에 관한 형을 분리하여 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 단일한 형으로 처벌할 것인지 수개의 형으로 처벌할 것인지 여부 및 가중하여 하나의 형으로 처벌하는 경우 그 가중 방법은 입법자의 재량에 맡겨진 사항이라고 할 것이고, 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제3호, 제3항은 대통령, 국회의원, 지방자치단체장 등 선출직 공직자가 재임 중 뇌물 관련 죄를 범하는 경우 선거범과 마찬가지로 선거권 및 피선거권이 제한되므로 다른 죄가 재임 중 뇌물 관련 죄의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리하여 형을 따로 선고하도록 한 것으로서 입법 목적의 정당성이 인정되며, 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형을 정하게 되므로 위 법률조항에 따른 처벌이 형법상 경합범 처벌례에 의한 처벌보다 항상 불리한 결과가 초래된다고 할 수 없어, 위 법률조항이 형법상 경합범 처벌례를 규정한 조항과 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 자의적인 입법이라고 단정할 수 없다.

[2] 피고인이 시장(市長)으로 재임 중 범한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄 및 이와 경합범 관계에 있는 제3자뇌물교부죄, 범인도피죄가 원심에서 모두 유죄로 인정된 사안에서, 선출직 공직자가 재임 중 범한 뇌물 관련 죄인 위 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 나머지 죄에 관한 형을 분리하여 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례.