판례공보요약본2009.11.01.(333호)

판례공보요약본2009.11.01.(333호)

민 사

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2009. 9. 24. 선고 2007다56876 판결 〔채무부존재확인등〕1731

퇴직한 사립학교 교직원이 재임용되면서 재직기간의 합산을 신청하여 재직기간이 합산되었는데 재임용 후 재직기간 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받는 경우, 합산된 전체 재직기간에 따른 퇴직급여 및 퇴직수당 전부에 대하여 감액하고 초과지급분이 있으면 환수하여야 하는지 여부(적극)

퇴직한 사립학교 교직원이 다시 같은 교직원으로 임용되면서 재직기간의 합산을 신청하여 종전의 재직기간이 합산된 때에는 적법한 합산제외신청이 없는 한 그 교직원은 재임용 전후의 재직기간 동안 연속하여 재직한 것으로 의제되므로, 재임용 후 다시 퇴직함에 따라 지급받게 되는 퇴직급여 및 퇴직수당은 재임용 전후의 전체 재직기간에 관한 것일 뿐, 재임용 전의 재직기간에 관한 부분과 재임용 후의 재직기간에 관한 부분으로 나뉜다고 볼 수는 없고, 따라서 재임용 후 재직기간 중의 사유로 금고 이상의 형을 받는 경우 합산된 전체 재직기간에 따른 퇴직급여 및 퇴직수당 전부에 대하여 감액하고 초과지급분이 있으면 환수하여야 한다.

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2009. 9. 24. 선고 2008다38325 판결 〔점포(쇼케이스)명도등〕1733

[1] 임대인에게 임대목적물에 대한 소유권 기타 임대권한이 없는 경우에도 임대차계약이 유효하게 성립하는지 여부(적극) 및 그 법률 관계

[2] 임대목적물인 점포 등을 지방자치단체에 기부채납하고 일정기간 동안 무상 사용권을 갖는 자로부터 점포를 임차한 자가 그 점포를 전대하여 오던 중 무상사용기간이 경과하였고, 지방자치단체로부터 그 점포의 관리․운영을 위임받은 자가 전차인을 상대로 점포의 명도 등을 청구한 경우, 전차인은 이행불능으로 인한 전대차계약의 종료를 이유로 전대인에게 전차임의 지급을 거절할 수 있다고 한 사례

[1] 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용․수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 것으로서(민법 제618조 참조), 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 없다고 하더라도 임대차계약은 유효하게 성립한다. 따라서 임대인은 임차인으로 하여금 그 목적물을 완전하게 사용․수익하게 할 의무가 있고, 또한 임차인은 이러한 임대인의 의무가 이행불능으로 되지 아니하는 한 그 사용․수익의 대가로 차임을 지급할 의무가 있으며, 그 임대차관계가 종료되면 임차인은 임차목적물을 임대인에게 반환하여야 할 계약상의 의무가 있다. 다만 이러한 경우 임차인이 진실한 소유자로부터 목적물의 반환청구나 임료 내지 그 해당액의 지급요구를 받는 등의 이유로 임대인이 임차인으로 하여금 사용․수익하게 할 수가 없게 되면 임대인의 채무는 이행불능으로 되고 임차인은 이행불능으로 인한 임대차의 종료를 이유로 그 때 이후의 임대인의 차임지급 청구를 거절할 수 있다.

[2] 임대목적물인 점포 등을 지방자치단체에 기부채납하고 일정기간 동안 무상 사용권을 갖는 자로부터 점포를 임차한 자가 그 점포를 전대하여 오던 중 무상사용기간이 경과하였고, 지방자치단체로부터 그 점포의 관리․운영을 위임받은 자가 전차인을 상대로 점포의 명도 등을 청구한 경우, 전차인은 이행불능으로 인한 전대차계약의 종료를 이유로 전대인에게 전차임의 지급을 거절할 수 있다고 한 사례.

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2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결 〔재건축결의부존재확인〕1735

[1] 행정청이 도시 및 주거환경정비법 등 관련 법령에 의하여 행하는 조합설립인가처분의 법적 성격 및 조합설립인가처분이 있은 후에 조합설립결의의 하자를 이유로 그 결의 부분만을 따로 떼어내어 무효 등 확인의 소를 제기하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합에 대한 행정청의 조합설립인가처분이 있은 후에 조합설립결의의 하자를 이유로 민사소송으로 그 결의의 무효 등 확인을 구한 사안에서, 그 소는 행정소송의 일종인 당사자소송으로 제기된 것으로 봄이 상당하고, 이송 후 관할법원의 허가를 얻어 조합설립인가처분에 대한 항고소송으로 변경될 수 있어 관할법원인 행정법원으로 이송함이 마땅하다고 한 사례

[1] 행정청이 도시 및 주거환경정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다. 그리고 그와 같이 보는 이상 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안․위험을 제거하는 데 가장 유효․적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다.

[2] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합에 대한 행정청의 조합설립인가처분이 있은 후에 조합설립결의의 하자를 이유로 민사소송으로 그 결의의 무효 등 확인을 구한 사안에서, 그 소가 확인의 이익이 없는 부적법한 소에 해당하다고 볼 여지가 있으나, 재건축조합에 관한 설립인가처분을 보충행위로 보았던 종래의 실무관행 등에 비추어 그 소의 실질이 조합설립인가처분의 효력을 다투는 취지라고 못 볼 바 아니고, 여기에 소의 상대방이 행정주체로서의 지위를 갖는 재건축조합이라는 점을 고려하면, 그 소가 공법상 법률행위에 관한 것으로서 행정소송의 일종인 당사자소송으로 제기된 것으로 봄이 상당하고, 그 소는 이송 후 관할법원의 허가를 얻어 조합설립인가처분에 대한 항고소송으로 변경될 수 있어 관할법원인 행정법원으로 이송함이 마땅하다고 한 사례.

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2009. 9. 24. 선고 2008다64942 판결 〔구상금〕1738

채권자가 정리절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 정리채권자로서 권리를 행사한 경우, 정리절차개시 후 채권자에게 그 채권의 일부를 대위변제한 장래의 구상권자가 채권자의 위 채권 전액에 대한 만족이 없음에도 그 변제의 비율에 따라 채권자의 권리를 대위행사할 수 있는지 여부(소극)

구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제108조에 의하면, 수인이 각각 전부의 이행을 할 의무를 지는 경우 그 전원 또는 그 중 수인에 관하여 정리절차가 개시된 때에는 채권자는 정리절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 각 정리절차에서 정리채권자로서 그 권리를 행사할 수 있으므로, 그 중 어느 전부의 이행을 할 의무를 지는 자에 관하여 개시된 정리절차에서 위 채권 전액에 관하여 정리채권자로서 권리를 행사한 채권자는 정리절차개시 후 다른 전부의 이행을 할 의무를 지는 자로부터 채권의 일부를 변제받더라도 그에 의하여 위 채권 전액에 대한 만족을 얻은 것이 아닌 한 여전히 위 채권 전액에 대하여 정리채권자로서 권리를 행사할 수 있다. 따라서 정리회사에 대하여 장래의 구상권을 가지는 전부의 이행을 할 의무를 지는 자가 정리절차개시 당시 가진 채권의 전액을 정리채권으로 행사한 채권자에게 변제를 한 때에는 그 변제의 비율에 따라 채권자의 권리를 취득한다고 규정한 구 회사정리법 제110조 제2항은, 장래의 구상권을 가지는 전부의 이행을 할 의무를 지는 자의 변제에 의하거나 또는 그 변제와 정리회사의 변제 등에 의하여 채권자가 위 채권 전액의 만족을 얻게 되는 경우에 위 변제한 전부의 이행을 할 의무를 지는 자가 그 변제액의 비율에 따라 채권자의 권리를 취득한다는 취지의 규정이라고 해석된다.

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2009. 9. 24. 선고 2008다92312, 92329 판결 〔건물명도〕1740

[1] 민사재판에 있어 확정된 관련 민사판결에서 인정된 사실의 증명력

[2] 확정된 관련 민사판결에서 종전 건물이 현존 건물과 동일성을 인정할 수 있을 정도로 일부 구조 등이 변경되었을 뿐이라는 사실이 인정된 경우, 합리적인 이유 설시 없이 이를 배척할 수 없고, 건물의 동(棟) 수가 변경된 사정만으로 달리 보기 어렵다고 한 사례

[1] 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로 합리적인 이유 설시 없이 이를 배척할 수 없고, 특히 전후 두 개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그러하다.

[2] 확정된 관련 민사판결에서 종전 건물이 현존 건물과 동일성을 인정할 수 있을 정도로 일부 구조 등이 변경되었을 뿐이라는 사실이 인정된 경우, 합리적인 이유 설시 없이 이를 배척할 수 없고, 건물의 동 수가 변경된 것은 부동산등기법상 건물의 합병등기나 증축에 의한 표시변경등기 등을 통해서 현황과 일치시킬 수도 있는 것이므로 이러한 사정만으로 달리 보기 어렵다고 한 사례.

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2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 〔양수금〕1743

[1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준

[2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부

[1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착․합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.

[2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.

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2009. 9. 24. 선고 2009다37107 판결 〔사해행위취소〕1746

어음채권의 추심 의뢰 혹은 제3채무자에 대한 청구(지급제시)의 사실만으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 구체적 권리가 발생한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 것임을 요하고, 다만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립한 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것인바, 어음채권의 추심을 의뢰받은 수임인이 위임인에 대하여 부담하는 추심금의 지급의무는 현실적으로 제3채무자로부터 이를 지급받은 경우에 구체적으로 발생하는 것일 뿐이므로, 추심의 의뢰 혹은 제3채무자에 대한 청구(지급제시)의 사실만으로는 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 구체적 권리가 발생한 것으로 볼 수 없다.

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2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 〔지분이전등기등말소〕1747

[1] 등기명의인이 아닌 제3자가 개입된 처분행위에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 등기의 추정력을 번복하기 위하여 필요한 증명사실 및 증명책임자

[2] 작성명의인의 인장이 날인된 문서에 관하여 다른 사람이 날인한 사실이 밝혀진 경우, 문서의 진정성립이 인정되기 위하여 필요한 증명사실 및 증명책임자

[3] 무권대리행위나 무효행위를 묵시적으로 추인하였는지 여부를 판단하는 방법

[4] 민법 제555조의 ‘서면에 의한 증여’의 의미

[5] 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 마쳐진 경우, 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 있는지 여부(소극)

[6] 민법 제555조에서 말하는 ‘증여계약의 해제’의 법적 성질(=철회) 및 제척기간의 적용 여부(소극)

[7] 甲과 乙이 토지를 丙 교회의 신축 건물 부지로 제공하면서 이를 증여하겠다는 의사를 표시하였음에도 약속과 달리 그 소유권을 丙 교회로 넘기지 않고 있던 중, 丙 교회가 乙의 도움을 받아 甲이 보관하고 있던 토지의 등기필증에 갈음하여 甲 본인 확인서면, 甲과 丙 교회 사이의 증여계약서 및 같은 취지의 교회 이사회결의서를 작성, 제출하여 丙 교회 앞으로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 甲이 乙의 증여분은 그대로 유지하면서 자신의 증여분에 한하여 사정변화를 이유로 위 증여계약을 해제하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다.

[2] 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다.

[3] 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다.

[4] 민법 제555조에서 서면에 의한 증여에 한하여 증여자의 해제권을 제한하고 있는 입법취지는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확히 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다 할 것인바, 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 위 서면에 해당하고, 나아가 증여 당시가 아닌 그 이후에 작성된 서면에 대해서도 마찬가지로 볼 수 있다 할 것이나, 이러한 서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 사이에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 취지의 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 것을 말하는 것으로, 이는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 한다.

[5] 서면에 의하지 아니한 증여의 경우에도 그 이행을 완료한 경우에는 해제로서 수증자에게 대항할 수 없다 할 것인바, 토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 그 소유권이전등기에 필요한 서류가 제공되고 수증자 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되는 것이므로, 증여자가 그러한 이행 후 증여계약을 해제하였다고 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 영향을 미치지 아니한다 할 것이지만, 이와는 달리 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 경료된 경우에는 증여계약의 적법한 이행이 있다고 볼 수 없으므로 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 없다.

[6] 민법 제555조에서 말하는 증여계약의 해제는 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 달리 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않는 특수한 철회로서, 10년이 경과한 후에 이루어졌다 하더라도 원칙적으로 적법하다.

[7] 甲과 乙이 A 토지를 丙 교회의 신축 건물 부지로 제공하면서 이를 증여하겠다는 의사를 표시하였음에도 약속과 달리 그 소유권을 丙 교회로 넘기지 않고 있던 중 丙 교회가 乙의 도움을 받아 甲이 보관하고 있던 A 토지의 등기필증에 갈음하여 甲 본인 확인서면, 甲과 丙 교회 사이의 증여계약서 및 같은 취지의 교회 이사회결의서를 작성, 제출하여 丙 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사안에서, 토지증여자 가운데 乙의 증여분은 그대로 유지하면서 甲이 자신의 증여분에 한하여 사정변화를 이유로 위 증여계약을 해제하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

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2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 〔유치권부존재〕1754

[1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준

[2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간(=10년)

[3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부(소극)

[1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.

[2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.

[3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.

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2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 〔점유권확인〕1757

공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 차임 상당 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부(적극)

민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다.

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2009. 9. 24. 선고 2009다41045 판결 〔재단채권확인의소〕1758

수탁자인 신탁회사의 파산관재인이 신탁자를 상대로 수탁자가 지급받지 못한 신탁사무처리비용의 상환을 구하는 소송을 제기하였다가 패소함으로써 상대방에게 소송비용액 지급의무를 부담하게 된 경우, 그 상대방이 파산관재인에 대하여 가지는 소송비용액 지급청구권은 구 파산법 제38조 제4호에 정한 재단채권에 해당한다고 한 사례

수탁자인 신탁회사의 파산관재인이 신탁자를 상대로 수탁자가 지급받지 못한 신탁사무처리비용의 상환을 구하는 소송을 제기하였다가 패소함으로써 상대방에게 소송비용액 지급의무를 부담하게 된 경우, 그 상대방이 파산관재인에 대하여 가지는 소송비용액 지급청구권은 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제4호에 정한 재단채권에 해당한다고 한 사례.

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2009. 9. 24. 선고 2009다50506 판결 〔어음금〕1760

사고신고담보금을 예치한 어음발행인에 대하여 파산절차가 개시된 경우, 어음의 정당한 소지인이 지급은행으로부터 사고신고담보금을 지급받기 위한 요건

어음발행인에 대하여 파산절차가 개시되더라도 어음의 정당한 소지인은 파산절차에 의하지 아니하고 지급은행을 상대로 사고신고담보금의 지급청구권을 행사하여 그 채권의 만족을 얻을 수 있지만, 이 경우 어음소지인이 정당한 어음권리자로서 지급은행으로부터 사고신고담보금을 지급받기 위하여 제출이 요구되는 확정판결 등의 증서를 얻기 위하여는 파산채권자로서 파산절차에 참가하여 채권신고를 하고 채권조사절차 또는 채권확정소송 등을 거쳐 그 채권을 확정받는 방법을 통하여야 한다.

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2009. 9. 24.자 2009마168, 169 결정 〔가처분이의․직무집행정지가처분〕1762

[1] 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합설립 인가신청에 대하여 조합설립인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 민사소송으로 조합설립결의 무효확인을 구할 확인의 이익이 있는지 여부(소극)

[2] 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임․해임 등을 둘러싼 법률관계의 성질(=사법상의 법률관계)

[3] 확인의 소에서 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여 확인의 이익이 있는 경우

[4] 구 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 (가)목, 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 ‘건축물’에 무허가건축물이 포함되는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합설립 인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하기 위해서는 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 하고, 특별한 사정이 없는 한 이와는 별도로 민사소송으로 행정청으로부터 조합설립인가처분을 하는 데 필요한 요건 중의 하나에 불과한 조합설립결의에 대하여 무효확인을 구할 확인의 이익은 없다고 보아야 한다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임․해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 구 도시 및 주거환경정비법의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계를 특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임․해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다.

[3] 확인의 소는 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효․적절한 수단이 되는 경우에는, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다.

[4] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호 (가)목 및 제19조 제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발조합의 조합원이 된다는 취지로 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 구 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 (가)목 및 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 다만, 이와 같은 법리에 의하여 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발조합이 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 것까지 금지되는 것은 아니다.

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2009. 10. 5.자 2009마1302 결정 〔부동산임의경매〕1768

[1] 민사집행법 제121조 제2호에 정한 ‘최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때’의 의미

[2] 甲이 남편인 乙과 부동산을 공유하던 중 乙이 사망하자 乙의 재산을 상속한 후, 乙이 생전에 위 부동산의 공유지분에 설정한 근저당권의 실행으로 매각절차가 진행되자 위 부동산의 공유자로서 우선매수신청을 한 사안에서, 甲은 위 매각절차에서의 채무자로서 매수신청이 금지된 자이므로 민사집행법 제121조 제2호에 정한 ‘부동산을 매수한 자격이 없는 자’에 해당한다고 한 사례

[1] 민사집행법 제121조 제2호는 매각허가에 대한 이의신청사유로 ‘최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때’를 규정하고 있는바, 여기서 ‘매수할 능력이 없는 때’는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, ‘매수할 자격이 없는 때’는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인․허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다.

[2] 甲이 남편인 乙과 부동산을 공유하던 중 乙이 사망하자 乙의 재산을 상속한 후, 乙이 생전에 위 부동산의 공유지분에 설정한 근저당권의 실행으로 매각절차가 진행되자 위 부동산의 공유자로서 우선매수신청을 한 사안에서, 甲은 위 매각절차에서의 채무자로서 매수신청이 금지된 자이므로 민사집행법 제121조 제2호에 정한 ‘부동산을 매수한 자격이 없는 자’에 해당한다고 한 사례.

일반행정

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2009. 9. 24. 선고 2009두2825 판결 〔개발사업시행승인처분취소〕1770

[1] 행정처분의 근거 법규 등에 그 처분으로 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정된 경우, 행정처분의 직접 당사자가 아닌 그 영향권 내의 주민과 영향권 밖의 주민에게 행정처분의 취소 등을 구할 원고적격이 인정되기 위한 요건

[2] 행정처분의 근거 법규 등에 의하여 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정되는 사람의 범위

[3] 구 환경정책기본법 시행령 제7조 [별표 2]의 개발사업 부지에 대하여 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 제1항에서 규정한 세부용도지역이 지정되지 않은 경우, 그 사업부지에 대한 사전환경성검토협의를 할지 여부를 결정하는 절차

[4] 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 잘못 해석하여 행정처분을 한 경우, 그 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판단하는 방법

[5] 행정청이 사전환경성검토협의를 거쳐야 할 대상사업에 관하여 법의 해석을 잘못한 나머지 세부용도지역이 지정되지 않은 개발사업 부지에 대하여 사전환경성검토협의를 할지 여부를 결정하는 절차를 생략한 채 승인 등의 처분을 한 사안에서, 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 그 처분에 의하여 자신의 환경상 이익이 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소나 무효확인을 구하는 제3자는, 자신의 환경상 이익이 그 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적․직접적․구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 입증하여야 원고적격이 인정된다. 다만, 그 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적․구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정되며, 그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 입증하여야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된다.

[2] 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정되는 사람에는 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권 내의 주민들을 비롯하여 그 영향권 내에서 농작물을 경작하는 등 현실적으로 환경상 이익을 향유하는 사람도 포함된다. 그러나 단지 그 영향권 내의 건물․토지를 소유하거나 환경상 이익을 일시적으로 향유하는 데 그치는 사람은 포함되지 않는다.

[3] 구 환경정책기본법 시행령(2006. 5. 30. 대통령령 제19497호로 개정되기 전의 것) 제7조 [별표 2]의 개발사업 부지에 대하여 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7297호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항에서 규정한 세부용도지역이 지정되지 아니한 경우, 관계행정기관의 장은 그 개발사업 부지의 이용실태 및 특성, 장래의 토지이용방향 등에 대한 구체적 조사 및 이에 기초한 평가 작업을 거쳐 그 개발사업 부지가 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 제1항 중 어떠한 세부용도지역의 개념 정의에 부합하는지 여부를 가린 다음 이를 토대로 사전환경성검토협의를 할지 여부를 결정하여야 한다.

[4] 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별할 때에는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다. 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다.

[5] 행정청이 사전환경성검토협의를 거쳐야 할 대상사업에 관하여 법의 해석을 잘못한 나머지 세부용도지역이 지정되지 않은 개발사업 부지에 대하여 사전환경성검토협의를 할지 여부를 결정하는 절차를 생략한 채 승인 등의 처분을 한 사안에서, 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없다고 한 사례.

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2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결 〔건축허가거부처분취소〕1777

[1] 건축허가권자가 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 건축허가를 거부할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 건축허가신청이 시장이 수립하고 있는 도시․주거환경정비 기본계획에 배치될 가능성이 높다고 하여 바로 건축허가신청을 반려할 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다.

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제63조가 도시기본계획 등을 수립하고 있는 지역으로 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여 개발행위를 제한하고자 하는 때에는 ‘제한지역․제한사유․제한대상 및 제한기간을 미리 고시’하도록 규정한 취지를 고려할 때, 건축허가신청이 시장이 수립하고 있는 도시․주거환경정비 기본계획에 배치될 가능성이 높다고 하여 바로 건축허가신청을 반려할 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기 어렵다고 한 사례.

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2009. 9. 24. 선고 2009두9147 판결 〔장애연금지급거부처분취소〕1779

국민연금법 부칙 제36조 제1항에 따라 ‘장애연금 수급요건’에 관하여 구법의 적용을 받는 ‘국민연금법 시행 전에 초진일로부터 2년이 경과된 사람’의 ‘장애정도 결정일’에 관하여 적용할 법령

장애연금 수급요건의 조항은 장애연금 수급권에 관한 일반적인 요건을 정하고 있는데 반하여 장애정도 결정일의 조항은 장애 여부 결정의 기준일만 제시하는 것이 아니라 구체적으로 발생하게 되는 장애연금의 기산일 등 수액 산정의 기준까지 제시하는 의미가 있어 장애연금 수급요건 조항과는 독자적인 의미가 있는 점, 국민연금법 부칙(2007. 7. 23.)이 ‘장애연금 수급요건 조항’과 ‘장애정도 결정일 조항’을 구분하여 각기 다른 내용의 경과조치를 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 부칙 제36조 제1항과 제2항은 개별적으로 해석하여야 한다. 따라서 위 부칙 제36조 제2항의 ‘이 법 시행 전에 초진일이 있는 자’ 중에 부칙 제36조 제1항의 ‘이 법 시행 전에 초진일로부터 2년이 경과된 자’가 제외된다고 해석할 수 없으므로, 2007. 7. 23. 법률 제8541호로 전부 개정된 국민연금법 시행 전에 초진일로부터 2년이 경과된 사람은 비록 장애연금 수급요건에 관하여 위 부칙 제36조 제1항에 따라 구 국민연금법(2007. 7. 23. 법률 제8541호로 전부 개정되기 전의 것)의 적용을 받는다 하더라도, 장애정도 결정일에 관하여는 위 부칙 제36조 제2항에 따라 개정법의 적용이 구법 적용보다 불리하지 않은 이상 개정법이 적용된다.

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2009. 9. 24. 선고 2009두9253 판결 〔직권폐원처분〕1781

관할 교육청이 학교교육에 직접 사용되는 재산을 담보로 제공한 유치원에 대한 행정처분에서 ‘직권폐원’이란 표현을 사용한 사안에서, 그 처분이 그 자체로 폐원의 효력을 직접 발생시키는 형성적 처분이 아니라 유아교육법 제32조 제1항에 근거하여 이루어진 유치원의 ‘폐쇄명령’이라고 본 사례

관할 교육청이 학교교육에 직접 사용되는 재산을 담보로 제공한 유치원에 대한 행정처분에서 ‘직권폐원’이란 표현을 사용한 사안에서, 처분서와 공문 등에 ‘직권폐원’이라는 표현이 씌어 있다고 하더라도 그러한 표현만으로 관할 교육청이 이를 그 자체로 폐원의 효력을 직접 발생시키는 형성적 처분으로 인식하였다고 단정할 수 없고, 그 처분의 근거 법령으로 ‘유아교육법 제32조’를 명시한 점 등에 비추어, 그 처분은 유아교육법 제32조 제1항에 근거하여 이루어진 유치원의 ‘폐쇄명령’이라고 본 사례.

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2009. 9. 24. 선고 2009추53 판결 〔조례안재의결무효확인〕1783

[1] 지방의회가 합의제 행정기관의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이를 의결, 재의결하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 지방의회가 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수 있는지 및 그에 관하여 사전에 적극적으로 개입하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[3] 제주특별자치도의회가 발의하여 의결 및 재의결한 ‘제주특별자치도 연구위원회 설치 및 운영에 관한 조례안’은 그 일부가 법령에 위배되어 위법하므로, 그 조례안에 대한 재의결은 효력이 없다고 한 사례

[1] 지방자치법상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 각기 그 고유권한을 행사하되 상호 견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되나, 지방의회는 집행기관의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여는 견제의 범위 내에서 소극적․사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 않는다. 이에 더하여, 지방자치법 제116조에 그 설치의 근거가 마련된 합의제 행정기관은 지방자치단체의 장이 통할하여 관리․집행하는 지방자치단체의 사무를 일부 분담하여 수행하는 기관으로서 그 사무를 독립하여 수행한다 할지라도 이는 어디까지나 집행기관에 속하는 것이지 지방의회에 속한다거나 집행기관이나 지방의회 어디에도 속하지 않는 독립된 제3의 기관에 해당하지 않는 점, 지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정 제3조 제1항의 규정에 비추어 지방자치단체의 장은 집행기관에 속하는 행정기관 전반에 대하여 조직편성권을 가진다고 해석되는 점을 종합해 보면, 지방자치단체의 장은 합의제 행정기관을 설치할 고유의 권한을 가지며 이러한 고유권한에는 그 설치를 위한 조례안의 제안권이 포함된다고 봄이 상당하므로, 지방의회가 합의제 행정기관의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이를 그대로 의결, 재의결하는 것은 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 지방의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 관련 법령에 위반되어 허용되지 않는다.

[2] 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 견제의 범위 내에서 소극적․사후적으로 개입하는 것은 허용되나, 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수는 없고, 그에 관하여 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니한다.

[3] 제주특별자치도의회가 발의하여 의결 및 재의결한 ‘제주특별자치도 연구위원회 설치 및 운영에 관한 조례안’은, 제주특별자치도지사의 고유권한에 속하는 사항과 인사권에 관하여 제주특별자치도의회가 사전에 적극적으로 개입한 것으로서 그 일부가 법령에 위배되어 위법하므로, 그 조례안에 대한 재의결은 효력이 없다고 한 사례.

조 세

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2009. 9. 24. 선고 2007두7505 판결 〔부가가치세부과처분취소〕1788

[1] 구 소득세법 제41조에서 정한 부당행위계산부인 규정의 적용 요건

[2] 납세의무자가 특수관계자에게 토지에 관한 지상권을 설정하여 주고 그 대가로 받은 지료의 연수익률이 과세기간 동안의 정기예금이자율에 비해 현저하게 낮은 경우, 납세의무자가 종합소득세 및 부가가치세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정된다고 한 사례

[3] 사업자가 특수관계에 있는 자에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 사용하도록 한 경우, 과세표준이 되는 그 용역의 시가의 판단 기준 및 범위

[4] 2002. 12. 30. 개정된 부가가치세법 시행령 제50조 제1항을 준용하여 법인세법 시행령 제89조 제4항 제1호에서 정한 방식인 ‘토지의 공시지가의 50%에 정기예금이자율을 곱하여 산출한 금액’을 위 부가가치세법 시행령 규정이 시행되기 전의 부동산임대용역의 과세표준인 시가로 삼은 것이, 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액을 시가로 삼은 것이라고 한 사례

[5] 구 소득세법 제18조에서 정한 ‘부동산임대소득’의 의미

[6] 당사자 사이에 지상권을 설정하고 지료를 받기로 하는 약정이 있었으나 지료액 또는 지급시기를 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 지급받는 지료가 구 소득세법 제21조 제1항 제9호에서 정한 ‘기타소득’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제41조의 부당행위계산부인 규정은, 거주자의 실제 행위 또는 계산이 법률상 유효․적법하고 회계상 정확한 계산이라 하더라도 그 행위나 계산이 구 소득세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것 및 2007. 2. 28. 대통령령 제19890호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 각 호에서 정한 특수관계자 간의 거래로서 객관적으로 같은 조 제2항 각 호에서 정한 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 유형의 거래에 해당하는 경우에는 세법상 이를 부인하여 법령이 정하는 방법으로 소득금액을 계산함으로써 공평과세를 실현하고자 함에 그 취지가 있다. 따라서 특수관계자 사이의 거래가 사회통념이나 거래관행에 비추어 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되면 충분하고 반드시 당사자에게 조세회피의 목적이 있거나 경제적 손실이 있어야 하는 것은 아니다.

[2] 납세의무자가 특수관계자에게 토지에 관한 지상권을 설정하여 주고 그 대가로 받은 지료의 연수익률이 과세기간 동안의 정기예금이자율에 비해 현저하게 낮은 경우, 납세의무자가 그 토지를 특수관계자에게 저가로 제공함으로써 종합소득세 및 부가가치세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정된다고 한 사례.

[3] 부가가치세법 제13조 제1항 제3호의2, 구 부가가치세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17827호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제52조 제1항에 의하면, 사업자가 특수관계에 있는 자에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 사용하도록 한 경우에 과세표준이 되는 그 용역의 시가는 사업자와 특수관계 없는 자와의 정상적인 거래에서 형성되는 가격 또는 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격에 의하여야 하고, 그와 같은 거래의 실례가 없는 경우에는 부동산의 위치, 주위환경, 이용상황, 인접 및 유사지역 내의 부동산에 대한 적정거래가능가격 등을 참작하여 산정한 가격을 기준으로 삼아야 하며, 그 시가에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함된다.

[4] 인근 유사토지에 대한 실제 임대사례가 없어 2002. 12. 30. 개정된 부가가치세법 시행령 제50조 제1항(2003. 1. 1.부터 시행)을 준용하여 법인세법 시행령 제89조 제4항 제1호에서 정한 방식인 ‘토지의 공시지가의 50%에 정기예금이자율을 곱하여 산출한 금액’으로 1999년 제1기부터 2002년 제2기까지의 부동산임대용역의 과세표준 시가를 산정한 것이, 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액을 시가로 산정한 것이라고 한 사례.

[5] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제1호, 제3항, 제21조 제1항 제9호 규정들을 종합하여 보면, ‘부동산임대소득’은 부동산에 지역권․지상권을 제외한 전세권 기타 권리를 설정하고 그 대가로 받는 것과 임대차계약 기타 방법에 의하여 물건 또는 권리를 사용 또는 수익하게 하고 그 대가를 받는 것을 의미한다.

[6] 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니므로 지료에 관한 약정이 없으면 지료의 지급을 구할 수 없으나 그 약정이 있는 이상 토지소유자는 지료에 관한 등기 여부에 관계없이 지상권자에 대하여 그 약정된 지료의 지급을 구할 수 있고 다만 등기가 되어 있지 않다면 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 없을 뿐이므로, 당사자 사이에 지상권을 설정하고 지료에 관한 약정이 있었던 이상 그 지료액 또는 지급시기를 등기하지 않았다고 하더라도 토지소유자가 지급받는 지료는 계속적․정기적으로 지급받는지 여부에 상관없이 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제9호에서 정한 기타소득에 해당한다.

특 허

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2009. 9. 24. 선고 2007후2827 판결 〔권리범위확인(특)〕1794

[1] 구 특허법 제11조 제1항에서 정한 ‘동일한 발명’의 의미

[2] 구 특허법 제11조 제1항의 적용에 있어 대비되는 두 발명이 각각 ‘물건의 발명’과 ‘방법의 발명’인 경우, 서로 발명의 범주가 다르다는 사정만으로 곧바로 동일한 발명이 아니라고 단정할 수 있는지 여부(소극)

[3] 등록된 특허발명 내지 후출원발명이 그 출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명으로서 신규성이 없는 경우, 그 권리범위를 인정할 수 있는지 여부(소극)

[4] 특허발명의 청구범위 제1항 “암로디핀의 베실레이트염”과 선출원발명의 청구범위 제1항 “암로디핀 염기를 불활성 용매 중에서 벤젠설폰산 또는 그의 암모늄염의 용액과 반응시킨 후 암로디핀의 베실레이트염을 회수함을 특징으로 하여 암로디핀의 베실레이트염을 제조하는 방법”은 암로디핀 염기와 벤젠설폰산의 반응에 의하여 생성되는 암로디핀의 베실레이트염을 내용으로 하는 동일한 발명이라고 한 사례

[1] 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제42307호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1항은 동일한 발명에 대하여는 최선출원에 한하여 특허를 받을 수 있다고 규정하여 동일한 발명에 대한 중복등록을 방지하기 위하여 선원주의를 채택하고 있다. 전후로 출원된 양 발명이 동일하다고 함은 그 기술적 구성이 전면적으로 일치하는 경우는 물론 그 범위에 차이가 있을 뿐 부분적으로 일치하는 경우라도 특별한 사정이 없는 한, 양 발명은 동일하고, 비록 양 발명의 구성에 상이점이 있어도 그 기술분야에 통상의 지식을 가진 자가 보통으로 채용하는 정도의 변경에 지나지 아니하고 발명의 목적과 작용효과에 특별한 차이를 일으키지 아니하는 경우에는 양 발명은 역시 동일한 발명이다.

[2] 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제42307호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1항을 적용하기 위한 전제로서 두 발명이 서로 동일한 발명인지 여부를 판단함에 있어서는 대비되는 두 발명의 실체를 파악하여 따져보아야 할 것이지 표현양식에 따른 차이가 있는지 여부에 따라 판단할 것은 아니므로, 대비되는 두 발명이 각각 물건의 발명과 방법의 발명으로 서로 발명의 범주가 다르다는 사정만으로 곧바로 동일한 발명이 아니라고 단정할 수 없다.

[3] 등록된 특허발명이 그 출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명으로서 신규성이 없는 경우에는 그에 대한 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없으며, 특허무효사유에 있어서 신규성 결여와 선원주의 위반은 특허발명 내지 후출원발명과 선행발명 내지 선출원발명의 동일성 여부가 문제된다는 점에서 다르지 않으므로, 위 법리는 후출원발명에 선원주의 위반의 무효사유가 있는 경우에도 그대로 적용된다.

[4] 특허발명의 청구범위 제1항 “암로디핀의 베실레이트염”과 선출원발명의 청구범위 제1항 “암로디핀 염기를 불활성 용매 중에서 벤젠설폰산 또는 그의 암모늄염의 용액과 반응시킨 후 암로디핀의 베실레이트염을 회수함을 특징으로 하여 암로디핀의 베실레이트염을 제조하는 방법”은 암로디핀 염기와 벤젠설폰산의 반응에 의하여 생성되는 암로디핀의 베실레이트염을 내용으로 하는 점에서 동일하고, 비록 양 발명에 다소 상이한 부분이 있더라도 이는 단순한 범주의 차이에 불과하거나 통상의 기술자가 보통으로 채용할 수 있는 정도의 변경에 지나지 않고 발명의 작용효과에 특별한 차이를 일으킨다고 할 수 없으므로, 양 발명은 서로 동일한 발명이라고 한 사례.

형 사

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2009. 9. 24. 선고 2007도6185 판결 〔건설산업기본법위반․특정경제범죄가중 처벌등에관한법률위반(횡령)․업무방해․도시및주거환경정비법위반〕1799

[1] 건설공사의 수주 및 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 금품수수행위를 금지하는 건설산업기본법 제38조의2 규정 중 ‘이해관계인’ 부분이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

[2] 구 도시 및 주거환경정비법 제85조 제9호가 개정되어 정비사업전문관리업무등록자의 ‘자문에 응하는 행위’에 대한 벌칙조항이 삭제된 취지

[1] 건설공사의 수주 및 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인이 부정한 청탁에 의한 금품을 수수하는 것을 금지하고 형사처벌하는 건설산업기본법 제38조의2와 제95조의2의 입법 목적, 같은 법 제38조의2의 문언, 규정체계 등을 종합하여 볼 때, 같은 법 제38조의2의 ‘이해관계인’이란 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자를 의미하고, 이러한 의미를 가진 ‘이해관계인’ 규정이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제85조 제9호는 원심판결 선고 후인 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되어, 정비사업전문관리업 등록을 하지 아니한 자가 정비사업의 시행을 위하여 필요한 위 법 제69조 제1항 각 호의 사항과 관련하여 추진위원회 또는 사업시행자의 자문에 응하는 행위에 대한 기존의 벌칙조항이 삭제되었는바, 위 법 개정 당시 부칙 등에 그 시행 전의 정비사업전문관리업 무등록자의 자문행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 점 등에 비추어 보면, 비록 정비사업전문관리업으로 등록하지 아니한 자라고 할지라도 정비사업의 시행을 위하여 필요한 법 제69조 제1항 각 호의 사항에 관한 추진위원회 또는 사업시행자의 자문에 응하는 행위를 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 도시 및 주거환경정비법을 개정한 것으로 보아야 한다.

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2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임)〕1803

타인에게 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정해 줌으로써 배임죄가 성립하는 경우, 취득한 재산상 이익액 또는 타인의 손해액 산정 방법

제3자로부터 금원을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이다. 또한, 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져보아야 한다. 따라서 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다.

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2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률위반(13세미만미성년자강간등)〕1805

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항에 정한 13세 미만 미성년자에 대한 추행죄의 주관적 구성요건으로 ‘성욕을 자극․흥분․만족시키려는 주관적 동기나 목적’이 필요한지 여부(소극) 및 ‘추행’ 해당 여부의 판단 방법

[2] 초등학교 교사가 건강검진을 받으러 온 학생의 옷 속으로 손을 넣어 배와 가슴 등의 신체 부위를 만진 행위는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 한 사례

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항에서 규정한 13세 미만의 미성년자에 대한 추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극․흥분․만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다. 위 죄에 있어서 ‘추행’이라 함은 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적․평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다.

[2] 초등학교 기간제 교사가 다른 학생들이 지켜보는 가운데 건강검진을 받으러 온 학생의 옷 속으로 손을 넣어 배와 가슴 등의 신체 부위를 만진 행위는, 설사 성욕을 자극․흥분․만족시키려는 주관적 동기나 목적이 없었더라도 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 평가할 수 있고 그로 인하여 피해 학생의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미쳤다고 판단되므로, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 한 사례.

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2009. 9. 24. 선고 2009도5302 판결 〔도로법위반〕1808

[1] 지입제 형식의 운송사업의 경우, 양벌규정인 구 도로법 제86조와 관련하여 지입회사와 지입차주의 관계

[2] 지입차주가 고용한 운전자의 과적운행으로 인한 구 도로법 위반행위에 대하여 ‘지입회사’가 구 도로법상 ‘사용자’로서의 형사책임을 부담한다고 한 사례

[1] 화물자동차운송사업면허를 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 지입제 형식의 운송사업에 있어, 그 지입차주가 세무관서에 독립된 사업자등록을 하고 지입된 차량을 직접 운행․관리하면서 그 명의로 운송계약을 체결하였다고 하더라도, 지입차주는 객관적으로나 외형상으로나 그 차량의 소유자인 지입회사와의 위탁계약에 의하여 그 위임을 받아 운행․관리를 대행하는 지위에 있는 자로서, 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제86조에서 정한 ‘대리인․사용인 기타의 종업원’에 해당한다. 한편, 그 사업장의 근로자와의 관계에 있어서도 지입차량의 소유자이자 대외적인 경영 주체에 해당하는 지입회사가 직접 근로관계에 대한 책임을 지는 사용자라고 보아야 하므로, 비록 지입회사가 지입차량의 운전자를 직접 고용하여 지휘․감독을 한 바 없다 하더라도, 객관적으로 지입차량의 운전자를 지휘․감독할 관계에 있는 사용자로서 그 지휘․감독의 소홀에 따른 책임을 진다.

[2] 지입차주가 고용한 운전자가 과적운행으로 구 도로법을 위반한 경우, 지입차주는 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제86조에 정한 ‘대리인․사용인 기타의 종업원’의 지위에 있을 뿐이고 지입차량의 소유자이자 대외적인 경영 주체는 지입회사이므로, 지입회사가 구 도로법상 사용자로서의 형사책임을 부담한다고 한 사례.

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2009. 9. 24. 선고 2009도6687 판결 〔명예훼손〕1810

[1] 명예훼손죄가 성립하기 위한 사실의 적시와 그 정도

[2] 범죄를 고발하였다는 사실이 주위에 알려진 경우, 고발인의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있는지 여부(한정 적극)

[3] 甲이 제3자에게 乙이 丙을 선거법 위반으로 고발하였다는 말만 하고 그 고발의 동기나 경위에 관하여는 언급하지 않았다면, 그 자체만으로는 乙의 사회적 가치나 평가를 침해하기에 충분한 구체적인 사실이 적시되었다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 한다. 비록 허위의 사실을 적시하였더라도 그 허위의 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이 아니라면 형법 제307조 소정의 명예훼손죄는 성립하지 않는다.

[2] 누구든지 범죄가 있다고 생각하는 때에는 고발할 수 있는 것이므로 어떤 사람이 범죄를 고발하였다는 사실이 주위에 알려졌다고 하여 그 고발사실 자체만으로 고발인의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있다고 볼 수는 없다. 다만, 그 고발의 동기나 경위가 불순하다거나 온당하지 못하다는 등의 사정이 함께 알려진 경우에는 고발인의 명예가 침해될 가능성이 있다.

[3] 甲이 제3자에게 乙이 丙을 선거법 위반으로 고발하였다는 말만 하고 그 고발의 동기나 경위에 관하여 언급하지 않았다면, 그 자체만으로는 乙의 사회적 가치나 평가를 침해하기에 충분한 구체적 사실이 적시되었다고 보기 어렵다고 한 사례.