판례공보요약본2009.11.15.(334호)

판례공보요약본2009.11.15.(334호)

민 사

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2009. 10. 8.자 2009마529 결정 〔항소장각하명령에대한이의〕1813

재감자에 대한 송달을 교도소 등의 소장에게 하지 않고 수감되기 전의 종전 주소나 거소에 한 경우, 그 송달의 효력(=무효)

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제169조는 구 행형법(1995. 1. 5. 법률 제4936호로 개정되기 전의 것) 제18조, 제62조에 규정된 재감자에 대한 서신수발의 제한에 대응하는 규정으로서, 양자는 교도소 등 구금장의 질서유지를 위하여 재감자를 감시하여야 할 공익상의 필요 및 재감자에 대하여 수감되기 전의 주소, 거소 등에 송달을 하면 송달서류가 재감자에 전달되는 데 시간이 걸린다는 점을 고려한 규정으로 해석된다. 나아가 교도소 등의 소장은 재감자에 대한 송달에 있어서는 일종의 법정대리인이라고 할 것이므로, 재감자에 대한 송달을 교도소 등의 소장에게 하지 아니하고 수감되기 전의 종전 주․거소에다 하였다면 무효이고, 이는 수소법원이 송달을 실시함에 있어 당사자 또는 소송관계인의 수감사실을 모르고 종전의 주․거소에 하였다고 하더라도 마찬가지이다.

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2009. 10. 14.자 2009마1395 결정 〔중재인선정〕1814

중재법 제12조 제3항, 제4항의 규정에 의한 중재인선정 신청이 있는 경우, 법원이 분쟁내용까지 심리하여 분쟁당사자가 주장하는 이행청구권이 없다는 이유로 중재인선정 신청을 기각할 수 있는지 여부(소극)

중재법 제12조 제3항, 제4항의 규정에 의한 중재인선정 신청이 있는 경우 법원은 당해 분쟁이 중재합의의 대상에 포함되는 분쟁으로서 중재인선정에 필요한 절차적 요건이 갖추어져 있다면 바로 중재인을 선정하여야 할 것이고, 분쟁의 내용까지 심리하여 분쟁당사자인 신청인이 주장하는 이행청구권이 없다는 이유로 중재인선정 신청을 기각할 수는 없다.

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2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결 〔소유권이전등기말소등기〕1816

가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우, 그 가등기의 회복등기청구의 상대방

말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다.

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2009. 10. 15. 선고 2007다45876 판결 〔손해배상(기)〕1817

[1] 특허권의 존속기간이 경과한 후에는 특허권자가 소멸된 특허발명에 터잡아 특허법 제126조에 따른 특허침해금지 및 특허침해제품의 폐기를 주장할 수 없다고 한 사례

[2] 특허발명의 보호범위의 확정 방법

[3] 특허청구범위의 정정심결이 확정되었더라도 특허법 제130조에서 규정하는 과실추정의 법리가 정정을 전후하여 그대로 유지된다고 한 사례

[1] 특허권의 존속기간이 경과한 후에는 특허권자가 소멸된 특허발명에 터잡아 특허법 제126조에 따른 특허침해금지 및 특허침해제품의 폐기를 주장할 수 없다고 한 사례.

[2] 특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여야 할 것이되, 거기에 기재된 문언의 의미내용을 해석함에 있어서는 문언의 일반적인 의미내용을 기초로 하면서도 발명의 상세한 설명의 기재 및 도면 등을 참작하여 객관적․합리적으로 하여야 하고, 특허청구범위에 기재된 문언으로부터 기술적 구성의 구체적 내용을 알 수 없는 경우에는 명세서의 다른 기재 및 도면을 보충하여 그 문언이 표현하고자 하는 기술적 구성을 확정하여 특허발명의 보호범위를 정하여야 한다.

[3] 특허권을 침해하는 제품을 생산․판매한 이후에 특허발명의 특허청구범위를 정정하는 심결이 확정되었더라도, 정정심결의 확정 전․후로 특허청구범위에 실질적인 변경이 없었으므로, 특허법 제130조에 의하여 특허권 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정하는 법리는 정정을 전․후하여 그대로 유지된다고 한 사례.

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2009. 10. 15. 선고 2007다72519 판결 〔퇴직금〕1821

[1] 근로자에게 지급된 임금이 여러 항목으로 구성되어 있고 그러한 임금항목들 중 일부 항목이 근로자의 의도적인 행위로 퇴직에 즈음하여 통상의 경우보다 현저하게 많이 지급된 경우, 평균임금의 산정 방법

[2] 택시기사인 근로자가 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 의도적으로 퇴직 직전 5개월 동안 평소보다 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 사안에서, 근로자가 지급받은 임금의 항목들 중 사납금 초과 수입금 부분에 대하여는 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하되 ‘의도적인 행위를 한 기간 동안의 동종 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율’을 곱하여 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금 항목들에 대하여는 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 적절하다고 한 사례

[1] 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 함으로써 근로기준법에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당하게 된 때에는 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 하고, 이러한 경우 평균임금은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법 등이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이 된다. 그러나 이러한 산정 방식은 어디까지나 근로자의 의도적인 행위로 인하여 현저하게 높아진 임금항목에 한하여 적용되어야 할 것이므로, 근로자에게 지급된 임금이 여러 항목으로 구성되어 있어 그러한 임금항목들 가운데 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 것과 그와 관계없이 지급된 임금항목이 혼재되어 있다면, 그 중 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금 항목에 대해서는 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정하여야 하지만, 그와 무관한 임금항목에 대해서는 근로기준법에 정한 원칙적인 산정 방식에 따라 퇴직 전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다. 나아가 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금항목에 대하여 위와 같이 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하더라도, 만약 근로자가 이처럼 퇴직 직전까지 의도적인 행위를 한 기간 동안에 동일한 임금항목에 관하여 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서 동일한 직종의 근로자에게 지급된 임금수준이 변동되었다고 인정할 수 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 이를 평균임금의 산정에 반영하는 것이 근로자의 퇴직 당시 통상의 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 보다 합리적이고 타당한 방법이다.

[2] 택시기사인 근로자가 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 의도적으로 퇴직 직전 5개월 동안 평소보다 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 사안에서, 근로자가 지급받은 임금의 항목들 중 평균임금을 높이기 위한 행위로 통상의 경우보다 현저하게 많아진 것은 사납금 초과 수입금 부분에 그치므로, 그 부분에 대하여는 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하되 ‘의도적인 행위를 한 기간 동안의 동종 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율’을 곱하여 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금 항목들에 대하여는 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 적절하다고 한 사례.

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2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결 〔소유권이전등기〕1826

[1] 매매 대상 대지의 실제 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 매수인의 점유의 성질(=타주점유)

[2] 토지의 특정한 일부분을 매수한 자가 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받고 매수 대상인 그 특정 부분을 점유하는 경우, 취득시효의 기초가 되는 점유에 해당하는지 여부(소극)

[3] 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자가 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는지 여부(적극)

[1] 통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매 대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었으며 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매라고 보는 것이 상당하고, 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다.

[2] 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없고, 이는 토지의 특정한 일부분을 매수한 자가 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받고 매수 대상인 그 특정 부분을 점유하는 경우에도 마찬가지일 것이다.

[3] 토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고, 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다.

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2009. 10. 15. 선고 2008다85345 판결 〔공인업체지위확인〕1829

[1] 단체 내부규정의 효력 유무에 관한 판단 기준

[2] 대한궁도협회가 궁도경기용품인 궁시(弓矢)에 대한 검정 및 공인제도를 실시하면서 각궁(角弓)에 대한 공인요건으로 최고가격에 관한 기준을 설정한 것이, 각궁 등 제조업자의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하여 시장경제의 기본질서에 반한다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 단체의 설립목적을 달성하기 위하여 수행하는 사업 또는 활동의 절차․방식․내용 등을 정한 단체 내부의 규정은 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 무효라고 할 수 없다.

[2] 대한궁도협회가 궁도경기용품인 궁시(弓矢)에 대한 검정 및 공인제도를 실시하면서 각궁(角弓)에 대한 공인요건으로 최고가격에 관한 기준을 설정한 것이, 각궁 등 제조업자의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하여 시장경제의 기본질서에 반한다고 할 수 없다고 한 사례.

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2009. 10. 15. 선고 2008다93001 판결 〔관리처분계획안수립결의무효〕1832

[1] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안 또는 사업시행계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송의 법적 성질(=행정소송법상 당사자소송)

[2] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안과 사업시행계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소를 민사소송으로 제기한 사안에서, 그 소는 행정소송법상 당사자소송에 해당하므로 행정법원에 전속관할이 있다고 한 사례

[1] 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 위 법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인(위 법 제18조)으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다. 따라서 행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당하고, 재건축조합을 상대로 사업시행계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송 또한 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.

[2] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안과 사업시행계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소를 민사소송으로 제기한 사안에서, 그 소는 행정소송법상 당사자소송에 해당하므로 행정법원에 전속관할이 있다고 한 사례.

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2009. 10. 15. 선고 2009다31970 판결 〔청구이의〕1834

[1] 신용카드회원약관에서 비밀번호가 회원으로부터 타인에게 유출되어 발생하는 모든 책임은 회원에게 귀속되고, 카드 비밀번호 유출로 인한 부정사용의 경우에는 부정사용대금에 대하여 보상에서 제외된다고 규정하고 있는 경우, 회원에게 고의나 과실이 없는 경우에도 신용카드 부정사용으로 인한 손해를 회원이 부담하는지 여부(소극) 및 그 증명책임자(=회원)

[2] 성명불상자가 신용카드를 절취하여 한 번의 비밀번호 오류 없이 현금서비스 등으로 금원을 인출한 사안에서, 비밀번호가 누설된 경위가 밝혀지지 않은 사정만으로는 카드 회원이 신용카드 이용․관리 및 비밀번호 유출에 고의 또는 과실이 없다는 증명이 되지 않는다고 한 사례

[1] 신용카드 회원약관에서 비밀번호가 회원으로부터 타인에게 유출되어 발생하는 모든 책임은 회원에게 귀속되고, 카드 비밀번호 유출로 인한 부정사용의 경우에는 부정사용대금에 대하여 보상에서 제외된다고 규정하고 있는 경우, 위 약관 규정을 회원에게 고의나 과실이 없는 경우에도 신용카드 부정사용으로 인한 손해를 회원이 부담하여야 한다고 해석하는 것은 약관의 규제에 관한 법률 제7조 제2호에서 규정하는 상당한 이유 없이 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항에 해당하여 무효이다. 그리고 신용카드업자와 회원 사이의 거래약관인 위 회원약관 규정에 의할 때, 회원은 신용카드의 이용․관리 및 비밀번호의 관리에 선량한 관리자의 주의의무를 다할 의무가 있으므로, 신용카드를 분실․도난당하여 제3자가 신용카드를 부정사용한 경우에 신용카드 회원이 그 책임을 면하기 위해서는 회원에게 신용카드의 분실․도난 및 비밀번호의 누설에 있어 아무런 과실이 없는 경우라야 하고, 이 점에 대한 입증책임은 회원에게 있다.

[2] 성명불상자가 신용카드를 절취하여 한 번의 비밀번호 오류 없이 현금서비스 등으로 금원을 인출한 사안에서, 비밀번호가 누설된 경위가 밝혀지지 않은 것에 불과한 사정만으로는 카드 회원이 신용카드 이용․관리 및 비밀번호 유출에 고의 또는 과실이 없다는 증명이 되지 않는다고 한 사례.

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2009. 10. 15. 선고 2009다39820 판결 〔유체동산인도청구등〕1837

[1] 해상운송화물이 통관을 위하여 보세창고에 입고된 경우, 운송인과 보세창고업자 사이의 법률관계 및 통관을 위하여 보세창고에 입고된 해상운송화물을 보세창고업자가 운송인의 지시 없이 선하증권상의 수하인이 아닌 사람에게 인도한 경우 손해배상책임의 발생 여부(적극)

[2] 보세창고업자가 해상운송화물의 실수입자와의 임치계약에 의하여 해상운송화물을 보관하게 되는 경우, 운송인 등에 대한 보세창고업자의 법률상 지위

[3] 보세창고업자가 선하증권과 상환하지 아니하고 운송인 등의 지시 없이 운송선사 발행의 마스터 화물인도지시서(Master D/O)만을 확인한 채 해상운송화물을 수입업자에 인도한 행위는, 하우스 선하증권(House B/L) 소지인의 화물인도청구권을 위법하게 침해한 것으로 불법행위를 구성한다고 한 사례

[1] 해상운송화물이 통관을 위하여 보세창고에 입고된 경우에는 운송인과 보세창고업자 사이에 해상운송화물에 관하여 묵시적 임치계약이 성립한다. 따라서 보세창고업자는 운송인과의 임치계약에 따라 운송인 또는 그가 지정하는 자에게 화물을 인도할 의무가 있고, 한편 운송인은 선하증권상의 수하인이나 그가 지정하는 자에게 화물을 인도할 의무가 있으므로, 보세창고업자로서는 운송인의 이행보조자로서 해상운송의 정당한 수령인인 수하인 또는 수하인이 지정하는 자에게 화물을 인도할 의무를 부담하게 되는바, 보세창고업자가 화물을 인도함에 있어서 운송인의 지시 없이 수하인이 아닌 사람에게 인도함으로써 수하인의 화물인도청구권을 침해한 경우에는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.

[2] 보세창고업자가 해상운송화물의 실수입자와의 임치계약에 의하여 화물을 보관하게 되는 경우, 운송인 또는 그 국내 선박대리점의 입장에서는 해상운송화물이 자신들의 지배를 떠나 수하인에게 인도된 것은 아니고 보세창고업자를 통하여 화물에 대한 지배를 계속하고 있다고 볼 수 있으므로, 보세창고업자는 해상운송화물에 대한 통관절차가 끝날 때까지 화물을 보관하고 적법한 수령인에게 화물을 인도하여야 하는 운송인 또는 그 국내 선박대리점의 의무이행을 보조하는 지위에 있다.

[3] 보세창고업자가 선하증권과 상환하지 아니하고 운송인 등의 지시 없이 운송선사 발행의 마스터 화물인도지시서(Master D/O)만을 확인한 채 해상운송화물을 수입업자에 인도한 행위는, 하우스 선하증권(House B/L) 소지인의 화물인도청구권을 위법하게 침해한 것으로 불법행위를 구성한다고 한 사례.

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2009. 10. 15. 선고 2009다41533 판결 〔소유권이전등기〕1841

토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당하는지 여부(소극)

국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하는 것이고(국유재산법 제4조 제2항 참조), 그 중 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되는 것인데, 특히 도로는 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정․고시를 한 때 또는 도시계획법 또는 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때에 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것이므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다.

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2009. 10. 15. 선고 2009다42321 판결 〔소유권이전등기〕1843

[1] 진정한 상속인임을 전제로 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 등을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우, 그 청구원인에 관계없이 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극)

[2] 상속회복청구의 소의 제척기간의 기산점이 되는 ‘상속권의 침해행위가 있은 날’의 의미 및 제척기간의 준수 여부의 판단 기준

[3] 구 민법 시행 당시 계모의 모(母)가 사망한 경우, 그 전에 계모가 이미 사망하였다면 전처의 출생자가 계모의 순위에 갈음하여 대습상속을 하는지 여부(적극)

[1] 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우, 그 재산권 귀속 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 청구원인이 무엇인지 여부에 관계없이 민법 제999조가 정하는 상속회복청구의 소에 해당한다.

[2] 민법 제999조 제2항은 “상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 그 제척기간의 기산점이 되는 ‘상속권의 침해행위가 있은 날’이라 함은 참칭상속인이 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하거나 상속재산인 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치는 등의 방법에 의하여 진정한 상속인의 상속권을 침해하는 행위를 한 날을 의미한다. 또한, 제척기간의 준수 여부는 상속회복청구의 상대방별로 각각 판단하여야 할 것이어서, 진정한 상속인이 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득한 제3자를 상대로 제척기간 내에 상속회복청구의 소를 제기한 이상 그 제3자에 대하여는 민법 제999조에서 정하는 상속회복청구권의 기간이 준수되었으므로, 참칭상속인에 대하여 그 기간 내에 상속회복청구권을 행사한 일이 없다고 하더라도 그것이 진정한 상속인의 제3자에 대한 권리행사에 장애가 될 수는 없다.

[3] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제773조는 “전처의 출생자와 계모 및 그 혈족, 인척 사이의 친계와 촌수는 출생자와 동일한 것으로 본다.”고 규정하여 친생자와 동일한 지위를 갖게 되는 전처의 출생자는 계모의 상속인이 될 수 있었으므로, 위 구 민법 시행 당시 계모의 모(母)가 사망한 경우 계모가 그 전에 이미 사망하였다면 전처의 출생자가 사망한 계모의 순위에 갈음하여 대습상속을 하게 된다.

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2009. 10. 15. 선고 2009다42703, 42710 판결 〔손해배상(기)․구상금〕1847

[1] 자동차손해배상 보장법 제3조에서 말하는 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’의 의미

[2] 공중접객업소의 주차요원에게 자동차와 시동열쇠를 맡긴 경우, 자동차 보유자의 운행지배 여부

[1] 자동차손해배상 보장법 제3조에서 자동차 사고에 대한 손해배상 책임을 지는 자로 규정하고 있는 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’란 사회통념상 당해 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있다고 할 수 있는 자를 말하고, 이 경우 운행의 지배는 현실적인 지배에 한하지 아니하고 사회통념상 간접지배 내지는 지배가능성이 있다고 볼 수 있는 경우도 포함한다.

[2] 여관이나 음식점 등의 공중접객업소에서 주차 대행 및 관리를 위한 주차요원을 일상적으로 배치하여 이용객으로 하여금 주차요원에게 자동차와 시동열쇠를 맡기도록 한 경우에 위 자동차는 공중접객업자가 보관하는 것으로 보아야 하고 위 자동차에 대한 자동차 보유자의 운행지배는 떠난 것으로 볼 수 있다. 그러나 자동차 보유자가 공중접객업소의 일반적 이용객이 아니라 공중접객업자와의 사업․친교 등 다른 목적으로 공중접객업소를 방문하였음에도 호의적으로 주차의 대행 및 관리가 이루어진 경우, 일상적으로는 주차대행이 행하여지지 않는 공중접객업소에서 자동차 보유자의 요구에 의하여 우발적으로 주차의 대행 및 관리가 이루어진 경우 등 자동차 보유자가 자동차의 운행에 대한 운행지배와 운행이익을 완전히 상실하지 아니하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 달리 보아야 한다.

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2009. 10. 15. 선고 2009다43041 판결 〔소유권이전등기〕1849

[1] 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 제9조 제1항에 정한 환매권의 행사 요건 및 그 판단 기준

[2] 한국농어촌공사가 영산강 유역 농업개발사업을 위하여 협의취득한 토지 중 일부 토지에 관하여 환매가 청구된 사안에서, 그 일부 토지에 설치하기로 예정하였던 시설물이 다른 곳에 설치되었다고 하여 그와 같은 구체적인 토지이용계획의 변경이 그 토지가 위 사업에 이용될 필요가 없어지게 하는 공공사업의 변경에 해당한다고 단정할 수 없고, 그 토지의 일부를 일시적으로 다른 사람에게 임대하였다는 사정만으로 그 토지가 위 사업에 필요 없게 되었다고 보기도 어렵다고 한 사례

[1] 구 ‘공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것)상 환매권은 당해 공공사업의 폐지․변경 기타의 사유로 인하여 취득한 토지 등의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 때에 행사할 수 있다. 여기서 ‘당해 공공사업’이란 협의취득의 목적이 된 구체적인 특정 공공사업을 가리키는 것으로, ‘취득한 토지가 필요 없게 되었을 때’라 함은 사업시행자가 위 특례법 소정의 절차에 따라 취득한 토지 등이 일정한 기간 내에 그 취득의 목적이 된 사업인 공공사업의 폐지․변경 등의 사유로 공공사업에 이용할 필요가 없어진 경우를 의미하고, 협의취득된 토지가 필요 없게 되었는지의 여부는 당해 도시계획사업의 목적, 도시계획과 사업실시계획의 내용, 협의취득의 경위와 범위, 당해 토지와 도시계획 및 실시계획과의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 한국농어촌공사가 영산강 유역 농업개발사업을 위하여 협의취득한 토지 중 일부 토지에 관하여 환매가 청구된 사안에서, 그 일부 토지에 설치하기로 예정하였던 시설물이 다른 곳에 설치되었다고 하여 그와 같은 구체적인 토지이용계획의 변경이 그 토지가 위 사업에 이용될 필요가 없어지게 하는 공공사업의 변경에 해당한다고 단정할 수 없고, 그 토지의 일부를 일시적으로 다른 사람에게 임대하였다는 사정만으로 그 토지가 위 사업에 필요 없게 되었다고 보기도 어렵다고 한 사례.

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2009. 10. 15. 선고 2009다43621 판결 〔추심금〕1853

근질권이 설정된 금전채권에 대하여 제3자의 압류로 강제집행절차가 개시된 경우, 근질권의 피담보채권의 확정 시기

근질권의 목적이 된 금전채권에 대하여 근질권자가 아닌 제3자의 압류로 강제집행절차가 개시된 경우, 제3채무자가 그 절차의 전부명령이나 추심명령에 따라 전부금 또는 추심금을 제3자에게 지급하거나 채권자의 경합 등을 사유로 위 금전채권의 채권액을 법원에 공탁하게 되면 그 변제의 효과로서 위 금전채권은 소멸하고 그 결과 바로 또는 그 후의 절차진행에 따라 종국적으로 근질권도 소멸하게 되므로, 근질권자는 위 강제집행절차에 참가하거나 아니면 근질권을 실행하는 방법으로 그 권리를 행사할 것이 요구된다. 이런 까닭에 위 강제집행절차가 개시된 때로부터 위와 같이 근질권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 근질권의 피담보채권도 확정된다고 하지 않을 수 없다. 근질권자가 제3자의 압류 사실을 알고서도 채무자와 거래를 계속하여 추가로 발생시킨 채권까지 근질권의 피담보채권에 포함시킨다고 하면 그로 인하여 근질권자가 얻을 수 있는 실익은 별 다른 것이 없는 반면 제3자가 입게 되는 손해는 위 추가된 채권액만큼 확대되고 이는 사실상 채무자의 이익으로 귀속될 개연성이 높아 부당할 뿐 아니라, 경우에 따라서는 근질권자와 채무자가 그러한 점을 남용하여 제3자 등 다른 채권자의 채권 회수를 의도적으로 침해할 수 있는 여지도 제공하게 된다. 따라서 이러한 여러 사정을 적정․공평이란 관점에 비추어 보면, 근질권이 설정된 금전채권에 대하여 제3자의 압류로 강제집행절차가 개시된 경우 근질권의 피담보채권은 근질권자가 위와 같은 강제집행이 개시된 사실을 알게 된 때에 확정된다고 봄이 타당하다.

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2009. 10. 15. 선고 2009다48602 판결 〔구상금〕1856

[1] 피보험자에게 보험사고에 대한 과실이 없는 경우, 상법 제682조에서 규정하는 제3자에 대한 보험자대위가 인정되는지 여부(소극)

[2] 피보험차량의 운전자에게 아무런 과실이 없음에도 보험자가 피해자에게 보험금을 지급한 경우에는 보험자대위를 할 수 없다고 한 사례

[1] 상법 제682조에서 정한 제3자에 대한 보험자대위가 인정되기 위하여는 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 있는 경우여야 하므로, 보험자가 보험약관에 따라 면책되거나 피보험자에게 보험사고에 대한 과실이 없어 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 없는 경우에는 보험자대위를 할 수 없다.

[2] 甲차량이 乙차량을 들이받아 그 충격으로 乙차량이 밀려나가 발생한 丙의 손해를 乙차량의 보험자가 대물보상보험금을 지급하여 배상한 사안에서, 위 사고에 대하여 乙차량의 운전자에게 아무런 과실도 인정되지 않는다면 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 없으므로 보험자대위를 할 수 없다고 한 사례.

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2009. 10. 15. 선고 2009다48633 판결 〔소유권확인〕1858

[1] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구가 확인의 이익이 있는 경우

[2] 토지대장 또는 임야대장상 소유권이전등록을 받은 자가 자기 앞으로 바로 소유권보존등기를 신청할 수 있는지 여부(소극)

[3] 미등기 토지에 관한 토지대장에 소유권을 이전받은 자는 등재되어 있으나 최초의 소유자는 등재되어 있지 않은 경우, 위 토지대장상 소유권이전등록을 받은 자에게 국가를 상대로 토지소유권확인청구를 할 확인의 이익이 있다고 본 사례

[1] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다.

[2] 소유권보존등기는 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자(부동산등기법 제130조 제1호), 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(같은 조 제2호), 수용으로 소유권을 취득한 자(같은 조 제3호)가 신청할 수 있는데, 대장(토지대장, 임야대장)등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 및 그 자를 포괄승계한 자이며, 대장상 소유권이전등록을 받았다 하더라도 물권변동에 관한 형식주의를 취하고 있는 현행 민법상 소유권을 취득했다고 할 수 없고, 따라서 대장상 소유권이전등록을 받은 자는 자기 앞으로 바로 보존등기를 신청할 수는 없으며, 대장상 최초의 소유명의인 앞으로 보존등기를 한 다음 이전등기를 하여야 한다.

[3] 미등기 토지에 관한 토지대장에 소유권을 이전받은 자는 등재되어 있으나 최초의 소유자는 등재되어 있지 않은 경우, 위 토지대장상 소유권이전등록을 받은 자에게 국가를 상대로 토지소유권확인청구를 할 확인의 이익이 있다고 본 사례.

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2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결 〔상속채무금〕1861

채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기하였다가 실제 상속인을 피고로 하는 피고경정신청을 한 경우, 피고표시정정으로 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)

원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후 원고의 피고표시정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때에, 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다 할 것인바, 상속개시 이후 상속의 포기를 통한 상속채무의 순차적 승계 및 그에 따른 상속채무자 확정의 곤란성 등 상속제도의 특성에 비추어 위의 법리는 채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 채권자가 의도한 실질적 피고의 동일성에 관한 위 전제요건이 충족되는 한 마찬가지로 적용이 된다.

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2009. 10. 15. 선고 2009다53031 판결 〔청구이의〕1863

[1] 공증인법 제31조 제2항에 정한 ‘권한 있는 행정기관’의 의미

[2] 일본국 대판부 지전시장 명의로 작성된 인감등록증명서는 공증인법 제31조 제2항에 정한 ‘권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 공증의 목적․방법 및 효력과 그 작성에 있어서 당사자 본인 확인절차의 중요성, 인감증명의 법령상 담당기관, 정부조직법 기타 관련 법령에서 정하고 있는 행정기관의 일반적 의미 등을 종합하여 보면, 공증인법 제31조 제2항에서 정한 ‘권한 있는 행정기관’은, 달리 법령이나 국제 협약 등에 의한 예외 규정의 적용이 없는 한, 관련 법령에 의하여 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 작성할 권한이 있는 대한민국의 행정기관을 의미하고, 이와 같은 적법한 행정기관에 의하여 작성되지 아니한 인감증명서 등의 제출만으로는 그 사서증서의 진정성립이 증명된 것으로 볼 수 없다.

[2] 일본국 대판부 지전시장 명의로 작성된 인감등록증명서는 공증인법 제31조 제2항에 정한 ‘권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서’에 해당하지 않는다고 한 사례.

가 사

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2009. 10. 8.자 2009스64 결정 〔등록부정정결정에대한즉시항고〕1865

중국 국적의 조선족 여성과 혼인한 것으로 신고한 자가, 혼인할 의사가 전혀 없음에도 그 여성을 한국에 입국시킬 목적으로 혼인신고를 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하였다는 등의 범죄사실로 유죄판결을 받아 확정된 사안에서, 위 혼인은 혼인의사의 합치가 결여되어 무효임이 명백하므로 혼인무효판결을 받지 않았더라도 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제105조에 따라 가정법원의 허가를 받아 가족관계등록부를 정정할 수 있다고 한 사례

중국 국적의 조선족 여성과 혼인한 것으로 신고한 자가, 혼인할 의사가 전혀 없음에도 그 여성을 한국에 입국시킬 목적으로 혼인신고를 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하였다는 등의 범죄사실로 유죄판결을 받아 확정된 사안에서, 위 혼인은 혼인의사의 합치가 결여되어 무효임이 명백하므로 혼인무효판결을 받지 않았더라도 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제105조에 따라 가정법원의 허가를 받아 가족관계등록부를 정정할 수 있다고 한 사례.

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2009. 10. 16.자 2009스90 결정 〔개명〕1866

[1] 개명신청의 이유가 개인적인 평가 또는 판단에서 나왔다는 것만으로 이를 개명의 상당한 이유에 해당하지 않는다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 개명이 허용되지 않는 경우

[3] 파산선고 및 면책결정을 받은 자가 자신의 이름이 ‘흔하고 개성이 없고 시대에 뒤떨어진다’는 등의 이유로 개명신청을 한 사안에서, 그 개명신청의 이유가 주관적이라는 사정만으로 개명을 허가할 상당한 이유에 해당하지 않는다고 볼 수 없고, 개명신청자 스스로 파산선고 및 면책결정을 받은 사실을 개명신청 이유의 하나로 표명하고 있는 등 개명신청권의 남용이 있다고 볼 수 없다는 이유로, 개명을 불허한 원심결정을 파기한 사례

[1] 개명신청을 하는 사람이 신청이유로 제시하는 바가 개인적인 평가 또는 판단에서 나왔다고 하더라도 그것이 일시적․즉흥적인 착상이 아니고 신중한 선택에 기하였다고 판단되는 한 그것이 그 자체로 현저히 불합리한 것이 아니라면 그것만으로 이를 개명의 상당한 이유에 해당하지 않는다고 볼 수 없다.

[2] 개명은 범죄를 기도 또는 은폐하거나 법령에 따른 각종 제한을 회피하거나 부정한 금전적 이익을 얻으려는 의도가 개입되는 등으로 개명신청권의 남용으로 볼 수 있는 경우에는 이를 허용하여서는 안 된다.

[3] 파산선고 및 면책결정을 받은 자가 자신의 이름이 ‘흔하고 개성이 없고 시대에 뒤떨어진다’는 등의 이유로 개명신청을 한 사안에서, 그 개명신청의 이유가 주관적이라는 사정만으로 개명을 허가할 상당한 이유에 해당하지 않는다고 볼 수 없고, 개명신청자 스스로 파산선고 및 면책결정을 받은 사실을 개명신청 이유의 하나로 표명하고 있는 등 개명신청권의 남용이 있다고 볼 수 없다는 이유로, 개명을 불허한 원심결정을 파기한 사례.

일반행정

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2009. 10. 15. 선고 2007두20263 판결 〔개발부담금부과처분취소〕1870

[1] 개발부담금의 부과대상이 되는 개발사업 범위의 판단 기준(=인가 등을 받은 사업대상 토지의 면적)

[2] 개발부담금의 부과를 위한 부과개시시점의 지가 산정에서, 변경인가 등을 통하여 비로소 개발부담금 부과대상규모에 해당하게 된 경우의 부과개시시점

[1] 개발부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 범위는 사업시행으로 인하여 시행자에게 귀속되는 토지의 면적에 관계없이, 관계 법령의 규정에 의하여 인가 등을 받은 사업대상 토지의 면적을 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 구 개발이익환수에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 같은 법 시행령(2006. 12. 15. 대통령령 제19752호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제3항 제3호는 “개발부담금의 부과개시시점은 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체로부터 개발사업의 인가 등을 받은 날로 하되, 인가 등의 변경으로 부과대상토지의 면적이 변경된 경우 부과대상토지에 새로이 편입된 토지에 대하여는 변경인가 등을 받기 전에 토지이용계획 등의 변경이 있는 경우 외에는 인가 등의 변경일로 한다”고 규정하고 있는 점, 위 시행령 제4조 제1항 후문은 ‘동일인이 연접한 토지에 하나의 개발사업이 종료된 후 5년 이내에 개발사업의 인가 등을 받아 사실상 분할하여 시행하는 경우에는 각 사업의 대상토지면적을 합한 토지에 하나의 개발사업이 시행되는 것으로 본다’고 규정하고 있고, 이 경우 부과개시시점은 각 토지에 대하여 각 인가 등을 받은 날로 하고 있는데, 변경인가 등을 통하여 비로소 개발부담금 부과대상규모에 해당하게 된 개발사업은 위와 같이 연접한 토지에 개발사업을 하는 경우와 유사한 점, 만약 최초 인가 등을 받은 토지에 대하여도 변경인가 등을 받은 날을 부과개시시점으로 한다면 사업시행자로서는 부과대상규모에 미달하도록 인가 등을 받은 후 개발사업종료 무렵 부과대상규모에 해당하는 변경인가 등을 받음으로써 개발부담금 부담을 회피하거나 경감시킬 우려가 있어 개발부담금 제도의 취지에 어긋나게 되는 점 등에 비추어 보면, 변경인가 등을 통하여 비로소 개발부담금 부과대상규모에 해당하게 된 경우의 부과개시시점도 위 법 제9조 제1항 제3호, 위 시행령 제6조의2 제3항 제3호에 따라 최초 인가 등을 받은 토지에 대하여는 최초 인가 등을 받은 날로, 새로이 편입된 토지에 대하여는 토지이용계획 등의 변경이 없는 한 변경인가 등을 받은 날로 함이 상당하다.

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2009. 10. 15. 선고 2007두22061 판결 〔공인중개사시험불합격처분취소청구〕1873

공인중개사 자격시험 객관식 문제의 출제에서 재량권을 일탈 또는 남용한 것인지 여부의 판단 기준

공인중개사 자격시험 객관식 문제의 출제에서, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제함으로써 법리상의 오류를 범하는 것은 재량권의 일탈 또는 남용으로서 위법한 것이 당연하고, 법리상의 오류를 범하지는 않았더라도 그 문항 또는 답항의 문장구성이나 표현용어의 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 일탈 또는 남용이라고 할 것이다. 그러나 법리상의 오류는 없고 문항 또는 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확하지만 평균수준의 수험생으로서는 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합․분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답 선택에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 그러한 잘못을 들어 재량권의 일탈 또는 남용이라고 하기 어렵다. 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악․평가되어야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적․묵시적으로 진정한 출제의도와 답항선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적․묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교․검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 한다.

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2009. 10. 15. 선고 2007두25299 판결 〔과징금납부명령처분취소〕1875

구 방문판매 등에 관한 법률 제44조 제1항 전문의 ‘제42조의 시정조치에도 불구하고 이 법 위반행위가 반복되는 경우’와 ‘시정조치만으로는 소비자 피해의 방지가 곤란한 경우’의 의미

구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8259호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 전문의 규정에서, ‘제42조의 시정조치에도 불구하고 이 법 위반행위가 반복되는 경우’란 특수판매업자가 공정거래위원회로부터 제42조의 시정조치를 받았음에도 그 후 이 법 위반행위를 반복한 경우를 의미하고, ‘시정조치만으로는 소비자 피해의 방지가 곤란한 경우’란 위 법 제44조 제2항에 규정된 사항들을 참작하여 볼 때 소비자 피해의 방지를 위하여 시정조치와 별도로 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나 이를 대신하여 과징금을 부과하는 것이 법 위반행위에 대한 유효하고 적절한 제재수단이라고 인정되는 경우를 의미하고, 이때에 특수판매업자가 방문판매법 제44조의 시정조치를 받았음에도 이 법 위반행위를 반복할 것을 그 요건으로 하지는 않는다.

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2009. 10. 15. 선고 2008두3920 판결 〔임야분할신청거부처분취소〕1877

개발제한구역 내 임야의 공유물분할에 관한 조정이 성립된 후 조정조서의 내용대로 임야의 분할을 신청하였으나 시장․군수․구청장이 이를 거부한 사안에서, 당사자들 사이의 합의에 따라 작성된 조정조서가 지적법 시행규칙 제24조 제1항 제2호에 정한 ‘확정판결’로서 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법상의 토지분할에 관한 허가를 대체하는 것으로 보기 어렵다는 등의 이유로 임야분할신청에 대한 거부처분이 적법하다고 한 사례

개발제한구역 내 임야의 공유물분할에 관한 조정이 성립된 후 조정조서의 내용대로 임야의 분할을 신청하였으나 시장․군수․구청장이 이를 거부한 사안에서, 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제6호, 같은 법 시행령(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 본문에 의하면, 개발제한구역에서는 원칙적으로 토지의 분할을 할 수 없고 다만 시장․군수․구청장의 허가를 받아 분할된 후 각 필지의 면적이 200㎡ 이상인 경우에만 토지를 분할할 수 있도록 규정하고 있어 이러한 절차를 거치지 않은 분할신청은 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법령에 위배되는 신청이라는 점, 위 법상의 토지분할의 제한은 건축법상 대지 면적이 최소한도 미만으로 분할되는 것을 제한하고 있는 것과 달리 도시의 무질서한 확산 등을 방지하기 위한 것으로서 공유물분할 등에 관한 조정 과정에서 그러한 사정에 관한 검토가 이루어진다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 당사자들 사이의 합의에 따라 작성된 조정조서는 지적법 시행규칙 제24조 제1항 제2호에 정한 ‘확정판결’로서 위 특별조치법상의 토지분할에 관한 허가를 대체하는 것으로 보기 어렵다는 등의 이유로 임야분할신청을 받아들이지 않은 거부처분이 적법하다고 한 사례.

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2009. 10. 15. 선고 2008추32 판결 〔조례안재의결무효확인〕1879

[1] ‘원주 혁신도시 및 기업도시 편입지역 주민지원 조례안’이 평등원칙을 위반하고 있는지 여부(소극)

[2] 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위배되는 경우의 효력 및 조례가 법령에 위배되는지 여부의 판단 기준

[3] ‘원주 혁신도시 및 기업도시 편입지역 주민지원 조례안’ 제6조 제3호가 혁신․기업도시 주민고용센터 설립사업, 혁신․기업도시 기반시설 건립을 위해 시행하는 진입도로 확장 및 신설사업 등을 주민생계회사에 위탁해 시행할 수 있도록 한 것이, 사무의 위탁에 관한 지방자치법 제104조의 위임한계를 넘은 것인지 여부(소극)

[4] ‘원주 혁신도시 및 기업도시 편입지역 주민지원 조례안’ 제6조 등이 ‘공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법’ 제47조의2 등의 법령에 위배되지 않는다고 한 사례

[1] 국가나 지방자치단체가 국민이나 주민을 수혜 대상자로 하여 재정적 지원을 하는 정책을 실행하는 경우 그 정책은 재정 상태에 따라 영향을 받을 수밖에 없다고 할 것인바, 국가나 지방자치단체가 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적인 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 없다면, 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 개선도 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐만 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치에도 어긋난다. 따라서 ‘원주 혁신도시 및 기업도시 편입지역 주민지원 조례안’이 원주시 내에 건설되는 혁신도시, 기업도시의 주민 등에게만 일정한 지원을 하도록 하고 있더라도 그것만으로 위 조례안이 평등원칙을 위반하고 있다고 보기는 어렵다.

[2] 지방자치법 제22조 본문은 ‘지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다’고 규정하고 있으므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위배되는 경우에는 효력이 없는 것이고, 조례가 법령에 위배되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 둘 사이에 모순․저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적․구체적으로 결정하여야 할 것이다.

[3] ‘원주 혁신도시 및 기업도시 편입지역 주민지원 조례안’ 제6조 제3호 규정이 정하고 있는 혁신․기업도시 주민고용센터 설립사업 등은 지방자치단체의 사무로서, 주민의 권리․의무와 직접 관련되는 사무로는 볼 수 없고, 그 위탁에 있어서도 주민생계회사가 법령에서 정하는 자격요건을 충족할 경우에 한하여 재량으로서 할 수 있도록 하고 있으므로, 위 조례안 규정에서 이를 주민생계회사에 위탁할 수 있다고 규정한다 하여 지방자치법 제104조에 의한 위임의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다.

[4] ‘원주 혁신도시 및 기업도시 편입지역 주민지원 조례안’ 제6조 단서, 제6조 제2호, 제3호, 제4호, 제7조 제1항 등이 ‘공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법’ 제47조의2, 기업도시개발 특별법 제14조, 지방자치법 제13조 제1항, 제101조, 제102조, 제103조, 제104조, 제107조, 제108조, 제132조, 제142조, 지방재정법 제17조, 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법 시행령 제44조의2, 지방자치단체 기금관리기본법 제8조 제3항 등에 위배되지 않는다고 한 사례.

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2009. 10. 15. 선고 2009두6513 판결 〔재산조사개시결정취소〕1887

친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사개시결정이 행정처분으로서 항고소송의 대상이 되는지 여부(적극)

친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사개시결정이 있는 경우 조사대상자는 위 위원회의 보전처분 신청을 통하여 재산권행사에 실질적인 제한을 받게 되고, 위 위원회의 자료제출요구나 출석요구 등의 조사행위에 응하여야 하는 법적 의무를 부담하게 되는 점, ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’에서 인정된 재산조사결정에 대한 이의신청절차만으로는 조사대상자에 대한 권리구제 방법으로 충분치 아니한 점, 조사대상자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대하여 불복하거나 조사 종료 후의 국가귀속결정에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 재산조사개시결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 종합하면, 친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사개시결정은 조사대상자의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 독립한 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다고 봄이 상당하다.

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2009. 10. 15. 선고 2009두8090 판결 〔과징금부과처분취소〕1889

국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 매수한 사람이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항이 정하는 기간 내에 소유권이전등기를 신청하지 않은 경우, 위 법조항에 따라 과징금을 부과할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항, 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 등 관련 법령의 규정 내용과 체계에 비추어 보면, 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결하였더라도 그 계약의 효력이 발생하지 않았거나 소급하여 소멸한 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항이 정하는 과징금 부과대상에 해당하지 않는다고 보아야 하고, 한편 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래계약은 관할 관청으로부터 허가받기 전까지는 그 채권적 효력이 발생하지 않아 무효이어서 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으므로, 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 매수한 사람이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항이 정하는 기간 내에 소유권이전등기를 신청하지 않았다고 하더라도 토지거래허가를 받지 않은 이상 위 법조항에 따라 과징금을 부과할 수는 없다.

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2009. 10. 15. 선고 2009두10246 판결 〔요양불승인처분취소청구〕1891

[1] 근로자의 사망이 업무상 재해로 인한 사망으로 인정되는 경우

[2] 근로자가 작업시간 전 회사 체력단련실에서 역기에 목이 눌린 상태로 발견되어 병원으로 후송되어 요양하던 중 사망한 사안에서, 망인의 사망은 업무와 상당인과관계가 있어 업무상 재해에 해당한다고 한 사례

[1] 근로자가 어떠한 행위를 하다가 사망한 경우에 당해 근로자가 그 행위에 이르게 된 동기나 이유, 전후 과정 등을 종합적으로 고려하여 그 행위가 당해 근로자의 본래의 업무행위 또는 그 업무의 준비행위, 사회통념상 그에 수반되는 생리적 행위 또는 합리적․필요적 행위로서 그 전반적인 과정이 사용자의 지배․관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에는 업무상 재해로 인한 사망으로 인정될 수 있다.

[2] 근로자가 작업시간 전 회사 체력단련실에서 역기에 목이 눌린 상태로 발견되어 병원으로 후송되어 요양하던 중 사망한 사안에서, 위 체력단련실은 회사가 근로자들의 요구로 작업 중 발생할 수 있는 근골격계질환 등의 예방을 위하여 회사 내에 설치한 시설인 점에서 사업주의 지배․관리하에 있는 복리후생시설이고, 망인이 담당한 작업은 근골격계 질병을 유발할 수 있는 작업으로서 망인이 위 체력단련실에서 평소 역기 운동을 한 것은 강한 근력 및 지속적인 육체적 활동을 요구하는 업무의 특성상 업무의 원만한 수행을 위한 체력유지보강활동 가운데 하나로 필요해서 한 것으로 볼 수 있어 업무의 준비행위이거나 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 합리적․필요적 행위로 보는 것이 상당하므로, 망인의 사망은 업무와 상당인과관계가 있어 업무상 재해에 해당한다고 한 사례.

조 세

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2009. 10. 15. 선고 2007두24333 판결 〔부가가치세경정청구거부처분취소〕1894

금융자동화기기의 개발․제조 및 판매 등을 주된 사업으로 하는 자가 현금자동지급기를 설치․관리하면서 은행의 현금인출․계좌이체와 잔액조회 서비스를 보조하여 주고 그 대가로 은행으로부터 수수료를 지급받는 것이, 부가가치세 면세대상인 ‘수납․지급대행용역’과 동일․유사한 용역에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

금융자동화기기의 개발․제조 및 판매 등을 주된 사업으로 하는 자가 현금자동지급기를 설치․관리하면서 은행의 현금인출․계좌이체와 잔액조회 서비스를 보조하여 주고 그 대가로 은행으로부터 수수료를 지급받는 것이, 부가가치세 면세대상인 ‘수납․지급대행용역’과 동일․유사한 용역에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

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2009. 10. 22. 선고 2007두3480 전원합의체 판결 〔취득세등부과처분취소〕1895

공동주택의 경우에는 단독주택의 경우와는 달리 면적이 일정한 기준을 초과하기만 하면 그 가액과 관계없이 취득세를 중과세하도록 정한 구 지방세법 시행령 제84조의3 제3항 제4호 규정이 모법인 구 지방세법 제112조 제2항 제3호의 위임범위를 벗어난 것으로서 무효인지 여부

[다수의견] 구 지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 제3호는 취득세 중과세대상인 고급주택에 관하여 ‘주거용 건축물 또는 그 부속토지의 면적과 가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 주거용 건축물과 그 부속토지’라고 규정함으로써 고급주택의 요건으로 면적과 가액의 두 요소를 함께 반영하여 양자 모두 일정한 기준을 초과할 것을 요구하고 있음에도, 그 위임을 받은 구 지방세법 시행령(2007. 12. 31. 대통령령 제20517호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제3항 제4호는 ‘1구의 공동주택의 연면적(공용면적을 제외한다)이 245㎡(복층형의 경우에는 274㎡로 하되, 1개 층의 면적이 245㎡를 초과하는 것을 제외한다)를 초과하는 공동주택과 그 부속토지’를 취득세 중과세대상인 고급주택의 하나로 규정함으로써 공동주택의 경우에는 단독주택의 경우와는 달리 면적이 일정한 기준을 초과하기만 하면 그 가액과 관계없이 취득세를 중과세하도록 정하고 있어 결과적으로 위 법률조항보다 취득세 중과세대상의 범위를 확장하고 있다. 위 시행령조항이 위 법률조항보다 납세자에게 불리한 방향으로 취득세 중과세대상의 범위를 확장한 것은 모법인 위 법률조항의 규정취지에 반할 뿐만 아니라 그 위임범위를 벗어난 것으로서 무효라고 봄이 상당하다.

[대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 안대희의 반대의견] 구 지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 제3호는 그 규정형식에도 불구하고 대통령령에 모든 종류의 주택에 관하여 반드시 면적과 가액을 함께 반영하여 고급주택 요건을 정하도록 위임한 것이 아니라 주택의 유형에 따라 합리적으로 판단하여 면적이나 가액 중 어느 하나만을 기준으로 고급주택 여부를 정하는 것도 위임하였다는 점을 누구라도 어렵지 않게 예측할 수 있다. 그러므로 구 지방세법 시행령(2007. 12. 31. 대통령령 제20517호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제3항 제4호가 위 법률조항의 위임범위를 벗어나 취득세 중과세대상의 범위를 확장하였다거나 위 법률조항에 규정된 내용을 함부로 유추․확장한 것으로서 조세법률주의에 반하여 무효라고 볼 수 없다.

특 허

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2009. 10. 15. 선고 2008후736, 743 판결 〔등록무효(특)〕1898

[1] 선택발명의 신규성을 부정하기 위한 요건

[2] 선택발명의 진보성이 부정되지 않기 위하여, 그 상세한 설명에 선행발명에 비하여 현저히 다른 효과가 명확히 기재되어 있다고 하기 위한 요건

[1] 선행 또는 공지의 발명에 구성요건이 상위개념으로 기재되어 있고 위 상위개념에 포함되는 하위개념만을 구성요건 중의 전부 또는 일부로 하는 이른바 선택발명의 신규성을 부정하기 위해서는 선행발명이 선택발명을 구성하는 하위개념을 구체적으로 개시하고 있어야 하고, 이에는 선행발명을 기재한 선행문헌에 선택발명에 대한 문언적인 기재가 존재하는 경우 외에도 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행문헌의 기재 내용과 출원시의 기술 상식에 기초하여 선행문헌으로부터 직접적으로 선택발명의 존재를 인식할 수 있는 경우도 포함된다.

[2] 선행 또는 공지의 발명에 구성요건이 상위개념으로 기재되어 있고 위 상위개념에 포함되는 하위개념만을 구성요건 중의 전부 또는 일부로 하는 이른바 선택발명의 진보성이 부정되지 않기 위해서는, 선택발명에 포함되는 하위개념들 모두가 선행발명이 갖는 효과와 질적으로 다른 효과를 갖고 있거나 질적인 차이가 없더라도 양적으로 현저한 차이가 있어야 하고, 이때 선택발명의 발명의 상세한 설명에는 선행발명에 비하여 위와 같은 효과가 있음을 명확히 기재하여야 하며, 위와 같은 효과가 명확히 기재되어 있다고 하기 위해서는 선택발명의 발명의 상세한 설명에 질적인 차이를 확인할 수 있는 구체적인 내용이나, 양적으로 현저한 차이가 있음을 확인할 수 있는 정량적 기재가 있어야 한다.

형 사

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2009. 10. 15. 선고 2007도9334 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관한 법률위반(정보통신망침해등)․업무방해․컴퓨터등장애업무방해〕1903

특정 회사가 제공하는 게임사이트에서 사설 프로그램 (‘한도우미 프로그램’)을 이용하여 약관상 양도가 금지되는 포커머니를 약속된 상대방에게 이전해 준 행위가, 위계에 의한 업무방해죄를 구성한다고 한 사례

특정 회사가 제공하는 게임사이트에서 정상적인 포커게임을 하고 있는 것처럼 가장하면서 통상적인 업무처리 과정에서 적발해 내기 어려운 사설 프로그램 (‘한도우미 프로그램’)을 이용하여 약관상 양도가 금지되는 포커머니를 약속된 상대방에게 이전해 준 사안에서, 이는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항에서 정한 ‘악성프로그램’이나 형법 제314조 제2항에 정한 ‘부정한 명령의 입력’에 해당하지는 않지만, 회사의 정상적인 게임사이트 운영 업무를 방해한 것이므로 위계에 의한 업무방해죄를 구성한다고 한 사례.

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2009. 10. 15. 선고 2008도9433 판결 〔부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 위반(영업비밀누설등)․업무상배임〕1904

[1] 영업비밀의 부정취득 또는 부정사용을 별도의 범죄구성요건으로 규정하는 것으로 개정된 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률의 ‘시행 전’에 취득한 영업비밀을 그 ‘시행 후’에 부정사용하는 경우, 위 개정 법률을 적용할 수 있는지 여부(적극)

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항에 정한 ‘영업비밀 부정사용죄’의 실행의 착수 시기

[3] 영업비밀의 ‘사용’의 의미

[4] 회사 직원이 영업비밀이나 영업상 중요한 자산인 자료를 반출하는 등의 행위가 업무상 배임죄를 구성하는 경우

[5] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항에 정한 영업비밀의 ‘취득’의 의미

[1] 구 ‘부정경쟁 방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률’(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것)에서는 기업의 전․현직 임원 또는 직원이 영업비밀을 누설하는 행위만을 처벌하였고, 그 외에 영업비밀의 부정취득 또는 부정사용의 각 행위에 관하여는 처벌규정이 없었다. 그런데 2004. 1. 20.에 개정된 위 법률의 제18조 제2항은 “누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득․사용하거나 제3자에게 누설한 자”를 일정한 형벌에 처한다고 정하여, 영업비밀의 부정취득 또는 그 부정사용을 별도의 범죄구성요건으로 규정하기에 이르렀다. 그 개정입법의 취지가 영업비밀 침해행위와 관련하여 그 처벌의 대상이 되는 행위유형을 확대함으로써 기업의 영업비밀 보호를 강화하는 데 있다고 할 것이고, 또 위 개정법률의 부칙 제2항이 “이 법 시행 전에 종전의 제18조 제1항 및 제2항의 규정을 위반한 자에 대해서는 종전의 규정에 의한다”고 규정하고 있을 뿐임을 고려하면, 위 개정법률이 시행되기 전에 취득한 영업비밀이라 하더라도 그 시행 후에 이를 부정사용하는 행위는 위 개정법률 제18조 제2항의 적용 대상이 된다.

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항에서 정하고 있는 영업비밀부정사용죄에 있어서는, 행위자가 당해 영업비밀과 관계된 영업활동에 이용 혹은 활용할 의사 아래 그 영업활동에 근접한 시기에 영업비밀을 열람하는 행위(영업비밀이 전자파일의 형태인 경우에는 저장의 단계를 넘어서 해당 전자파일을 실행하는 행위)를 하였다면 그 실행의 착수가 있다.

[3] 영업비밀의 사용은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 이를 상품의 생산․판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구․개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다.

[4] 회사 직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 된다. 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성하며, 회사 직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당한다.

[5] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항은 “부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득․사용하거나 제3자에게 누설한 자”를 처벌하고 있다. 여기서 영업비밀의 ‘취득’은 도면, 사진, 녹음테이프, 필름, 전산정보처리조직에 의하여 처리할 수 있는 형태로 작성된 파일 등 유체물의 점유를 취득하는 형태는 물론이고, 그 외에 유체물의 점유를 취득함이 없이 영업비밀 자체를 직접 인식하고 기억하는 형태 또는 영업비밀을 알고 있는 사람을 고용하는 형태로도 이루어질 수 있으나, 어느 경우에나 사회통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태가 되었다면 영업비밀을 취득하였다고 한 것이다. 그리고 기업의 직원으로서 영업비밀을 인지하여 이를 사용할 수 있는 사람은 이미 당해 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하므로 그러한 사람이 당해 영업비밀을 단순히 기업의 외부로 무단 반출한 행위는, 업무상배임죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 위 조항 소정의 ‘영업비밀의 취득’에는 해당하지 않는다.

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2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결 〔석유및석유대체연료사업법위반〕1910

당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인이 법정에서 경찰수사 도중 피의자신문조서에 기재된 것과 동일한 내용을 진술하였다는 취지로 증언한 경우, 그 증언의 증거능력

형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대해 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다. 그리고 이러한 경우 그 공동피고인이 법정에서 경찰수사 도중 피의자신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다는 취지로 증언하였다고 하더라도, 이러한 증언은 원진술자인 공동피고인이 그 자신에 대한 경찰 작성의 피의자신문조서의 진정성립을 인정하는 취지에 불과하여 위 조서와 분리하여 독자적인 증거가치를 인정할 것은 아니므로, 앞서 본 바와 같은 이유로 위 조서의 증거능력이 부정되는 이상 위와 같은 증언 역시 이를 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다.

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2009. 10. 15. 선고 2009도3929 판결 〔의료기기법위반․상표법위반〕1912

[1] 등록상표가 표시된 상품의 양수인 등이 원래의 상품과의 동일성을 해할 정도의 가공이나 수선을 하여 상표권자의 권리를 침해하였는지 여부의 판단 기준

[2] 타인의 등록상표가 인쇄된 트럼프 카드의 뒷면에 특수염료로 무늬와 숫자를 인쇄하여 색약보정용 콘택트렌즈를 착용하면 식별할 수 있는 카드를 제조․판매한 사안에서, 상표법 위반죄의 성립을 부정한 사례

[1] 상표권자 등이 국내에서 등록상표가 표시된 상품을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 당해 상품에 대한 상표권은 그 목적을 달성하여 소진되므로, 양수인 등이 당해 상품을 사용․양도 또는 대여하는 행위 등에는 상표권의 효력이 미치지 않는다. 다만, 양수인 등이 원래의 상품과의 동일성을 해할 정도의 가공이나 수선을 하는 때에는 실질적으로는 생산행위를 하는 것과 마찬가지이어서 새로 생성된 제품에 종전 상품에 표시된 상표를 그대로 유지하게 되면 상품의 출처표시 기능이나 품질보증 기능을 해치게 되므로 이러한 경우에는 상표권자의 권리가 침해된다고 보아야 하는바, 동일성을 해할 정도의 가공이나 수선에 해당하는지 여부는 당해 상품의 객관적인 성질, 이용형태 및 상표법의 규정 취지와 상표의 기능 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 타인의 등록상표가 인쇄된 트럼프 카드를 구입한 후 그 카드의 뒷면에 특수염료로 무늬와 숫자를 인쇄하여 색약보정용 콘택트렌즈 또는 적외선 필터를 사용하면 식별할 수 있지만 육안으로는 식별이 불가능한 카드를 제조․판매한 사안에서, 그 제조․판매 행위가 원래의 상품과의 동일성을 해할 정도의 가공․수선이라고 하거나 상표의 출처표시 기능이나 품질보증 기능을 침해하였다고 볼 수 없다는 이유로 상표법 위반죄의 성립을 부정한 사례.

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2009. 10. 15. 선고 2009도5655 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임) {인정된 죄명 : 업무상배임}․특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)․업 무상배임․업무상횡령․뇌 물수수․뇌물공여〕1914

[1] 이사가 회사에 필요한 물품을 할인된 가격으로 납품받을 수 있었음에도 자신이 이익을 취득할 의도로 납품업자에게 가공의 납품업체를 만들게 한 뒤 그 납품업체로부터 할인되지 않은 가격으로 납품을 받은 경우, 업무상배임죄의 성립 여부(적극)

[2] 회사의 대표이사가 사료첨가제를 구매하면서 납품으로 발생하는 이익을 자신이 취득할 의도로 납품업자에게 가공의 납품업체를 만들게 하고 그로부터 납품받음으로써 재산상 이익을 취득한 경우, 업무상배임죄가 성립하고, 이로 인하여 회사에는 ‘가액을 산정할 수 없는 손해’가 발생하였다고 판단한 사례

[1] 이사는 회사에 대하여 법령과 정관의 규정에 따라 성실하게 회사에 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하는 것이므로, 회사에 필요한 물품을 납품받음에 있어 할인된 가격으로 납품가격을 정할 수 있었음에도 납품과정에서 자신이 이익을 취득할 의도로 납품업자에게 가공의 납품업체를 만들게 한 뒤 그 납품업체로부터 할인되지 않은 가격으로 납품을 받았다면 이는 회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서 임무에 위배하는 행위라고 할 것이다. 다만, 구체적 사정에 비추어 할인받을 수 있는 가격을 특정할 수 없는 등의 특별한 사정이 있다면 이사가 취득한 이익 전체를 회사에 발생한 재산상 손해액이라고 할 수는 없고, 회사에는 가액을 산정할 수 없는 손해가 발생하였다고 봄이 상당하다.

[2] 회사의 대표이사가 사료첨가제 납품업체와 가격협상을 함에 있어 유리한 위치에 있었음에도 사료첨가제 납품으로 발생하는 이익금을 자신 등이 얻기 위한 의도에서, 납품업자에게 가공의 납품업체를 만들어 사료첨가제를 납품하라고 지시하고 이를 납품받음으로써 통상적인 납품가격과 가격협상을 통하여 더 낮은 수준에서 납품받을 수 있었던 납품가격의 차액 상당의 재산상 이익을 취득한 경우, 업무상배임죄가 성립하고, 이로 인하여 회사에는 ‘가액을 산정할 수 없는 손해’가 발생하였다고 판단한 사례.

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2009. 10. 15. 선고 2009도7421 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․ 흉기등협박)․일반자동차방화미수(인정된 죄명 : 일반물건방화)․재물손괴․일반물 건방화〕1919

[1] 불을 놓아 ‘무주물’을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우, 형법 제167조 제2항을 적용하여 처벌할 수 있는지 여부(적극)

[2] 노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등에 불을 놓아 공공의 위험을 발생하게 한 경우, 일반물건방화죄가 성립한다고 한 사례

[1] 형법 제167조 제2항은 방화의 객체인 물건이 자기의 소유에 속한 때에는 같은 조 제1항보다 감경하여 처벌하는 것으로 규정하고 있는바, 방화죄는 공공의 안전을 제1차적인 보호법익으로 하지만 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 볼 수 있는 점, 현재 소유자가 없는 물건인 무주물에 방화하는 경우에 타인의 재산권을 침해하지 않는 점은 자기의 소유에 속한 물건을 방화하는 경우와 마찬가지인 점, 무주의 동산을 소유의 의사로 점유하는 경우에 소유권을 취득하는 것에 비추어(민법 제252조) 무주물에 방화하는 행위는 그 무주물을 소유의 의사로 점유하는 것이라고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 불을 놓아 무주물을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우에는 ‘무주물’을 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아 형법 제167조 제2항을 적용하여 처벌하여야 한다.

[2] 노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등에 불을 놓아 소훼한 사안에서, 그 재활용품과 쓰레기 등은 ‘무주물’로서 형법 제167조 제2항에 정한 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아야 하므로, 여기에 불을 붙인 후 불상의 가연물을 집어넣어 그 화염을 키움으로써 전선을 비롯한 주변의 가연물에 손상을 입히거나 바람에 의하여 다른 곳으로 불이 옮아붙을 수 있는 공공의 위험을 발생하게 하였다면, 일반물건방화죄가 성립한다고 한 사례.

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2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 〔공직선거법위반․정치자금 법위반〕1921

[1] 공소장일본주의의 위배 여부를 판단하는 기준 및 그 법적 효과

[2] 정당의 후보자 추천 관련 금품수수 범행의 공소사실에 범죄사실 이전 단계의 정황과 경위, 범행을 전후하여 관계자들이 주고받은 대화 내용 등을 장황하게 기재한 사안에서, 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하지 않는다고 한 원심판결을 수긍한 사례

[3] 정당이 후보자 추천과 관련하여 무상 또는 현저히 낮은 이율로 금전을 대여받은 경우, 위법한 정치자금을 제공받는 행위에 해당하는지 여부(적극) 및 이 때 몰수 또는 추징의 대상이 되는 재산상 이익

[1] [다수의견] 형사소송 법령의 내용과 그 개정 경위, 공소장일본주의의 기본취지, 우리나라 형사소송법이 당사자주의와 공판중심주의 원칙 및 직접심리주의와 증거재판주의 원칙 등을 채택하고 있다는 점 등을 아울러 살펴보면, 공소장일본주의는 위와 같은 형사소송절차의 원칙을 공소제기의 단계에서부터 실현할 것을 목적으로 하는 제도적 장치로서 우리나라 형사소송구조의 한 축을 이루고 있다고 보아야 한다. 그러나 공소장일본주의는 공소사실 특정의 필요성이라는 또 다른 요청에 의하여 필연적으로 제약을 받을 수밖에 없는 것이므로, 양자의 취지와 정신이 조화를 이룰 수 있는 선에서 공소사실 기재 또는 표현의 허용범위와 한계가 설정되어야 한다는 점, 공판준비절차는 공판중심주의와 집중심리의 원칙을 실현하려는 데 그 주된 목적이 있으므로 공소장일본주의 위배를 포함한 공소제기 절차상의 하자는 이 단계에서 점검함으로써 위법한 공소제기에 기초한 소송절차가 계속 진행되지 않도록 하는 것이 바람직하다는 점, 형사소송법상 인정되는 공소장변경제도는 실체적 진실발견이라는 형사소송이념을 실현하기 위한 직권주의적 요소로서 형사소송법이 절차법으로서 가지는 소송절차의 발전적․동적 성격과 소송경제의 이념 등을 반영하고 있는 것이므로, 이러한 점에서도 공소장일본주의의 적용은 공소제기 이후 공판절차가 진행된 단계에서는 필연적으로 일정한 한계를 가질 수밖에 없다는 점 등을 종합하여 보면, 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다. 이러한 기준에 비추어 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는 그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 한다.

[대법관 이홍훈의 별개의견] 다수의견을 따르면 공소장일본주의 위배의 정도가 중대하여 법관이나 배심원의 공정하고 중립적인 심증형성에 심각한 장애를 초래하는 정도에 이른 경우라도, 피고인이나 변호인이 초기에 적절하게 대응하지 못한 상태에서 제1심 증거조사절차를 마치게 되면 그 구제방법을 박탈함으로써 공소장일본주의의 취지를 상당부분 무력화시킬 수 있다. 한편, 뒤에 나오는 반대의견을 따르면 공소장일본주의라는 원칙만을 지나치게 강조한 나머지 우리 형사소송절차가 추구하는 다른 원칙이나 가치들과 조화를 이루지 못하고 부적절한 결과를 초래할 수 있다. 따라서 무죄추정의 권리를 향유하는 피고인에 대하여 법관이 가질 수 있는 유죄의 예단을 최대한 효율적으로 차단하면서도 실체적 진실발견과 적절한 형벌권의 행사를 함께 도모하기 위하여는, 공소장일본주의 위배의 효과를 모든 사안에 있어서 일률적으로 확정할 수는 없고, 그 위배의 정도가 중대하여 법관이나 배심원의 공정하고 중립적인 심증형성에 심각한 장애를 초래하는 정도에 해당하는 경우에는 형사소송절차의 진행 정도에 관계없이 공소기각의 판결을 선고하는 것이 합당하다. 다만, 이러한 경우에 해당하는지 여부는 공소장일본주의 위배의 내용과 태양 및 정도, 위배 경위와 회피가능성, 공소제기의 주체인 검사의 인식과 의도, 피고인과 변호인의 방어권 행사에 미친 영향, 사건의 경중과 특성, 공판절차가 국민참여재판으로 이루어졌는지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다.

[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안의 반대의견] 공소장일본주의는 재판제도의 생명이라 할 수 있는 재판의 공정성을 보장하기 위한 필수적인 원칙으로서 그 원칙에 위배된 재판은 이미 생명을 잃어버린 것이나 다름없다. 한편, 우리 형사소송법이 당사자주의의 기본구조에 직권주의적 요소를 가미한 것도 실체적 진실발견에 도움이 되고자 하는 것이므로 직권주의적 요소가 가미되어 있다는 점이 공소장일본주의가 추구하고자 하는 재판의 공정과 상충되는 요인이 될 수 없고, 그것이 공소장일본주의에 일정한 한계를 두어야 하는 근거로 될 수 없다. 즉, 공소장일본주의가 추구하는 재판의 공정이라는 가치가 실체적 진실발견보다는 더 우선하는 의미를 가지는 것이므로 재판의 공정과 관련된 공소장일본주의의 기능 발휘를 위해서는 실체적 진실발견의 요청은 일부 양보할 수밖에 없다고 보아야 한다. 또한 재판의 공정은 재판을 시작하는 첫 단계에서부터 마지막까지 시종일관 보장되어야 하는 중요한 원칙이므로, 재판의 공정성과 직결되는 공소장일본주의는 공판절차가 어느 단계에 가 있든 항상 문제가 될 수 있으며, 공소장일본주의가 추구하는 재판의 공정 이념은 우선적 가치를 가진 근본이념으로서, 재판의 신속․경제를 위해 재판의 공정을 희생시킬 수는 없다. 이러한 공소장일본주의의 의미와 기능을 생각해 볼 때에, 법관이 예단을 가진 채로 불공정한 공판절차를 진행하게 된다는 심각하고도 치유될 수 없는 흠을 초래하게 되는 공소장일본주의 위반은 그 자체로 이미 중대한 위법상태에 해당하는 것으로서, 그 위반의 정도나 경중을 가릴 것 없이 모두 위법한 공소제기라고 보는 것이 타당하다. 결론적으로 공소장일본주의의 취지와 의미를 고려한다면 그 위반의 효과에 대하여는 엄격한 기준이 적용되어야 한다. 공소장일본주의를 위반하는 것은 소송절차의 생명이라 할 수 있는 공정한 재판의 원칙에 치명적인 손상을 가하는 것이고, 이를 위반한 공소제기는 법률의 규정에 위배된 것으로 치유될 수 없는 것이므로 시기 및 위반의 정도와 무관하게 항상 공소기각의 판결을 하는 것이 타당하다.

[2] 정당의 후보자 추천 관련 금품수수 범행의 공소사실에 범죄사실 이전 단계의 정황과 경위, 범행을 전후하여 관계자들이 주고받은 대화와 이메일 내용, 수첩의 메모 내용, 세세한 주변사실 등을 장황하게 기재한 사안에서, 위 범죄의 성격상 검사로서는 그 범의나 공모관계, 범행의 동기나 경위 등을 명확히 하기 위하여 구체적인 사정을 적시할 필요도 있는 점, 이와 관련하여 제1심 공판절차에서 피고인측이 아무런 이의를 제기하지 않은 상태에서 공판절차가 진행되어 위 공소사실에 인용된 증거들을 포함하여 검사가 제출한 증거들에 대한 증거조사가 모두 마쳐진 점 등을 종합하여, 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하지 않는다고 한 원심판결을 수긍한 사례.

[3] 정치자금법의 입법 취지와 정치자금법 제1조, 제2조 제1항, 제3조 제2호, 제32조 제1호, 제45조 제2항 제5호, 제45조 제3항의 규정들을 종합해 보면, 정치자금의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나 그렇지 않다 하더라도 그 후보자 추천에 있어서 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우, 이는 정치자금법이 금지하는 기부제한 대상에 해당한다고 보아야 한다. 그러므로 정당이 후보자 추천과 관련하여 금전을 무상으로 대여받는 행위는 정치자금법이 금지하는 정치자금을 제공받는 행위에 해당하는 것이지만, 이러한 경우 그 차용금 자체를 기부받은 것으로 볼 것은 아니고 통상적으로 유상대여가 이루어졌을 경우와 비교하여 그 이자 상당의 재산상 이익을 기부받은 것으로 봄이 상당하다. 이러한 법리는 정당이 후보자 추천과 관련하여 금전을 통상적인 경우에 비하여 현저히 낮은 이율로 대여받은 경우에도 마찬가지이므로 이때에는 금융기관의 대출금리 또는 법정이율 등과 실제 이율과의 차이 상당의 재산상 이익을 기부받은 것으로 보아야 하고 몰수․추징의 대상도 이에 한정하여야 한다.

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2009. 10. 23.자 2009모1032 결정 〔국민참여재판회부결정에대한재항고〕1957

[1] 국민참여재판으로 진행하기로 하는 제1심 법원의 결정에 대하여 항고할 수 있는지 여부(소극) 및 그에 대한 법원의 조치(=기각결정)

[2] 공소장 부본을 송달받은 날로부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인도 국민참여재판을 신청할 수 있는지 여부(적극) 및 그 종기(=제1회 공판기일 전)

[1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률에 의하면 제1심 법원이 국민참여재판 대상사건을 피고인의 의사에 따라 국민참여재판으로 진행함에 있어 별도의 국민참여재판 개시결정을 할 필요는 없고, 그에 관한 이의가 있어 제1심 법원이 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정에 이른 경우 이는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 해당하며, 그에 대하여 특별히 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 위 결정에 대하여는 항고할 수 없다. 따라서 국민참여재판으로 진행하기로 하는 제1심 법원의 결정에 대한 항고는 항고의 제기가 법률상의 방식을 위반한 때에 해당하여 위 결정을 한 법원이 항고를 기각하여야 하고, 위 결정을 한 법원이 항고기각의 결정을 하지 아니한 때에는 항고법원은 결정으로 항고를 기각하여야 한다.

[2] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조는 피고인이 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면(이하 ‘의사확인서’)을 제출하도록 하고, 피고인이 그 기간 내에 의사확인서를 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 보며, 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후 등에는 종전의 의사를 바꿀 수 없도록 규정하고 있다. 위 규정의 취지를 위 기한이 지나면 피고인이 국민참여재판 신청을 할 수 없도록 하려는 것으로는 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판 신청을 할 수 있고, 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다고 봄이 상당하다.