판례공보요약본2009.10.15.(332호)

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민 사

9. 10. 선고 2005다9227 판결 〔임금등〕1595

[1] 지방자치단체 공무원의 초과근무수당청구권이 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 편성한 예산의 범위 안에서만 인정되는지 여부(소극)

[2] 지방자치단체가 소속 공무원에 대하여 실제 초과근무한 시간에 미치지 못하는 초과근무수당만을 지급한 사안에서, 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 예산에 편성된 범위와 관계없이 실제 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당 중 미지급금액을 추가로 지급하여야 한다고 한 사례

[1] 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 지방자치단체가 소속 공무원에 대하여 실제 초과근무한 시간에 미치지 못하는 초과근무수당만을 지급한 사안에서, 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 예산에 편성된 범위와 관계없이 실제 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당 중 미지급금액을 추가로 지급하여야 한다고 한 사례.

9. 10. 선고 2006다61536, 61543 판결 〔부당이득금반환․손해배상( 기)〕1597

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의하여 토지가 수용됨에 따라 기존의 가압류의 효력이 소멸한 경우, 가압류 집행 후 토지의 소유권을 취득한 제3취득자가 보상금을 전액 수령하는 것이 부당이득에 해당하는지 여부(소극)

‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제45조 제1항에 의하면, 토지 수용의 경우 사업시행자는 수용의 개시일에 토지의 소유권을 취득하고 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있더라도 토지 수용으로 사업시행자가 그 소유권을 원시취득하게 됨에 따라 그 토지 가압류의 효력은 절대적으로 소멸하는 것이고, 이 경우 법률에 특별한 규정이 없는 이상 토지에 대한 가압류가 그 수용보상금채권에 당연히 전이되어 효력이 미치게 된다거나 수용보상금채권에 대하여도 토지 가압류의 처분금지적 효력이 미친다고 볼 수는 없으며, 또 가압류는 담보물권과는 달리 목적물의 교환가치를 지배하는 권리가 아니고, 담보물권의 경우에 인정되는 물상대위의 법리가 여기에 적용된다고 볼 수도 없다. 그러므로 토지에 대하여 가압류가 집행된 후에 제3자가 그 토지의 소유권을 취득함으로써 가압류의 처분금지 효력을 받고 있던 중 그 토지가 공익사업법에 따라 수용됨으로 인하여 기존 가압류의 효력이 소멸되는 한편 제3취득자인 토지소유자는 위 가압류의 부담에서 벗어나 토지수용보상금을 온전히 지급받게 되었다고 하더라도, 이는 위 법에 따른 토지 수용의 효과일 뿐이지 이를 두고 법률상 원인 없는 부당이득이라고 할 것은 아니다.

9. 10. 선고 2006다64627 판결 〔손해배상(기)〕1599

[1] 토지의 감정평가를 위하여 비교표준지를 선정하는 방법

[2] 형질변경 중에 있는 토지를 담보물로서 감정평가할 때 감정평가업자가 고려하여야 할 사항

[3] 부당감정에 따른 감정평가업자의 손해배상책임에 관하여 정한 구 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률 제26조 제1항의 ‘선의의 제3자’의 의미

[4] 감정평가업자의 부당한 감정과 그 감정을 믿고 초과대출을 한 금융기관의 손해 사이에 인과관계가 있는지 여부(적극) 및 그 손해의 발생에 금융기관의 과실이 있는 경우 위 인과관계가 단절되는지 여부(소극)

[5] 시설대여금지업종에 대한 시설대여 등과 소위 ‘세일 앤 리스백’ 방식의 시설대여 등을 제한한 구 시설대여회사 업무준용준칙 제4조 제1호 및 제2호의 성격(=단속규정)

[6] 감정평가업자가 담보목적물에 대하여 부당한 감정을 함으로써 감정의뢰인이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 한 경우, 감정의뢰인의 손해액

[7] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해액을 증명하기가 곤란한 경우, 법원이 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 그 구체적 손해액의 산정 방법

[1] 비교표준지는 특별한 사정이 없는 한 도시계획구역 내에서는 용도지역을 우선으로 하고, 도시계획구역 외에서는 현실적 이용 상황에 따른 실제 지목을 우선으로 하여 선정하여야 하나, 이러한 토지가 없다면 지목, 용도, 주위 환경, 위치 등의 제반 특성을 참작하여 그 자연적, 사회적 조건이 감정대상 토지와 동일 또는 가장 유사한 토지를 선정하여야 하고, 표준지와 감정대상 토지의 용도지역이나 주변 환경 등에 다소 상이한 점이 있더라도 이러한 점은 지역요인이나 개별요인의 분석 등 품등비교에서 참작하면 되는 것이지 그러한 표준지의 선정 자체가 잘못된 것으로 단정할 수는 없다.

[2] 감정평가업자는 담보물에 대한 감정평가시 채권의 안전하고 확실한 회수를 위하여 대출기간 동안의 불확실성, 담보물의 변동가능성 등을 고려하여야 하고, 채무자가 정상적인 채무의 상환을 하지 않는 경우 채권자가 담보물의 처분을 통해 채권의 회수를 하게 되므로 채권자가 일정한 기간 내에 적정한 금액으로 환가처분할 수 있는 가격으로 평가하여야 한다. 그리고 형질변경 중에 있는 토지는 형질변경행위의 불법성 여부, 진행 정도, 완공가능성 등을 검토하여 담보로서의 적합성을 판단하여야 하고, 건축물 등의 건축을 목적으로 농지 또는 산림에 대하여 전용허가를 받거나 토지의 형질변경허가를 받아 택지 등으로 조성 중에 있는 토지는 과대평가를 방지하기 위하여 조성공사에 소요되는 비용 상당액과 공사 진행 정도, 택지조성에 소요되는 예상기간 등을 종합적으로 고려하여 평가하여야 한다.

[3] 구 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제26조 제1항은 감정평가업자가 타인의 의뢰에 의하여 감정평가를 함에 있어서 고의 또는 과실로 감정평가 당시의 적정가격과 현저한 차이가 있게 감정평가하거나 감정평가서류에 허위의 기재를 함으로써 감정평가 의뢰인이나 선의의 제3자에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘선의의 제3자’라 함은 감정 내용이 허위 또는 감정평가 당시의 적정가격과 현저한 차이가 있음을 인식하지 못한 것뿐만 아니라 감정평가서 자체에 그 감정평가서를 감정의뢰 목적 이외에 사용하거나 감정의뢰인 이외의 타인이 사용할 수 없음이 명시되어 있는 경우에는 그러한 사용 사실까지 인식하지 못한 제3자를 의미한다.

[4] 감정평가업자가 담보목적물에 대하여 부당한 감정을 함으로 인하여 금융기관이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 함으로써 재산상 손해를 입게 되리라는 것은 쉽사리 예견할 수 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 감정평가업자의 위법행위와 금융기관의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이고, 그 손해의 발생에 금융기관의 과실이 있다면 과실상계의 법리에 따라 그 과실의 정도를 비교교량하여 감정평가업자의 책임을 면하게 하거나 감경하는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 감정평가업자의 부당감정과 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고는 할 수 없다.

[5] 구 시설대여업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호 여신전문금융업법 부칙 제2조로 폐지) 제15조 제1항에 의하여 시설대여회사의 업무를 감독하는 지위에 있는 재무부장관이 제정한 구 시설대여회사 업무운용준칙은 제4조 제1호 [별표], 제2호에서 시설대여금지업종에 대한 시설대여 등과 기존의 특정물건 보유자가 이를 매각하고 시설대여회사가 이를 그 매각자에 다시 시설대여하는 방식의 시설대여 등(소위 ‘세일 앤 리스백’)을 제한하고 있으나, 구 시설대여업법이나 위 준칙에서 시설대여금지업종에 대한 시설대여 등과 세일 앤 리스백 방식의 시설대여 등을 제한한 규정에 위배하여 체결된 리스계약의 효력에 대하여 아무런 정함이 없을 뿐만 아니라 구 시설대여업법은 시설대여산업을 건전하게 육성하고 이를 합리적으로 규제함으로써 기업에 대한 설비투자 지원을 원활히 하는데 그 목적이 있으므로, 위 준칙 규정은 이른바 단속규정에 불과할 뿐 그 위반행위의 사법상 효력까지 부인하는 효력규정은 아니다.

[6] 담보목적물에 대하여 감정평가업자가 부당한 감정을 함으로써 감정 의뢰인이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 한 경우에는 부당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치와 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치의 차액을 한도로 하여 대출금 중 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치를 초과한 부분이 손해액이 된다.

[7] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고, 이러한 법리는 자유심증주의하에서 손해의 발생사실은 입증되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 입증이 곤란한 경우 증명도․심증도를 경감함으로써 손해의 공평․타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로, 법원이 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단함에 있어서는, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다.

9. 10. 선고 2006다73102 판결 〔부당이득금등〕1613

[1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 명의수탁자와 명의신탁자 사이의 법률관계

[2] 부동산경매절차에서 매수대금을 부담한 명의신탁자와 매수인 명의를 빌려준 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 따라 확정판결에 의하여 명의수탁자가 다시 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 부동산의 소유자(=명의수탁자)

[1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다.

[2] 경매절차에서 매수대금을 부담한 명의신탁자와 매수인 명의를 빌려준 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자가 다시 명의신탁자가 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 제3자 명의의 소유권이전등기는 위 법률 제4조 제2항에 의하여 무효이므로, 제3자는 소유권이전등기에도 불구하고 그 부동산의 소유권을 취득하거나 그 매수대금 상당의 이익을 얻었다고 할 수 없다. 또한, 제3자 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 것이 제3자가 명의수탁자를 상대로 제기한 소유권이전등기 청구소송의 확정판결에 의한 것이더라도, 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물로 되어 있지 아니한 소유권의 귀속 자체에까지 미치지는 않으므로, 명의수탁자가 여전히 그 부동산의 소유자임은 마찬가지이다.

9. 10. 선고 2007다71 판결 〔손해배상(기)〕1615

[1] 범죄사실의 보도에서 피의자의 실명을 공개하는 것이 허용되기 위한 요건 및 피의자의 실명을 공개하여 범죄사실을 보도하는 경우 언론기관이 부담하는 주의의무의 정도

[2] 피의자의 실명보도를 허용할 수 있을 정도로 공공의 정보에 관한 이익이 피의자의 명예나 사생활의 비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익보다 더 우월한지 여부의 판단 기준

[3] 범죄사실의 보도에서 피의자의 실명을 공개하는 것이 허용되는 경우라도 그 실명의 공개가 피의자의 의사에 반하여 이루어졌다면 성명권이 위법하게 침해된 것인지 여부(소극)

[1] 언론기관이 범죄사실을 보도하면서 피의자를 가명(假名)이나 두문자(頭文字) 내지 이니셜 등으로 특정하는 경우에는 그 보도 대상자의 주변 사람들만이 제한적 범위에서 피의자의 범죄사실을 알게 될 것이지만, 피의자의 실명을 공개하여 범죄사실을 보도하는 경우에는 피의자의 범죄사실을 알게 되는 사람들의 범위가 훨씬 확대되고 피의자를 더 쉽게 기억하게 되어 그에 따라 피의자에 대한 법익침해의 정도 역시 훨씬 커질 것이므로, 범죄사실의 보도와 함께 피의자의 실명을 공개하기 위해서는 피의자의 실명을 보도함으로써 얻어지는 공공의 정보에 관한 이익과 피의자의 명예나 사생활의 비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익을 비교형량한 후 전자의 이익이 후자의 이익보다 더 우월하다고 인정되어야 한다. 또한, 전자의 이익이 더 우월하다고 판단되더라도 그 보도의 내용이 진실과 다를 경우 실명이 보도된 피의자에 대한 법익침해의 정도는 그렇지 아니한 경우보다 더욱 커지므로, 언론기관이 피의자의 실명을 공개하여 범죄사실을 보도할 경우에는 그 보도내용이 진실인지 여부를 확인할 주의의무는 더 높아진다.

[2] 어떠한 경우에 피의자의 실명보도를 허용할 수 있을 정도로 공공의 정보에 관한 이익이 더 우월하다고 보아야 할 것인지는 일률적으로 정할 수는 없고, 범죄사실의 내용 및 태양, 범죄 발생 당시의 정치․사회․경제․문화적 배경과 그 범죄가 정치․사회․경제․문화에 미치는 영향력, 피의자의 직업, 사회적 지위․활동 내지 공적 인물로서의 성격 여부, 범죄사건 보도에 피의자의 특정이 필요한 정도, 개별 법률에 피의자의 실명 공개를 금지하는 규정이 있는지 여부, 피의자의 실명을 공개함으로써 침해되는 이익 및 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위의 광협 등을 종합․참작하여 정하여야 한다. 사회적으로 고도의 해악성을 가진 중대한 범죄에 관한 것이거나 사안의 중대성이 그보다 다소 떨어지더라도 정치․사회․경제․문화적 측면에서 비범성을 갖고 있어 공공에게 중요성을 가지거나 공공의 이익과 연관성을 갖는 경우 또는 피의자가 갖는 공적 인물로서의 특성과 그 업무 내지 활동과의 연관성 때문에 일반 범죄로서의 평범한 수준을 넘어서서 공공에 중요성을 갖게 되는 등 시사성이 인정되는 경우 등에는, 개별 법률에 달리 정함이 있다거나 그 밖에 다른 특별한 사정이 없는 한 공공의 정보에 관한 이익이 더 우월하다고 보아 피의자의 실명을 공개하여 보도하는 것도 허용될 수 있다.

[3] 개인은 자신의 성명의 표시 여부에 관하여 스스로 결정할 권리를 가지나, 성명의 표시행위가 공공의 이해에 관한 사실과 밀접불가분한 관계에 있고 그 목적 달성에 필요한 한도에 있으며 그 표현내용․방법이 부당한 것이 아닌 경우에는 그 성명의 표시는 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 범죄사실에 관한 보도 과정에서 대상자의 실명 공개에 대한 공공의 이익이 대상자의 명예나 사생활의 비밀에 관한 이익보다 우월하다고 인정되어 실명에 의한 보도가 허용되는 경우에는, 비록 대상자의 의사에 반하여 그의 실명이 공개되었다고 하더라도 그의 성명권이 위법하게 침해되었다고 할 수 없다.

9. 10. 선고 2008다37414 판결 〔손해배상(기)〕1621

[1] 재건축조합원들을 위법하게 제명한 상태에서 제명된 조합원들이 분양받아야 할 아파트를 일반분양하는 것이 불법행위에 해당하는지 여부(적극)

[2] 재건축조합이 조합원들을 위법하게 제명하여 그 수분양권을 박탈한 상태에서 ‘시공사’가 재건축조합과 함께 일반분양을 강행하는 경우, 제명된 조합원들에 대한 공동불법행위가 성립하는지 여부(적극)

[3] 불법행위로 인한 재산상 손해의 액수를 산정함에 있어 위법행위가 없었을 경우의 재산상태에 관하여 당사자가 주장하는 사정을 참작하기 위한 요건

[1] 재건축조합원들을 위법하게 제명한 상태에서 제명 조합원들이 분양받아야 할 아파트를 일반분양하는 것은 재건축조합원들의 수분양권을 위법하게 박탈하는 것으로서 불법행위가 될 수 있다.

[2] 수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위에 있어서 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는바, 재건축조합이 재건축조합원들을 위법하게 제명하여 그 수분양권을 박탈한 상태에서 시공사가 재건축조합과 함께 일반분양을 강행하는 경우에는 제명된 조합원들에 대하여 공동불법행위가 성립할 수 있다.

[3] 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로, 손해액을 산정함에 있어서는 먼저 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태를 상정하여야 할 것인데, 위법행위가 없었을 경우의 재산상태를 상정함에 있어 고려할 사정들은 위법행위 전후의 여러 정황을 종합한 합리적인 추론에 의하여 인정될 수 있어야 하고, 당사자가 주장하는 사정이 그러한 추론에 의하여 인정되지 않는 경우라면 이를 위법행위가 없었을 경우의 재산상태를 상정하는 데에 참작할 수 없다.

9. 10. 선고 2009다11808 판결 〔부당이득금반환〕1627

[1] 신고납세방식의 조세에서 납세사유가 없음에도 세관장의 형사고발 및 과세 전 통지를 받고 불이익을 피하기 위해 불가피하게 관세납부 신고행위(수정신고)를 하고 세금납부를 한 사안에서, 그 후 각종 구제절차에서 수정신고의 하자를 적극적으로 주장하였고 수정신고의 하자에 관하여 다른 구제수단이 없는 경우, 위 수정신고는 당연무효라고 한 사례

[2] 신고납세방식에 의한 관세납부 신고행위가 당연무효인 경우, 관세와 함께 납부한 부가가치세를 매입세액으로 공제받았다고 하더라도 과세관청이 위 부가가치세 상당액에 관하여 이득이 없다고 볼 수 없다고 한 사례

[3] 납세자가 조세환급금에 대하여 이행청구를 한 이후에는 환급가산금청구권과 지연손해금청구권이 경합적으로 발생하는지 여부(적극)

[4] 납세자가 환급대상인 국세 및 관세를 납부한 후 그 국세 등에 대하여 환급신청을 한 사안에서, 국가는 납세자에게 국세 등 납부일의 다음날부터 환급신청일까지는 국세기본법 등 관계 법령에 정한 각 가산금율을 적용한 환급가산금을, 환급신청일의 다음날부터는 납세자의 선택에 따라 환급가산금 또는 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다고 한 사례

[5] 국세의 ‘가산세’가 환급가산금의 적용대상인지 여부(적극)

[1] 신고납세방식의 조세에서 납세사유가 없음에도 세관장의 형사고발 및 과세 전 통지를 받고 불이익을 피하기 위해 불가피하게 관세납부 신고행위(수정신고)를 하고 세금납부를 한 사안에서, 그 후 각종 구제절차에서 수정신고의 하자를 적극적으로 주장하였고, 수정신고의 하자에 관하여 다른 구제수단이 없는 경우, 위 수정신고는 당연무효라고 한 사례.

[2] 신고납세방식에 의한 관세납부 신고행위가 당연무효인 경우, 관세와 함께 납부한 부가가치세를 매입세액으로 공제받았다고 하더라도 과세관청이 위 부가가치세 상당액에 관하여 이득이 없다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 조세환급금은 조세채무가 처음부터 존재하지 않거나 그 후 소멸하였음에도 불구하고 국가가 법률상 원인 없이 수령하거나 보유하고 있는 부당이득에 해당하고, 환급가산금은 그 부당이득에 대한 법정이자로서의 성질을 가진다. 이 때 환급가산금의 내용에 대한 세법상의 규정은 부당이득의 반환범위에 관한 민법 제748조에 대하여 그 특칙으로서의 성질을 가진다고 할 것이므로, 환급가산금은 수익자인 국가의 선의․악의를 불문하고 그 가산금에 관한 각 규정에서 정한 기산일과 비율에 의하여 확정된다. 부당이득반환의무는 일반적으로 기한의 정함이 없는 채무로서, 수익자는 이행청구를 받은 다음날부터 이행지체로 인한 지연손해금을 배상할 책임이 있다. 그러므로 납세자가 조세환급금에 대하여 이행청구를 한 이후에는 법정이자의 성질을 가지는 환급가산금청구권 및 이행지체로 인한 지연손해금청구권이 경합적으로 발생하고, 납세자는 자신의 선택에 좇아 그 중 하나의 청구권을 행사할 수 있다.

[4] 납세자가 환급대상인 국세 및 관세를 납부한 후 그 국세 등에 대하여 환급신청을 한 사안에서, 국가는 납세자에게 국세 등 납부일의 다음날부터 환급신청일까지는 국세기본법 등 관계 법령에 정한 각 가산금율을 적용한 환급가산금을, 환급신청일의 다음날부터는 납세자의 선택에 따라 환급가산금 또는 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다고 한 사례.

[5] 관세법 제48조가 환급가산금의 대상으로 ‘가산세’를 명시하고 있음에 반하여, 국세기본법 제52조가 환급가산금의 대상으로 하고 있는 국세기본법 제51조의 국세환급금에는 ‘가산세’가 명시되어 있지 아니하다. 그러나 국세기본법 제47조 제2항은 “가산세는 해당 의무가 규정된 세법의 당해 국세의 세목으로 한다”고 규정하고 있으므로, 국세기본법 제51조의 ‘국세’에는 ‘가산세’가 당연히 포함되어 있는 것이다.

9. 10. 선고 2009다23283 판결 〔소유권말소등기〕1632

부동산 이중매매의 제2양수인의 행위가 공서양속에 반하는지 여부의 판단 기준

어떠한 부동산에 관하여 소유자가 양도의 원인이 되는 매매 기타의 계약을 하여 일단 소유권 양도의 의무를 짐에도 다시 제3자에게 매도하는 등으로 같은 부동산에 관하여 소유권 양도의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 양도채권자에 대한 양도의무에 반하여, 소유권의 이전에 관한 등기를 그 제3자 앞으로 경료함으로써 이를 처분한 경우에, 소유자의 그러한 제2의 소유권양도의무를 발생시키는 원인이 되는 매매 등의 계약이 소유자의 위와 같은 의무위반행위를 유발시키는 계기가 된다는 것만을 이유로 이를 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이 아님은 물론이다. 그것이 공서양속에 반한다고 하려면, 다른 특별한 사정이 없는 한 상대방에게도 그러한 무효의 제재, 보다 실질적으로 말하면 나아가 그가 의도한 권리취득 자체의 좌절을 정당화할 만한 책임귀속사유가 있어야 한다. 제2의 양도채권자에게 그와 같은 사유가 있는지를 판단함에 있어서는, 그가 당해 계약의 성립과 내용에 어떠한 방식으로 관여하였는지(당원의 많은 재판례가 이 문제와 관련하여 제시한 “소유자의 배임행위에 적극 가담하였는지” 여부라는 기준은 대체로 이를 의미한다)를 일차적으로 고려할 것이고, 나아가 계약에 이른 경위, 약정된 대가 등 계약내용의 상당성 또는 특수성, 그와 소유자의 인적 관계 또는 종전의 거래상태, 부동산의 종류 및 용도, 제1양도채권자의 점유 여부 및 그 기간의 장단과 같은 이용현황, 관련 법규정의 취지․내용 등과 같이 법률행위가 공서양속에 반하는지 여부의 판단에서 일반적으로 참작되는 제반 사정을 여기서도 종합적으로 살펴보아야 할 것이다. 그리고 법률행위로 인한 부동산물권변동에 등기를 요구하는 민법 제186조의 입법취지 등에 비추어 보면, 제2의 양도채권자가 소유자가 같은 부동산에 대하여 이미 다른 사람에 대하여 소유권양도의무를 지고 있음을 그 채권 발생의 원인이 되는 계약 당시에 알고 있었다는 것만으로 당연히 위와 같은 책임귀속이 정당화될 수는 없다.

9. 10. 선고 2009다30762 판결 〔손해배상(기)〕1636

[1] 위법행위가 가해진 현재의 재산상태와 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태 사이에 차이가 없는 경우, 위법행위로 인한 손해의 발생을 인정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 보험계약자 등이 보험사고의 경위를 사실과 다르게 신고하여 보험금을 지급받았는데, 사실대로 신고하였더라도 피보험자가 보험금을 지급받을 수 있었던 사안에서, 보험회사가 지급한 보험금이 보험계약자 등의 허위신고로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로, 위법행위가 있었다 하더라도 그로 인한 재산상태와 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태 사이에 차이가 없다면 다른 특별한 사정이 없는 한 위법행위로 인한 손해가 발생하였다고 할 수 없다.

[2] 보험계약자 등이 피보험자가 선박에서 발생한 총기오발 사고로 상해를 입었음에도 양망작업 중 사고로 상해를 입은 것으로 허위신고하여 보험회사로 하여금 피보험자에게 보험금을 지급하게 한 사안에서, 보험사고의 경위를 사실대로 신고하였더라도 위 총기오발 사고로 인한 상해는 보험약관상 보험사고인 ‘업무상 재해’에 해당하여 보험회사는 피보험자에게 보험금을 지급할 수밖에 없었고, 보험사고 경위의 허위신고가 그 자체로 절차의 엄격한 준수가 요구되는 법령 위반에 해당한다는 등의 특별한 사정도 보이지 않으므로, 보험회사가 지급한 보험금이 보험계약자 등의 허위신고로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

9. 10. 선고 2009다37251 판결 〔양수금〕1638

[1] 민법 제103조에서 정하는 ‘반사회질서의 법률행위’의 의미

[2] 반사회성 여부가 논의되는 당해 법률행위와 관련이 있는 다른 일정한 법률행위에 관하여 그 효력을 명문으로 배제하는 강행법규가 있는 경우, 당해 법률행위가 사회질서에 위배되는지 여부를 판단할 때 고려할 사항

[1] 민법 제103조에서 정하는 ‘반사회질서의 법률행위’는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법적으로 이를 강제하거나 법률행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 그 법률행위가 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다.

[2] 반사회성 여부가 논의되는 당해 법률행위와 관련이 있는 다른 일정한 법률행위에 관하여 그 효력을 명문으로 배제하는 강행법규가 있는 경우에는, 그 강행법규가 어떠한 취지에서 나온 것인지, 이들 두 법률행위가 일정한 구체적 생활관계의 맥락에서 일정한 내용으로 사회적․경제적인 연관을 가져서 강행법규에 의한 금지의 취지를 반사회질서의 법률행위라는 법구성을 통하여 다른 법률행위에도 미치게 하는 것이 적절하지 아니한지, 당해 법률행위에 대하여 그 규범내용이 명확하지 아니한 일반조항인 민법 제103조에 기하여 이를 무효로 함으로 인하여 거래에 부당한 부담을 지우거나 당사자들의 정당한 기대를 저버리게 되는 것은 아닌지 등을 당해 법률행위가 사회질서에 위배되는지 여부를 판단함에 있어서 고려할 수 있고 또 고려하여야 한다.

9. 10. 선고 2009다38827 판결 〔물품대금〕1641

영업의 출자로 설립된 회사가 상호를 계속 사용함으로써 상법 제42조 제1항이 유추적용되는 경우, 상법 제45조도 당연히 유추적용되는지 여부(적극)

상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고, 상법 제45조는 영업양수인이 상법 제42조 제1항의 규정에 의하여 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸한다고 규정하고 있는바, 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용함으로써 상법 제42조 제1항의 규정이 유추적용되는 경우에는 상법 제45조의 규정도 당연히 유추적용된다.

9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결 〔공유물분할․지분경정등기절차 이행청구〕1643

재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우 대금분할을 명하기 위한 요건

재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이고, 여기에서 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’라는 것은 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함하는 것이다. 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로, 불가피하게 대금분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적․구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적․추상적인 사정에 터잡아 함부로 대금분할을 명하는 것은 허용될 수 없다.

9. 14.자 2009마1136 결정 〔경업금지가처분〕1645

특별히 인계․인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 않는 소규모 미용실의 양도를 영업양도로 보아 양도인에게 경업금지의무가 있다고 본 사례

소규모 미용실의 상호와 시설 일체를 양도한 자가 그 미용실에서 70m 가량 떨어진 곳에 새로운 미용실을 개업하여 운영하자 양수인이 경업금지가처분을 신청한 사안에서, 양수인이 미용실을 인수하면서 임차인의 지위를 승계하고 추가로 금원을 지급하여 양도인이 사용하던 상호, 간판, 전화번호, 비품 등 일체를 인수받은 다음 이를 변경하지 아니한 채 그대로 사용하면서 미용실을 운영하고 있는 점에 비추어, 비록 그 미용실이 특별히 인계․인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하여 이를 인수받지 못하였다 할지라도, 양수인은 양도인으로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있으므로 위 미용실의 영업을 양수하였다고 판단하여, 위 가처분 신청을 배척한 원심결정을 파기한 사례.

9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 〔총회결의무효확인〕1648

[1] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송의 법적 성질(=행정소송법상 당사자소송)

[2] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합이 같은 법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가․고시가 있은 후에, 그 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구할 수 있는지 여부(소극)

[3] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소를 민사소송으로 제기한 사안에서, 그 소는 행정소송법상 당사자소송에 해당하므로 행정법원의 전속관할에 속한다고 한 사례

[4] 주택재건축정비사업조합의 관리처분계획에 대하여 그 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소가 관할을 위반하여 민사소송으로 제기된 후에 관할 행정청의 인가․고시가 있었다는 사정만으로 그 소가 이송된 후 부적법 각하될 것이 명백한 경우에 해당한다고 보기 어려워, 위 소는 관할법원인 행정법원으로 이송함이 상당하다고 한 사례

[1] 도시 및 주거환경정비법상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.

[2] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합이 같은 법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가․고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다.

[3] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소를 민사소송으로 제기한 사안에서, 그 소는 행정소송법상 당사자소송에 해당하므로 전속관할이 행정법원에 있다고 한 사례.

[4] 주택재건축정비사업조합의 관리처분계획에 대하여 그 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소가 관할을 위반하여 민사소송으로 제기된 후에 관할 행정청의 인가․고시가 있었던 경우 따로 총회결의의 무효확인만을 구할 수는 없게 되었으나, 이송 후 행정법원의 허가를 얻어 관리처분계획에 대한 취소소송 등으로 변경될 수 있음을 고려하면, 그와 같은 사정만으로 이송 후 그 소가 부적법하게 되어 각하될 것이 명백한 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 위 소는 관할법원인 행정법원으로 이송함이 상당하다고 한 사례.

가 사

8. 31.자 2009스75 결정 〔상속한정승인결정에대한이의〕1651

[1] 특수우편물수령증이 첨부되지 아니한 등기우편에 의한 발송송달의 적법 여부(소극)

[2] 재판장의 보정명령등본을 등기우편으로 발송했으나, 우체국의 특수우편물수령증을 첨부한 송달보고서가 작성된 바 없고, ‘송달통지서 전산화에 따른 업무처리지침(재일 2006-2)’ 제2조 제3호에서 정한 ‘송달현황목록’에도 특수우편물 접수사실 등이 기재되어 있지 않은 경우, 위 송달은 부적법하여 효력을 가질 수 없다고 한 사례

[1] 등기우편에 의한 발송송달은 송달사무처리기관인 법원사무관 등이 동시에 송달실시기관이 되어 송달을 시행하는 것이므로 스스로 송달보고서를 작성하여야 하고, 그 송달보고서 작성시에는 소정의 양식에 따라 송달장소, 송달일시 등을 기재하되, 사건번호가 명기된 우체국의 특수우편물수령증을 첨부하여야 하며, 이러한 송달은 발송시에 그 송달의 효력이 발생하는 관계로 우편물 발송일시가 중요하고 그 송달일시의 증명은 확정일자 있는 우체국의 특수우편물수령증에 의할 수밖에 없으므로, 위와 같이 특수우편물수령증이 첨부되지 아니한 송달보고서에 의한 송달은 부적법하여 그 효력을 발생할 수 없다.

[2] 재판장의 보정명령등본을 등기우편으로 발송했으나, 우체국의 특수우편물수령증을 첨부한 송달보고서가 작성된 바 없고, ‘송달통지서 전산화에 따른 업무처리지침(재일 2006-2)’ 제2조 제3호에서 정한 ‘송달현황목록’에도 특수우편물 접수사실 등이 기재되어 있지 않은 경우, 위 송달은 부적법하여 효력을 가질 수 없다고 한 사례.

9. 10.자 2009스89 결정 〔소송구조〕1654

비송사건절차법이 적용 또는 준용되는 비송사건이 소송구조의 대상인지 여부(소극)

비송사건절차법에서 민사소송법의 개별 규정을 준용하고 있으나 소송구조에 관한 규정은 준용하지 않고 있으므로(비송사건절차법 제8조, 제10조 참조), 비송사건절차법이 적용 또는 준용되는 비송사건은 소송구조의 대상이 되지 아니하고, 이러한 비송사건을 대상으로 하는 소송구조 신청은 부적법하다.

일반행정

9. 10. 선고 2007두10440 판결 〔재심판정취소〕1655

[1] 구 근로기준법 제45조 제1항에서 정한 ‘휴업’의 범위 및 구 근로기준법 제30조 제1항에서 정한 ‘휴직’의 의미

[2] 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 구 근로기준법 제45조 제1항에 의한 휴업을 실시한 경우, 그 휴업 역시 구 근로기준법 제30조 제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당하는 불이익한 처분에 해당한다고 한 사례

[3] 휴직명령을 포함한 인사명령이 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하는지 여부(적극) 및 경영상의 필요를 이유로 하여 휴직명령이 취해진 경우 그 휴직명령이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부의 판단 방법

[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제45조 제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념이다. 한편 구 근로기준법(2007. 1. 26. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항은 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다”라고 규정하고 있고, 여기서 ‘휴직’이라 함은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불능이거나 또는 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서, 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말한다.

[2] 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제45조 제1항에 의한 휴업을 실시한 경우, 그 휴업 역시 구 근로기준법(2007. 1. 26. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당하는 불이익한 처분에 해당한다고 한 사례.

[3] 기업이 그 활동을 계속적으로 유지하기 위해서는 노동력을 재배치하거나 그 수급을 조절하는 것이 필요불가결하므로, 휴직명령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하고, 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다. 그리고 그것이 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고․휴직․정직․감봉 기타 징벌을 하지 못하도록 하는 구 근로기준법(2007. 1. 26. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 위배되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 수 없으며, 경영상의 필요를 이유로 하여 휴직명령이 취해진 경우 그 휴직명령이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부는 당해 휴직명령 등의 경영상의 필요성과 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상․경제상의 불이익을 비교․교량하고, 휴직명령 대상자 선정의 기준이 합리적이어야 하며, 근로자가 속하는 노동조합과의 협의 등 그 휴직명령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

9. 10. 선고 2007두20638 판결 〔토지매수신청거부처분취소〕1658

[1] 국민의 적극적 신청행위에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건

[2] 국민이 어떤 신청을 한 경우 그에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부를 판단할 때 신청권의 존재 여부를 넘어서 구체적으로 그 신청의 인용 여부까지 판단하여야 하는지 여부(소극)

[3] 금강수계 중 상수원 수질보전을 위하여 필요한 지역의 토지 등의 소유자가 국가에 그 토지 등을 매도하기 위하여 매수신청을 하였으나 유역환경청장이 이를 거절한 사안에서, 그 매수 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례

[1] 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.

[2] 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니므로, 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 하고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다.

[3] 금강수계 중 상수원 수질보전을 위하여 필요한 지역의 토지 등의 소유자가 국가에 그 토지 등을 매도하기 위하여 매수신청을 하였으나 유역환경청장 등이 매수거절의 결정을 한 사안에서, 위 매수거절을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보지 않는다면 토지 등의 소유자로서는 재산권의 제한에 대하여 달리 다툴 방법이 없게 되는 점 등에 비추어, 그 매수 거부행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례.

9. 10. 선고 2008두9744 판결 〔시정조치취소〕1661

[1] 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지 여부를 판단함에 있어 ‘관련 상품시장’과 ‘관련 지역시장’의 의미 및 그 범위의 판단 방법

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제8호의2에서 정한 ‘경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’의 의미 및 수평적 기업결합에서 실질적 경쟁제한성 유무의 판단 방법

[3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제7조 제2항 제1호에서 정한 당해 기업결합으로 인한 특유의 ‘효율성 증대효과’의 판단 방법

[4] 회사가 기업결합을 위하여 주식 100%를 소유한 자회사를 설립하고 소멸회사인 자회사와 존속회사인 피취득회사의 합병과정에서 존속회사가 발행한 신주를 소멸회사의 주식을 대신하여 전부 취득한 사안에서, 공정거래위원회에 한 기업결합 신고는 존속회사에 대한 주식취득이 이미 완료되었음을 전제로 한 사후신고에 해당하므로, 공정거래위원회의 시정조치처분은 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제16조 제1항 후문, 제12조 제7항의 규정에 의한 처분기간의 제한을 받지 않는다고 한 사례

[1] 관련 상품시장은 일반적으로 서로 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품의 가격이 상당 기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상될 경우 그 상품의 대표적 구매자가 이에 대응하여 구매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론, 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사의 결정행태, 사회적․경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 이외에도 기술발전의 속도, 그 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 그 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황, 시간적․경제적․법적 측면에서의 대체의 용이성 등도 함께 고려하여야 한다. 한편, 관련 지역시장은 일반적으로 서로 경쟁관계에 있는 사업자들이 위치한 지리적 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 다른 모든 지역에서의 가격은 일정하나 특정 지역에서만 상당 기간 어느 정도 의미 있는 가격인상 또는 가격인하가 이루어질 경우 당해 지역의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 지역 전체를 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격과 특성 및 판매자의 생산량, 사업능력, 운송비용, 구매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매자들의 구매지역 전환행태, 판매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 행태, 시간적․경제적․법적 측면에서의 구매지역 전환의 용이성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 외에 기술발전의 속도, 관련 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 관련 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황 등도 함께 고려하여야 한다.

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것) 제2조 제8호의2가 규정하고 있는 ‘경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’란 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격․수량․품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위를 의미하며, 수평적 기업결합에서 이러한 실질적 경쟁제한성 유무를 판단하는 경우에는 위 법 제7조 제4항 제1호가 규정하고 있는 경쟁제한성 추정요건의 충족 여부 외에도 해외경쟁의 도입수준 및 국제적 경쟁상황, 신규 진입의 가능성, 경쟁사업자들 사이의 공동행위 가능성, 유사품 및 인접시장의 존재 여부 등을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.

[3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항은 공정거래위원회가 당해 기업결합 외의 방법으로 달성하기 어려운 효율성 증대효과가 경쟁제한으로 인한 폐해보다 큰 경우(제1호)에 해당한다고 인정하는 기업결합에 대하여는 같은 조 제1항의 기업결합 제한규정을 적용하지 아니하고, 이러한 경우 해당요건을 충족하는지에 대한 입증은 당해 사업자가 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 당해 기업결합으로 인한 특유의 효율성 증대효과는 기업의 생산․판매․연구개발 등의 측면 및 국민경제의 균형발전 측면 등을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하되, 그 효율성 증대효과는 가까운 시일 내에 발생할 것이 명백하여야 한다.

[4] 회사가 기업결합을 위하여 주식 100%를 소유한 자회사를 설립하고 소멸회사인 자회사와 존속회사인 피취득회사의 합병과정에서 존속회사가 발행한 신주를 소멸회사의 주식을 대신하여 전부 취득한 사안에서, 그 회사의 존속회사 주식 취득은 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정되기 전의 것) 제18조 제8항 제1호 (나)목에서 정한 기타 주식취득에 해당하여, 그 회사가 공정거래위원회에 한 기업결합 신고는 존속회사에 대한 주식취득이 이미 완료되었음을 전제로 한 사후신고에 해당하므로, 공정거래위원회의 시정조치처분은 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 후문, 제12조 제7항의 규정에 의한 처분기간의 제한을 받지 않는다고 한 사례.

9. 10. 선고 2009두7332 판결 〔재요양연기단축승인(일부불승인)처분취 소〕1668

요양 중인 근로자의 상병을 호전시키기 위한 치료가 아니라 단지 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만 필요한 경우, 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제16조 제1항에서 정한 치료종결사유에 해당하는지 여부(적극)

구 산업재해보상보험법 시행규칙(2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제5호는 “치유라 함은 부상 또는 질병이 완치되거나 부상 또는 질병에 대한 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없게 되고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말한다”고 규정하고 있고, 제16조 제1항 제1문은 “공단은 요양 중인 근로자의 상병이 계속 치료를 하더라도 의학적인 효과를 기대할 수 없게 되고, 그 증상이 고정된 상태에 이른 경우에는 당해 근로자의 치료를 종결시켜야 한다”고 규정하고 있으며, 위 규정들을 비롯한 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조(요양급여), 제40조의2(재요양), 제42조(장해급여), 제45조의2(후유증상의 진료) 등의 각 규정 내용 및 그 입법 취지 등을 종합하여 보면, 요양 중인 근로자의 상병을 호전시키기 위한 치료가 아니라 단지 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만이 필요한 경우는 위 시행규칙 제16조 제1항에 규정된 치료종결 사유에 해당한다고 봄이 상당하다.

9. 10. 선고 2009두7530 판결 〔과징금부과처분취소〕1670

가등기담보 등에 관한 법률에 따른 가등기담보계약이 ‘부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약’에 해당하는지 여부(적극) 및 그 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조에 정한 3년의 소유권이전등기의무 해태기간의 기산일(=청산절차가 종료된 때)

가등기담보 등에 관한 법률에 따라 채권담보의 목적으로 부동산에 관하여 가등기를 경료하는 가등기담보계약은 채무자가 변제기에 이르기까지 채무를 변제하지 못하는 경우 가등기담보권자가 청산금의 평가액을 통지한 후 2월의 청산기간이 경과하면 청산금을 지급하고 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있도록 하는 점에서 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약에 해당한다. 다만 3년의 소유권이전등기의무 해태기간의 기산일은 가등기담보권자가 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는 때로서 청산기간이 경과한 후 청산금을 지급하는 등 청산절차가 종료된 때로 보아야 한다.

9. 10. 선고 2009두10628 판결 〔관리처분계획취소〕1672

[1] 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례 중 다가구주택이 다세대주택으로 전환된 경우에 관한 규정인 제24조 제2항 제1호, 부칙 제5조에서의 ‘전환’의 의미

[2] 다가구주택인 건물에 관하여 2002년 10월 지분등기를, 2003. 7. 31. 구분소유등기를 각 마쳤을 뿐, 2003. 12. 30.까지 다세대주택으로 건축물대장의 전환을 하지 않은 채 분양신청을 한 경우, 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례 부칙 제7조의 요건인 ‘1997. 1. 15. 이전에 가구별로 지분등기 또는 구분소유등기를 경료할 것’을 갖추지 못하였으므로 공동분양대상이 된다고 한 사례

[1] 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(2005. 11. 10. 조례 제4330호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 제1호, 제3호, 부칙 제5조, 제7조의 입법 취지, 연혁 및 위 각 규정의 체계적 구조 등에 비추어 보면, 위 조례 제24조 제2항 제3호, 부칙 제7조는 다가구주택에 관하여 지분등기 또는 구분소유등기만이 경료된 경우에 관한 규정임에 대하여, 제24조 제2항 제1호, 부칙 제5조는 다가구주택이 다세대주택으로 전환된 경우에 관한 규정으로서 이 때의 ‘전환’이란 구 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙(2007. 1. 16. 건설교통부령 제547호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에 의한 ‘건축물대장의 전환’을 의미한다고 봄이 상당하다.

[2] 다가구주택인 건물에 관하여 2002년 10월 지분등기를, 2003. 7. 31. 구분소유등기를 각 마쳤을 뿐, 2003. 12. 30.까지 다세대주택으로 건축물대장의 전환을 하지 않은 채 분양신청을 한 경우, 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(2005. 11. 10. 조례 제4330호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 제3호에서 정한 ‘하나의 주택을 수인이 소유하고 있는 경우’에 해당하는데, 경과규정인 위 조례 부칙 제7조의 요건인 ‘1997. 1. 15. 이전에 가구별로 지분등기 또는 구분소유등기를 경료할 것’이란 요건을 갖추지 못하였으므로 공동분양대상이 된다고 한 사례.

조 세

9. 10. 선고 2007두14695 판결 〔증권거래세부과처분취소〕1676

[1] 주권의 물납이 구 증권거래세법 제1조 및 제2조 제3항에서 정한 ‘주권의 양도’에 해당하여 증권거래세 과세대상에 포함되는지 여부(적극)

[2] 주권의 물납이 증권거래세의 과세대상에 포함되는 것으로 해석하는 것이 평등권이나 재산권 보장 등에 관한 헌법규정에 위배되는지 여부(소극)

[1] 구 증권거래세법(2008. 12. 26. 법률 제9274호로 개정되기 전의 것) 제1조 및 제2조 제3항 각 규정의 내용과 입법 취지, 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항의 규정에 의한 주권의 물납은 상속세를 금전으로 납부하는 것에 갈음하여 주권으로 납부하는 것으로서 그에 따라 상속세 채무를 면하게 되므로 이는 공법상의 대물변제적 성격을 가진 유상양도에 해당한다고 볼 수 있는 점, 증권거래세는 유상으로 주권의 소유권이 이전되는 경우 이익의 발생 여부에 관계없이 과세되는 유통세인 점 등을 종합하면, 주권의 물납은 위 증권거래세법 규정에서 정한 ‘주권의 양도’에 해당하여 증권거래세 과세대상에 포함된다고 해석함이 상당하고, 구 증권거래세법 제5조 제1항이 증권거래세 과세대상의 하나인 주권의 매매거래에 대하여 그 양도의 시기를 따로 규정하고 있다고 하여 증권거래세의 과세대상이 주권의 매매거래 등 사법상 거래에만 국한된다고 해석할 수는 없다.

[2] 주권의 물납에 의하여 그 소유권이 국가에 이전되면 대물변제가 되어 조세채무가 소멸하는 점에서 주권의 일반적인 유상 양도와 별 다른 차이가 없으므로 증권거래세를 과세함에 있어 주권의 물납을 반드시 우대해야 한다고 보기 어려운 점, 상속세를 주권으로 물납하지 아니하고 이를 매각하여 금전으로 납부하는 경우에도 주권을 매각하는 과정에서 증권거래세가 과세되는 점 등을 고려하면, 주권의 물납이 증권거래세의 과세대상에 포함되는 것으로 해석하는 것이 평등권이나 재산권 보장 등에 관한 헌법규정에 위배된다고 할 수도 없다.

9. 10. 선고 2008두9324 판결 〔법인세부과처분취소〕1678

[1] 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우 소급입법에 의한 재산권 침해인지 여부 및 그 개정 법령의 적용이 제한되기 위한 요건과 그 요건으로서 신뢰보호의 원칙 위배 여부의 판단 기준

[2] 당사자가 자신이 영위하는 주된 사업의 업종 분류와 관련하여 개정 전 구법이 존속되어 그 해석에 따라 주택신축판매업이 계속 건설업으로 분류되리라고 신뢰하였다 하더라도 그 신뢰가 2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정된 조세특례제한법 제2조 제3항의 적용에 관한 공익상의 요구와 비교․형량하여 더 보호가치 있는 신뢰에 해당되지 않으므로, 위 규정의 적용이 제한되어야 한다고 볼 수 없다고 한 사례

[3] 한시적 법인세액 감면제도를 시행하다가 2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정된 조세특례제한법 제2조 제3항을 신설하면서 법인세액 감면 대상이 되지 않는 업종으로 변경된 기업에 대하여 아무런 경과규정을 두지 않은 경우, 위 규정이 헌법상의 평등의 원칙, 재산권의 보장, 과잉금지의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등에 위배되는지 여부(소극)

[1] 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다. 그리고 이러한 신뢰보호의 원칙 위배 여부를 판단하기 위해서는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 개정 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교․형량하여야 한다.

[2] 당사자가 자신이 영위하는 주된 사업의 업종 분류와 관련하여 구 조세특례제한법(2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정되기 전의 것)이 존속되어 그 해석에 따라 주택신축판매업이 계속 건설업으로 분류되리라고 신뢰하였다 하더라도 중소기업에 대한 법인세액 감면 조항의 신설배경 및 취지, 입법경과 등에 비추어 볼 때, 그 신뢰가 2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정된 조세특례제한법 제2조 제3항의 적용에 관한 공익상의 요구와 비교․형량하여 더 보호가치 있는 신뢰에 해당되지 않으므로, 위 규정의 적용이 제한되어야 한다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정된 조세특례제한법 부칙 제1조, 제2조 제1항의 규정에 의하면, 개정 법률 시행 전에 이미 과세요건이 완성된 법인세액의 감면분까지 소급하여 그 혜택을 박탈하는 것도 아니다. 그렇다면, 정책적․잠정적․일시적 조세우대조치라 할 한시적 법인세액 감면제도를 시행하다가 위 법 제2조 제3항을 신설하면서 법인세액 감면 대상이 되지 아니하는 업종으로 변경된 기업에 대하여 아무런 경과규정을 두지 아니하였다고 하여, 위 법 제2조 제3항이 헌법상의 평등의 원칙, 재산권의 보장, 과잉금지의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등에 위배된다고 할 수 없다.

9. 10. 선고 2009두5343 판결 〔취득세부과처분취소〕1681

[1] 구 지방세법 시행령 제82조의3 제1항 본문에서 정한 ‘취득가격’의 의미 및 그 범위

[2] 진입도로 공사비, 삭도장․헬기장 공사비, 훼손지복구비, 대체산림조성비 등은 송전철탑 설치공사의 특성상 반드시 설치해야 하거나 그 지출이 필수적으로 요구되는 비용으로서 송전철탑의 취득비용에 당연히 포함된다고 한 사례

[3] 송전철탑을 구 지방세법 시행령 제73조 제4항에서 정한 ‘건축허가를 받아 건축하는 건축물’에 준하는 것으로 해석할 수 있는지 여부(적극) 및 송전철탑의 취득시기(=사실상의 사용일 또는 임시사용승인일)

[1] 구 지방세법 시행령(2006. 12. 30. 대통령령 제19817호로 개정되기 전의 것) 제82조의3 제1항 본문에서 정한 ‘취득가격’에는 과세대상물건의 취득 시기 이전에 거래상대방 또는 제3자에게 지급원인이 발생 또는 확정된 것으로서 당해 물건 자체의 가격은 물론 그 이외에 실제로 당해 물건 자체의 가격으로 지급되었다고 볼 수 있거나 그에 준하는 취득절차비용도 간접비용으로서 이에 포함된다.

[2] 진입도로 공사비, 삭도장․헬기장 공사비, 훼손지복구비, 대체산림조성비 등은 송전철탑 설치공사의 특성상 반드시 설치해야 하거나 그 지출이 필수적으로 요구되는 비용으로서, 당해 과세물건인 송전철탑을 취득하기 위하여 필요․불가결한 준비행위 또는 그 수반행위에 소요된 것이므로, 송전철탑의 취득비용에 당연히 포함된다고 한 사례.

[3] 구 지방세법 시행령(2006. 12. 30. 대통령령 제19817호로 개정되기 전의 것) 제73조 제4항 본문은 “건축허가를 받아 건축하는 건축물에 있어서는 사용승인서 교부일(사용승인서 교부일 이전에 사실상 사용하거나 임시사용승인을 받은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 임시사용승인일)을 취득일로 보고, 건축허가를 받지 아니하고 건축하는 건축물에 있어서는 그 사실상의 사용일을 취득일로 본다”고 규정하고 있고, 구 전기사업법(2006. 12. 30. 법률 제8135호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 본문은 “전기사업자는 전기사업용전기설비의 설치공사 또는 변경공사로서 지식경제부령이 정하는 공사를 하고자 하는 경우에는 그 공사계획에 대하여 지식경제부장관의 인가를 받아야 한다”고 규정하고 있으며, 구 전기사업법 시행규칙(2006. 10. 4. 부령 제369호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항에 따른 [별표 5]는 ‘전압 20만볼트 이상의 송전선로 설치공사’를 그 인가를 요하는 대상으로 규정하고 있다. 위 각 규정 및 관계법령을 종합하면, 송전철탑은 송전선로의 일부로서 전기사업법에 의한 인가를 받아야만 설치할 수 있으므로, 위 지방세법 시행령 제73조 제4항에서 정한 ‘건축허가를 받아 건축하는 건축물’에 준하는 것으로 해석함이 상당하고, 그 취득시기 역시 위 규정에 따라 정해진다.

9. 10. 선고 2009두7462 판결 〔종합소득세부과처분취소〕1684

[1] 구 소득세법 제41조에서 정한 부당행위계산의 요건

[2] 甲이 자신의 배우자 乙이 대표이사로 재직 중이던 주식회사에 토지를 예식장 건물 부지로 사용할 것을 승낙한 후 약 6년간 일체의 사용 대가를 받지 않고, 임료를 지급받기 위한 노력도 전혀 하지 않은 사안에서, 귀속 임대료를 지급받지 않은 것은 합리적인 경제인이면 당연히 받아야 할 임대료를 받지 않음으로써 임대료 수입 상당의 소득에 대한 조세부담을 부당하게 감소시킨 것으로 봄이 상당하다고 한 사례

[1] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제41조의 부당행위계산부인 규정은 거주자의 행위 또는 계산이 객관적인 사실에 합치되고 법률상 유효․적법한 것이라 하더라도 그 행위나 계산이 구 소득세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것) 제98조에서 정한 특수관계자 사이의 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 거래유형에 해당되는 경우에는 과세권자가 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득이 있었던 것으로 의제하여 과세함으로써 실질과세원칙을 보충하여 공평과세를 실현하고자 하는 것이므로, 부당행위계산은 일정한 특수관계자 사이의 일정한 거래가 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되면 족한 것이지 당사자에게 조세회피의 목적이 있거나 경제적 손실이 있어야 하는 것은 아니다.

[2] 甲이 자신의 배우자 乙이 대표이사로 재직 중이던 주식회사에 총 면적 1,835.1㎡에 달하는 토지를 예식장 건물 부지로 사용할 것을 승낙한 후 약 6년간 일체의 사용 대가를 받지 않고, 임료를 지급받기 위한 노력도 전혀 하지 않은 사안에서, 위 주식회사가 부도 처리된 후 약 2년 6개월간 채권단이 예식장을 운영하였다거나, 위 주식회사의 최대채권자인 공사대금채권자에게 채무를 변제하였다는 사정이 있었다고 하더라도, 귀속 임대료를 지급받지 않은 것은 합리적인 경제인이면 당연히 받아야 할 임대료를 받지 않음으로써 임대료 수입 상당의 소득에 대한 조세부담을 부당하게 감소시킨 것으로 봄이 상당하다고 한 사례.

특 허

9. 10. 선고 2007후2674 판결 〔거절결정(특)〕1687

[1] 구 특허법 제47조 제4항 제1호에서 정한 ‘특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우’에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 보정 전의 청구항에 구성요소를 부가함으로써 형식적으로는 특허청구범위가 보정 전후에 달라졌다 하더라도 보정 전의 다른 청구항에 기재된 구성으로서 발명의 상세한 설명에도 자세히 기재되어 있던 구성을 보정 후의 청구항에 단순히 부가하여 감축한 것에 지나지 않는 보정의 경우, 구 특허법 제47조 제4항 제1호에서 정한 ‘특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[3] 명칭이 “비틀림 냉각수관을 가진 드릴 공구”인 출원발명에 관한 보정 후 특허청구범위 제1항과 그 종속항인 제7항, 제9항, 제10항, 제11항은 보정 전 특허청구범위 제1항, 제6항, 제8항, 제12항, 제13항과 대비하여 볼 때 특허청구범위가 실질적으로 변경된 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것) 제47조 제4항 제1호에 서 정한 ‘특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 특허청구범위의 형식적인 기재만을 가지고 대비할 것이 아니라 발명의 상세한 설명을 포함한 명세서 전체의 내용과 관련하여 보정 전후 특허청구범위 전체를 실질적으로 대비하여 판단하는 것이 합리적이다.

[2] 보정 전의 청구항에 구성요소를 부가함으로써 형식적으로는 특허청구범위가 보정 전후에 달라졌다 하더라도 보정 전의 다른 청구항에 기재된 구성으로서 발명의 상세한 설명에도 자세히 기재되어 있던 구성을 보정 후의 청구항에 단순히 부가하여 감축한 것에 지나지 않는 보정의 경우에는, 후출원인이나 제3자에게 예상하지 못한 손해를 입힐 염려가 있거나 심사관이 선행기술을 새로 조사해야 하는 부담이 발생하여 심사의 신속한 진행이 현저히 저해되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 보정 전후 발명의 목적이나 기술적 사상이 변경된 것이 아니어서 구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것) 제47조 제4항 제1호이 규정한 특허청구범위의 실질적인 변경에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.

[3] 명칭이 “비틀림 냉각수관을 가진 드릴 공구”인 출원발명에 관한 보정 후 특허청구범위 제1항과 그 종속항인 제7항, 제9항, 제10항, 제11항은 보정 전 특허청구범위 제1항, 제6항, 제8항, 제12항, 제13항과 대비하여 볼 때 발명의 목적이나 기술적 사상이 변경된 것이 아니므로 특허청구범위가 실질적으로 변경된 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

9. 10. 선고 2007후3356 판결 〔권리범위확인(특)〕1690

[1] 간접침해에 관하여 규정하고 있는 특허법 제127조 제1호에서 정한 ‘생산’의 의미와 범위 및 ‘특허 물건의 생산에만 사용하는 물건’에 해당하기 위한 요건

[2] 명칭이 “CMP용 연마 패드”인 확인대상발명의 물건을 업으로서 생산․판매한 행위는 권리범위확인심판의 심결시를 기준으로 명칭이 “CMP용 연마 패드”인 특허의 권리에 대한 간접침해에 해당한다고 한 사례

[3] 특허권의 권리범위확인심판을 청구하기 위한 요건으로서 심판청구의 대상이 되는 확인대상발명의 특정 정도

[1] 간접침해에 관하여 규정하고 있는 특허법 제127조 제1호 규정은 발명의 모든 구성요소를 가진 물건을 실시한 것이 아니고 그 전 단계에 있는 행위를 하였더라도 발명의 모든 구성요소를 가진 물건을 실시하게 될 개연성이 큰 경우에는 장래의 특허권 침해에 대한 권리 구제의 실효성을 높이기 위하여 일정한 요건 아래 이를 특허권의 침해로 간주하더라도 특허권이 부당하게 확장되지 않는다고 본 것이라고 이해된다. 위 조항의 문언과 그 취지에 비추어 볼 때, 여기서 말하는 ‘생산’이란 발명의 구성요소 일부를 결여한 물건을 사용하여 발명의 모든 구성요소를 가진 물건을 새로 만들어내는 모든 행위를 의미하므로, 공업적 생산에 한하지 않고 가공, 조립 등의 행위도 포함된다. 나아가 ‘특허 물건의 생산에만 사용하는 물건’에 해당하기 위하여는 사회통념상 통용되고 승인될 수 있는 경제적, 상업적 내지 실용적인 다른 용도가 없어야 하고, 이와 달리 단순히 특허 물건 이외의 물건에 사용될 이론적, 실험적 또는 일시적인 사용가능성이 있는 정도에 불과한 경우에는 간접침해의 성립을 부정할 만한 다른 용도가 있다고 할 수 없다.

[2] 명칭이 “CMP용 연마 패드”인 확인대상발명의 물건은 명칭이 “개선된 연마패드 및 이의 사용방법”인 특허 물건의 생산에만 사용되는 것이므로, 업으로서 확인대상발명의 물건을 생산․판매한 행위는 권리범위확인심판의 심결시를 기준으로 위 특허권에 대한 간접침해에 해당한다고 한 사례.

[3] 특허권의 권리범위확인심판을 청구함에 있어서 심판청구의 대상이 되는 확인대상발명은 당해 특허발명과 서로 대비할 수 있을 만큼 구체적으로 특정되어야 한다. 그 특정을 위하여 대상물의 구체적인 구성을 전부 기재할 필요는 없지만, 적어도 특허발명의 구성요건과 대비하여 그 차이점을 판단함에 필요할 정도로 특허발명의 구성요건에 대응하는 부분의 구체적인 구성을 기재하여야 한다.

형 사

9. 10. 선고 2008도1685 판결 〔병역법위반〕1693

[1] 신상이동통보의무 위반으로 인한 병역법 위반죄의 공소시효가 병역법 제40조에 정한 14일의 기간이 경과한 때부터 진행하는지 여부(소극)

[2] 구 병역법 제92조 제1항 위반죄와 제92조 제2항 위반죄의 관계

[3] ‘위장 편입시킨 전문연구요원 등’을 편입 당시의 지정업체의 해당 분야 외의 다른 분야에 종사시킨 행위도 구 병역법 제92조 제1항 위반죄에 해당한다고 한 사례

[1] 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되기 전의 것) 제40조에 의하여 전문연구요원 또는 산업기능요원이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때에는 14일 이내에 그 사실을 관할 지방병무청장에게 통보하여야 하는 것을 내용으로 하는 신상이동통보의무는, 전문연구요원 등이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하는 상태가 계속되는 한 공소시효가 진행되지 않는다.

[2] 전문연구요원 등을 위장 편입시키는 것을 내용으로 하는 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되기 전의 것) 제92조 제2항 위반죄의 구성요건과 전문연구요원 등으로 의무종사 중인 사람을 정당한 이유 없이 편입 당시의 지정업체의 해당 분야 아닌 다른 분야에 종사시키는 것을 내용으로 하는 같은 조 제1항 위반죄의 구성요건은 구별되고, 양 죄의 보호법익이 서로 다르며, 편입 관련 부정행위와 종사의무 위반행위를 함께 범한 경우와 그 중 하나만을 범한 경우를 구별할 필요성이 있다.

[3] ‘위장 편입시킨 전문연구요원 등’을 편입 당시의 지정업체의 해당 분야 외의 다른 분야에 종사시킨 행위도 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되기 전의 것) 제92조 제1항 위반죄에 해당한다고 한 사례.

9. 10. 선고 2008도10148 판결 〔병역법위반〕1695

고용주의 편입 관련 부정행위에 관한 병역법 제92조 제2항 위반죄가 성립하는 경우, 병역법 제92조 제1항 위반죄와 병역법 제84조 제2항 위반죄가 별도로 성립할 수 있는지 여부(적극)

고용주가 전문연구요원 등의 편입과 관련하여 부정한 행위를 한 경우를 처벌하는 병역법 제92조 제2항, 전문연구요원 등으로 의무종사 중인 사람을 당해 지정업체의 해당 분야에 종사하게 하지 않은 경우를 처벌하는 병역법 제92조 제1항, 전문연구요원 등이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 않은 때 등에 신상이동통보를 하지 않은 경우를 처벌하는 제84조 제2항의 문리적 해석이나 규정 취지, 보호법익, 행위 형태의 내용 등에 비추어 보면, 병역법 제92조 제2항 위반죄가 성립하는 경우에도 병역법 제92조 제1항 위반죄와 병역법 제84조 제2항 위반죄는 별도로 성립할 수 있다.

9. 10. 선고 2008도10177 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등 의구성․활동)․폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)․공갈․상해〕1697

[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에 정한 범죄단체 또는 집단의 구성원으로서의 ‘활동’의 의미 및 이에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 범죄단체의 상위 구성원들로부터 조직의 위계질서를 잘 지키라는 지시를 받으며 속칭 ‘줄빠따’를 맞고 그에 관하여 입단속을 잘하라는 지시를 받은 피고인들의 행위가, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에 정한 범죄단체 구성원으로서의 ‘활동’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조의 규정 내용과 형식, 입법 취지, 처벌의 종류 및 정도 등을 종합하여 보면, 위 법 제4조 제1항의 ‘활동’이란 범죄단체 또는 집단의 내부 규율 및 통솔 체계에 따른 조직적, 집단적 의사 결정에 의하여 행하는 범죄단체 또는 집단의 존속․유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 같은 조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다. 그리고 특정한 행위가 범죄단체 또는 집단의 구성원으로서의 ‘활동’에 해당하는지 여부는 당해 행위가 행해진 일시, 장소 및 그 내용, 그 행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 목적, 의사 결정자와 실행 행위자 사이의 관계 및 그 의사의 전달 과정 등의 구체적인 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다. 따라서 다수의 구성원이 관여되었다고 하더라도 범죄단체 또는 집단의 존속․유지를 목적으로 하는 조직적, 집단적 의사결정에 의한 것이 아니거나, 범죄단체 또는 집단의 수괴나 간부 등 상위 구성원으로부터 모임에 참가하라는 등의 지시나 명령을 소극적으로 받고 이에 단순히 응하는데 그친 경우, 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등을 개최하거나 참석하는 경우 등은 ‘활동’에 해당한다고 볼 수 없다.

[2] 범죄단체의 상위 구성원들로부터 조직의 위계질서를 잘 지키라는 지시를 받으며 속칭 ‘줄빠따’를 맞고 그에 관하여 입단속을 잘하라는 지시를 받은 피고인들의 행위가, 상위 구성원들로부터 소극적으로 지시나 명령을 받고 폭행을 당한 것에 불과할 뿐 범죄단체의 존속․유지에 기여하기 위한 행위를 한 것이라고 볼 수 없어, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에 정한 범죄단체 구성원으로서의 ‘활동’에 해당하지 않는다고 한 사례.

9. 10. 선고 2009도3580 판결 〔특수강도(인정된 죄명 : 절도)․성폭력 범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)〕1701

[1] 강간죄의 객체인 부녀로 인정하기 위한 법률적 성(性)의 결정 기준

[2] 성전환자가 출생시와 달리 전환된 성을 법률적 성으로 평가받을 수 있는 경우

[3] 성전환자가 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 해당한다고 한 사례

[1] 강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로, 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다. 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기․성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나, 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동․태도․성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면, 즉 정신적․사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적․사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다.

[2] 성전환증을 가진 사람의 경우에도 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 생식기와 성기가 형성․발달되어 출생하지만, 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적․사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가된다. 그러나 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감․혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적․사회적 적응이 이루어짐에 따라, 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼며 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다. 이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있다.

[3] 성전환자를 여성으로 인식하여 강간한 사안에서, 피해자가 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 성귀속감을 나타냈고, 성전환 수술로 인하여 여성으로서의 신체와 외관을 갖추었으며, 수술 이후 30여 년간 개인적․사회적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있는 점 등을 고려할 때, 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자로서 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 해당한다고 한 사례.

9. 10. 선고 2009도4335 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률위반(강간등상해) {인정된 죄명 : 강간상해}〕1705

[1] 다가구용 단독주택이나 공동주택 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도가 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 피고인이 강간할 목적으로 피해자를 따라 피해자가 거주하는 아파트 내부의 엘리베이터에 탄 다음 그 안에서 폭행을 가하여 반항을 억압한 후 계단으로 끌고 가 피해자를 강간하고 상해를 입힌 사안에서, 피고인이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 주거침입범의 신분을 가지게 되었다는 이유로, 주거침입을 인정하지 않고 강간상해죄만을 선고한 원심판결을 파기한 사례

[1] 주거침입죄에 있어서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다. 따라서 다가구용 단독주택이나 다세대주택․연립주택․아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시․관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 다가구용 단독주택이나 다세대주택․연립주택․아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다.

9. 10. 선고 2009도4574 판결 〔주민등록법위반〕1708

[1] 타인의 주민등록번호를 그 소지자의 허락 없이 신분확인 외의 용도로 사용한 경우, 주민등록번호 부정사용죄의 성립 여부(소극)

[2] 보험대리점 업체가 보험회사와 보험모집 법인대리점 계약을 체결하면서 업체에서 퇴사한 직원의 동의 없이 그의 주민등록번호를 기재한 법인대리점 보험모집 유자격자 명단을 보험회사에 제출한 경우, 타인의 주민등록번호를 신분확인과 관련하여 사용한 것으로 볼 수 없어 주민등록번호 부정사용죄에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 주민등록법(2007. 5. 11. 법률 제8422호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제2항 제9호는 공적․사적인 각종 생활분야에서 주민등록증이나 운전면허증과 같이 명의인의 주민등록번호가 기재된 유형적인 신분증명문서를 제시하지 않고 성명과 주민등록번호 등만으로 본인 여부의 확인 또는 개인식별 내지 특정이 가능한 절차에 있어서, 주민등록번호 소지자의 허락 없이 마치 그 소지자의 허락을 얻은 것처럼 행세하거나 자신이 그 소지자인 것처럼 행세하면서 그 주민등록번호를 사용하는 행위를 처벌하기 위하여 규정된 것으로 보아야 한다. 그러므로 다른 사람의 주민등록번호를 그 소지자의 허락 없이 함부로 이용하였다 하더라도, 그 주민등록번호를 본인 여부의 확인 또는 개인식별 내지 특정의 용도로 사용한 경우에 이른 경우가 아닌 한, 위 조항의 주민등록번호 부정사용죄는 성립하지 아니한다.

[2] 보험대리점 업체가 보험회사와 보험모집 법인대리점 계약을 체결하면서 업체에서 퇴사한 직원의 동의 없이 그의 주민등록번호를 기재한 법인대리점 보험모집 유자격자 명단을 보험회사에 제출한 경우, 타인의 주민등록번호를 신분확인과 관련하여 사용한 것으로 볼 수 없어 주민등록번호 부정사용죄에 해당하지 않는다고 한 사례.

9. 10. 선고 2009도5075 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)․방문판매등에관한법률위반․유사수신행위의규제에관한법률위반〕1710

[1] 구 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항, 구 방문판매 등에 관한 법률 시행령 제32조의2의 규정 취지

[2] 개정된 방문판매 등에 관한 법률 시행 전후에 걸쳐 포괄일죄인 위 법률 위반행위가 계속된 경우 적용할 법률

[3] 상품거래의 형식을 띠었더라도 사실상 금전의 거래라고 볼 수 있는 경우 유사수신행위에 해당하는지 여부(적극) 및 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조, 제2조 제1호의 유사수신행위가 즉시범인지 여부(적극)

[1] 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8537호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항, 구 방문판매 등에 관한 법률 시행령(2007. 10. 23. 대통령령 제20341호로 개정되기 전의 것) 제32조의2는, 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8259호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항 “재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위”의 구체적인 내용을 제한적으로 설정한 것으로 봄이 상당하다.

[2] 2007. 1. 19. 법률 제8259호로 개정된 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항이 시행된 이후에도 포괄일죄인 위 법률 위반 범행이 계속된 경우 그 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 하고, 또한 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다.”는 방문판매 등에 관한 법률 부칙(2007. 1. 19.) 제3조가 적용될 수도 없다.

[3] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 상품거래의 형식을 띠었다고 하더라도 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것일 뿐 사실상 금전의 거래라고 볼 수 있는 경우라면 위 법이 금하는 유사수신행위로 볼 수 있다. 또한 위 법 제3조, 제2조 제1호의 유사수신행위는 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위를 함으로써 즉시 성립하고, 그와 동시에 완성되는 즉시범이다.

9. 10. 선고 2009도5334 판결 〔영화및비디오물의진흥에관한법률위반〕1716

[1] 다른 주된 영업을 하면서 부수적으로 손님의 선택에 따라 무상으로 비디오물을 시청하게 한 경우, 구 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률에서 규제하는 ‘비디오물시청제공업을 영위하는 것’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 부동산 전대업, 휴게업, 기타 숙박업 등을 영위하는 영업주가 부수적으로 손님에게 무상으로 DVD를 빌려주어 시청하게 한 것이, 구 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제58조 제1항에 정한 ‘비디오물시청제공업’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9657호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항의 규정에 따라 관할 관청에 등록을 요하는 ‘비디오물시청제공업’이란, 영리를 목적으로 계속․반복적으로 같은 법 제2조 제16호 각 목에 정한 바에 따라 비디오물을 공중의 시청에 제공하는 것을 의미하고, 이와 다른 내용의 주된 영업을 영위하면서 부수적으로 손님의 선택에 따라 무상으로 비디오물을 시청에 제공하는 것에 불과한 경우에는 위 법 제58조 제1항에 정한 ‘비디오물시청제공업’을 영위하는 것에 해당한다고 볼 수 없다.

[2] 관할 세무서에 부동산 전대업, 휴게업, 기타 숙박업 등으로 사업자등록을 마친 자가 자신의 영업을 영위하면서 부수적으로 손님들에게 무상으로 DVD를 빌려주어 시청하게 한 사안에서, 위 DVD 제공행위는 구 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제58조 제1항의 규율대상인 ‘비디오물시청제공업’에 해당하지 않는다고 한 사례.

9. 10. 선고 2009도5630 판결 〔배임〕1719

[1] 업무상 배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자 및 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임죄의 공동정범으로 인정하기 위한 요건

[2] 수분양권 매매계약과 관련하여 매수 당시에는 이중매매 사실을 몰랐던 제2매수인이 그 사실을 알고 난 후 매도인의 도움으로 승소판결을 받고 분양권에 대한 소유권이전등기까지 마친 사안에서, 배임죄의 공동정범의 성립을 부정한 사례

[1] 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는, 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 한다. 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다.

[2] 수분양권 매매계약과 관련하여 제2 매수인이 매수 당시에는 이중매매 사실을 몰랐으나 나중에 그 사실을 알고 매도인을 상대로 소송을 제기하던 중 오히려 매도인과 약정을 맺고 그의 도움으로 승소판결을 받고 분양권에 대한 소유권이전등기까지 마친 사안에서, 제2매수인의 민사상 권리 행사가 매도인의 배임행위를 교사하거나 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 배임죄의 공동정범의 성립을 부정한 사례.

9. 10. 선고 2009도5732 판결 〔업무방해〕1722

[1] 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’의 의미

[2] 피고인이 피해자들이 경작 중이던 농작물을 트랙터를 이용하여 갈아엎은 다음 그곳에 이랑을 만들고 새로운 농작물을 심어 피해자의 자유로운 논밭 경작 행위를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우, 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 한 사례

[1] 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압․혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력․협박은 물론 사회적․경제적․정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시․장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 또한, 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다.

[2] 피고인이 피해자들이 경작 중이던 농작물을 트랙터를 이용하여 갈아엎은 다음 그곳에 이랑을 만들고 새로운 농작물을 심어 피해자의 자유로운 논밭 경작 행위를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우, 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 한 사례.

9. 10. 선고 2009도6027 판결 〔청원법위반〕1724

[1] 청원법 제11조에 정한 ‘허위사실의 적시’ 여부의 판단 방법

[2] 피고인이 청원 사실의 정황을 다소 과장하여 청원한 사안에서, 전체적으로 볼 때 그 청원 내용이 허위라고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 국민이 가지는 청원권은 국가기관에 대하여 자신의 의견이나 관심사를 전달할 자유를 보장하는 동시에 이를 통하여 공적인 국가의사의 형성에 영향을 미칠 수 있도록 하는 헌법상의 권리로서 중요한 의미를 가지므로, 이를 제한하여 국민의 청원권 행사가 위축되도록 법을 운용하는 것은 이러한 청원권의 기본취지에 맞는다고 할 수 없다. 그러므로 “누구든지 타인을 모해할 목적으로 허위의 사실을 적시한 청원을 하여서는 아니 된다.”고 정하는 청원법 제11조에서 ‘허위사실의 적시’라는 요건을 해석함에 있어서도 청원의 내용이 남김없이 객관적 사실에 부합하는 것이 아니면 바로 위 요건에 해당한다고 볼 것은 아니고, 청원내용의 일부에 객관적 사실에 반하는 점이 포함되었다 하더라도 그것이 전체적으로 볼 때 청원의 중요취지가 허위인 것으로 평가되게 하는 등으로 그로 인하여 국가기관의 의사형성을 오도할 객관적인 우려가 있는 성질의 것이 아니라면 위 요건이 충족된다고 할 수 없다. 이는 국가기관에 대하여 다른 사람의 비위를 알리면서 그에 대한 조치를 구하는 내용의 청원이라고 하여 다르지 않다.

[2] 피고인이 제약회사가 의약품의 동등성이 입증되지 않은 데다 보험가도 없는 의약품을 약국에 판매한 사실에 기초하여 약국에서 불법대체조제 등으로 사용되도록 조장한다는 내용으로 그 사실의 정황을 다소 과장하여 청원한 사안에서, 전체적으로 볼 때 그 청원 내용이 허위라고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사례.

9. 10. 선고 2009도6061, 2009전도13 판결 〔준강도․강도강간․주거침 입․강도상해․부착명령〕1726

‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’에 의한 전자감시제도의 법적 성격(=보안처분) 및 그 위헌성 유무

특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률에 의한 전자감시제도는, 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다. 이러한 전자감시제도의 목적과 성격, 그 운영에 관한 위 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 일사부재리의 원칙이 그대로 적용되지 않으므로, 위 법률이 형 집행의 종료 후에 부착명령을 집행하도록 규정하고 있다 하더라도 그것이 일사부재리의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 또 위 법률이 그 목적 달성을 위한 합리적 범위 내에서 전자감시제도를 탄력적으로 운영하도록 하면서 그에 따른 피부착자의 기본권 침해를 최소화하기 위한 방안을 마련하고 있는 이상, 오로지 형기를 마친 성폭력범죄자의 감시를 위한 방편으로만 이용함으로써 피부착자의 기본권을 과도하게 제한하는 과잉입법에 해당한다고 볼 수도 없다. 그리고 위 법률은 피부착자의 전자장치로부터 발신되는 전자파의 수신자료에 대한 사용을 피부착자의 재범방지와 성행교정 등을 위하여 필요한 경우로 엄격히 제한하고 있을 뿐 아니라, 부착명령의 선고와 함께 ‘야간 등 특정 시간대의 외출제한’을 준수사항으로 부과할 수 있도록 한 것도 범죄에 취약한 시간대의 외출을 제한함으로써 가능한 한 재범의 발생을 방지하려는 데 있으므로, 헌법이 보장한 거주이전의 자유를 본질적으로 침해하는 측면도 없다.

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판례공보요약본2009.10.15.(332호)

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