판례공보요약본2011.11.01.(381호)

판례공보요약본2011.11.01.(381호)

민 사

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2011. 9. 29. 선고 2008다16776 판결 〔손해배상(의)〕2197

[1] 바이러스에 감염된 환자가 제약회사를 상대로 바이러스에 오염된 혈액제제를 통하여 감염되었다는 것을 손해배상책임의 원인으로 주장하는 경우, 혈액제제 결함 또는 제약회사 과실과 피해자 감염 사이에 인과관계가 있는지에 관한 증명책임의 정도 및 판단 기준

[2] 혈우병 환자인 甲 등이 乙 주식회사가 제조․공급한 혈액제제로 인하여 HIV에 감염되었는지가 문제된 사안에서, 乙 회사가 제조한 혈액제제 결함 또는 乙 회사 과실과 甲 등의 HIV 감염 사이에 인과관계가 추정된다고 한 사례

[3] 감염의 잠복기가 길거나 감염 당시에는 장차 병이 어느 단계까지 진행될 것인지 예측하기 어려운 경우, 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점

[1] 의약품의 제조물책임에서 손해배상책임이 성립하기 위해서는 의약품의 결함 또는 제약회사의 과실과 손해 사이에 인과관계가 있어야 한다. 그러나 의약품 제조과정은 대개 제약회사 내부자만이 알 수 있을 뿐이고, 의약품 제조행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 일반인들이 의약품의 결함이나 제약회사의 과실을 완벽하게 입증하는 것은 극히 어렵다. 따라서 환자인 피해자가 제약회사를 상대로 바이러스에 오염된 혈액제제를 통하여 감염되었다는 것을 손해배상책임의 원인으로 주장하는 경우, 제약회사가 제조한 혈액제제를 투여받기 전에는 감염을 의심할 만한 증상이 없었고, 혈액제제를 투여받은 후 바이러스 감염이 확인되었으며, 혈액제제가 바이러스에 오염되었을 상당한 가능성이 있다는 점을 증명하면, 제약회사가 제조한 혈액제제 결함 또는 제약회사 과실과 피해자 감염 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 손해의 공평⋅타당한 부담을 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상에 부합한다. 여기서 바이러스에 오염되었을 상당한 가능성은, 자연과학적으로 명확한 증명이 없더라도 혈액제제의 사용과 감염의 시간적 근접성, 통계적 관련성, 혈액제제의 제조공정, 해당 바이러스 감염의 의학적 특성, 원료 혈액에 대한 바이러스 진단방법의 정확성 정도 등 여러 사정을 고려하여 판단할 수 있다. 한편 제약회사는 자신이 제조한 혈액제제에 아무런 결함이 없다는 등 피해자의 감염원인이 자신이 제조한 혈액제제에서 비롯된 것이 아니라는 것을 증명하여 추정을 번복시킬 수 있으나, 단순히 피해자가 감염추정기간 동안 다른 회사가 제조한 혈액제제를 투여받았거나 수혈을 받은 사정이 있었다는 것만으로는 추정이 번복되지 않는다.

[2] 혈우병 환자인 甲 등이 乙 주식회사가 제조⋅공급한 혈액제제로 인하여 HIV(인간면역결핍바이러스, Human Immunodeficiency Virus)에 감염되었는지가 문제된 사안에서, 甲 등이 乙 회사가 제조한 혈액제제를 투여받기 전에는 감염을 의심할 만한 증상이 없었고, 乙 회사가 제조한 혈액제제를 투여받은 후 바이러스 감염이 확인되었으며, 혈액제제가 HIV에 오염되었거나 오염되었을 상당한 가능성이 있으므로, 乙 회사가 제조한 혈액제제의 결함 또는 乙 회사의 과실과 甲 등의 HIV 감염 사이에 인과관계가 있다고 추정되고, 감염혈액을 제공하였을 것으로 추정되는 사람이 보유한 HIV의 유전자 정보와 甲 등이 보유한 HIV의 유전자 정보가 정확히 일치하지 않는다거나, 일부 환자들이 HIV 오염 여부를 알 수 없는 외국산 혈액제제 또는 수혈을 받은 사정만으로 위 추정이 번복된다고 할 수 없다고 한 사례.

[3] 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미한다. 그런데 감염의 잠복기가 길거나, 감염 당시에는 장차 병이 어느 단계까지 진행될 것인지 예측하기 어려운 경우, 손해가 현실화된 시점을 일률적으로 감염일로 보게 되면, 피해자는 감염일 당시에는 장래의 손해 발생 여부가 불확실하여 청구하지 못하고 장래 손해가 발생한 시점에서는 소멸시효가 완성되어 청구하지 못하게 되는 부당한 결과가 초래될 수 있다. 따라서 위와 같은 경우에는 감염 자체로 인한 손해 외에 증상의 발현 또는 병의 진행으로 인한 손해가 있을 수 있고, 그러한 손해는 증상이 발현되거나 병이 진행된 시점에 현실적으로 발생한다고 볼 수 있다.

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2011. 9. 29. 선고 2010다5892 판결 〔손해배상(기)〕2206

[1] 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연․편입시킨 경영자 개인 명의의 부동산에 마쳐진 근저당권설정등기의 효력(무효)

[2] 법무사 직무수행 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 경우, 법무사가 부담하는 설명 내지 조언의무의 내용

[3] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있고 소유자가 그곳에서 유치원을 설치․경영하고 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사가 위 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 담보로 제공될 수 없다는 사실을 알지 못한 채 업무를 수행하여 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 그 등기를 유효한 것으로 믿은 의뢰인이 부동산 소유자에게 대여금을 지급하는 손해를 입은 사안에서, 법무사는 의뢰인에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[4] 건축물관리대장 등 공부상 건물용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 등기관이 부담하는 주의의무의 내용

[5] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청을 받은 등기관이 부동산 소유자인 등기의무자가 유치원 경영자가 아니거나 위 부동산이 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 않은 채 등기신청을 수리하여 근저당권설정등기를 마친 사안에서, 등기관에게 직무집행상 과실이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사, 체육장, 실습 또는 연구시설 등은 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 사립학교법 제51조는 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있다. 그러므로 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연⋅편입시킨 토지나 건물이 등기부상 사립학교 경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조에 위배되어 무효이다.

[2] 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류 작성과 신청대리에 있다 하여도, 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는 법무사법에서 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다.

[3] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있고 소유자가 그곳에서 유치원을 설치⋅경영하고 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사가 위 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 담보로 제공될 수 없다는 사실을 알지 못한 채 업무를 수행하여 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 그 등기를 유효한 것으로 믿은 의뢰인이 부동산 소유자에게 대여금을 지급하는 손해를 입은 사안에서, 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사는 관련 법령과 등기부 기재 내역, 부동산 소유자가 유치원을 경영하고 있는 점 등을 충분히 검토하여 부동산이 담보로 제공될 수 있는지에 관하여 의뢰인에게 설명하고 조언할 주의의무가 있는데, 이러한 주의의무를 위반한 채 위 부동산이 담보로 제공될 수 없다는 사실을 의뢰인에게 제대로 설명하지 않아 근저당권설정등기를 유효한 것으로 믿은 의뢰인이 부동산 소유자에게 대여금을 지급하는 손해를 입었으므로, 법무사는 의뢰인에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[4] 학교교육에 직접 사용되는 사립학교 경영자 소유의 교지, 교사 등은 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조, 사립학교법 제51조의 규정에 따라 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없고, 이에 따라 ‘학교법인의 부동산 취득 또는 처분 등에 따른 등기예규’(등기예규 제887호) 제5조 제2항은 “등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있는 경우(공부상 등기의 목적물인 건물의 용도가 유치원으로 되어 있는 경우 등)에는 그 소유자가 사립학교법상 사립학교 경영자가 아닌 때에 한하여 그 부동산의 처분으로 인한 소유권이전등기신청 또는 저당권설정등기신청 등을 수리하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 이는 사립학교법상 강행법규를 등기사무 처리에서 구체화하기 위한 것이다. 그러므로 등기업무를 담당하는 등기관은 건축물관리대장 등 공부상 건물용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 부동산이 공부상 기재와는 달리 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있거나 소유자가 유치원 경영자가 아닌 사실이 소명되는 경우에 한하여 그 등기신청을 수리하여야 할 직무상 주의의무가 있다.

[5] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청을 받은 등기관이 부동산 소유자인 등기의무자가 유치원 경영자가 아니거나 위 부동산이 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 않은 채 등기신청을 수리하여 근저당권설정등기를 마친 사안에서, 등기관에게 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 갖추어야 할 통상의 주의의무를 다하지 않은 직무집행상 과실이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

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2011. 9. 29. 선고 2010다65818 판결 〔특허권침해금지등〕2211

[1] 특허권침해소송의 상대방이 제조 등을 하는 제품 또는 사용하는 방법이 특허발명의 특허권을 침해한다고 보기 위한 요건 및 특허청구범위에 기재된 구성 중 일부에 관하여 치환 내지 변경이 있는 경우 특허권 침해에 관한 판단 방법

[2] 특허권침해소송의 상대방이 제조 등을 하는 제품 또는 사용하는 방법이 특허발명의 특허권을 침해한다고 보기 위한 요건으로서 ‘과제의 해결원리가 동일하다’는 것의 의미와 판단 방법

[3] 명칭이 ‘한영 혼용 입력장치에 적용되는 한영 자동 전환 방법’인 특허발명의 특허권을 상대방의 실시방법이 침해하고 있는지가 문제된 사안에서, 상대방의 실시방법은 특허발명과 동일하거나 균등한 구성을 모두 포함하고 있지 않아 특허권을 침해하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[4] 중간판결의 의미와 기속력 및 중간판결도 상소심의 판단 대상인지 여부(적극)

[5] 원심이 ‘피고의 특허권 침해에 관한 원고 등의 주장은 특허발명 특허청구범위의 일부 청구항 발명 부분에 한하여 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다’는 취지로 중간판결을 선고하였는데, 종국판결에서는 피고의 실시방법이 위 일부 청구항 발명의 특허권을 침해하지 않는다는 이유로 특허권 침해에 기한 손해배상청구를 모두 기각하는 판결을 선고한 사안에서, 원심의 조치는 중간판결의 기속력에 저촉되는 것으로서 위법하나, 피고의 실시방법이 위 일부 청구항 발명의 특허권을 침해하지 않으므로 중간판결은 그대로 유지될 수 없고, 오히려 종국판결의 이유와 결론이 정당하다고 한 사례

[1] 특허권침해소송의 상대방이 제조 등을 하는 제품 또는 사용하는 방법(이하 ‘침해대상제품 등’이라 한다)이 특허발명의 특허권을 침해한다고 할 수 있기 위해서는 특허발명의 특허청구범위에 기재된 각 구성요소와 그 구성요소 간의 유기적 결합관계가 침해대상제품 등에 그대로 포함되어 있어야 한다. 한편 침해대상제품 등에서 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 치환 내지 변경된 부분이 있는 경우에도, 특허발명과 과제의 해결원리가 동일하고, 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 치환하는 것이 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도로 자명하다면, 침해대상제품 등이 특허발명의 출원시 이미 공지된 기술과 동일한 기술 또는 통상의 기술자가 공지기술로부터 용이하게 발명할 수 있었던 기술에 의한 것이거나 특허발명의 출원절차를 통하여 침해대상제품 등의 치환된 구성이 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 침해대상제품 등은 전체적으로 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 특허권을 침해한다고 보아야 한다.

[2] 특허권침해소송의 상대방이 제조 등을 하는 제품 또는 사용하는 방법(이하 ‘침해대상제품 등’이라 한다)이 특허발명의 특허권을 침해한다고 보기 위한 요건으로서 ‘과제의 해결원리가 동일하다’는 것은 침해대상제품 등에서 치환된 구성이 특허발명의 비본질적인 부분이어서 침해대상제품 등이 특허발명의 특징적 구성을 가지는 것을 의미하고, 특허발명의 특징적 구성을 파악할 때에는 특허청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라 명세서의 발명에 관한 상세한 설명의 기재와 출원 당시 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 과제의 해결원리가 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다.

[3] 명칭이 ‘한영 혼용 입력장치에 적용되는 한영 자동 전환 방법’인 특허발명의 특허권을 상대방의 실시방법이 침해하고 있는지가 문제된 사안에서, 특허발명의 구성은 특허청구범위의 기재 자체에서 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성한 다음 양 어절 모두에 대하여 한영 모드의 판정을 수행하는 구성으로 파악되는 반면에, 이에 대응하는 상대방 실시방법의 구성에서는 우선 입력되는 문자키 값에 상응하는 어절문자열만을 생성하여 입력모드의 조건에 맞는지를 검사한 후 여기에 만족하면 대응모드문자열 추가 생성 없이 판정을 종료하고 입력모드의 조건에 불만족하는 경우에만 대응모드문자열을 추가로 생성하여 추가 생성된 어절에 대하여도 판정을 수행하는 점에서 차이가 있어 각 대응구성을 서로 동일한 구성으로 볼 수 없고, 나아가 명세서 전체의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때, 특허발명은 한글모드와 영문모드의 구분 없이 입력되는 문자열을 어절별로 판별하여 전환하는 한영 자동 전환 방법을 제공하려는 과제를 해결하기 위하여 ‘입력모드에 상관없이 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성하는 구성’을 취함으로써 양 어절 모두에 대하여 한글인지 또는 영문인지를 판정하도록 하는 점이 선행기술에서 찾아볼 수 없는 특허발명 특유의 해결수단이라 할 것이어서, ‘입력모드에 상관없이 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성’하는 구성이 특허발명의 특징적 구성인데, 상대방의 실시방법은 ‘우선 입력되는 문자키 값에 상응하는 어절문자열만을 생성하여 입력모드의 조건에 맞는지 여부를 검사하는 구성’을 채택함으로써 입력모드별로 해당 입력모드의 문자(한글 또는 영문)조건에 만족하는지를 먼저 검사한 후 여기에 만족하면 대응모드문자열 추가 생성 없이 판정을 종료하고, 입력모드의 조건에 불만족하는 경우에만 대응모드문자열을 추가로 생성하여 추가 생성된 어절에 대해서도 판정을 수행하게 하는 것이어서, 상대방의 실시방법은 특허발명의 특징적 구성을 그대로 가지고 있지 않아 과제의 해결원리가 동일하다고 할 수 없으므로, 상대방의 실시방법은 특허발명과 동일하거나 균등한 구성을 모두 포함하고 있지 않아 특허권을 침해하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[4] 중간판결은 그 심급에서 사건의 전부 또는 일부를 완결하는 재판인 종국판결을 하기에 앞서 종국판결의 전제가 되는 개개의 쟁점을 미리 정리⋅판단하여 종국판결을 준비하는 재판으로서, 중간판결이 선고되면 판결을 한 법원은 이에 구속되므로 종국판결을 할 때에도 그 주문의 판단을 전제로 하여야 하며, 설령 중간판결의 판단이 그릇된 것이라 하더라도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없다. 이러한 중간판결은 종국판결 이전의 재판으로서 종국판결과 함께 상소심의 판단을 받는다(민사소송법 제392조, 제425조).

[5] 원심이 ‘피고의 특허권 침해에 관한 원고 등의 주장은 특허발명 특허청구범위의 일부 청구항 발명 부분에 한하여 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다’는 취지로 중간판결을 선고하였는데, 종국판결에서는 피고의 실시방법이 위 일부 청구항 발명의 특허권을 침해하지 않는다는 이유로 특허권 침해에 기한 손해배상청구를 모두 기각하는 판결을 선고한 사안에서, 원심의 조치는 중간판결의 기속력에 저촉되는 것으로서 위법하나, 피고의 실시방법이 위 일부 청구항 발명과 동일하거나 균등한 구성을 모두 포함하고 있지 않아 이들 발명의 특허권을 침해하지 않으므로 원심 중간판결은 특허발명의 권리범위에 관한 법리를 오해한 것으로서 그대로 유지될 수 없고, 오히려 원심 종국판결의 이유와 결론이 정당하다고 한 사례.

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2011. 9. 29. 선고 2011다17847 판결 〔손해배상(자)〕2217

[1] 피고가 가집행선고부 제1심판결에 기한 판결인용금액을 변제공탁한 후 항소심에서 제1심판결의 채무액이 일부 취소된 경우, 그 차액이 가집행선고의 실효에 따른 반환대상이 되는 가지급물인지 여부(소극) 및 위 법리가 판결금채권에 대한 채권가압류를 원인으로 한 공탁의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[2] 甲이 乙을 태우고 오토바이를 운전하다 丙 보험회사의 피보험차량과 충돌하는 사고로 乙과 함께 상해를 입고 丙 회사를 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하자, 丙 회사가 乙에게 지급한 손해배상금 중 甲의 과실비율에 상응하는 구상금을 청구채권으로 하여 위 손해배상청구사건의 판결원리금채권에 대하여 가압류결정을 받은 다음, 가집행선고부 제1심판결이 선고되자 항소한 후 판결원리금채권에 채권가압류가 있다는 이유로 제1심판결에 따른 원리금을 공탁하였고, 그 후 항소심 계속 중에 공탁금 중 항소심이 인용하는 원리금을 초과하는 금액을 지급하라는 가지급물반환신청을 하였는데, 항소심이 인용원금을 감축하여 판결을 선고하면서 가지급물반환신청을 기각한 사안에서, 위 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 민사소송법 제215조 제2항은 가집행선고 있는 본안판결을 변경하는 경우에는 법원은 피고의 신청에 의하여 그 판결에서 가집행선고로 인한 지급물의 반환을 원고에게 명하도록 규정하고 있는데, 여기에서 반환의 대상이 되는 가집행선고로 인한 지급물은 가집행의 결과 피고가 원고에게 이행한 물건 또는 그와 동일시할 수 있는 것을 의미하는 것으로 볼 수 있다. 그런데 가집행선고부 판결에 기한 공탁은 채무를 확정적으로 소멸시키는 원래의 변제공탁이 아니고 상소심에서 가집행선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 것이므로 가집행선고부 판결이 선고된 후 피고가 판결인용금액을 변제공탁하였다 하더라도 원고가 이를 수령하지 아니한 이상, 그와 같이 공탁된 돈 자체를 가집행선고로 인한 지급물이라고 할 수 없다. 따라서 피고가 가집행선고부 제1심판결에 기한 판결인용금액을 변제공탁한 후 항소심에서 제1심판결의 채무액이 일부 취소되었다 하더라도 그 차액이 가집행선고의 실효에 따른 반환대상이 되는 가지급물이라고 할 수 없다. 다만 그 차액에 대해서는 공탁원인이 소멸된 것이므로 공탁자인 피고로서는 공탁원인의 소멸을 이유로 그에 해당하는 공탁금을 회수할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 판결금채권에 대하여 채권가압류가 있어 제3채무자인 피고가 민사집행법 제291조에 의해 준용되는 같은 법 제248조 제1항에 근거하여 가압류를 원인으로 한 공탁을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 甲이 乙을 뒤에 태우고 오토바이를 운전하다 丙 보험회사의 피보험차량과 충돌하는 사고로 乙과 함께 상해를 입어 丙 보험회사를 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하자, 丙 보험회사가 乙에게 지급한 손해배상금 중 甲의 과실비율에 상응하는 구상금을 청구채권으로 하여 甲이 제3채무자인 丙 보험회사에 대하여 가지는 위 손해배상청구사건의 판결원리금채권에 대하여 가압류결정을 받은 다음, 가집행선고부 제1심판결이 선고되자 이에 항소한 후 판결원리금채권에 채권가압류가 있다는 이유로 제1심판결에 따른 원리금을 공탁하였고, 그 후 항소심 계속 중에 공탁금 중 항소심이 인용하는 원리금을 초과하는 금액을 지급하라는 가지급물반환신청을 하였는데, 항소심이 인용원금을 감축하여 판결을 선고하면서 위 가지급물반환신청을 기각한 사안에서, 가집행선고부 제1심판결이 선고되었으나 판결금채권에 대하여 채권가압류가 있어 丙 보험회사가 민사집행법 제248조 제1항에 근거하여 위 공탁을 한 것이고, 가압류채권자 또는 피공탁자가 공탁금을 수령하지 않은 이상 위 공탁금을 가집행선고로 인한 지급물로 볼 수 없어, 항소심이 가집행선고부 제1심판결을 일부 취소한다 하더라도 그 차액은 공탁원인의 소멸을 이유로 한 공탁물 회수 대상일 뿐 가지급물 반환의 대상이 아니므로, 같은 취지에서 위 가지급물반환신청을 기각한 원심판단을 정당하다고 한 사례

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2011. 9. 29. 선고 2011다38516 판결 〔어음금〕2220

[1] 회사의 분할 또는 분할합병에서 상법 제530조의9 제4항, 제527조의5 제1항에서 정한 ‘알고 있는 채권자에 대한 개별 최고’를 누락한 경우, 수혜회사와 분할되는 회사의 채권자에 대한 책임관계(=연대책임)

[2] 회사의 분할 또는 분할합병에서 상법 제530조의9 제4항, 제527조의5 제1항에 따라 개별 최고가 필요한 ‘회사가 알고 있는 채권자’의 의미 및 회사 대표이사 개인이 알고 있는 채권자가 이에 포함되는지 여부(적극)

[3] 甲 주식회사와 乙 주식회사가, 甲 회사의 전기공사업, 전문소방시설공사업 부분을 분할하여 분할된 부분을 乙 회사가 분할합병하면서 연대책임을 부담하지 않기로 정하였으나, 甲 회사가 발행한 약속어음을 소지하고 있는 丙에게 개별 최고를 하지 않은 사안에서, 제반 사정상 丙은 甲 회사에 알려져 있는 어음상의 채권자로 보아야 하므로, 丙에게 개별 최고를 누락한 甲 회사와 乙 회사는 연대하여 약속어음금채무를 변제할 책임이 있다고 한 사례

[1] 분할되는 회사와 수혜회사가 분할 전 회사의 채무에 대하여 연대책임을 지지 않는 경우에는 채무자의 책임재산에 변동이 생기게 되어 채권자의 이해관계에 중대한 영향을 미치므로 채권자 보호를 위하여 분할되는 회사가 알고 있는 채권자에게 개별적으로 이를 최고하도록 규정하고 있는 것이고, 따라서 분할되는 회사와 수혜회사의 채무관계가 분할채무관계로 바뀌는 것은 분할되는 회사가 자신이 알고 있는 채권자에게 개별적인 최고절차를 제대로 거쳤을 것을 요건으로 하는 것이라고 보아야 하며, 만약 그러한 개별적인 최고를 누락한 경우에는 그 채권자에 대하여 분할채무관계의 효력이 발생할 수 없고 원칙으로 돌아가 수혜회사와 분할되는 회사가 연대하여 변제할 책임을 지게 된다.

[2] 분할 또는 분할합병으로 인하여 회사의 책임재산에 변동이 생기게 되는 채권자를 보호하기 위하여 상법이 채권자의 이의제출권을 인정하고 그 실효성을 확보하기 위하여 알고 있는 채권자에게 개별적으로 최고하도록 한 입법 취지를 고려하면, 개별 최고가 필요한 ‘회사가 알고 있는 채권자’란 채권자가 누구이고 채권이 어떠한 내용의 청구권인지가 대체로 회사에게 알려져 있는 채권자를 말하는 것이고, 회사에 알려져 있는지 여부는 개개의 경우에 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인데, 회사의 장부 기타 근거에 의하여 성명과 주소가 회사에 알려져 있는 자는 물론이고 회사 대표이사 개인이 알고 있는 채권자도 이에 포함된다고 봄이 타당하다.

[3] 甲 주식회사와 乙 주식회사가, 甲 회사의 전기공사업, 전문소방시설공사업 부분을 분할하여 분할된 부분을 乙 회사가 분할합병하면서 연대책임을 부담하지 않기로 정하였으나, 甲 회사가 발행한 약속어음을 소지하고 있는 丙에게 개별 최고를 하지 않은 사안에서, 丙은 甲 회사의 개별 최고기간에 어음발행인인 甲 회사에 대하여 약속어음에 관한 권리를 행사할 수 있는 채권자의 지위에 있었던 것으로 인정되고, 丙이 甲 회사 대표이사로부터 약속어음을 배서양도받은 어음 소지인 또는 약속어음을 제3자에게 배서양도한 배서인으로서 지위를 가지는 점 등을 고려하면 丙은 甲 회사에 알려져 있는 어음상의 채권자로 보아야 하므로, 甲 회사로서는 분할합병으로 인하여 약속어음상의 권리에 중대한 영향을 입게 되는 丙의 이의제출권 행사가 보장될 수 있도록 개별 최고를 하였어야 했는데도 개별 최고를 누락하였으므로 위 약속어음금채무에 관하여 연대책임배제는 적용이 없고, 乙 회사는 甲 회사와 연대하여 약속어음금채무를 변제할 책임이 있다고 한 사례.

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2011. 9. 29. 선고 2011다47169 판결 〔공탁금출급청구권〕2225

[1] 금융실명제하에서 예금계약의 당사자 확정 방법과 예금명의자가 아닌 제3자를 예금계약의 당사자로 볼 수 있는 예외적인 경우 및 그 인정 방법

[2] 예금계약의 당사자 확정이 문제된 사안에서, 甲이 乙을 대리하여 丙 은행 담당직원에게 乙 명의의 예금거래신청을 함과 아울러 乙의 호적등본 등을 제출하여 乙을 예금명의자로 하는 예금계좌 개설을 신청하였고, 丙 은행 담당직원은 乙 명의의 실명확인 절차를 거친 다음 乙 명의 예금계약서를 작성한 후 乙 명의 통장을 발행하는 등 乙과 예금계약을 체결할 의사를 표시하였으므로, 위 예금계좌의 예금반환청구권이 귀속되는 예금계약의 당사자는 乙이라고 보아야 한다고 한 사례

[1] 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령(1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘긴급명령’이라 한다)이나 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결하고 실명확인 사실이 예금계약서 등에 명확히 기재되어 있는 경우에는, 일반적으로 예금계약서에 예금주로 기재된 예금명의자나 그를 대리한 행위자 및 금융기관의 의사는 예금명의자를 예금계약의 당사자로 보려는 것이라고 해석하는 것이 경험법칙에 합당하고, 예금계약의 당사자에 관한 법률관계를 명확히 할 수 있어 합리적이다. 그리고 이와 같은 예금계약 당사자의 해석에 관한 법리는, 예금명의자 본인이 금융기관에 출석하여 예금계약을 체결한 경우나 예금명의자의 위임에 의하여 제3자가 대리인으로서 예금계약을 체결한 경우 모두 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 따라서 본인인 예금명의자 의사에 따라 예금명의자 실명확인 절차가 이루어지고 예금명의자를 예금주로 하여 예금계약서를 작성하였음에도, 위에서 본 것과 달리 예금명의자가 아닌 제3자를 예금계약의 당사자라고 볼 수 있으려면, 금융기관과 제3자 사이에서 실명확인 절차를 거쳐 서면으로 이루어진 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고, 제3자와 예금계약을 체결하여 그 사람에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우로 제한되어야 하고, 이러한 의사의 합치는 긴급명령이나 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 작성된 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의하여 매우 엄격하게 인정하여야 한다.

[2] 예금계약의 당사자 확정이 문제된 사안에서, 甲이 乙을 대리하여 丙 은행 담당직원에게 乙 명의의 예금거래신청을 함과 아울러 실명확인 절차에 필요한 증표로 乙의 호적등본 및 실명확인증표를 제출하여 乙을 예금명의자로 하는 예금계좌 개설을 신청하였고, 丙 은행 담당직원은 이러한 신청을 받아들여 재정경제부의 금융실명제 업무기준에 따라 乙 명의의 실명확인 절차를 거친 다음 乙 명의 예금계약서를 작성한 후 乙 명의 통장을 발행하는 등 乙과 예금계약을 체결할 의사를 표시하였으므로, 실명확인 절차를 거쳐 작성된 乙 명의 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의하여 그 당시 丙 은행과 甲 사이에 乙과의 예금계약을 부정하여 乙의 예금반환청구권을 배제하고 甲과 예금계약을 체결하여 甲에게 예금반환청구권을 귀속시키려는 명확한 의사의 합치가 있었다고 인정되는 경우에 해당하지 아니하는 한, 예금계좌의 예금반환청구권이 귀속되는 예금계약의 당사자는 乙이라고 보아야 한다고 하며, 丙 은행과 甲 사이에 위 예금계좌에 관하여 실명확인 절차를 거쳐 예금계약서 등에 예금명의자로 기재된 乙의 예금반환청구권을 배제하고 甲에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 의사의 합치가 있었다는 취지로 판단한 원심판결을 파기한 사례.

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2011. 9. 29.자 2011마1335 결정 〔손해배상(기)〕2229

[1] 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 경우 항소기간 기산점(=소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때)

[2] 추완항소임을 명백히 하지 아니한 경우 법원이 항소각하판결을 하기 전에 반드시 추완사유의 유무를 심리하거나 이를 주장할 수 있는 기회를 주어야 하는지 여부(소극)

[1] 민사소송의 당사자는 민사소송법 제396조 제1항에 의하여 판결정본이 송달된 날부터 2주 이내에 항소를 제기하여야 한다. 한편 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 때에는 민사소송법 제93조에 의하여 각자가 당사자를 대리하게 되므로, 여러 사람이 공동으로 대리권을 행사하는 경우 그 중 한 사람에게 송달을 하도록 한 민사소송법 제180조가 적용될 여지가 없어 법원으로서는 판결정본을 송달함에 있어 여러 소송대리인에게 각각 송달을 하여야 하지만, 그와 같은 경우에도 소송대리인 모두 당사자 본인을 위하여 소송서류를 송달받을 지위에 있으므로 당사자에 대한 판결정본 송달의 효력은 결국 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때 발생한다. 따라서 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 경우 항소기간은 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때부터 기산된다.

[2] 항소인이 추완항소임을 명백히 하지 아니한 이상 법원이 항소각하판결을 하기 전에 반드시 추완사유의 유무를 심리하거나 이를 주장할 수 있는 기회를 주어야 하는 것은 아니다.

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2011. 9. 29.자 2011마62 결정 〔이송〕2230

[1] 민사소송의 일방 당사자가 다른 청구에 관하여 관할만을 발생시킬 목적으로 본래 제소할 의사 없는 청구를 병합한 것이 명백한 경우, 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조를 적용할 수 있는지 여부(소극)

[2] 변호사 甲과 乙 사찰이, 소송위임계약으로 인하여 생기는 일체 소송은 전주지방법원을 관할 법원으로 하기로 합의하였는데, 甲이 乙 사찰을 상대로 소송위임계약에 따른 성공보수금 지급 청구 소송을 제기하면서 乙 사찰의 대표단체인 丙 재단을 공동피고로 추가하여 丙 재단의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 소를 제기한 사안에서, 甲의 위와 같은 행위는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위반하여 허용될 수 없으므로 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조는 적용이 배제되어, 서울중앙지방법원에는 甲의 乙 사찰에 대한 청구에 관하여 관할권이 인정되지 않는다고 한 사례

[1] 민사소송의 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 하고(민사소송법 제1조 제1항), 민사소송의 일방 당사자가 다른 청구에 관하여 관할만을 발생시킬 목적으로 본래 제소할 의사 없는 청구를 병합한 것이 명백한 경우에는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위배되어 허용될 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조의 규정을 적용할 수 없다.

[2] 변호사 甲과 乙 사찰이, 소송위임계약으로 인하여 생기는 일체 소송은 전주지방법원을 관할 법원으로 하기로 합의하였는데, 甲이 乙 사찰을 상대로 소송위임계약에 따른 성공보수금 지급 청구 소송을 제기하면서 乙 사찰의 대표단체인 丙 재단을 공동피고로 추가하여 丙 재단의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 소를 제기한 사안에서, 乙 사찰은 종단에 등록을 마친 사찰로서 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가지고, 乙 사찰의 甲에 대한 소송위임약정에 따른 성공보수금 채무에 관하여 丙 재단이 당연히 연대채무를 부담하게 되는 것은 아니며, 법률전문가인 甲으로서는 이러한 점을 잘 알고 있었다고 보아야 할 것인데, 甲이 위 소송을 제기하면서 丙 재단을 공동피고로 추가한 것은 실제로는 丙 재단을 상대로 성공보수금을 청구할 의도는 없으면서도 단지 丙 재단의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 관할권을 생기게 하기 위함이라고 할 것이고, 따라서 甲의 위와 같은 행위는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위반하여 허용될 수 없으므로 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조는 적용이 배제되어 서울중앙지방법원에는 甲의 乙 사찰에 대한 청구에 관하여 관할권이 인정되지 않는다고 한 사례.

일반행정

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2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결 〔상이연금지급거부처분취소〕2234

[1] 헌법재판소가 구 군인연금법 제23조 제1항에 대해 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 부분의 효력이 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우’를 상이연금 지급대상에서 제외한 부분까지 미치는지 여부(소극)

[2] 입법자가 구 군인연금법 제23조 제1항에 대한 헌법불합치결정에 따라 2011. 5. 19. 법률 제10649호로 군인연금법을 개정하면서 부칙에 위헌성이 제거된 개정 조항의 소급 적용에 관한 경과규정을 두지 않은 경우, 개정 조항의 소급 적용 여부와 그 범위

[3] 해병대 부사관으로 복무하다가 만기 전역한 후 외상후성 정신장애가 발생한 甲이 관할관청에 상이연금 지급청구를 하였으나 구 군인연금법 제23조 제1항에서 정한 ‘공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때’에 해당하지 않는다는 이유로 거부되자, 법원에 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하는 한편 취소소송 계속 중 헌법재판소에 위 조항에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기하여 헌법불합치결정을 받은 사안에서, 甲에게는 법 개정을 통해 위헌성이 제거된 현행 군인연금법의 상이연금 관련 규정이 적용되어야 한다고 한 사례

[1] 헌법불합치결정(헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2008헌바128 전원재판부 결정)에 나타난 구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제10649호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항(이하 ‘구법 조항’이라 한다)의 위헌성, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정 및 잠정적용 이유 등에 의하면, 헌법재판소가 구법 조항의 위헌성을 확인하였음에도 일정 시한까지 구법 조항의 계속 적용을 명한 것은 구법 조항에 근거한 기존 상이연금 지급대상자에 대한 상이연금 지급을 계속 유지할 필요성 때문이고, 구법 조항이 상이연금 지급대상에서 배제한 ‘퇴직 후 폐질상태가 확정된 군인’에 대한 상이연금수급권 요건 및 수준, 군인연금법상 관련 규정의 정비 등에 관한 입법형성권 존중이라는 사유는 구법 조항에 대하여 단순 위헌결정을 하는 대신 입법개선을 촉구하는 취지가 담긴 헌법불합치결정을 해야 할 필요성에 관한 것으로 보일 뿐, 구법 조항에 의한 불합리한 차별을 개선입법 시행 시까지 계속 유지할 근거로는 보이지 않는다. 따라서 위 헌법불합치결정에서 구법 조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은 기존 상이연금 지급대상자에게 상이연금을 계속 지급할 수 있는 근거규정이라는 점에 미치는 데 그치고, 나아가 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우’에 대하여 상이연금 지급을 배제하는 근거규정이라는 점까지는 미치지 않는다고 보는 것이 타당하다. 즉 구법 조항 가운데 해석상 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 등으로 인하여 폐질상태로 된 경우’를 상이연금 지급대상에서 제외한 부분은 여전히 적용중지 상태에 있다고 보아야 한다.

[2] 어떤 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제10649호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항(이하 ‘구법 조항’이라 한다)에 대한 헌법불합치결정(헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2008헌바128 전원재판부 결정)의 취지나 위헌심판의 구체적 규범통제 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 해야 하므로, 비록 현행 군인연금법 부칙(2011. 5. 19.)에 소급 적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 군인연금법 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다.

[3] 해병대 부사관으로 복무하다가 만기 전역한 후 외상후성 정신장애가 발생한 甲이 관할관청에 상이연금 지급청구를 하였으나 구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제10649호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항에서 정한 ‘공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때’에 해당하지 않는다는 이유로 거부되자, 법원에 거부처분 취소를 구하는 소송을 제기하는 한편 취소소송 계속 중 위 조항에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기하여 헌법불합치결정을 받은 사안에서, 이는 ‘당해 사건’으로서 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 경우에 해당하므로, 비록 현행 군인연금법 부칙(2011. 5. 19.)에 그 소급 적용에 관한 경과규정이 없더라도 법 개정을 통해 위헌성이 제거된 현행 군인연금법의 상이연금 관련 규정이 적용되어야 한다고 한 사례.

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2011. 9. 29. 선고 2009두10963 판결 〔영업권보상〕2238

[1] 공익사업으로 인하여 영업을 폐지하거나 휴업하는 자가 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 영업손실보상을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 본래의 당사자소송이 부적법하여 각하되는 경우, 행정소송법 제44조, 제10조에 따라 병합된 관련청구소송도 소송요건 흠결로 부적합하여 각하되어야 하는지 여부(적극)

[3] 택지개발사업지구 내에서 화훼소매업을 하던 甲과 乙이 재결절차를 거치지 않고 사업시행자를 상대로 주된 청구인 영업손실보상금 청구에 생활대책대상자 선정 관련청구소송을 병합하여 제기한 사안에서, 영업손실보상금청구의 소가 부적법하여 각하되는 이상 생활대책대상자 선정 관련청구소송 역시 부적법하여 각하되어야 한다고 한 사례

[1] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제77조 제1항, 제4항, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2007. 4. 12. 건설교통부령 제556호로 개정되기 전의 것) 제45조, 제46조, 제47조와 구 공익사업법 제26조, 제28조, 제30조, 제34조, 제50조, 제61조, 제83조 내지 제85조의 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공익사업으로 인하여 영업을 폐지하거나 휴업하는 자가 사업시행자에게서 구 공익사업법 제77조 제1항에 따라 영업손실에 대한 보상을 받기 위해서는 구 공익사업법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 구 공익사업법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있을 뿐, 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

[2] 행정소송법 제44조, 제10조에 의한 관련청구소송 병합은 본래의 당사자소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이어서 본래의 당사자소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 관련청구소송도 소송요건을 흠결하여 부적합하므로 각하되어야 한다.

[3] 택지개발사업지구 내 비닐하우스에서 화훼소매업을 하던 甲과 乙이 재결절차를 거치지 않고 사업시행자를 상대로 주된 청구인 영업손실보상금 청구에 생활대책대상자 선정 관련청구소송을 병합하여 제기한 사안에서, 영업손실보상금청구의 소가 재결절차를 거치지 않아 부적법하여 각하되는 이상, 이에 병합된 생활대책대상자 선정 관련청구소송 역시 소송요건을 흠결하여 부적법하므로 각하되어야 한다고 한 사례.

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2011. 9. 29. 선고 2010두26339 판결 〔지원금지급신청반려처분취소〕2241

[1] 수도권 소재 甲 주식회사가 본사와 공장을 광주광역시로 이전하는 계획하에 광주광역시장에게 구 ‘지방자치단체의 지방이전기업유치에 대한 국가의 재정자금지원기준’ 제7조에 따라 입지보조금 등 지급을 신청하였고 이에 따라 광주광역시장이 지식경제부장관에게 지급신청을 하였는데, 이후 지식경제부장관이 광주광역시장에게 반려하자 광주광역시장이 다시 甲 회사에 반려한 사안에서, 지식경제부장관의 반려회신은 항고소송 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않고, 광주광역시장의 반려처분은 항고소송 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례

[2] 구 ‘지방자치단체의 지방이전기업유치에 대한 국가의 재정자금지원기준’ 제6조 제1항 제2호에서 정한 ‘별표에서 정한 지역에서 3년 이상 소재’하였는지를 판단할 때 법인등기부상 본점만이 아닌 실질적으로 주된 영업활동이 이루어지는 곳도 기준으로 삼을 수 있는지 여부(적극)

[3] 구 ‘지방자치단체의 지방이전기업유치에 대한 국가의 재정자금지원기준’ 제6조 제1항 제2호에서 정한 ‘별표에서 정한 지역에서 3년 이상 소재’하였는지에 관한 판단 기준시

[1] 수도권 소재 甲 주식회사가 본사와 공장을 광주광역시로 이전하는 계획하에 광주광역시장에게 구 ‘지방자치단체의 지방이전기업유치에 대한 국가의 재정자금지원기준’(2010. 1. 4. 지식경제부 고시 제2009-335호로 개정되기 전의 것) 제7조에 따라 입지보조금 등 지급을 신청하였고 이에 따라 광주광역시장이 지식경제부장관에게 지급신청을 하였는데, 이후 지식경제부장관이 광주광역시장에게 甲 회사가 지원대상요건을 충족하지 못한다는 이유로 반려하자 광주광역시장이 다시 甲 회사에 같은 이유로 반려한 사안에서, 국가균형발전 특별법 제19조 제1항, 제3항, 국가균형발전 특별법 시행령 제17조 제2항, 제3항 등 관련 규정들의 형식 및 내용에 의하면, 지식경제부장관에 대한 국가 보조금 지급신청권은 해당 지방자치단체장에게 있고, 지방이전기업은 해당 지방자치단체장에게 국가 보조금 지급신청을 할 수 있을 뿐 지식경제부장관에게 국가 보조금 지급을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있다고 볼 수 없다는 이유로, 지식경제부장관의 반려회신은 항고소송 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않고, 광주광역시장의 반려처분은 항고소송 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례.

[2] 구 ‘지방자치단체의 지방이전기업유치에 대한 국가의 재정자금지원기준’(2010. 1. 4. 지식경제부 고시 제2009-335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘재정자금지원기준’이라 한다) 제6조에서 정한 지원대상 지방이전기업 해당 여부를 판단할 때에는 문언 내용과 형식은 물론이고 지역 특성에 맞는 발전과 지역 간 연계 및 협력 증진을 통하여 지역경쟁력을 높이고 삶의 질을 향상함으로써 지역 간 균형 있는 발전에 이바지한다는 국가균형발전 특별법의 입법 목적과 위 법 및 시행령에 의하여 국가가 지방자치단체의 지방이전기업 유치를 촉진하기 위하여 재정자금을 지원하고자 하는 재정자금지원기준의 제정 목적을 함께 고려해야 하므로, 재정자금지원기준 제6조 제1항 제2호에서 정한 ‘별표에서 정한 지역에서 3년 이상 소재’하였는지를 판단할 때 법인등기부상 본점만이 아니라 실질적으로 주된 영업활동이 이루어지는 곳도 기준으로 삼을 수 있다고 보는 것이 타당하다.

[3] 구 ‘지방자치단체의 지방이전기업유치에 대한 국가의 재정자금지원기준’(2010. 1. 4. 지식경제부 고시 제2009-335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘재정자금지원기준’이라 한다)은 제6조 제1항 제2호에서 정한 ‘별표에서 정한 지역에서 3년 이상 소재’하였는지의 판단 기준시에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않지만, 국가가 지방자치단체의 지방이전기업 유치를 촉진하기 위하여 재정자금을 지원하고자 하는 재정자금지원기준의 제정 목적과 재정자금지원기준 제7조 제1항은 지방자치단체가 지방이전기업 유치를 위하여 지식경제부장관에게서 보조금을 지원받고자 하는 경우에는 보조금 신청서에 같은 항 각 호의 서류를 첨부하여 지식경제부장관에게 제출하도록 규정하면서 제1호로 ‘제6조에 해당함을 입증할 수 있는 서류’를 들고 있는 사정을 종합하면, 재정자금지원기준 제6조 제1항 제2호에서 정한 ‘별표에서 정한 지역에서 3년 이상 소재’하였는지는 지방자치단체가 지식경제부장관에게 보조금을 신청하는 시점을 기준으로 판단하는 것이 타당하다.

조 세

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2011. 9. 29. 선고 2009두11157 판결 〔법인세경정청구거부처분취소〕2248

[1] 법인세법 제40조 제1항에서 정한 익금이 확정되었다고 하기 위한 요건 및 소득의 원인이 되는 권리의 실현가능성이 성숙되었는지를 판단하는 기준

[2] 보증보험업 등을 목적으로 하는 甲 주식회사가 종전과 같이 보험사고 발생으로 지급한 보증보험금을 손금에 산입한 다음 보험계약자 등에 대해 취득하는 구상채권은 실제로 이를 회수한 사업연도에 익금 산입하여 2005 사업연도 법인세를 신고⋅납부하였는데, 이후 구상채권을 취득한 사업연도에 구상채권 중 과거 회수율을 기초로 장차 회수될 것으로 추정한 금액을 익금에 산입하고 구상채권의 회수불능이 확정된 사업연도에 이를 손금에 산입하는 방법으로 1999 내지 2004 사업연도의 소득금액 또는 결손금을 재산정하면 2005 사업연도 과세표준 및 법인세가 감액되어야 한다는 취지의 경정청구를 하였으나, 과세관청이 이를 거부하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 적법하다고 한 사례

[1] 법인세법 제40조 제1항은 “내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다.”고 규정하고 있는데, 익금이 확정되었다고 하기 위해서는 소득의 원인이 되는 권리가 실현가능성에서 상당히 높은 정도로 성숙되어야 하고, 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계에서는 익금이 확정되었다고 할 수 없으며, 여기서 소득의 원인이 되는 권리가 실현가능성에서 상당히 높은 정도로 성숙되었는지는 일률적으로 말할 수 없고 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상⋅사실상의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

[2] 보증보험업 등을 목적으로 하는 甲 주식회사가 보험사고 발생으로 지급한 보증보험금을 손금에 산입한 다음 보험계약자 등에 대해 취득하는 구상채권은 취득한 사업연도에 익금 산입하지 않고 실제로 회수한 사업연도에 익금 산입하는 방식으로 법인세 신고를 해 왔고 2005 사업연도에도 위와 같은 방법으로 법인세를 신고⋅납부하였는데, 이후 구상채권을 취득한 사업연도에 구상채권 중 과거 회수율을 기초로 장차 회수될 것으로 추정한 금액을 익금에 산입하고 회수불능이 확정되는 사업연도에 그 금액을 손금에 산입하는 방법으로 1999 내지 2004 사업연도의 소득금액 또는 결손금을 재산정하면 소득금액공제에 사용할 수 있는 이월결손금이 늘어나 2005 사업연도 과세표준 및 법인세가 감액되어야 한다는 취지의 경정청구를 하였으나, 과세관청이 이를 거부하는 처분을 한 사안에서, 甲 회사가 보증보험금을 지급하고 보험계약자 등에 대해 취득하는 구상채권은 수익행위로 인하여 취득하는 채권이 아니라 보험금비용의 지출과 동시에 비용 회수를 위해 민법 제441조 등에 따라 취득하는 채권에 불과하여 실질적인 자산가치를 평가하기 어려우므로 이를 취득한 사업연도에는 권리의 실현가능성이 성숙되었다고 보기 어려운 점, 구상채권 중 과거 회수율을 기초로 장차 회수될 것으로 추정한 금액 역시 추정치에 불과하여 구상채권을 취득한 사업연도에 그 금액만큼 권리의 실현가능성이 성숙되었다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 위 처분은 적법하다고 한 사례.

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2011. 9. 29. 선고 2009두12242 판결 〔종합토지세등부과처분취소〕2250

[1] 세부담상한액의 기준금액과 관련하여 구 종합부동산세법 시행령 제7조 제2항에서 정한 ‘전년도의 지방세법을 적용하여 산출한 재산세액과 전년도 종합부동산세법을 적용하여 산출한 종합부동산세액의 합계액’의 의미

[2] 별도합산과세대상 토지를 소유한 甲이 세부담상한규정인 구 지방세법 제195조의2, 구 종합부동산세법 제15조 제2항을 적용하여 2005년도 재산세와 종합부동산세를 납부하였고, 2006년도 재산세와 종합부동산세에 관하여 세부담상한액을 전년도에 실제로 납부한 세액의 100분의 150으로 보아 재산세, 종합부동산세 등을 납부하였는데, 이에 대하여 과세관청이 2006년도 재산세와 종합부동산세 등의 세부담상한액을 전년도 세부담상한규정을 적용하여 실제 납부한 세액이 아닌, 위 규정을 적용하기 전 세액의 100분의 150으로 보아 종합부동산세 등을 증액하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 구 종합부동산세법(2008. 12. 26. 법률 제9273호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘종합부동산세법’이라 한다) 제15조 제2항에서 세부담상한제를 규정한 취지는 종합부동산세제의 도입 등에 따라 납세자가 별도합산과세토지에 대하여 실제로 부담하는 총세액상당액이 전년도에 비하여 급격하게 증가하는 것을 방지하는 데 있으므로 당해 연도의 세부담상한액은 전년도에 세부담상한액 범위 내에서 실제로 부담하였던 세액을 기준으로 정하는 것이 합리적인 점, 구 종합부동산세법 시행령(2007. 8. 6. 대통령령 제20210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘종합부동산세법 시행령’이라 한다) 제7조 제2항은 당해 연도 세부담상한의 기준금액에 관하여 전년도 지방세법과 종합부동산세법을 적용하여 산출한다고 규정함으로써 기준금액을 산정할 때 전년도 지방세법과 종합부동산세법상의 각 세부담상한규정의 적용을 배제하고 있지 아니한 점, 개정된 구 종합부동산세법 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21432호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항은 전년도 재산세액상당액을 ‘해당 연도의 별도합산과세토지에 대하여 직전 연도의 지방세법(같은 법 제188조 제3항 및 제195조의2를 제외한다)을 적용하여 산출한 금액의 합계액’으로, 전년도 종합부동산세액상당액을 ‘직전 연도의 법(법 제15조를 제외한다)을 적용하여 산출한 금액’으로 규정함으로써 비로소 전년도 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법’이라 한다) 제195조의2와 종합부동산세법 제15조의 적용을 배제하는 규정을 마련한 점 등을 종합하여 보면, 종합부동산세법 시행령 제7조 제2항이 당해 연도 세부담상한액의 기준금액으로 규정한 ‘전년도의 지방세법을 적용하여 산출한 재산세액과 전년도 종합부동산세법을 적용하여 산출한 종합부동산세액의 합계액’이란 전년도의 세부담상한규정인 지방세법 제195조의2와 종합부동산세법 제15조 제2항까지 적용하여 산출한 세액의 합계액을 의미한다.

[2] 별도합산과세대상 토지를 소유한 甲이 세부담상한규정인 전년도 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법’이라 한다) 제195조의2, 구 종합부동산세법(2008. 12. 26. 법률 제9273호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘종합부동산세법’이라 한다) 제15조 제2항을 적용하여 2005년도 재산세와 종합부동산세 합계 21,150,520원을 납부하였고, 2006년도 재산세와 종합부동산세에 관하여 세부담상한액을 전년도에 실제로 납부한 위 21,150,520원의 100분의 150인 31,725,780원으로 보아 재산세, 종합부동산세 등을 납부하였는데, 이에 대하여 과세관청이 2006년도 재산세와 종합부동산세 등의 세부담상한액을 甲 주장과 같이 전년도 세부담상한규정을 적용하여 실제 납부한 세액이 아닌 위 규정을 적용하기 전 세액의 100분의 150으로 보아 종합부동산세 등을 증액하는 처분을 한 사안에서, 세부담상한규정인 구 종합부동산세법 시행령(2007. 8. 6. 대통령령 제20210호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항에서 정한 ‘전년도 법을 적용하여 산출한 종합부동산세액’을 산출할 때 ‘전년도 법’의 일부를 구성하는 종합부동산세법 제15조 제2항 적용만을 배제할 수 없다는 이유로, 위 규정의 적용을 배제하고 2006년도 재산세와 종합부동산세 등의 세부담상한액을 산정한 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

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2011. 9. 29. 선고 2009두15104 판결 〔관세등부과처분취소〕2254

[1] 구 관세법 제21조 제1항 본문과 단서 제1호의 입법 취지 및 구 관세법 제21조 제1항 단서 제1호에서 정한 ‘부정한 방법’에 납세의무자의 대리인이나 이행보조자 등이 행한 부정한 방법도 포함되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 甲 주식회사가 외국항행선박 유류 공급을 위해 乙 주식회사와 해상급유용역계약을 체결하고, 乙 회사는 甲 회사가 공급하는 유류를 급유하기 위해 丙 주식회사와 용선계약을 체결하였는데, 이후 丙 회사의 대표자 丁이 공급받은 유류 중 일부를 국내로 부정반출하고도 정상적으로 급유하였다는 내용의 영수증을 위조하여 甲 회사가 이를 근거로 유류를 수입할 때 납부했던 관세 등을 환급받자, 관할 세관장이 甲 회사에 구 ‘수출용 원재료에 대한 관세 등 환급에 관한 특례법’ 제21조 제1항 제3호에 따라 관세 등 부과처분을 한 사안에서, 위 관세 등의 부과제척기간은 구 관세법 제21조 제1항 단서 제1호에 따라 5년이라고 한 사례

[1] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 본문과 단서 제1호의 내용 및 그 입법 취지는 관세에 관한 법률관계를 조기에 확정하기 위하여 부과제척기간을 2년으로 단축하면서도 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 환급요건사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에 과세관청으로서는 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 조기 행사를 기대하기가 어려우므로 당해 관세에 대한 부과제척기간을 5년으로 연장하는 데 있다. 그렇다면 여기서 말하는 ‘부정한 방법’에는 납세의무자 본인이 행한 부정한 방법뿐만 아니라, 납세의무자가 스스로 관련 업무의 처리를 위탁함으로써 그 행위영역 확장의 이익을 얻게 되는 납세의무자의 대리인이나 이행보조자 등이 행한 부정한 방법도 다른 특별한 사정이 없는 한 포함된다고 할 것이다.

[2] 석유제품 판매 등을 영위하는 甲 주식회사가 외국항행선박 유류 공급을 위해 乙 주식회사와 해상급유용역계약을 체결하고, 乙 회사는 甲 회사가 공급하는 선박용 유류를 외국항행선박에 급유하기 위해 丙 주식회사와 용선계약을 체결하였는데, 이후 丙 회사의 대표자 丁이 甲 회사에게서 공급받은 유류 중 일부를 국내로 부정반출하고도 정상적으로 급유하였다는 내용의 영수증을 위조하여 환급대상수출물품 반입확인서를 발급받아 甲 회사에 교부하였고, 甲 회사가 이를 근거로 유류를 수입할 때 납부했던 관세 등을 환급받자, 관할 세관장이 이를 환수하기 위하여 구 ‘수출용 원재료에 대한 관세 등 환급에 관한 특례법’(2007. 1. 11. 법률 제8233호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제3호에 따라 甲 회사에 관세 등 부과처분을 한 사안에서, 丙 회사는 甲 회사의 ‘이행보조자’로 볼 여지가 있으므로, 甲 회사가 丙 회사가 행한 부정한 행위를 알지 못하였다거나 직접 관여하지 아니하였다 하더라도 이에 의하여 관세 등을 환급받은 이상 이를 환수하기 위한 관세 등의 부과제척기간은 특별한 사정이 없는 한 2년이 아닌 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 단서 제1호에 따라 5년이라 한 사례.

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2011. 9. 29. 선고 2009두22850 판결 〔양도소득세부과처분취소〕2258

[1] 양도소득세 납세의무자가 양도소득과세표준 예정신고납부세액을 예정신고기한까지 납부하지 않은 경우, 과세관청이 양도소득과세표준 확정신고기간 전이라도 미납 세액을 징수할 수 있는지 여부(적극)

[2] 양도소득세 납세의무자가 양도소득과세표준 예정신고를 한 후 동일한 내용으로 양도소득과세표준 확정신고를 한 경우, 위 예정신고를 기초로 한 징수처분의 효력이 소멸하는지 여부(소극)

[3] 양도소득과세표준 예정신고를 하였으나 세액을 납부하지 아니하여 예정신고납부세액공제를 적용받지 못한 납세의무자가 자진납부 세액만을 달리하여 양도소득과세표준 확정신고 및 납부를 한 경우, 예정신고와 동일한 내용으로 확정신고를 한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[4] 골프회원권을 양도한 甲이 양도소득과세표준 예정신고를 한 후 예정신고한 세액을 납부하지 않자 과세관청이 甲에게 양도소득세 납세고지를 하였는데, 이후 甲이 양도소득과세표준과 산출세액은 예정신고와 동일하게 하면서 예정신고납부세액공제를 적용받지 못함에 따라 자진납부 세액만을 달리하여 양도소득과세표준 확정신고를 하고 이를 납부한 사안에서, 예정신고를 기초로 한 위 납세고지의 효력이 소멸하는 것은 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제105조 제1항, 제106조 제1항, 제116조 제1항의 문언 내용, 양도소득과세표준 예정신고(이하 ‘예정신고’라 한다)납부제도의 입법 취지가 소득의 발생 초기에 미리 세액을 납부하도록 함으로써 세원을 조기에 확보하고 징수의 효율성을 도모하며 조세 부담의 누적을 방지하려는 데 있는 점, 법 제114조 제1항은 예정신고를 하여야 할 자가 신고를 하지 아니한 때에는 납세지 관할세무서장으로 하여금 양도소득과세표준 및 세액을 결정하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 납세지 관할세무서장은 거주자가 예정신고납부세액의 전부 또는 일부를 납부기한인 예정신고기한까지 납부하지 아니한 때에는 양도소득과세표준 확정신고기한 전이라도 미납된 세액을 징수할 수 있다.

[2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제110조 제4항 본문은 양도소득과세표준 예정신고(이하 ‘예정신고’라 한다)를 한 자는 원칙적으로 당해 소득에 대한 양도소득과세표준 확정신고(이하 ‘확정신고’라 한다)를 하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는 점, 납세의무자가 예정신고를 한 후 그와 같은 내용으로 확정신고를 한 경우에는 확정신고에 따른 세액 정산이 이루어지지 아니하므로 예정신고를 한 후 확정신고를 하지 않은 경우와 실질적인 차이가 없는 점, 예정신고와 같은 내용으로 한 확정신고는 예정신고 내용을 추인함으로써 예정신고에 의하여 잠정적으로 확정된 과세표준과 세액을 종국적으로 확정하는 의미밖에 없는 점 등을 종합하면, 납세의무자가 예정신고를 한 후 그와 같은 내용으로 확정신고를 한 경우 예정신고에 의하여 잠정적으로 확정된 과세표준과 세액은 확정신고에 의하여 종국적으로 확정된 과세표준과 세액에 흡수되어 소멸하는 것이 아니라 그대로 유지되고, 따라서 예정신고를 기초로 한 징수처분 역시 효력이 소멸하지 아니한다.

[3] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제105조 제1항과 제110조 제1항이 양도소득과세표준 예정신고(이하 ‘예정신고’라 한다) 및 양도소득과세표준 확정신고(이하 ‘확정신고’라 한다)의 대상을 ‘양도소득과세표준’으로 규정하고 있는 점, 법 제108조 제1항에 따른 예정신고납부세액공제는 예정신고를 하고 그에 따라 실제로 세액을 자진납부한 경우에만 적용되는 것으로서, 양도소득과세표준이나 산출세액, 결정세액에는 아무런 변동도 초래하지 아니하는 점 등을 고려하면, 예정신고를 하였으나 세액을 납부하지 아니한 납세의무자가 예정신고납부세액공제를 적용받지 못하여 양도소득과세표준과 산출세액, 결정세액 등은 예정신고 내용과 동일하게 하면서 자진납부할 세액만을 다르게 하여 확정신고 및 납부를 한 경우에는 예정신고와 같은 내용으로 확정신고를 한 것으로 본다.

[4] 골프회원권을 양도한 甲이 양도소득과세표준 예정신고(이하 ‘예정신고’라 한다)를 한 이후 예정신고한 세액을 납부하지 않자 과세관청이 甲에게 예정신고 세액에서 예정신고납부세액공제를 배제한 세액을 납부하되 납부하지 않을 경우 가산금 등을 추가하여 납부하라는 취지의 양도소득세 납세고지를 하였는데, 이후 甲이 양도소득과세표준과 산출세액은 예정신고와 동일하게 하면서 예정신고납부세액공제를 적용받지 못함에 따라 자진납부 세액만을 달리하여 양도소득과세표준 확정신고(이하 ‘확정신고’라 한다)를 하고 이를 납부한 사안에서, 위 예정신고와 확정신고 내용이 같은 이상 甲이 예정신고를 한 후 다시 확정신고를 하였다고 하여 이미 한 예정신고의 효력이 소멸하는 것은 아니하므로, 예정신고를 기초로 한 위 납세고지 역시 효력이 소멸하는 것은 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

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2011. 9. 29. 선고 2011두8765 판결 〔증여세부과처분취소〕2262

[1] 증여로 의제되는 명의신탁재산에 대하여 명의신탁을 해지하고 반환하는 경우, 구 상속세 및 증여세법 제31조 제4항을 적용할 수 있는지 여부(적극) 및 명의신탁자의 지시에 따라 제3자 명의로 반환하는 경우에도 동일하게 위 조항을 적용할 수 있는지 여부(적극)

[2] 甲이 乙과 丙에게 丁 주식회사 발행주식을 명의신탁하였다가 명의신탁일부터 3월 이내에 각각 제3자 명의로 명의수탁자를 변경하였는데, 이에 대하여 과세관청이 乙과 丙에게 구 상속세 및 증여세법 제45조의2에 따라 증여세 부과처분을 한 사안에서, 乙과 丙에게 증여세를 부과할 수 없다고 한 사례

[1] 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증법’이라 한다)은 제31조 제4항에서 “증여를 받은 후 그 증여받은 재산을 당사자간의 합의에 따라 제68조의 증여세 과세표준 신고기한(3월) 내에 반환하는 경우에는 처음부터 증여가 없었던 것으로 본다. 다만 반환하기 전에 과세표준과 세액의 결정을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하면서 구 상증법 제45조의2에서 증여로 의제되는 명의신탁에 대하여 위 규정의 적용을 배제하는 규정을 따로 두고 있지 않고, 증여세 과세표준 신고기한 내에 당사자들 합의에 의하여 증여재산을 반환하는 경우나 명의신탁받은 재산을 반환하는 경우 모두 그 재산을 수증자 또는 명의수탁자가 더 이상 보유하지 않게 된다는 면에서 실질적으로 다르지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 구 상증법 제31조 제4항은 증여로 의제된 명의신탁재산에 대하여 명의신탁을 해지하고 반환하는 경우에도 적용된다고 보아야 하고, 이는 명의수탁자가 명의신탁받은 재산을 명의신탁자 명의로 재산을 반환하는 경우뿐 아니라 명의신탁자의 지시에 따라 제3자 명의로 반환하는 경우도 마찬가지라고 보아야 한다.

[2] 甲이 乙과 丙에게 丁 주식회사 발행주식을 명의신탁하였다가 명의신탁일부터 3월 이내에 각각 제3자 명의로 명의수탁자를 변경하였는데, 이에 대하여 과세관청이 乙과 丙에게 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제45조의2에 따라 증여세 부과처분을 한 사안에서, 乙과 丙이 명의신탁받은 주식을 증여세 과세표준 신고기한인 3개월 내에 명의신탁자에게 반환하였다고 보아야 하므로, 乙과 丙에게 증여세를 부과할 수 없다고 한 사례.

특 허

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2011. 9. 29. 선고 2009후2463 판결 〔등록무효(특)〕2265

[1] 발명자가 아닌 사람으로서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 사람이 발명자가 한 발명의 구성을 일부 변경하여 발명자의 발명과 기술적 구성이 상이하게 되었으나 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여하지 않은 경우, 그 특허등록이 무효인지 여부(적극)

[2] 甲이 경영하는 개인업체 연구개발부장 乙이 丙 회사에 전직하여 甲의 영업비밀을 丙 회사 직원들에게 누설하여 丙 회사가 甲의 영업비밀을 변형하여 명칭이 “떡을 내장하는 과자 및 그 제조방법”인 특허발명을 출원하여 특허등록을 받은 사안에서, 위 특허발명은 무권리자가 출원하여 특허를 받은 경우에 해당하여 그 등록이 무효라고 한 사례

[1] 발명자가 아닌 사람으로서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 사람(이하 ‘무권리자’라 한다)이 발명자가 한 발명의 구성을 일부 변경함으로써 그 기술적 구성이 발명자의 발명과 상이하게 되었더라도, 변경이 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 보통으로 채용하는 정도의 기술적 구성의 부가⋅삭제⋅변경에 지나지 않고 그로 인하여 발명의 작용효과에 특별한 차이를 일으키지 않는 등 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여하지 않은 경우에 그 특허발명은 무권리자의 특허출원에 해당하여 등록이 무효이다.

[2] 甲이 경영하는 개인업체 연구개발부장 乙이 丙 회사로 전직하여 甲의 영업비밀[이하 ‘모인(冒認)대상발명’이라 한다]을 丙 회사 직원들에게 누설함으로써 丙 회사가 甲의 모인대상발명을 변형하여 명칭이 “떡을 내장하는 과자 및 그 제조방법”인 특허발명을 출원하여 특허등록을 받은 사안에서, 특허발명의 특징적인 부분인 ‘떡이 가진 장기간 보관할 수 없는 문제점을 해결하기 위한 떡생지 제조공정인 구성 2’는 모인대상발명의 구성과 실질적인 차이가 없고, 丙 회사가 모인대상발명과 실질적으로 차이가 없는 구성 2에 모인대상발명에 없는 구성 1, 3, 4를 새로 부가하는 것은 통상의 기술자가 보통으로 채용하는 정도의 변경에 지나지 않고 그 변경으로 발명의 작용효과에 특별한 차이를 일으키지 않아서, 丙 회사가 특허발명의 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여한 것이 없다는 이유로, 위 특허발명은 무권리자가 출원하여 특허를 받은 경우에 해당하여 특허법 제133조 제1항 제2호, 제33조 제1항 본문에 따라 그 등록이 무효라고 한 사례.

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2011. 9. 29. 선고 2009후2678 판결 〔거절결정(특)〕2268

[1] 구 특허법 제47조 제4항 제2호의 규정 취지 및 적용 범위

[2] 명칭이 “식물 병원균 방제용 조성물 및 그의 제조 방법”인 甲의 특허출원에 대하여 특허청 심사관이 비교대상발명 1, 2로부터 용이하게 발명할 수 있다는 거절이유를 들어 거절결정을 하였고, 이후 甲이 거절결정에 대하여 불복심판을 청구하면서 보정을 신청하였으나 특허청 심사관이 보정각하결정을 한 사안에서, 보정 후 출원발명의 특허청구범위 제8항 발명은 보정 후에도 위와 같이 통지된 거절이유를 여전히 해소하지 못하여 구 특허법 제47조 제4항 제2호의 요건을 충족하지 못하였다는 이유로, 위 보정각하결정이 적법하다고 한 사례

[1] 구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특허법’이라 한다) 제173조, 제174조 제1항, 제51조 제1항, 제47조 제1항 제3호, 제4항 제2호에 의하면, 특허거절결정에 대하여 불복심판을 청구하면서 하는 명세서 또는 도면의 보정은 ‘보정 후 특허청구범위에 기재된 사항이 특허출원을 한 때에 특허를 받을 수 있을 것’이라는 요건을 충족하여야 하고, 특허청 심사관은 심사전치절차에서 그 보정이 위 요건을 충족하지 못하는 때에는 결정으로 보정을 각하하여야 한다. 구 특허법 제47조 제4항 제2호의 취지는, 특허청 심사관이 위 요건을 충족하지 못한 보정에 대하여는 바로 보정각하결정을 할 수 있도록 하여 보정으로 새로이 발생되는 거절이유 등에 대하여 거절이유 통지와 또 다른 보정이 반복되는 것을 배제함으로써 심사절차의 신속한 진행을 도모하기 위한 것이다. 따라서 구 특허법 제47조 제4항 제2호는 특허출원인의 절차적 이익을 보장하려는 구 특허법 제63조의 거절이유통지 제도의 취지상 보정 이전부터 이미 특허청구범위에 기재되어 있었던 사항으로서 특허출원인이 그에 대한 거절이유를 통지받지 못한 경우에는 적용되지 않고, 보정된 청구항이 통지된 거절이유를 여전히 해소하지 못한 경우와 통지된 거절이유는 해소하였으나 보정으로 인하여 새로운 거절이유가 발생한 경우에 적용된다.

[2] 명칭이 “식물 병원균 방제용 조성물 및 그의 제조 방법”인 甲의 특허출원에 대하여 특허청 심사관이 이 발명에 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 비교대상발명 1, 2로부터 용이하게 발명할 수 있다는 거절이유를 들어 거절결정을 하였고, 이후 甲이 거절결정에 대하여 불복심판을 청구하면서 보정을 신청하였으나 특허청 심사관이 보정각하결정을 한 사안에서, 甲이 보정 전 출원발명 특허청구범위 제2항 발명(이하 ‘보정 전 제2항 발명’이라 한다)의 내용을 분할하여 보정한 출원발명 특허청구범위 제8항 발명(이하 ‘보정 후 제8항 발명’이라 한다)의 ‘오이 모잘록균’은, 이미 보정 전 제2항 발명에 대하여 통지한 특허청 심사관의 거절이유에 기재된 ‘항균효과’의 범위를 벗어나는 새로운 내용으로 볼 수 없고, ‘백굴채 추출물을 유효성분으로 함유하는 식물 흰가루병 또는 오이 모잘록균 병원균 방제용 조성물’인 보정 후 제8항 발명이 비교대상발명 1, 2에 의하여 진보성이 부정된다는 사유는 특허청 심사관에 의하여 거절이유가 통지된 것이라고 볼 수 있으므로, 보정 후 제8항 발명은 보정 후에도 통지된 거절이유를 여전히 해소하지 못하여 구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것) 제47조 제4항 제2호의 요건을 충족하지 못하였다는 이유로, 위 보정각하결정이 적법하다고 한 사례.

형 사

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2011. 9. 29. 선고 2008도9109 판결 〔강도상해〕2271

[1] 형법 제39조 제1항 후문을 적용하여 형을 감경 또는 면제하기 위한 요건 및 형법 제39조 제1항 전문에서 정한 ‘형평을 고려하여’의 판단 기준

[2] 이미 판결이 확정된 ‘군무이탈죄 등’과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 ‘강도상해죄’에 대하여 원심법원이 형법 제39조 제1항의 법률상 감경을 하고 거듭 작량감경을 하여 산출한 처단형 범위 내에서 형을 정하고 그 집행을 유예한 사안에서, 원심의 조치가 두 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한 것으로 볼 수 있어 정당하다고 한 사례

[1] 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하라는 형법 제39조 제1항 취지에 비추어 볼 때 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원의 재량이 무제한이라 할 수는 없으므로, 후단 경합범에 해당한다는 이유만으로 특별히 형평을 고려하여야 할 사정이 존재하지 아니함에도 형법 제39조 제1항 후문을 적용하여 형을 감경 또는 면제하는 것은 오히려 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞지 아니할 뿐만 아니라 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형이 될 수 없어 허용될 수 없다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문의 ‘감경’ 또는 ‘면제’는 판결이 확정된 죄의 선고형에 비추어 후단 경합범에 대하여 처단형을 낮추거나 형을 추가로 선고하지 않는 것이 형평을 실현하는 것으로 인정되는 경우에만 적용할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 이때 형법 제39조 제1항 후문을 적용하여 후단 경합범 자체에 대한 처단형을 낮추어 선고형을 정하는 경우, 그러한 조치가 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞는 정당한 것인지는 판결이 확정된 죄의 선고형과 후단 경합범에 대하여 선고할 형의 각 본형을 기준으로 판단하되, 후단 경합범에 대한 형의 집행을 유예하는 등 다른 처분을 부과할 경우에는 그 처분을 비롯한 관련 제반 사정을 종합하여 전체적, 실질적으로 판단하여야 한다.

[2] 이미 징역 2년에 집행유예 3년에 처하는 판결이 확정된 군무이탈죄(법정형 2년 이상 10년 이하의 징역) 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 강도상해죄(법정형 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역)에 대하여 원심법원이 형법 제39조 제1항의 법률상 감경을 하고 거듭 작량감경을 하여 산출한 처단형 범위 내인 징역 3년으로 형을 정하고 그 집행을 유예한 사안에서, 선고된 각 본형의 합계, 집행유예의 실효 가능성 및 강도상해죄와 관련된 제반 사정에 비추어, 원심의 조치는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한 것으로 볼 수 있어 정당하다고 한 사례.

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2011. 9. 29. 선고 2009도2821 판결 〔집회및시위에관한법률위반〕2274

[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률상 ‘시위’의 의미 및 다수인이 일정 장소에 모여 행한 특정 행위가 같은 법 제6조 제1항의 신고대상인 시위에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 구 집회 및 시위에 관한 법률상 시위 ‘주최자’의 의미 및 미신고 옥외집회 또는 시위 주최행위에 대한 공모공동정범 성립 여부(적극)

[3] 피고인들 등 10인이 甲 주식회사 정문 앞 등에서 1인은 고용보장 등의 주장 내용이 담긴 피켓을 들고 다른 2～4인은 그 옆에 서 있는 방법으로 수회에 걸쳐 미신고 옥외시위를 공모, 공동주최하였다는 취지로 기소된 사안에서, 구 집회 및 시위에 관한 법률에 규정된 신고대상인 시위 및 그 주최행위에 해당하지 않는다고 보아 전부 무죄로 인정한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제2조 제2호에 의하면 ‘시위’는 다수인이 공동목적을 가지고 도로⋅광장⋅공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 의미하는데, 다수인이 일정한 장소에 모여 행한 특정 행위가 공동의 목적을 가진 집단적 의사표현의 일환으로 이루어진 것으로 집시법 제6조 제1항의 신고대상인 시위에 해당하는지는, 행위의 태양 및 참가 인원 등 객관적 측면과 아울러 그들 사이의 내적인 유대 관계 등 주관적 측면을 종합하여 전체적으로 그 행위를 다수인이 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 볼 수 있는지에 따라 평가하여야 한다.

[2] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제2조 제3호에 의하면 ‘주최자’는 자기 명의로 자기 책임 아래 집회 또는 시위를 개최하는 사람 또는 단체를 의미하는 것으로, 집시법 제6조 제1항에 따라 사전신고를 요하는 시위의 주최자는 시위를 주창하여 개최하거나 이를 주도하는 자 또는 시위를 계획하고 조직하여 실행에 옮긴 자를 의미하는데, 미신고 옥외집회 또는 시위의 주최에 관하여 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 그 실행을 공모한 자는 비록 구체적 실행행위에 직접 관여하지 아니하였더라도 다른 공범자의 미신고 옥외집회 또는 시위의 주최행위에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다.

[3] 甲 주식회사의 협력업체 소속 근로자인 피고인들을 비롯한 10인이 甲 회사 정문 앞 등에서 1인은 고용보장 등의 주장 내용이 담긴 피켓을 들고 다른 2～4인은 그 옆에 서 있는 방법으로 6일간 총 17회에 걸쳐 미신고 옥외시위를 공모, 공동주최하였다는 취지로 기소된 사안에서, 위 각 행위는 다수인이 공동목적을 가지고 한 곳에 모여 사전 계획한 역할 분담에 따라 다수의 위력 또는 기세를 보여 피켓에 기재된 주장 내용을 甲 회사 및 협력업체 임직원을 비롯한 불특정 다수인에게 전달함으로써 그들의 의견에 영향을 미치는 행위로서 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘집시법’이라 한다)의 신고대상인 옥외시위에 해당한다고 보기에 충분하고, 피켓을 직접 든 1인 외에 그 주변에 있는 사람들이 별도로 구호를 외치거나 전단을 배포하는 등의 행위를 하지 않았다는 형식적 이유만으로 신고대상이 되지 아니하는 이른바 ‘1인 시위’에 해당한다고 볼 수 없으며, 위 각 행위에 대한 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 인정되는 피고인들에게는 구체적 실행행위에 직접 관여하였는지와 관계없이 공모공동정범에 의한 주최자로서 책임을 물을 수 있는데도, 이와 달리 위 각 행위가 집시법에 규정된 시위 및 그 주최행위에 해당하지 않는다고 보아 전부 무죄로 인정한 원심판결에 법리오해 또는 심리미진의 잘못이 있다고 한 사례.

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2011. 9. 29. 선고 2009도3355 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조 세)〕2278

[1] 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 각 호 위반죄와 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 위반죄의 죄수 관계

[2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항에서 규정한 ‘공급가액등의 합계액’ 산정 방법(=구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호에서 정한 세금계산서와 같은 항 제3호에서 정한 매입처별세금계산서합계표상 공급가액의 합산액)

[1] 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항 각 호의 행위를 한 경우 세금계산서나 계산서를 수수한 때 또는 매출⋅매입처별세금계산서합계표나 매출⋅매입처별계산서합계표를 제출한 때 각 문서마다 1개의 죄가 성립하는 것이 원칙이나, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조의2 제1항은 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항의 행위와 합쳐 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 세금계산서, 계산서, 매출⋅매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액을 합산한 금액이 구 특가법 제8조의2 제1항에서 정한 금액 이상인 때에는 구 특가법 제8조의2 제1항 위반의 일죄만이 성립한다.

[2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항에서 규정한 ‘공급가액등의 합계액’을 산정할 때에는 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 제1호에서 정한 세금계산서와 같은 항 제3호에서 정한 매입처별세금계산서합계표상의 공급가액을 합산하여야 한다.

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2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 〔사문서변조⋅변조사문서행사〕2280

[1] 사문서변조죄의 성립 요건

[2] 문서명의인의 승낙이 있거나 승낙이 추정되는 경우 사문서 위⋅변조죄 성립 여부(소극) 및 명의인의 승낙에 대한 막연한 기대나 예측만으로 승낙이 추정된다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

[3] 피고인이 행사할 목적으로 권한 없이 甲 은행 발행의 피고인 명의 예금통장 기장내용 중 특정 일자 입금자 명의를 가리고 복사하여 통장 1매를 변조한 후 그 통장사본을 법원에 증거로 제출하여 행사하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 무죄를 인정한 원심판결에 사문서변조 및 동행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립한다.

[2] 사문서의 위⋅변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하므로 사문서를 작성⋅수정할 때 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위⋅변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위⋅변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다.

[3] 피고인이 행사할 목적으로 권한 없이 甲 은행 발행의 피고인 명의 예금통장 기장내용 중 특정 일자에 乙 주식회사로부터 지급받은 월급여의 입금자 부분을 화이트테이프로 지우고 복사하여 통장 1매를 변조한 후 그 통장사본을 법원에 증거로 제출하여 행사하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 관련 민사소송에서 피고인이 언제부터 乙 회사에서 급여를 받았는지가 중요한 사항이었는데 2006. 4. 25.자 입금자 명의를 가리고 복사하여 이를 증거로 제출함으로써 2006. 5. 25.부터 乙 회사에서 급여를 수령하였다는 새로운 증명력이 작출되었으므로 공공적 신용을 해할 위험성이 있었다고 볼 수 있고, 제반 사정을 종합할 때 통장 명의자인 甲 은행장이 행위 당시 그러한 사실을 알았다면 이를 당연히 승낙했을 것으로 추정된다고 볼 수 없으며, 피고인이 쟁점이 되는 부분을 가리고 복사함으로써 문서내용에 변경을 가하고 증거자료로 제출한 이상 사문서변조 및 동행사의 고의가 없었다고 할 수 없는데도, 이와 달리 보아 피고인에게 무죄를 인정한 원심판결에 사문서변조 및 동행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 9. 29. 선고 2011도6223 판결 〔사문서위조⋅위조사문서행사〕2284

[1] 사망한 사람 명의의 사문서를 위조한 경우 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면, 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 피고인이 자신의 부(父) 甲에게서 甲 소유 부동산 매매에 관한 권한 일체를 위임받아 이를 매도하였는데, 그 후 甲이 갑자기 사망하자 소유권 이전에 사용할 목적으로 甲이 자신에게 인감증명서 발급을 위임한다는 취지의 인감증명 위임장을 작성하여 주민센터 담당직원에게 제출한 사안에서, 피고인에게 무죄를 인정한 원심판결에 사망한 사람 명의의 사문서위조죄에서 승낙 내지 추정적 승낙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 사문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 사문서위조죄가 성립하고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 명의인이 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 사문서위조죄가 성립한다. 위와 같이 사망한 사람 명의의 사문서에 대하여도 문서에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있다는 점을 고려하면, 문서명의인이 이미 사망하였는데도 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면 이미 문서에 관한 공공의 신용을 해할 위험이 발생하였다 할 것이므로, 그러한 내용의 문서에 관하여 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수는 없다.

[2] 피고인이 자신의 부(父) 甲에게서 甲 소유 부동산의 매매에 관한 권한 일체를 위임받아 이를 매도하였는데, 그 후 甲이 갑자기 사망하자 부동산 소유권 이전에 사용할 목적으로 甲이 자신에게 인감증명서 발급을 위임한다는 취지의 인감증명 위임장을 작성한 후 주민센터 담당직원에게 이를 제출한 사안에서, 甲의 사망으로 포괄적인 명의사용의 근거가 되는 위임관계 내지 포괄적인 대리관계는 종료된 것으로 보아야 하므로 특별한 사정이 없는 한 피고인은 더 이상 위임받은 사무처리와 관련하여 甲의 명의를 사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없고, 피고인이 사망한 甲의 명의를 모용한 인감증명 위임장을 작성하여 인감증명서를 발급받아야 할 급박한 사정이 있었다고 볼 만한 사정도 없으며, 인감증명 위임장은 본래 생존한 사람이 타인에게 인감증명서 발급을 위임한다는 취지의 문서라는 점을 고려하면, 이미 사망한 甲이 ‘병안 중’이라는 사유로 피고인에게 인감증명서 발급을 위임한다는 취지의 인감증명 위임장이 작성됨으로써 문서에 관한 공공의 신용을 해할 위험성이 발생하였다 할 것이고, 피고인이 명의자 甲이 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 사망한 甲의 승낙이 추정된다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 피고인에게 무죄를 인정한 원심판결에 사망한 사람 명의의 사문서위조죄에서 승낙 내지 추정적 승낙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 9. 29. 선고 2011도9253, 2011전도152 판결 〔성폭력범죄의처벌등에관 한특례법위반(특수강도강간등)⋅성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(절도강간등)⋅ 특수강도⋅특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)⋅상해⋅부착명령〕2288

[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 범한 자가 같은 법 제37조, 제41조 시행 전에 범죄를 범하여 공소제기되었더라도, 그 시행 당시까지 공개명령 또는 고지명령이 선고되지 아니하였다면 같은 법 제37조, 제41조에 의한 신상정보 공개명령 또는 고지명령의 대상이 되는지 여부(적극)

[2] 피고인이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조, 제41조의 시행 전 특수강도강간 및 특수강도강간미수죄를 범하여 같은 법 위반으로 기소된 사안에서, 위 각 범행은 같은 법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄에 해당하므로 같은 법 부칙 제2조 제2항에 따라 신상정보 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정⋅공포된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다)은 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 제도의 시행시기를 규정하면서도 대상이 되는 범죄가 행하여진 시기에 대해서는, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 그에 관한 규정 시행 후에 범한 범죄로 한정하는 부칙 규정을 두고 있는 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률과는 달리 아무런 제한을 두고 있지 아니한 점, 특례법이 성인 대상 성범죄자에 대하여 신상정보 공개명령 및 고지명령 제도를 도입한 것은 성인 대상 성범죄자 역시 재범률이 높을 뿐만 아니라 아동을 대상으로 한 성범죄도 저지르고 있으므로 성인 대상 성범죄자에 대한 신상정보 공개를 통하여 성인 대상 성범죄는 물론 아동⋅청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 하는 데 입법 취지가 있는 점, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도는 성범죄자에 대한 응보 목적의 형벌과 달리 성범죄의 사전예방을 위한 보안처분적 성격이 강한 점 등에 비추어 보면, 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 범한 자에 대해서는 특례법 제37조, 제41조의 시행 전에 그 범죄를 범하고 그에 대한 공소제기가 이루어졌더라도 특례법 제37조, 제41조의 시행 당시 공개명령 또는 고지명령이 선고되지 아니한 이상 특례법 제37조, 제41조에 의한 공개명령 또는 고지명령의 대상이 된다고 보아야 한다.

[2] 피고인이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다) 제37조, 제41조의 규정 시행일인 2011. 4. 16. 전에 특수강도강간 및 특수강도강간미수죄를 범하여 특례법 위반으로 기소된 사안에서, 위 각 범행은 특례법 제37조, 제41조에서 정한 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄에 해당하므로, 특례법 부칙 제2조 제2항에 따라 신상정보 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 위 부칙 제2조 제2항의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.