판례공보요약본2009.12.15.(336호)

판례공보요약본2009.12.15.(336호)

민 사

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2009. 9. 28.자 2009마817, 818, 819, 820, 821 결정 〔기타이의〕2075

[1] 수신자의 전화에 사전 동의 없이 전송된 영리 목적의 광고성 정보에 발신번호 등이 표시되어 있는 경우, 위 발신번호 등 이용자가 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제67조 제1항 제1호의 ‘정보를 전송한 자’ 또는 ‘정보를 전송하게 한 자’에 해당하는지 여부의 판단 방법

[2] 수신자의 전화에 사전 동의 없이 영리 목적의 광고성 정보가 전송된 경우, 그 정보에 표시된 회신번호의 가입명의자가 ‘정보를 전송하게 한 자’로서 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제67조 제1항의 과태료 처분 대상자에 해당하는지 여부의 판단 방법

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7917호로 개정되기 전의 것) 제50조 제2항은 수신자의 전화․모사전송기기에 영리목적의 광고성 정보를 전송하려는 자는 당해 수신자의 사전 동의를 얻어야 한다고 정하고 있고, 제67조 제1항 제1호는 위 규정을 위반하여 영리 목적의 광고성 정보를 전송한 자와 이를 하게 한 자는 3천만 원 이하의 과태료에 처한다고 정하고 있는바, 수신자의 전화에 영리 목적의 광고성 정보가 특정번호를 발신번호로 표시하여 전송된 경우, 그 발신번호는 인터넷 또는 이동전화로 정보를 전송하면서 쉽게 조작될 수 있는 점에 비추어 보면 처분청으로서는 위 정보에 표시된 발신번호와 관계없이 실제로 위 정보에 이용된 진정한 발신번호가 무엇인지를 조사하여 ‘정보를 전송한 자’를 확인한 후 과태료 처분을 하여야 하고, 위 정보에 발신번호와 별도로 이른바 회신번호가 표시되어 있거나 위 정보에 표시된 발신번호가 실제로는 회신번호에 불과한 경우, 위 정보를 직접 전송하지 않고 그 회신번호를 이용한 자에 대하여는 ‘정보를 전송하게 한 자’라는 이유로 과태료 처분을 할 수 있을 뿐이다.

[2] 발신번호(정보에 표시된 발신번호가 아니라 실제 정보 전송에 이용된 발신번호를 의미한다) 및 회신번호의 가입명의자 신원은 ‘정보를 전송한 자’ 또는 ‘정보를 전송하게 한 자’를 판단하는 일응의 기준이 될 수 있으나, 특히 회신번호 가입명의자라는 사실만으로는 ‘정보를 전송하게 한 자’라고 단정할 수 없으므로, 처분청으로서는 가입명의자의 신원 이외에 회신번호 개설 및 제공 경위, 회신번호 개설주소와 명의인과의 관련성, 회신번호 요금의 납부 방법, 전송번호 명의자와의 관계 등에 관한 기초적인 조사를 거쳐 ‘정보를 전송하게 한 자’로서 과태료 처분을 하여야 한다. 그리고 과태료 재판에서 부과처분의 대상자가 이를 다툴 경우에는 법원은 위와 같은 사정을 종합적으로 심리하여 회신번호 명의자가 위 정보 전송에 관여하였는지를 직권으로 탐지하여야 하고, 다투는 자에게 그 주장사실에 대한 증명책임을 부담시킬 수 없다.

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2009. 11. 12. 선고 2008다24364 판결 〔신용장대금〕2077

[1] 제5차 개정 신용장통일규칙 제43조 제a항에서 신용장에 서류제시기간을 명시하도록 한 취지 및 신용장에서 환어음의 제시를 요구하고 있는 경우 그 환어음도 서류제시기간 내에 제시되어야 할 서류에 포함되는지 여부(적극)

[2] 신용장의 수익자가 일단 신용장에 기재된 필요서류를 제시하였다가 개설은행의 통보에 따라 신용장 조건과 불일치한 사항을 보완하여 다시 제시하는 경우에도 서류제시기간과 신용장 유효기간을 모두 준수하여야 하는지 여부(적극)

[1] 제5차 개정 신용장통일규칙(The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1993 Revision, ICC Publication No. 500) 제43조 제a항은 “운송서류의 제시를 요구하는 신용장은 유효기간 외에 선적일부터 기산되는 서류제시기간을 명시하여야 한다. 그 서류제시기간 내에 신용장의 조건과 일치하는 서류의 제시가 이루어져야 하고, 서류제시기간이 명시되지 않았더라도 은행은 서류가 선적일 후 21일을 경과하여 제시된 때에는 이를 수리하지 아니한다. 다만, 어떠한 경우에도 서류는 신용장의 유효기간 내에 제시되어야 한다”고 규정하고 있다. 이와 같이 신용장에 서류제시기간을 명시하도록 한 것은 신용장의 수익자(수출상)가 선적 후 운송서류 등을 수령하고서도 이를 제시하지 않고 계속 보관함으로써 개설의뢰인(수입상)이 운송물을 늦게 수령하는 불이익을 입게 되는 것을 방지하려는 데 그 목적이 있고, 서류제시기간 내에 제시하여야 할 서류를 필요서류 중 일부만으로 한정하여서는 이러한 목적을 달성하기 어렵게 될 것이므로, 당해 신용장에 기재된 모든 필요서류가 서류제시기간 내에 제시되어야 한다고 보아야 하고, 따라서 신용장에서 환어음에 관한 조건을 명시하여 환어음의 제시를 요구하고 있는 경우에는 그 환어음도 위 조항이 규정하는 서류에 포함된다.

[2] 신용장에 기재된 모든 필요서류는 반드시 서류제시기간 내에 제시되어야 할 뿐 아니라 신용장의 유효기간 내에도 제시되어야 하므로, 서류제시기간과 유효기간 중 어느 하나라도 경과한 후에 제시된 경우에는 수리될 수 없고, 수익자가 일단 서류를 제시하였다가 개설은행의 통보에 따라 신용장 조건과의 불일치 사항을 보완하여 서류를 다시 제시하는 경우에도 서류제시기간과 유효기간을 모두 준수하여야 한다.

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2009. 11. 12. 선고 2009다42765 판결 〔손해배상(기)〕2081

[1] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무

[2] 손해배상청구의 법률적 근거가 계약책임인지 불법행위책임인지 불명확함에도 석명권을 행사하지 않고 불법행위책임을 묻는 것으로 단정한 뒤 증명이 부족하다는 이유로 청구를 받아들이지 않은 원심판결을 파기한 사례

[1] 민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 만일 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다.

[2] 손해배상청구의 법률적 근거는 이를 계약책임으로 구성하느냐 불법행위책임으로 구성하느냐에 따라 요건사실에 대한 증명책임이 달라지는 중대한 법률적 사항에 해당하므로, 당사자가 이를 명시하지 않은 경우 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 부여함으로써 당사자로 하여금 그 주장을 법률적으로 명쾌하게 정리할 기회를 주어야 함에도, 이러한 조치를 취하지 않은 채 손해배상청구의 법률적 근거를 불법행위책임을 묻는 것으로 단정한 뒤 증명이 부족하다는 이유로 청구를 받아들이지 않은 원심판결을 파기한 사례.

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2009. 11. 12. 선고 2009다47739 판결 〔회생채권조사확정재판에대한이의〕2084

[1] 채권자가 주채무자에 대한 회생절차개시 전에 보증인에 대한 정리절차에서 출자전환을 받아 소멸한 채권액은 주채무자에 대한 회생절차에서 행사할 수 없다고 한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례

[2] 정리계획에서 신주발행 방식의 출자전환으로 정리채권의 변제에 갈음하기로 한 경우, 변제로 소멸하는 정리채권액의 범위 및 주채무자인 정리회사의 보증인이나 보증인인 정리회사의 주채무자가 정리채권자에 대해 그 변제액의 공제를 주장할 수 있는지 여부(적극)

[3] 정리채권자가 보증인에 대한 정리절차에서 출자전환을 받아 인수한 신주의 시가가 정리계획에서 변제에 갈음하기로 한 액수를 초과하는 경우, 그 액수에 대하여만 그 채권액이 변제된 것으로 보아야 하므로 주채무자도 정리채권자에 대하여 그 금액의 공제만을 주장할 수 있다고 한 사례

[1] 파산절차와 회생절차는 별개의 독립한 절차로 봄이 상당하고, 파산절차에서 회생절차로 전환된 경우를 회생절차에서 파산절차로 전환된 경우와 달리 취급한다는 사정만으로 공평․형평의 원칙에 반하는 것으로 단정하기도 어렵다는 이유로, 채권자가 주채무자에 대한 회생절차개시 전에 보증인에 대한 정리절차에서 출자전환을 받아 소멸한 채권액은 주채무자에 대한 회생절차에서 행사할 수 없다고 한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.

[2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제240조 제2항은 정리계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있지만, 정리계획에서 출자전환으로 정리채권의 변제에 갈음하기로 한 경우에는, 정리채권자가 인수한 신주의 시가를 평가하여 정리계획에 따라 변제에 갈음하기로 한 액수를 한도로 그 평가액에 상당하는 채권액이 변제된 것으로 보아야 한다. 이러한 경우 주채무자가 정리회사인 때에는 그 보증한 보증인이, 보증인이 정리회사인 때에는 주채무자가 정리채권자에 대하여 위 변제된 금액의 공제를 주장할 수 있다.

[3] 정리채권자가 보증인에 대한 정리절차에서 출자전환으로 인수한 신주의 시가가 신주발행의 효력발생일 당시를 기준으로 정리계획에서 변제에 갈음하기로 한 액수를 초과하는 경우, 정리계획에서 변제에 갈음하기로 한 액수에 대하여만 그 채권액이 변제된 것으로 보아야 하므로 주채무자도 정리채권자에 대하여 그 금액의 공제만을 주장할 수 있다고 한 사례.

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2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결 〔양수금〕2088

국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류하였다가 압류를 해제한 경우, 피압류채권에 대한 추심권능과 소송수행권이 채무자에게 복귀하는지 여부(적극)

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다. 그러나 채권자는 현금화절차가 끝나기 전까지 압류명령의 신청을 취하할 수 있고, 이 경우 채권자의 추심권도 당연히 소멸하게 되며, 추심금청구소송을 제기하여 확정판결을 받은 경우라도 그 집행에 의한 변제를 받기 전에 압류명령의 신청을 취하하여 추심권이 소멸하면 추심권능과 소송수행권이 모두 채무자에게 복귀하며, 이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류하였다가 압류를 해제한 경우에도 마찬가지이다.

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2009. 11. 12. 선고 2009다51028 판결 〔가등기에기한소유권이전등기〕2091

채무자가 채권자에게 담보가등기를 경료하고 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자로 하여금 부동산을 사용수익할 수 있도록 한 경우, 피담보채권의 소멸시효가 중단되는지 여부(적극)

담보가등기를 경료한 부동산을 인도받아 점유하더라도 담보가등기의 피담보채권의 소멸시효가 중단되는 것은 아니지만, 채무의 일부를 변제하는 경우에는 채무 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생하는 것이므로, 채무자가 채권자에게 담보가등기를 경료하고 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자로 하여금 부동산을 사용수익할 수 있도록 한 경우라면, 채권자가 부동산을 사용수익하는 동안에는 채무자가 계속하여 이자 또는 지연손해금을 채권자에게 변제하고 있는 것으로 볼 수 있으므로 피담보채권의 소멸시효가 중단된다고 보아야 한다.

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2009. 11. 12. 선고 2009다52359 판결 〔채무부존재확인〕2093

재해장해보장을 받을 수 있는 기간 중에 장해상태가 더 악화된 경우에는 그 악화된 장해상태를 기준으로 장해등급을 결정한다고 보험약관이 규정한 경우, 장해상태가 악화된 경우 추가로 지급받을 수 있는 보험금청구권의 소멸시효는 그와 같은 장해상태의 악화를 알았거나 알 수 있었을 때부터 진행한다고 한 사례

재해장해보장을 받을 수 있는 기간 중에 장해상태가 더 악화된 경우에는 그 악화된 장해상태를 기준으로 장해등급을 결정한다고 보험약관이 규정한 경우, 보험사고가 발생하여 그 당시의 장해상태에 따라 산정한 보험금을 지급받은 후 당초의 장해상태가 악화된 경우 추가로 지급받을 수 있는 보험금청구권의 소멸시효는 그와 같은 장해상태의 악화를 알았거나 알 수 있었을 때부터 진행한다고 한 사례.

8

2009. 11. 12. 선고 2009다53017, 53024 판결 〔재단채권확인청구․배당금반 환〕2094

사용자 소유의 일부 부동산이 먼저 경매되어 임금채권자가 우선변제를 받은 결과 후순위 저당권자가 동시배당의 경우보다 불이익을 받은 경우, 그 후 개시된 사용자에 대한 파산절차에서 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용되어 후순위 저당권자의 채권이 임금채권과 마찬가지로 재단채권으로 취급되는지 여부(소극)

임금채권의 우선변제권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자가 우선변제권에 따라 우선변제 받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 수개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는, 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여 위와 같이 불이익을 받은 저당권자로서는 임금채권자가 수개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다. 그러나 이러한 후순위 저당권자의 대위권은 임금채권에 붙어 있는 법정담보물권적 성격을 가진 우선변제권을 공동저당과 유사한 관계에 있는 다른 부동산에 대위하여 행사하도록 허용하여 후순위 저당권자나 다른 채권자 등의 이해관계를 조절하려는 것에 불과한 것이지 임금채권 자체를 대위하는 것은 아니다. 따라서 사용자의 일부 부동산에 대해 먼저 이루어진 경매절차에서 임금채권 우선변제권이 실행되어 그 경매대가가 배당되고 나서 사용자에 대해 파산절차가 개시되어 사용자의 나머지 재산이 파산재단에 속하게 되었다고 하여, 민법 제368조 제2항 후문을 유추적용하여 후순위 저당권자의 채권이 임금채권과 마찬가지로 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)상의 재단채권으로 취급되어 파산절차에 의하지 아니하고 파산채권보다 우선하여 파산재단을 구성하는 사용자의 모든 재산으로부터 수시로 변제받아야 한다고 볼 아무런 근거가 없다.

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2009. 11. 12. 선고 2009다53437 판결 〔사해신탁취소〕2096

[1] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건

[2] 당사자 사이에 일련의 약정과 그 이행으로 최종적인 법률행위를 한 경우 일련의 약정과 별도로 최종적 법률행위의 사해행위 성립 여부를 판단하여야 하는지 여부

[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

[2] 당사자 사이에 일련의 약정과 그 이행으로 최종적인 법률행위를 한 경우, 일련의 약정과 최종적인 법률행위를 동일한 법률행위로 평가할 수 없다면, 일련의 약정과는 별도로 최종적인 법률행위에 대하여 사해행위의 성립 여부를 판단하여야 하고, 이때 동일한 법률행위로 평가할 수 있는지는 당사자가 같은지 여부, 일련의 약정에서 최종적인 법률행위의 내용이 특정되어 있거나 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있는지 여부, 조건 없이 최종적인 법률행위가 예정되어 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다.

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2009. 11. 12. 선고 2009다54034, 54041 판결 〔부당이득금〕2099

[1] 공유자가 공유물의 관리에 관하여 제3자와 계약을 체결한 경우, 그 계약에 기하여 제3자가 지출한 관리비용의 상환의무의 부담에 관하여 민법 제266조 제1항 또는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제10조, 제12조, 제17조의 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극)

[2] 상가건물의 일부에서 숙박업을 하는 공유자들이 건물의 관리를 담당한 단체와 체결한 위 숙박사업장의 관리에 관한 계약은 상법 제57조 제1항에서 규정하는 상행위에 해당하므로, 위 공유자들은 연대하여 관리비 전액의 지급의무를 부담한다고 한 사례

[1] 공유자가 공유물의 관리에 관하여 제3자와 계약을 체결한 경우에 그 계약에 기하여 제3자가 지출한 관리비용의 상환의무를 누가 어떠한 내용으로 부담하는가는 일차적으로 당해 계약의 해석으로 정하여진다. 공유자들이 공유물의 관리비용을 각 지분의 비율로 부담한다는 내용의 민법 제266조 제1항은 공유자들 사이의 내부적인 부담관계에 관한 규정일 뿐이다. 한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제10조, 제12조, 제17조는 집합건물의 공용부분을 구분소유자의 전유부분 면적비율에 의한 공유로 하고, 공용부분의 관리비용은 규약에 달리 정함이 없는 한 그 지분비율에 따라 부담한다는 내용으로서, 공용부분의 관리비용 부담에 관한 구분소유자들의 내부관계에 관한 규정일 뿐이고, 공유인 전유부분에 대한 관리비용의 부담에 관하여 제3자에 대한 대외적인 책임이 문제된 경우에 적용될 수 있는 규정이 아니다.

[2] 상가건물의 일부에서 숙박업을 하는 공유자들이 건물의 관리를 담당한 단체와 체결한 위 숙박사업장의 관리에 관한 계약은 상법 제57조 제1항에서 규정하는 상행위에 해당하므로, 위 공유자들은 연대하여 관리비 전액의 지급의무를 부담한다고 한 사례.

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2009. 11. 12. 선고 2009다56665 판결 〔부당이득금반환〕2101

불법행위로 인한 손해배상청구소송의 판결이 확정된 후 피해자가 그 판결에서 손해배상액 산정의 기초로 인정된 기대여명보다 일찍 사망한 경우, 기지급된 손해배상금 일부를 부당이득으로 반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

확정판결이 실체적 권리관계와 다르다 하더라도 그 판결이 재심의 소 등으로 취소되지 않는 한 그 판결의 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없어 그 판결의 집행으로 교부받은 금원을 법률상 원인 없는 이득이라 할 수 없는 것이므로, 불법행위로 인한 인신손해에 대한 손해배상청구소송에서 판결이 확정된 후 피해자가 그 판결에서 손해배상액 산정의 기초로 인정된 기대여명보다 일찍 사망한 경우라도 그 판결이 재심의 소 등으로 취소되지 않는 한 그 판결에 기하여 지급받은 손해배상금 중 일부를 법률상 원인 없는 이득이라 하여 반환을 구하는 것은 그 판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.

가 사

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2009. 11. 12. 선고 2009므2840, 2857 판결 〔이혼등〕2103

[1] 제3자 명의의 재산이 재산분할의 대상이 되는 경우

[2] 부부의 일방이 제3자와 합유하고 있는 재산에 대한 재산분할의 방법

[1] 제3자 명의의 재산이라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것, 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형․무형의 자원에 기한 것 또는 그 유지를 위하여 상대방의 가사노동 등이 직․간접으로 기여한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할의 대상이 된다.

[2] 합유재산이라는 이유만으로 이를 재산분할의 대상에서 제외할 수는 없고, 다만 부부의 일방이 제3자와 합유하고 있는 재산 또는 그 지분은 이를 임의로 처분하지 못하므로, 직접 당해 재산의 분할을 명할 수는 없으나 그 지분의 가액을 산정하여 이를 분할의 대상으로 삼거나 다른 재산의 분할에 참작하는 방법으로 재산분할의 대상에 포함하여야 한다.

일반행정

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2009. 11. 12. 선고 2009두10291 판결 〔국민주택특별공급대상자제외처분취 소〕2105

[1] ‘주택공급에 관한 규칙’ 제19조 제1항 제3호에서 정한 철거 주택의 소유자를 대상으로 하는 국민주택 등의 특별공급의 경우, 사업시행자가 공급 국민주택의 수량 및 대상자 결정 등에 관하여 재량을 가지는지 여부(적극)

[2] 사업시행자가 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제78조 제1항, 같은 법 시행령 제40조 제2항, ‘주택공급에 관한 규칙’ 제19조 제1항 제3호에서 정한 이주대책대상자를 선정하면서 공부상 기재된 건물의 용도를 기준으로 그 대상자를 선정한 것이 불합리하여 위법하다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 도시계획 사업시행자가 사업부지 내 철거 건축물의 건축물대장상 용도가 ‘주거용’이 아닌 ‘근린생활시설’이라는 이유로 그 건물을 국민주택 특별공급의 대상에서 배제한 사안에서, 그 처분이 위법하지 않다고 한 사례

[1] 주택법의 위임을 받아 제정된 ‘주택공급에 관한 규칙’ 제19조 제1항 제3호 각 목에서 정한 철거 주택의 소유자를 대상으로 하는 국민주택 등의 특별공급은 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제78조 제1항 및 같은 법 시행령 제40조 제2항 단서에 근거하여 사업시행자가 실시하는 이주대책에 갈음하는 성질을 가지는 것으로, 사업시행자는 이주대책기준을 정하여 위 이주대책대상자 중에서 이주대책을 수립․실시하여야 할 자를 선정하거나 그들에게 공급할 주택 등의 내용이나 수량 등을 정하는 데 재량을 가진다. 그리고 이를 위해 사업시행자가 설정한 기준은 그것이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다.

[2] ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제78조 제1항 및 같은 법 시행령 제40조 제2항 단서와 ‘주택공급에 관한 규칙’ 제19조 제1항 제3호에서 정한 이주대책대상자 중에서 구체적인 이주대책을 수립․실시해야 할 자를 선정하는 경우 그에 관한 사업시행자의 재량권 행사가 특히 불합리하다고 볼 만한 사정이 없는 한 존중되어야 하므로, 사업시행자로서는 해당 공익사업의 종류 및 성질과 사업상황 기타 재정 등 여건, 대상자의 규모와 생활형태, 건물 보상 외에 별도의 손실보상이 제공되는지 여부 등 여러 사정들을 종합하여 합리적 범위 내에서 특별공급 국민주택의 수량 및 대상자 결정 등에 관한 재량을 가진다. 그런데 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’상 이주대책제도가 건물 및 그 부속물에 대한 손실보상 외에는 별도의 보상이 이루어지지 않는 주거용 건물의 철거에 따른 생활보상적 측면이 있다는 점, 공부상 건물의 용도란 기재는 그 건물 소유자의 필요에 의한 신청을 전제로 그 건물의 이용현황에 관계되는 법령상 규율 등이 종합적으로 반영되어 이루어지는 것이어서 현실적 이용상황에 대한 가장 객관적인 징표가 될 수 있다는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 공부상 기재된 용도를 원칙적인 기준으로 삼아 이주대책대상자를 선정하는 방식의 사업시행자의 재량권 행사가 현저히 불합리하여 위법하다고 보기는 어렵다.

[3] 도시계획 사업시행자가 사업부지 내 철거 건축물이 ‘서울특별시 철거민 등에 대한 국민주택 특별공급규칙’ 제5조 제1항 제2호에 정한 특별공급의 요건인 건축물대장상 용도가 ‘주거용’이 아닌 ‘근린생활시설’이라는 이유로 그 건물을 국민주택 특별공급의 대상에서 배제한 사안에서, 그 처분이 사업시행자로서 합리적인 범위 내에서 재량권을 행사한 것이어서 위법하지 않다고 한 사례.

조 세

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2009. 11. 12. 선고 2007두12422 판결 〔법인세부과처분취소〕2109

[1] 법인세법 제19조 제2항에서 정한 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’의 의미 및 그 비용에 해당하는지 여부의 판단 방법

[2] 법인이 사업을 위하여 지출한 비용이 법인세법상 ‘접대비’인지 ‘판매부대비용’인지 여부의 판단 기준

[3] 담배를 수입․판매하던 회사가 영업부진 때문에 영업을 중지하는 대리점에게 신규시장의 개척과 판매촉진을 위하여 영업지원 인건비 및 차량구입비를 지원한 사안에서, 이는 상대방 사업자에게 지급된 ‘판매부대비용’에 해당하므로 이를 접대비로 보고 그 전부를 접대비 한도초과액으로서 손금불산입한 처분이 위법하다고 한 사례

[1] 법인세법 제19조 제2항은 원칙적으로 “손비는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.”고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 ‘일반적으로 용인되는 통상적’인 비용이라 함은 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고, 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 하는데, 특별한 사정이 없는 한 사회질서를 위반하여 지출된 비용은 여기에서 제외된다.

[2] 법인이 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 상대방이 사업에 관련 있는 자들이고 지출의 목적이 접대 등의 행위에 의하여 사업관계자들과의 사이에 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는 데 있는 것이라면 그 비용은 법인세법 제25조 제5항(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전에는 제4항에 같은 내용이 규정되어 있었다)에서 말하는 접대비라고 할 것이나, 그 지출경위나 성질, 액수 등을 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 볼 때 상품 또는 제품의 판매에 직접 관련하여 정상적으로 소요되는 비용으로 인정되는 것이라면 이는 법인세법 제19조 제1항, 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1호에서 손비로 인정하는 판매부대비용에 해당한다.

[3] 담배를 수입․판매하던 회사가 영업부진 때문에 영업을 중지하는 대리점에게 신규시장의 개척과 판매촉진을 위하여 영업지원 인건비 및 차량구입비를 지원한 사안에서, 이는 상대방 사업자에게 지급된 ‘판매부대비용’에 해당하므로 이를 접대비로 보고 그 전부를 접대비 한도초과액으로서 손금불산입한 처분이 위법하다고 한 사례.

특 허

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2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결 〔거절결정(특)〕2112

[1] 구 특허법 제29조 제2항에 의한 발명의 진보성 유무의 판단 방법 및 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 그 발명을 용이하게 발명할 수 있는지를 판단할 수 있는지 여부(소극)

[2] 통상의 기술자가 비교대상발명 1, 2, 3의 대응구성으로부터 명칭이 “승용형 수전 작업기”인 출원발명의 특허청구범위 제1항 중 구성요소 4를 용이하게 도출할 수 없으므로, 위 특허청구범위 제1항은 비교대상발명 1, 2, 3에 의하여 그 진보성이 부정되지 않는다고 한 사례

[1] 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항 규정에 의하여 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것인지에 좇아 발명의 진보성 유무를 판단함에 있어서는, 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이 및 통상의 기술자의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기하여 파악한 다음, 이를 기초로 하여 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있음에도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 그 발명을 용이하게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 그 발명을 용이하게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다.

[2] 출원명세서에 개시되어 있는 발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 비교대상발명 1, 2, 3의 대응구성을 변경하고 조합함으로써 명칭이 “승용형 수전 작업기”인 출원발명의 특허청구범위 제1항 중 구성요소 4에 이른다고 하는 판단을 하지 않는 한 통상의 기술자가 비교대상발명 1, 2, 3의 대응구성으로부터 위 구성요소 4를 용이하게 도출할 수 없으므로, 위 특허청구범위 제1항은 비교대상발명 1, 2, 3에 의하여 그 진보성이 부정되지 않는다고 한 사례.

형 사

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2009. 11. 12. 선고 2009도6946, 2009감도24 판결 〔폭력행위등처벌에관한법 률위반(집단․흉기등상해)․폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․흉기등협박)․업무 방해․치료감호〕2114

단독판사 관할 피고사건의 항소사건이 지방법원 합의부에 계속중일 때 치료감호가 청구된 경우, ‘치료감호사건’과 ‘피고사건’의 관할법원(=고등법원)

치료감호법 제3조 제2항, 제4조 제5항, 제12조 제2항의 내용을 종합해 보면, 단독판사 관할 피고사건의 항소사건이 지방법원 합의부나 지방법원지원 합의부에 계속중일 때 그 변론종결 시까지 청구된 치료감호사건의 관할법원은 고등법원이고, 피고사건의 관할법원도 치료감호사건의 관할을 따라 고등법원이 된다. 따라서 위와 같은 치료감호사건이 지방법원이나 지방법원지원에 청구되어 피고사건 항소심을 담당하는 합의부에 배당된 경우 그 합의부는 치료감호사건과 피고사건을 모두 고등법원에 이송하여야 한다.

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2009. 11. 12. 선고 2009도7455 판결 〔의료법위반〕2116

[1] 의료법 제56조에서 금지하는 ‘의료에 관한 광고’에 해당하기 위한 요건 및 그 증명책임자(=검사)

[2] 의료인이 아닌 피고인이 일간지에 ‘키 성장 맞춤 운동법과 그 보조기구’에 관한 광고를 게재한 사안에서, 의료법 제56조에서 금지하는 ‘의료에 관한 광고’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 의료법은 의료인의 자격 요건을 엄격히 규정하고, 의료인이 아닌 자의 ‘의료행위’를 금지하는 한편, 의료법인․의료기관 또는 의료인이 아닌 자의 ‘의료에 관한 광고’를 금지하고, 그 위반자에 대한 형사처벌을 규정하고 있다. 의료광고에 관한 이러한 규제는 의료지식이 없는 자가 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰․검안․처방․투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위에 해당하는 의료행위를 시행하는 내용의 광고를 함으로써 발생할 수 있는 보건위생상의 위험을 사전에 방지하기 위한 것으로 이해할 수 있다. 따라서 의료인 등이 아닌 자가 한 광고가 ‘의료에 관한 광고’에 해당한다고 하기 위해서는 그 광고 내용이 위에서 본 의료행위에 관한 것이어야 한다. 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 위 광고내용이 의료행위에 관한 것이라는 점도 검사가 증명하여야 한다.

[2] 의료인이 아닌 피고인이 일간지에 ‘키 성장 맞춤 운동법과 그 보조기구’에 관한 광고를 게재한 사안에서, 광고의 내용, 실제 피고인이 행한 영업의 내용 등에 비추어 볼 때 비정상인 혹은 질환자에 대한 진단․치료 등을 내용으로 하는 광고라기보다는 고유한 의료의 영역이라고 단정하기 어려운 체육 혹은 운동생리학적 관점에서 운동 및 자세교정을 통한 청소년 신체성장의 촉진에 관한 광고이므로, 의료법 제56조에서 금지하는 ‘의료에 관한 광고’에 해당하지 않는다고 한 사례.

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2009. 11. 12. 선고 2009도7908 판결 〔근로기준법위반〕2118

[1] 사용자가 근로자에 대한 해고처분을 취소한 경우 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법 제36조 위반죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 근로자의 구제신청으로 해고처분이 취소되고 복직발령을 받은 이상 그에 기한 퇴직금지급의무는 소급적으로 소멸함에도 불구하고, 근로기준법 제36조 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 위법하다고 한 사례

[1] 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제36조 위반죄는 사용자가 같은 법 제36조에 정한 근로자의 퇴직 등에 따른 퇴직금 등의 금품지급의무를 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 안에 이행하지 아니할 경우에 성립하는 것으로서, 그 중 근로자의 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 적법한 종료를 요건으로 하여 발생하는 것이므로 근로계약이 유효하게 존속하는 한 사용자의 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없어 위 죄가 성립하지 아니한다. 이는 사용자가 그 해고처분을 취소함으로써 해고의 효력 및 그에 기한 퇴직금지급의무가 소급적으로 소멸하게 되는 경우에도 마찬가지이다.

[2] 근로자의 구제신청으로 해고처분이 취소되고 복직발령을 받은 이상 그에 기한 퇴직금지급의무는 소급적으로 소멸하게 되어 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄의 구성요건적 사실이 존재하지 않게 되었음에도, 위 해고처분의 취소 및 원직복귀명령이 당초의 해고처분 이후에 행해졌다는 이유로 근로기준법 제36조 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 위법하다고 한 사례.

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2009. 11. 12. 선고 2009도9717 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)〕2121

[1] 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실의 특정 정도

[2] ‘2008. 8. 3.부터 2008. 10. 2. 사이에 피고인의 주거지 등지에서 일명 필로폰을 0.03g 투약하였다’는 공소사실의 경우, 위와 같은 기재만으로는 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과 식별할 수 있도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다. 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지이다.

[2] ‘2008. 8. 3.부터 2008. 10. 2. 사이에 피고인의 주거지 등지에서 일명 필로폰 0.03g을 투약하였다’는 공소사실의 경우, 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험이 크고, 공소 범죄사실의 특성상 복수의 투약가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기 어려워, 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

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2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결 〔업무방해〕2123

[1] 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위를 업무방해죄로 의율할 수 있는지 여부(소극)

[2] 공공기관 민원실에서 민원인들이 위력에 해당하는 소란을 피운 행위에 대하여 업무방해죄의 성립을 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] [다수의견] 형법상 업무방해죄의 보호법익은 업무를 통한 사람의 사회적․경제적 활동을 보호하려는 데 있으므로, 그 보호대상이 되는 ‘업무’란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고, 여기서 ‘사무’ 또는 ‘사업’은 단순히 경제적 활동만을 의미하는 것이 아니라 널리 사람이 그 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하는 일체의 사회적 활동을 의미한다. 한편, 형법상 업무방해죄와 별도로 규정한 공무집행방해죄에서 ‘직무의 집행’이란 널리 공무원이 직무상 취급할 수 있는 사무를 행하는 것을 의미하는데, 이 죄의 보호법익이 공무원에 의하여 구체적으로 행하여지는 국가 또는 공공기관의 기능을 보호하고자 하는 데 있는 점을 감안할 때, 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 공무집행방해죄가 성립하고, 여기에서 적법한 공무집행이란 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것으로 보아야 한다. 이와 같이 업무방해죄와 공무집행방해죄는 그 보호법익과 보호대상이 상이할 뿐만 아니라 업무방해죄의 행위유형에 비하여 공무집행방해죄의 행위유형은 보다 제한되어 있다. 즉 공무집행방해죄는 폭행, 협박에 이른 경우를 구성요건으로 삼고 있을 뿐 이에 이르지 아니하는 위력 등에 의한 경우는 그 구성요건의 대상으로 삼고 있지 않다. 또한, 형법은 공무집행방해죄 외에도 여러 가지 유형의 공무방해행위를 처벌하는 규정을 개별적․구체적으로 마련하여 두고 있으므로, 이러한 처벌조항 이외에 공무의 집행을 업무방해죄에 의하여 보호받도록 하여야 할 현실적 필요가 적다는 측면도 있다. 그러므로 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 한다. 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다고 해석함이 상당하다.

[대법관 양승태, 대법관 안대희, 대법관 차한성 반대의견] 공무원이 직무상 수행하는 공무 역시 공무원이라는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 종사하는 사무이므로 업무방해죄의 ‘업무’의 개념에 당연히 포섭되고, 업무방해죄의 업무에 공무를 제외한다는 명문의 규정이 없는 이상 공무도 업무방해죄의 업무에 포함된다. 뿐만 아니라 업무방해죄는 일반적으로 사람의 사회적․경제적 활동의 자유를 보호법익으로 하는 것인데, 공무원 개인에 대하여도 자신의 업무인 공무수행을 통한 인격발현 및 활동의 자유는 보호되어야 하므로 단순히 공무원이 영위하는 사무가 공무라는 이유만으로 업무방해죄의 업무에서 배제되어서는 아니 된다. 따라서 공무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가지지 않은 공무원에 대하여 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항 행위가 있는 경우에는 일반 개인에 대한 업무방해행위와 아무런 차이가 없으므로 업무방해죄로 처벌되어야 한다. 그리고 형법이 컴퓨터 등 정보처리장치에 대한 손괴나 데이터의 부정조작의 방법에 의한 업무방해죄의 규정을 신설하면서 같은 내용의 공무집행방해죄를 따로 규정하지 않은 것은 컴퓨터 등 정보처리장치에 대한 손괴나 데이터의 부정조작의 방법에 의한 업무방해죄의 규정에 의하여 이러한 방법에 의한 공무방해행위를 처벌할 수 있기 때문이라고 보아야 한다. 한편, 다수의견처럼 공무에 대하여는 업무방해죄가 성립하지 아니한다고 보게 되면 입법자가 예상하지 아니한 형벌의 불균형을 초래하고 현실적으로 공공기관에서 많은 민원인들의 감정적인 소란행위를 조장하는 결과를 초래하게 될 위험이 있다. 따라서 업무방해죄에 있어 ‘업무’에는 공무원이 직무상 수행하는 공무도 당연히 포함되는 것으로서 직무를 집행하는 공무원에게 폭행 또는 협박의 정도에 이르지 않는 위력을 가하여 그의 공무 수행을 방해한 경우에는 업무방해죄가 성립한다고 보아야 한다.

[2] 지방경찰청 민원실에서 민원인들이 진정사건의 처리와 관련하여 지방경찰청장과의 면담 등을 요구하면서 이를 제지하는 경찰관들에게 큰소리로 욕설을 하고 행패를 부린 행위에 대하여, 경찰관들의 수사 관련 업무를 방해한 것이라는 이유로 업무방해죄의 성립을 인정한 원심판결에, 업무방해죄의 성립범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

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2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자 보호등에관한법률위반(특수강간)[인정된 죄명 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에 관한법률위반(13세미만미성년자강간등)]․성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법 률위반(13세미만미성년자강간등)․청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)〕2129

[1] 청소년 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄에서 피해 청소년이 처벌불원 여부 등의 의사표시를 하는 데에 법정대리인의 동의가 필요한지 여부(소극)

[2] 피해자가 제1심 법정에서 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시 나이가 14세 10개월이었더라도 그 철회의 의사표시가 의사능력이 있는 상태에서 행해졌다면 법정대리인의 동의가 없었더라도 유효하다는 이유로, 피고인들에 대한 공소사실 중 청소년 성보호에 관한 법률 위반의 점의 공소를 기각한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] [다수의견] 형사소송법상 소송능력이라 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미한다. 의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 따라서 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, 위와 같은 형사소송절차에 있어서의 소송능력에 관한 일반원칙에 따라, 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다. 나아가 청소년 성보호에 관한 법률이 형사소송법과 다른 특별한 규정을 두고 있지 않는 한, 위와 같은 반의사불벌죄에 관한 해석론은 청소년 성보호에 관한 법률의 경우에도 그대로 적용되어야 한다. 그러므로 청소년 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄라고 하더라도, 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 이상, 단독으로 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것으로 볼 것은 아니다.

[대법관 김영란의 반대의견] 미성년자인 피고인이나 피의자에 대하여는 그 의사능력이 불완전하다는 입법적․현실적 평가가 전제되어 있는바, 이는 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 데에 대하여도 마찬가지라고 보아야 한다. 그런데 청소년대상 성폭력범죄의 피해자는 정도의 차이는 있으나 지능, 지적 수준, 발달성숙도나 사회적응력이 성인의 그것에 미치지 못할 것이고, 이에 따라 자신에게 가해진 범행의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회가 가지는 의미․내용․효과에 대한 이해 및 인식 능력 또한 마찬가지로 부족하다고 보아야 한다. 따라서 청소년 대상 성폭력범죄의 피해 청소년이 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 하거나 처벌희망 의사표시를 철회하는 데에 대하여는 그 의사능력의 불완전성이 보완될 수 있도록 하여야 한다. 청소년 성보호에 관한 법률에서의 반의사불벌죄는 피해자의 고소 없이도 수사가 개시되도록 하여 처벌의 실효성을 제고함으로써 청소년을 보다 두텁게 보호하려는 데에 그 취지가 있을 뿐, 처벌의 유무를 오로지 청소년인 피해자 본인의 의사에만 맡기고 친권자 등 법정대리인의 후견적 역할을 배제하려고 하는 데에 그 취지가 있는 것은 아니다. 형사소송법 등에서 친고죄와 달리 반의사불벌죄에 대하여는 법정대리인이 관여할 수 있는 규정을 명시적으로 두고 있지 않다는 이유만으로 일률적으로 피해 청소년이 그와 같이 중요한 의미를 갖는 소송행위를 단독으로 결정하도록 내버려두는 것은 헌법이 요구하는 국가의 책무인 청소년에 대한 보호를 방기하는 결과로 될 것이다. 피해 청소년의 그와 같은 소송행위에 대하여 법정대리인이 관여한다는 의미는 불완전한 피해 청소년의 소송능력을 완성할 수 있도록 한다는 것일 뿐, 법정대리인에게 피고인 또는 피의자에 대한 형사처벌 여부를 결정할 새로운 권한을 부여한다거나 소극적 소송조건의 요건을 강화함으로써 피고인 또는 피의자에 대한 가벌성의 범위를 넓히는 것도 아니므로, 이를 두고 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 어긋나는 법률 해석이라 할 것은 아니다.

[2] 피해자가 제1심 법정에서 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시 비록 14세 10개월의 어린 나이였다고는 하나, 피해자의 의사표시가 당해 사건 범행의 의미, 본인이 피해를 당한 정황, 자신이 하는 처벌희망 의사표시 철회의 의미 및 효과 등을 충분히 이해하고 분별할 수 있는 등 의사능력이 있는 상태에서 행해졌다면 법정대리인의 동의가 없었더라도 그 철회의 의사표시는 유효하다는 이유로, 피고인들에 대한 공소사실 중 청소년 성보호에 관한 법률 위반의 점의 공소를 기각한 원심의 판단을 수긍한 사례.