판례공보요약본2009.12.01.(335호)

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민 사

9. 24.자 2009마1300 결정 〔채권압류및전부명령〕1961

개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기된 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치 및 처음 신청한 개인회생절차가 폐지되었으나 그 압류 및 전부명령에 대한 항고재판 진행중에 채무자가 새롭게 신청한 개인회생절차가 다시 개시된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속중인 강제집행, 가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 아직 확정되지 않은 상태에서, 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 위 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 압류 및 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가된 경우 압류 및 전부명령이 효력이 발생하지 않게 되었거나 그 효력이 상실되었음을 이유로 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하여야 한다. 그리고 애초에 신청한 개인회생절차가 채무자의 개인회생신청 취하 등을 이유로 폐지되었다고 하더라도, 그 압류 및 전부명령에 대한 항고재판 진행중에 채무자가 새롭게 신청한 개인회생절차가 다시 개시되었다면 변제계획이 인가시까지 그 항고재판을 정지하여야 하는 것은 마찬가지이다.

10. 29. 선고 2006다37908 판결 〔가등기회복등기〕1963

민법 제269조에 의하여 실시되는 ‘공유물분할을 위한 경매’가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하는지 여부(원칙적 적극) 및 위와 달리 그 부담을 매수인에게 인수시키는 경우 집행법원이 취할 조치(=매각조건 변경결정과 고지)

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러, 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있다. 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사․확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다.

10. 29. 선고 2007다6024, 6031 판결 〔환매대금․부당이득금〕1965

[1] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법

[2] 성업공사와 특별채권개별정산계약을 체결한 은행이 환매대금 산정시 ‘은행계정 기준금리’를 적용하기로 한 사안에서, 위 정산계약 ‘체결 당시’ 시행되던 프라임레이트(prime rate)는 ‘현재의’ 프라임레이트와는 전혀 다른 금리이므로, 현재의 프라임레이트를 그 기준금리에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[2] 은행이 성업공사에 채권을 양도하고 그 후 성업공사와 채무자가 변제원리금의 지급을 6개월 이상 연체하는 등 채무를 정상적으로 이행할 수 없다고 판단되는 경우 성업공사의 요청에 따라 채권을 환매하기로 하는 특별채권개별정산계약을 체결하면서 환매대금 산정시 ‘양도은행의 은행계정 기준금리’를 적용하기로 한 사안에서, 그 기준금리는 위 정산계약 체결 당시 시행되던 프라임레이트(prime rate)를 의미하는 것이었다고 할 것이나, 연 10%로 고정된 현재의 프라임레이트는 위 정산계약의 체결시 당사자들이 ‘양도은행의 은행계정 기준금리’로 이해하였던 당초의 프라임레이트와는 전혀 다른 금리라고 보아야 하므로, 양도은행이 연 10%로 고정한 채 유지하여 온 고정금리를 프라임레이트라고 부른다고 하여 이를 위 정산계약이 정한 ‘양도은행의 은행계정 기준금리’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

10. 29. 선고 2007다22514, 22521 판결 〔손해배상(기)〕1968

[1] 원고 일부 승소의 제1심판결에 대하여 원고만이 항소하고 피고는 항소나 부대항소를 하지 않았는데 항소심이 원고의 항소를 일부 인용하는 변경판결을 한 경우, 이에 불복하는 피고가 제1심판결의 원고 승소 부분에 대하여 상고를 제기할 수 있는지 여부(소극)

[2] 상표권 침해로 인한 영업상 손해의 배상을 구하기 위한 전제요건인 상표권자의 ‘등록상표 사용’의 의미

[3] 상표권자가 등록상표를 지정상품 중 일부와 유사한 상품에 사용하였을 뿐 지정상품 자체 또는 거래사회의 통념상 이와 동일하게 볼 수 있는 상품에 현실로 사용하여 제품을 생산․판매하는 등의 영업활동을 하였다고 인정할 수 없어, 상표권의 침해로 상표권자에게 영업상의 손해가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 원고의 청구를 일부 인용하는 제1심판결에 대하여 원고는 항소하였으나 피고들은 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심판결의 원고 승소 부분은 원고의 항소로 인하여 항소심에 이심은 되었으나, 항소심의 심판범위에서는 제외되었다 할 것이고, 따라서 항소심이 원고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 원고 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 인용하였다면, 이는 제1심에서의 원고 패소 부분에 한정된 것이며 제1심판결 중 원고 승소 부분에 대하여는 항소심이 판결을 한 바 없어 이 부분은 피고들의 상고대상이 될 수 없으므로, 원고 일부 승소의 제1심판결에 대하여 아무런 불복을 제기하지 않은 피고들은 제1심판결에서 원고가 승소한 부분에 관하여는 상고를 제기할 수 없다.

[2] 상표법 제67조 제2항, 제5항은 같은 조 제1항과 마찬가지로 불법행위에 기한 손해배상청구에 있어서 손해에 관한 피해자의 주장․입증책임을 경감하는 취지의 규정이고, 손해의 발생이 없는 것이 분명한 경우까지 침해자에게 손해배상의무를 인정하는 취지는 아니므로, 상표권 침해행위로 인하여 영업상의 이익이 침해되었음을 이유로 위 규정에 따라 영업상 손해의 배상을 구하는 상표권자로서는 스스로 업으로 등록상표를 사용하고 있음을 주장․입증할 필요가 있으며, 여기에서 등록상표를 사용하고 있는 경우라 함은 등록상표를 지정상품 그 자체 또는 거래사회의 통념상 이와 동일하게 볼 수 있는 상품에 현실로 사용한 때를 말하고, 지정상품과 유사한 상품에 사용한 것만으로는 등록상표를 사용하였다고 볼 수 없다.

[3] 상표권자가 등록상표를 지정상품 중 일부와 유사한 상품에 사용하였을 뿐 지정상품 자체 또는 거래사회의 통념상 이와 동일하게 볼 수 있는 상품에 현실로 사용하여 제품을 생산․판매하는 등의 영업활동을 하였다고 인정할 수 없어, 상표권의 침해로 상표권자에게 영업상의 손해가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.

10. 29. 선고 2007다52911, 52928 판결 〔부당이득금등․신용장대금〕1972

[1] 신용장 대금 항목의 과부족 규정과 별도로 부가조건에 신용장 금액의 자동증감을 규정하고 있는 경우, 가격조항과 실제수량에 의하여 산정된 신용장 대금이 과부족 규정에서 정한 범위를 초과하더라도 신용장 조건에 반하지 않는지 여부(적극)

[2] 신용장의 문면과 조건 심사에 대한 엄격 일치의 원칙과 그 예외

[3] 신용장의 상품명세와 송장의 상품명세는 ‘경유 원산지 대만(gasoil origin Taiwan)’ 또는 ‘경유 원산지 일본(gasoil origin Japan)’으로 상품명세와 원산지의 기재가 모두 일치하고 있으나 반출지시서의 상품명세에는 ‘Korean gasoil 0.043% Sulphur’라고 기재되어 있는 사안에서, 위 반출지시서의 상품명세의 기재는 신용장의 상품명세와 모순되지 않는 일반 용어로 표시된 것으로 신용장 조건과 일치한다고 한 사례

[4] 신용장에서 수익자가 신용장 대금 청구시 수익자가 발행한 반출지시서 사본을 제출서류로 요구하고 있고 수익자가 인증 없이 반출지시서 사본상의 상품명세를 일부 정정한 경우, 반출지시서 사본이 서류로서의 정규성과 상태성을 잃는지 여부(소극)

[5] 제5차 개정 신용장통일규칙 제14조 d항 i호에 정한 기간이 지난 후에 신용장 개설은행이 최초에 명시하지 아니한 새로운 하자를 주장하여 신용장 대금 지급을 거절할 수 있는지 여부(소극)

[6] 신용장 개설은행이 여러 건의 신용장 관련서류를 같은 날 송부받아 심사하는 과정에서 신용장의 관련서류 일부가 뒤바뀐 사실을 알았거나 쉽게 알 수 있었던 경우, 신용장 조건과 바뀐 관련서류의 명세가 불일치한다는 것을 이유로 신용장 대금 지급을 거절할 수 있는지 여부(소극)

[1] 국제상업회의소 제5차 개정 신용장통일규칙(The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1993 Revision, ICC Publication No. 500) 제37조 b항이 “신용장에 달리 명시되지 않은 한 은행은 신용장에서 허용된 금액을 초과한 금액으로 발행한 상업송장을 수리하지 않을 수 있다”고 규정하고 있고, 위 신용장통일규칙이 적용되는 스위프트(SWIFT, 국제은행간 금융통신조직) 방식으로 개설된 신용장이 신용장 금액란에서 신용장 대금의 10% 범위 내의 과부족을 허용하고 있다 하더라도, 화물이 유류와 같이 가격 변동이 심하여 신용장 개설 당시에 단위가격을 정할 수 없는 때에는 신용장에 부가조건으로 가격조항을 두어 신용장 개설 무렵의 일정 기간이나 시점의 국제 유류시장에서의 고시가격에 따라 단위가격을 결정하도록 규정하고, 이러한 가격 변동에 따른 신용장 금액의 증감을 고려하여 신용장 대금 항목의 과부족 규정과 별도로 부가조건에 “신용장 금액은 가격조항에 기한 어떠한 증가․감소도 수용될 수 있도록 신용장 조건의 추가적 변경 없이 자동적으로 증감한다”고 규정하게 된다. 이러한 경우 신용장의 금액란에서 정하고 있는 금액은 일응의 기준이 될 뿐 화물의 실제 단위가격과 수량을 반영한 것이라 할 수 없고 신용장 대금은 신용장 개설 후 가격조항에 따른 단위가격의 증감과 실제 선적수량에 의하여 결정되는 것을 예정하고 있는 것이므로, 신용장 개설 후에 위와 같이 가격조항과 실제수량에 의하여 산정된 신용장 대금이 신용장 금액란에서 정한 10%를 초과한다고 하더라도 신용장 조건에 어긋나는 것이라고 할 수 없다.

[2] 신용장 첨부서류가 신용장 조건과 문언대로 엄격하게 합치하여야 한다고 하여 자구 하나도 틀리지 않게 완전히 일치하여야 한다는 뜻은 아니며, 자구에 약간의 차이가 있더라도 그 차이가 경미한 것으로서 문언의 의미에 차이를 가져오는 것이 아니거나 단지 신용장에 표시되어 있는 상품의 기재를 보완하고 특정하기 위한 것으로서 신용장 조건을 전혀 해하는 것이 아님을 문면상 알아차릴 수 있는 경우에는 신용장 조건과 합치하는 것으로 보아야 하고, 그 판단은 구체적인 경우에 신용장 조건과의 차이가 국제적 표준은행거래관습에 비추어 용인될 수 있는지 여부에 따라야 한다.

[4] 제5차 개정 신용장통일규칙(The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1993 Revision, ICC Publication No. 500) 제15조 1문에 의하면, “은행은 모든 서류의 형식, 충분성, 정확성, 진정성, 위조 여부 또는 법적 효력에 대하여, 또는 서류에 명기 또는 부기된 일반조건 및/또는 특별조건에 관하여 아무런 의무나 책임을 부담하지 않는다”고 규정하고 있고, 국제상업회의소가 그 산하 은행위원회의 승인하에 결정한 국제표준은행관행 제10조는 “환어음을 제외하고 수익자 자신이 발행한 서류로서 공인, 사증 또는 기타 동종의 인증이 되어 있지 아니한 서류상 정정 또는 변경은 인증할 필요가 없다”고 규정하고 있으므로, 신용장에서 수익자가 신용장 대금 청구시 수익자가 발행한 반출지시서 사본을 제출서류로 요구하고 있고, 수익자가 정정 또는 변경을 인증하지 않고 반출지시서 사본상의 상품명세를 일부 정정하였다고 하더라도 반출지시서 사본이 서류로서의 정규성과 상태성을 잃는다고 볼 수 없다.

[5] 제5차 개정 신용장통일규칙(The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1993 Revision, ICC Publication No. 500) 제14조 d항 i호는 “개설은행 및/혹은 확인은행(있는 경우), 또는 이들을 대리하는 지정은행이 서류를 거절하기로 결정한 경우에는 서류접수일 다음 영업일로부터 기산하여 제7 은행영업일의 마감시간까지 지체 없이 전신 또는 그 사용이 불가능할 경우에는 기타 신속한 방법으로 그 취지를 통지하여야 한다. 이러한 통지는 서류를 송부하여 온 은행에게 또는 서류를 수익자로부터 직접 받은 경우 수익자에게 하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 항 ii호는 “위와 같은 통지를 할 경우 은행은 서류를 거절하게 된 모든 하자사항(all discrepancies)을 명시하여야 하며, 동시에 그 은행은 서류를 제시인의 지시를 기다리며 보관하고 있는지 아니면 이를 제시인에게 반송중에 있는지 여부를 기재하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정들의 취지에 비추어 매입은행으로부터 신용장 및 그 관련서류를 제시받은 개설은행이 신용장 및 그 서류의 하자를 이유로 신용장 대금의 지급을 거절할 경우, 개설은행은 달리 특별한 약정이 없는 한 위 신용장통일규칙이 정한 소정의 기간 내에 매입은행에게 그 모든 거절 사유를 구체적으로 명시하여 통보하여야 하고, 그 기간이 지난 후에는 최초에 명시하지 아니한 새로운 하자를 주장하여 신용장 대금 지급을 거절할 수 없다.

[6] 신용장 개설은행은 신용장에 관하여 은행에 제시된 서류가 문면상으로 신용장 조건과 엄격하게 합치하는지 여부를 상당한 주의를 기울여 조사하면 되는 것이고 신용장 관련서류 자체가 다른 신용장의 관련서류와 바뀐 것인지 여부까지 조사․점검할 의무는 없다. 그러나 신용장 개설은행이 여러 건의 신용장 관련서류를 같은 날 송부받아 심사하는 과정에서 신용장의 관련서류 일부가 뒤바뀐 사실을 알았거나, 조금만 주의를 기울이면 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 오히려 신용장의 조건과 바뀐 관련서류의 명세가 불일치한다는 것을 하자로 내세워 신용장 대금의 지급을 거절하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다.

10. 29. 선고 2008다51359 판결 〔청구이의〕1980

[1] 확정판결의 변론 종결 전에 이루어진 일부이행을 채권자가 변론 종결 후 수령함으로써 변제의 효력이 발생한 경우, 그 한도 내에서 청구이의 사유가 될 수 있는지 여부(적극)

[2] 채무의 일부에 대한 변제공탁이 일부 변제로 유효하게 되기 위한 요건

[3] 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치될 때 그 확정판결의 집행이 권리남용으로서 허용되지 않는 경우

[4] 채권자의 다른 의사와 구분되는 별도의 상계 의사를 확인하지 않은 채 상계를 인정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 확정판결에 대한 청구이의 사유는 그 확정판결의 변론 종결 후에 생긴 것이어야 한다. 그러나 확정판결의 변론 종결 전에 이루어진 일부이행을 채권자가 변론 종결 후 수령함으로써 변제의 효력이 발생한 경우에는 그 한도 내에서 청구이의 사유가 될 수 있다고 보아야 한다.

[2] 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있음을 요하고 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부분에 관하여서도 효력이 생기지 않으나, 채권자가 공탁금을 채권의 일부에 충당한다는 유보의 의사표시를 하고 이를 수령한 때에는 그 공탁금은 채권의 일부의 변제에 충당되고, 그 경우 유보의 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니다.

[3] 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다.

[4] 민사소송절차에서 권리의 발생․변경․소멸이라는 법률효과의 판단의 요건이 되는 주요사실에 대한 주장․입증에는 변론주의의 원칙이 적용되는바, 상계는 상계적상에 있는 채권을 가진 채권자가 별도로 의사표시를 하여야 하는 것이고(민법 제493조 제1항) 그 의사표시 여부는 원칙적으로 채권자의 자유에 맡겨져 있는 것이므로, 비록 상계의 의사표시가 묵시적으로도 가능하다 하더라도, 다른 의사와 구분되는 별도의 상계 의사를 확인하지 않은 채 이를 인정할 수는 없다.

10. 29. 선고 2008다94585 판결 〔손해배상(기)등〕1986

[1] 대환대출로 금융기관에 새로운 손해가 발생하였다고 볼 수 있는 경우

[2] 법원의 석명권 행사의 한계

[1] 금융기관이 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존의 채무를 변제하게 함으로써 사실상 대출기한을 연장하여 주는 이른바 대환대출의 경우, 기한 연장 당시에는 채무자로부터 대출금을 모두 회수할 수 있었는데 기한을 연장해 주면 채무자의 자금사정이 대출금을 회수할 수 없을 정도로 악화되리라는 사정을 알고서 기한을 연장해 준 경우에만 그 기한 연장으로 새로운 손해가 발생한 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그러한 사정이 밝혀지지 않은 상태에서는 그 대환대출금 중 미회수액 상당에 대하여 회사에 새로운 손해가 발생하였다고 단정할 수 없다.

[2] 입증촉구에 관한 법원의 석명권은 소송의 정도로 보아 당사자가 무지, 부주의 또는 오해로 인하여 입증하지 아니하는 것이 명백한 경우에 한하여 인정되는 것이고, 다툼이 있는 사실에 관하여 입증이 없는 모든 경우에 법원이 심증을 얻을 때까지 입증을 촉구하여야 하는 것은 아니다.

10. 29. 선고 2009다42666 판결 〔손해배상(기)〕1987

[1] 공해소송에서 인과관계의 증명책임의 분배

[2] ‘한미행정협정’ 제5조 제2항을 근거로 대한민국이 주한미군의 시설 등 사용과 관련된 불법행위의 피해자에 대하여 면책을 주장할 수 있는지 여부(소극)

[1] 일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구사건에 있어서 가해행위와 손해발생 간의 인과관계의 입증책임은 청구자인 피해자가 부담하나, 대기오염이나 수질오염에 의한 공해로 인한 손해배상을 청구하는 소송에 있어서는 기업이 배출한 원인물질이 대기나 물을 매체로 하여 간접적으로 손해를 끼치는 수가 많고 공해문제에 관하여는 현재의 과학수준으로도 해명할 수 없는 분야가 있기 때문에 가해행위와 손해의 발생 사이의 인과관계를 구성하는 하나 하나의 고리를 자연과학적으로 증명한다는 것이 매우 곤란하거나 불가능한 경우가 많으므로, 이러한 공해소송에 있어서 피해자에게 사실적인 인과관계의 존재에 관하여 과학적으로 엄밀한 증명을 요구한다는 것은 공해로 인한 사법적 구제를 사실상 거부하는 결과가 될 우려가 있는 반면에, 가해기업은 기술적․경제적으로 피해자보다 훨씬 원인조사가 용이한 경우가 많을 뿐만 아니라, 그 원인을 은폐할 염려가 있기 때문에, 가해기업이 어떠한 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자측에서 그것이 무해하다는 것을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다고 보는 것이 사회형평의 관념에 적합하다.

[2] ‘대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정’ 제5조 제2항은 ‘대한민국은, 미합중국에 부담을 과하지 아니하고, 본 협정의 유효기간 동안 제2조 및 제3조에 규정된 비행장과 항구에 있는 시설과 구역처럼 공동으로 사용하는 시설과 구역을 포함한 모든 시설, 구역 및 통행권을 제공하고, 상당한 경우에는 그들의 소유자와 제공자에게 보상하기로 합의한다. 대한민국 정부는 이러한 시설과 구역에 대한 미합중국 정부의 사용을 보장하고, 또한 미합중국 정부 및 기관과 직원이 이러한 사용과 관련하여 제기할 수 있는 제3자의 청구권으로부터 해를 받지 않도록 한다’라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지와 위 협정 제23조 제5항, 제6항의 내용 등을 종합하여 보면, 위 제5조 제2항은 대한민국의 주한미군에 대한 시설제공 의무와 주한미군의 시설 등 사용과 관련된 제3자의 청구권에 대한 대한민국과 미합중국 사이의 관계를 규정한 것에 불과하고, 주한미군의 시설 등 사용과 관련된 불법행위의 피해자에 대한 대한민국의 면책의 근거 규정이 될 수는 없다.

10. 29. 선고 2009다44884 판결 〔대여금반환〕1990

[1] 타인의 채무에 대한 담보의 목적으로 약속어음에 배서한 경우, 그로 인하여 어음의 배서인과 채권자 사이에 민사상 보증계약이 성립하였다고 인정하기 위한 요건

[2] 약속어음의 배서인이 채무자(어음발행인)와 채권자의 대여관계의 내용을 알고 배서하였다는 점이나 채권자가 배서인의 보증이 없었다면 대여금을 대여하지 않았을 것이며 이러한 사정을 배서인이 잘 알고 있었다는 점은 배서인에게 민사상 보증채무까지 부담지우는 근거가 되기에 부족하다고 한 사례

[1] 약속어음의 배서인에게 어느 특정인의 채무를 담보하기 위한 것이라는 약속어음의 사용 목적에 대한 인식이 있었다 하더라도 그러한 사실이 약속어음의 배서인에게 민사상의 보증채무까지 부담할 의사가 있었다고 인정하는 데 있어 적극적인 요소 중의 하나가 될 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 사실로부터 바로 약속어음의 배서인과 채권자 사이에 민사상 보증계약이 성립한다고 추단할 수는 없다. 그보다 더 나아가 채권자의 입장에서 배서시에 원인이 되는 채무에 대한 민사상의 보증채무를 부담할 것까지도 배서인에게 요구하는 의사가 있었고 배서인도 채권자의 그러한 의사 및 채무의 내용을 인식하면서 그에 응하여 배서하였다는 사실, 즉 배서인이 단순히 어음법상의 상환의무를 부담한다는 형태로 채권자에게 신용을 공여한 것이 아니라 민사상의 보증의 형태로도 신용을 공여한 것이라는 점이 채권자 및 채무자와 배서인 사이의 관계, 배서에 이르게 된 동기, 배서인과 채권자 사이의 교섭 과정 및 방법, 약속어음의 발행으로 인한 실질적 이익의 귀속 등 배서를 전후한 제반 사정과 거래계의 실정에 비추어 인정될 수 있을 정도에 이르러야만 배서인과 채권자 사이의 민사상 보증계약의 성립을 인정할 수 있고, 그에 미치지 못하는 경우에는 배서인은 원칙적으로 약속어음의 채무자로서 약속어음이 지급거절된 경우 그 소지인에 대하여 상환청구에 응하지 않으면 안 되는 어음법상의 채무만을 부담할 뿐이다.

[2] 약속어음의 배서인이 채무자(어음발행인)와 채권자의 대여관계의 내용을 알고 배서하였다는 점이나 채권자가 배서인의 보증이 없었다면 대여금을 대여하지 않았을 것이며 이러한 사정을 배서인이 잘 알고 있었다는 점은 배서인에게 민사상 보증채무까지 부담지우는 근거가 되기에 부족하다고 한 사례.

10. 29. 선고 2009다45740 판결 〔소유권이전등기〕1994

[1] 종원에 관한 족보가 발간된 경우 종중총회 소집통지 대상 종중원의 범위 확정 방법

[2] 종중총회 소집권자인 연고항존자의 확정 방법

[1] 종원에 관한 족보가 발간되었다면 그 족보의 기재가 잘못되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 족보에 의하여 종중총회의 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정하여야 하고, 여기에서 발간된 족보란, 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정하기 위하여 필요한 것이므로 반드시 사건 당사자인 종중이 발간한 것일 필요는 없고 그 종중의 대종중 등이 발간한 것이라도 무방하다.

[2] 연고항존자인지 여부는 원칙적으로 법원이 제출된 증거를 취사선택하여 자유로운 심증에 따라 인정할 수 있는 것이기는 하나, 소집통지 대상 종중원의 범위 확정을 위하여 족보를 살펴보아야 할 것이라면 소집통지 대상자에 대응하는 소집권자인 연고항존자의 확정도 그 족보를 포함하여 판단함이 상당하다.

10. 29. 선고 2009다47685 판결 〔양수금〕1996

집합채권의 양도가 양도금지특약을 위반하여 무효인 경우 채무자가 일부 개별 채권을 특정하여 추인할 수 있는지 여부(적극)

당사자의 양도금지의 의사표시로써 채권은 양도성을 상실하며 양도금지의 특약에 위반해서 채권을 제3자에게 양도한 경우에 악의 또는 중과실의 채권양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 아니하나, 악의 또는 중과실로 채권양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 채무자의 사후승낙에 의하여 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하게 되며 이 경우 다른 약정이 없는 한 소급효가 인정되지 않고 양도의 효과는 승낙시부터 발생한다. 이른바 집합채권의 양도가 양도금지특약을 위반하여 무효인 경우 채무자는 일부 개별 채권을 특정하여 추인하는 것이 가능하다.

10. 29. 선고 2009다50933 판결 〔구상금〕1998

화의개시결정 후 화의채권자의 화의채권 ‘전액’이 변제, 면제, 그 밖의 사유로 인하여 소멸한 경우 화의채권자에게 대위변제를 한 보증인 등 구상권자가 채무자를 상대로 구상권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

화의개시결정 후에 화의채권자가 보증인 등 다른 채무자로부터 일부 변제를 받았다 하더라도 그에 의하여 채권 전액에 대하여 만족을 얻은 것이 아닌 한 채권자는 여전히 화의개시결정 당시의 채권 전액으로써 계속하여 화의절차에 참가할 수 있고, 채권의 일부에 대한 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 화의채권자로서 권리를 행사할 수 있는 것은 아니다. 그러나 화의개시결정 후에 화의채권자의 화의채권 ‘전액’이 변제, 면제, 그 밖의 사유로 인하여 소멸한 때에는, 화의채권자에게 대위변제를 한 보증인 등 구상권자가 대위변제한 범위 안에서 화의채권자가 가진 권리를 행사하더라도 그 화의채권자의 권리행사에 장애를 가져오거나 화의절차의 혼란을 초래하는 것이 아니므로, 이러한 경우에는 그 보증인 등 구상권자는 그 화의조건에서 정한 바에 따라 채무자를 상대로 구상권을 행사할 수 있다.

10. 29. 선고 2009다51417 판결 〔퇴직금청구〕2001

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 의류제조업을 영위하는 甲의 사업장에서 별도의 사업자등록을 하고 의류제조공정 중 봉제업무를 수행하고 기본급 없이 작업량에 따른 성과급만을 지급받은 乙이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 한 사례

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

[2] 의류제조업을 영위하는 甲의 사업장에서 乙이 별도의 사업자등록을 하고 의류제조공정 중 봉제업무를 수행하고 기본급 없이 작업량에 따른 성과급만을 지급받았다고 하더라도, 甲의 지휘․감독을 받아 업무를 수행하였으므로 乙은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 한 사례.

10. 29. 선고 2009다60527 판결 〔대여금〕2003

[1] 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실되게 하거나 감소되게 한 경우 연대보증인이 면책주장을 할 수 있는지 여부(적극)

[2] 주채무자가 가등기담보권설정 약정을 이행하지 않고 있음에도 채권자가 가등기담보권자로서의 지위를 확보하기 위하여 필요한 조치를 취하지 않은 사이에 당해 부동산이 제3자에 의해 압류 또는 가압류된 경우, 채권자가 담보를 상실되게 하거나 감소되게 한 때에 해당하는지 여부(적극)

[1] 연대보증인은 피보증인의 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 인하여 당연히 채권자를 대위할 법정대위권이 있는 것이므로, 다른 특단의 사정이 없는 한 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실되게 하거나 감소되게 한 때에는 연대보증인의 대위권을 침해한 것이 되어 연대보증인은 민법 제485조에 따라 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책주장을 할 수 있다.

[2] 주채무자가 채권자에게 가등기담보권을 설정하기로 약정한 뒤 이를 이행하지 않고 있음에도 채권자가 그 약정에 기하여 가등기가처분 명령신청, 가등기설정등기 이행청구 등과 같은 담보권자로서의 지위를 보전․실행․집행하기 위한 조치를 취하지 아니하다가 당해 부동산을 제3자가 압류 또는 가압류함으로써 가등기담보권자로서의 권리를 제대로 확보하지 못한 경우도 담보가 상실되거나 감소된 경우에 해당한다.

10. 29.자 2009마1029 결정 〔면책〕2005

[1] 등기우편에 의한 발송송달의 요건으로서 민사소송법 제185조 제2항에 정한 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’의 의미

[2] 민사소송법 제187조에 따른 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있는 경우

[3] 항고장 기재 송달장소로 송달한 결정 정본이 송달불능된 후 항고인이 다시 종전과 같은 송달장소 및 송달영수인 신고를 한 사안에서, 항고인이 신고한 송달장소 또는 주소지로 다시 결정 정본을 송달해 보지 아니한 채 곧바로 등기우편에 의한 발송송달을 한 법원의 조치는 위법하다고 한 사례

[1] 민사소송법 제185조 제2항에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만, 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻한다.

[2] 민사소송법 제187조에 따른 등기우편에 의한 발송송달은 송달받을 자의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 민사소송법 제186조에 의한 보충송달과 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있고, 여기에서 송달하여야 할 장소란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소․거소․영업소 또는 사무소 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말한다.

[3] 항고장 기재 송달장소로 송달한 결정 정본이 송달불능된 후 항고인이 다시 종전과 같은 송달장소 및 송달영수인 신고를 한 사안에서, 항고인이 신고한 송달장소 또는 주소지로 다시 결정 정본을 송달해 보지 아니한 채 곧바로 등기우편에 의한 발송송달을 한 법원의 조치는 위법하다고 한 사례.

10. 29.자 2009마1311 결정 〔가처분이의〕2008

[1] 상법 제386조 제1항에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 퇴임할 당시 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있음에도 불구하고 퇴임이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우, 그 직무집행정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 상법 제386조 제1항은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사로 하여금 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 행하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 이사의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 등 필요한 경우에는 상법 제386조 제2항에 정한 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있으므로, 이와는 별도로 상법 제386조 제1항에 정한 바에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료․사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않는다.

[2] 상법 제386조 제1항의 규정에 따라 퇴임이사가 이사의 권리의무를 행할 수 있는 것은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에 한정되는 것이므로, 퇴임할 당시에 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있는 경우라면 퇴임하는 이사는 임기의 만료 또는 사임과 동시에 당연히 이사로서의 권리의무를 상실하는 것이고, 그럼에도 불구하고 그 이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우에는 그 권리의무의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청이 허용된다.

11. 2.자 2009마596 결정 〔가처분이의〕2010

구 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합이 수립한 사업시행계획이 인가․고시를 통해 확정된 후의 쟁송 방법(=인가된 사업시행계획에 대한 항고소송) 및 이러한 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 방법(=행정소송법상 집행정지신청)

구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 위 법상 주택재건축사업을 시행하는 공법인으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 가진다 할 것인데, 재건축정비사업조합이 이러한 행정주체의 지위에서 위 법에 기초하여 수립한 사업시행계획은 인가․고시를 통해 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분에 해당하고, 이와 같은 사업시행계획안에 대한 조합 총회결의는 그 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 것으로서, 그 계획이 확정된 후에는 항고소송의 방법으로 계획의 취소 또는 무효확인을 구할 수 있을 뿐, 절차적 요건에 불과한 총회결의 부분만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니하고, 한편 이러한 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지신청의 방법으로서만 가능할 뿐 민사소송법상 가처분의 방법으로는 허용될 수 없다.

11. 13.자 2009마1482 결정 〔이송결정에대한이의〕2013

[1] 전속적 관할합의에 관한 약관조항이 무효인지 여부의 판단 방법

[2] 주택분양보증약관상 전속적 관할합의에 관한 약관조항에서 정한 ‘대한주택보증 주식회사의 관할 영업점 소재지 법원’은 주택분양보증계약이 체결될 당시 이를 관할하던 위 회사의 영업점 소재지 법원을 의미한다고 본 사례

[1] 약관조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 당사자 중 일방이 지정하는 법원을 관할법원으로 한다는 것과 다를 바 없거나, 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 사업자의 영업소를 관할하는 지방법원을 전속적 관할로 하는 약관조항을 작성하여 고객과 계약을 체결함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다고 인정되는 경우라면, 그 약관조항은 약관의 규제에 관한 법률 제14조에 위반되어 무효이고, 이에 이르지 아니하고 그 약관조항이 고객에게 다소 불이익한 것에 불과하다면 그 약관조항을 무효라고 할 수는 없을 것이나, 이 경우에도 그 약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며, 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다.

[2] 주택분양보증약관에서 ‘대한주택보증 주식회사의 관할 영업점 소재지 법원’을 전속적 합의관할 법원으로 정한 사안에서, 위 회사의 내부적인 업무조정에 따라 위 약관조항에 의한 전속적 합의관할이 변경된다고 볼 경우에는 당사자 중 일방이 지정하는 법원에 관할권을 인정한다는 관할합의조항과 다를 바 없고, 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 사업자의 영업소를 관할하는 지방법원을 전속적 관할로 하는 약관조항을 작성하여 고객과 계약을 체결함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주는 것으로서 무효인 약관조항이라고 볼 수밖에 없으므로, 위 약관조항에서 말하는 ‘위 회사의 관할 영업점 소재지 법원’은 주택분양보증계약이 체결될 당시 이를 관할하던 위 회사의 영업점 소재지 법원을 의미한다고 본 사례.

일반행정

10. 29. 선고 2007두20812 판결 〔시정명령등취소〕2016

[1] 계약의 해석에 관하여 다툼이 있는 민사 사안의 경우 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 적용이 배제되어야 하는지 여부(소극)

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호에 정한 ‘거래상 지위 남용행위’를 하기 위한 사업자의 지위의 판단 기준

[3] 금융기관과 개인 사이에 이루어지는 대출거래의 경우, 금융기관이 고객들에 비하여 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있다고 한 사례

[4] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목이 규정하는 불이익제공행위에서 ‘거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위’인지 여부의 판단 방법

[5] 금융기관이 고객에게 변동금리부 주택담보 대출상품을 판매한 후 대부분의 시장금리가 약 30% 하락하였음에도 대출기준금리를 고정시킨 것은, 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당한 불이익제공행위라고 한 사례

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 사업자의 시장지배적 지위 남용과 과도한 경제력 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 하는 것으로서(제1조), 계약의 해석에 관하여 다툼이 있는 민사 사안이라는 이유만으로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 적용이 배제되어야 한다고 볼 수 없다.

[2] 거래상 지위 남용행위의 주체인 사업자는 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있어야 하고, 그러한 지위에 해당하는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 금융기관과 개인 사이에 이루어지는 대출거래의 경우, 둘 사이의 사업능력에 현저한 차이가 있고, 대출금액, 담보제공 여부, 대출기간, 이율 등 거래조건의 중요한 부분이 대부분 금융기관의 주도하에 결정되는 점 등에 비추어, 금융기관이 고객들에 비하여 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있다고 한 사례.

[4] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목이 규정하는 불이익제공행위에서 ‘거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위’인지 여부는, 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다.

[5] 금융기관이 고객에게 변동금리부 주택담보 대출상품을 판매한 후 대부분의 시장금리가 약 30% 하락하였음에도 대출금리를 인하하지 않은 것은, 금융기관의 우월적 지위, 대출고객이 입게 될 경제적 손해 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당한 불이익제공행위라고 한 사례.

10. 29. 선고 2007두26285 판결 〔공법상부당이득금반환청구〕2019

[1] 조례가 법률 등 상위법령에 위배된다고 하여 그 조례에 근거한 행정처분의 하자가 당연무효 사유에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[2] 변상금연체료 부과처분의 근거인 ‘서울특별시 공유재산 관리 조례’의 관련 규정이 지방재정법 등 상위법령의 위임이 없어 효력이 없는지 여부가 명백하다고 할 수 없으므로, 위 부과처분이 당연무효에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하므로, 행정청이 위법하여 무효인 조례를 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 조례가 법률 등 상위법령에 위배된다는 사정은 그 조례의 규정을 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 조례 규정의 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 조례에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수는 없다.

[2] 변상금연체료 부과처분의 근거인 ‘서울특별시 공유재산 관리 조례’의 관련 규정이 지방재정법 등 상위법령의 위임이 없어 효력이 없는지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 위 부과처분이 당연무효에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

10. 29. 선고 2008두12092 판결 〔해직처분무효확인청구각하결정취소〕2021

[1] 구 고등교육법 제15조 제2항과 제17조의 의미를 대학에 강의만을 전담하는 이른바 ‘강의전담교원’을 둘 수 없다는 뜻으로 해석할 수 있는지 여부(소극)

[2] 학교법인이 교원에게 계약기간의 만료로 교원의 신분이 상실되었음을 통보한 행위가 재임용거부처분에 해당하여 교원지위향상을 위한 특별법 제9조 제1항에 정한 소청심사청구의 대상이 된다고 한 사례

[1] 헌법 제31조 제4항, 제6항, 구 고등교육법(2007. 10. 17. 법률 제8638호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항, 제15조 제2항, 제17조, 사립학교법 제53조의2 제3항 규정의 내용과 체계를 헌법이 천명하고 있는 대학의 자율성 보장 및 교원지위법정주의 원칙에 비추어 살펴보면, 구 고등교육법 제15조 제2항 및 제17조의 의미는 그 문언대로 대학은 이른바 전임교원으로서 학생을 교육․지도하고 학문을 연구하는 교원 외에 학문연구만을 전담하는 교원을 둘 수 있고 또한 비전임교원으로서 겸임교원 등을 둘 수 있다는 것에 불과할 뿐 대학에 강의만을 전담하는 이른바 ‘강의전담교원’을 둘 수 없다는 의미는 아니라고 해석함이 상당하다.

[2] 학교법인이 교원에게 계약기간의 만료로 교원의 신분이 상실되었음을 통보한 사안에서, 학교법인과 교원 사이에 계약 내용에 관한 의사의 불일치로 재임용계약의 체결이 무산되었다고 하더라도 교원이 재임용을 원하고 있었던 이상 재임용계약의 무산은 결과적으로 재임용거부행위로 볼 여지가 있는 점 등에 비추어, 위 통보행위가 재임용거부처분에 해당하여 교원지위향상을 위한 특별법 제9조 제1항에 정한 소청심사청구의 대상이 된다고 한 사례.

10. 29. 선고 2008두19239 판결 〔급수공사비부과처분취소청구〕2024

[1] 주민에게 혜택을 부여하는 내용의 조례 등의 문언 등에 비추어 그 혜택을 부여받을 대상에 포함되지 않는 것으로 해석되는 경우 혜택을 부여받는 대상과 동일한 혜택을 부여할 것을 요구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 행정청이 재개발사업시행에 따른 급수시설공사를 승인하면서 사업시행자에게 기존에 거주하던 세대와 새로 입주하는 세대를 구분하지 않고 일률적으로 일정금액의 시설분담금을 부과한 사안에서, 기존 세대에 대한 시설분담금 부과처분이 부담금관리기본법 제5조 제1항에 정한 이중부담금지의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례

[1] 주민에게 혜택을 부여하는 내용의 조례 등은 주민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 것이고, 한편 그와 같은 조례 등의 문언 및 논리적인 해석의 결과 그 혜택을 부여받을 대상에 포함되지 않는 것으로 해석되는 경우에는 비록 혜택을 부여받는 대상과 비교하여 다소 불합리한 결과가 된다 하더라도 추가적인 입법 조치 등이 없는 한 그와 동일한 혜택을 부여할 것을 요구할 수는 없다.

[2] 행정청이 재개발사업시행에 따른 급수시설공사를 승인하면서 사업시행자에게 기존에 거주하던 세대와 새로 입주하는 세대를 구분하지 않고 일률적으로 일정금액의 시설분담금을 부과한 사안에서, 시설분담금 부과처분 당시 수도급수조례 등 관계 법령에 기존 거주 세대에 대한 시설분담금 감액에 관한 근거 규정이 없어 추가적인 입법조치가 없는 한 시설분담금 중 기존 거주 세대 부분에 대한 감액을 주장할 수 없고, 기존의 급수설비가 모두 철거되고 새로운 급수설비가 설치된 이상 새로운 급수설비에 대한 시설분담금과 종전 급수설비에 대한 시설분담금의 부과대상이 동일하다고 할 수 없어, 기존 세대에 대한 시설분담금 부과처분이 부담금관리기본법 제5조 제1항에 정한 이중부담금지의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.

10. 29. 선고 2009두9079 판결 〔국가유공자등록거부처분취소〕2027

[1] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호에 정한 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 상이’가 되기 위한 인과관계의 내용

[2] 군복무 중 갑자기 팔․다리에 힘이 빠지고 마비되는 증상이 나타나 치료를 받다가 ‘길랑-발레 증후군(Guillain-Barre syndrome)’의 진단을 받고 의병전역한 사람이 국가유공자 등록신청을 한 사안에서, 위 상병이 군복무 중 받은 교육훈련으로 발병되거나 촉진된 것으로 추단하여 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 있다고 한 사례

[1] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호(공상군경)에서 말하는 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다)’란 군인 또는 경찰공무원이 교육훈련 또는 직무수행 중 부상하거나 질병에 걸리는 것을 뜻한다. 그러므로 위 규정이 정한 상이가 되기 위하여는 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상․질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그 직무수행 등과 부상 등 사이의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 증명을 하여야 한다. 그러나 그 인과관계는 반드시 의학적․자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상․질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 되었다고 보아야 하고, 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 훈련 또는 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 증명이 된 경우에 포함되는 것이며, 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상․질병과의 인과관계의 유무는 보통의 평균인이 아니라 당해 군인 등의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 군복무 중 갑자기 팔․다리에 힘이 빠지고 마비되는 증상이 나타나 치료를 받다가 ‘길랑－발레 증후군(Guillain-Barre syndrome)’의 진단을 받고 의병전역한 사람이 국가유공자 등록신청을 한 사안에서, 위 상병이 유전적인 요인으로 발병하는 유전병으로 보기 어렵고 신청인이 입대 전 건강상 아무런 문제가 없었던 점, 장기간 철책 근무 및 발병 직전 지나친 육체적 훈련으로 면역기능이 저하되어 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 위 상병이 군복무 중 받은 교육훈련으로 발병되거나 촉진된 것으로 추단하여 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 있다고 한 사례.

10. 29. 선고 2009두12297 판결 〔학성동광명마을주택재개발정비사업조 합설립추진위원회설립승인무효확인〕2029

[1] 주택재개발사업 등 도시 및 주거환경정비법상의 각종 정비사업에 관하여 그 조합설립추진위원회가 구성되기 위한 전제

[2] 정비구역의 지정 및 고시 없이 행하여지는 시장․군수의 재개발조합설립추진위원회 설립승인의 효력(무효)

[1] 주택재개발사업 등 도시 및 주거환경정비법상의 각종 정비사업에 관하여 그 조합설립추진위원회가 구성되려면 그 전제로 ‘토지 등 소유자’의 범위가 확정될 필요가 있고, 또 ‘토지 등 소유자’의 범위를 확정하기 위하여는 특별시장․광역시장 또는 도지사에 의한 정비구역의 지정 및 고시가 선행되어야 한다.

[2] 정비구역이 지정되지 아니한 상태에서 일부 주민이 임의로 획정한 구역을 기준으로 구성된 조합설립추진위원회가 시장․군수의 승인을 얻어 설립될 수 있다고 한다면, 정비사업에 관한 제반 법률관계가 불명확․불안정하게 되어 정비사업의 추진이 전반적으로 혼란에 빠지고 그 구역 안에 토지 등을 소유하는 사람의 법적 지위가 부당한 영향을 받을 현저한 우려가 있다. 따라서 그와 같이 정비구역의 지정 및 고시 없이 행하여지는 시장․군수의 재개발조합설립추진위원회 설립승인은 도시 및 주거환경정비법의 규정 및 조합설립추진위원회제도의 취지에 반하여 허용될 수 없고, 그와 같은 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다고 할 것이다.

조 세

10. 29. 선고 2007두7741 판결 〔종합토지세부과처분취소〕2031

[1] 종합토지세의 과세표준 산정 방법

[2] 도시 및 주거환경정비법상 정비구역에 속한 각 토지를 매수하여 보유하여 온 사안에서, 과세기준일 현재 각 건물의 시가표준액이 그 부속토지인 각 토지의 시가표준액의 3%에 미달한 경우, 각 토지는 종합합산과세대상에 해당한다고 한 사례

[3] 조세법률관계에 있어서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙을 적용하기 위한 요건

[4] 구 지방세법 제234조의19, 구 지방세법 시행규칙 제104조의17 제1항에서 정한 ‘세액조정사유’에, 당해 토지 자체는 여전히 종합토지세에 해당하지만 그 토지가 종합합산과세대상에서 별도합산과세대상으로 변경되는 경우나 그 반대의 경우도 포함되는지 여부(적극)

[5] 납세의무자가 어느 한 시․군에만 종합토지세 과세대상토지를 소유하고 있는 경우, 구 지방세법 제234조의19, 구 지방세법 시행규칙 제104조의17에서 정한 ‘세액조정절차’를 거치지 않았다는 사정만으로 그 부과처분을 위법하다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 종합토지세는 보유하는 토지에 담세력을 인정하여 과세하는 수익세적 성격을 지닌 재산세로서 당해 토지를 보유하는 동안 매년 독립적으로 납세의무가 발생하므로, 과세표준도 매년 독립적으로 과세기준일 현재의 토지의 현황이나 이용상황에 따라 구분하여야 한다.

[2] 도시 및 주거환경정비법상 정비구역에 속한 각 토지를 매수하여 보유하여 온 사안에서, 과세기준일 이후에 이루어진 정비계획승인신청은 종합토지세의 과세표준을 구분함에 있어 고려할 사유가 되지 못하는 점에서 과세기준일 현재 각 건물의 시가표준액이 그 부속토지인 각 토지의 시가표준액의 3%에 미달한 경우, 각 토지는 종합합산과세대상에 해당한다고 한 사례.

[3] 일반적으로 조세법률관계에 있어서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙을 적용하기 위해서는, 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 과세관청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 과세관청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다.

[4] 구 지방세법 시행령(2005. 1. 5. 대통령령 제18669호로 개정되기 전의 것) 제194조의18 규정에 의하여 동일한 납세의무자에게 종합합산세액 및 별도합산세액이 있는 경우에는 이를 구분하여 각각 별도로 안분계산하여 당해 시․군의 구체적인 세액을 산정하여야 하므로, 어느 토지가 종합합산과세대상에서 별도합산과세대상으로 변경되는 경우나 그 반대의 경우에도 다른 시․군의 종합합산세액 또는 별도합산세액에 영향을 미치게 되는 점을 고려하여 보면, 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것) 제234조의19, 구 지방세법 시행규칙(2005. 2. 1. 행정자치부령 제266호로 개정되기 전의 것) 제104조의17 제1항에서 정한 세액조정사유에는 어느 토지 자체가 종합토지세 과세대상에서 제외되거나 추가되어야 하는 경우뿐만 아니라, 당해 토지 자체는 여전히 종합토지세 과세대상에 해당하지만 그 토지가 종합합산과세대상에서 별도합산과세대상으로 변경되는 경우나 그 반대의 경우도 포함된다.

[5] 납세의무자가 어느 한 시․군에만 과세대상토지를 소유하고 있는 경우에는, 당초의 종합토지세 부과처분 이후 세액조정사유가 발생하더라도 다른 시․군의 종합합산세액이나 별도합산세액에 영향을 미친다는 것을 상정할 수 없으므로 이러한 세액조정절차를 거치지 않는다고 하여 그 입법 취지에 반한다고 볼 수 없는 점, 부과처분상의 세액은 정당하나 세액조정절차를 거치지 아니하였다는 이유만으로 그 부과처분을 위법하다고 보아 이를 취소하여 세액조정절차를 거치도록 하는 것은 사실상 불필요한 절차의 반복에 불과할 수 있는 점, 세액조정절차를 거치지 않더라도 여러 시․군에 과세대상토지가 소재하고 있는 경우와는 달리 납세의무자의 권익에 별다른 영향이 없는 점 등을 종합하여 보면, 납세의무자가 어느 한 시․군에만 종합토지세 과세대상토지를 소유하고 있는 경우에는 세액조정절차를 거치지 않았다는 사정만으로 그 부과처분을 위법하다고 볼 수 없다.

10. 29. 선고 2007두10792 판결 〔부가가치세등부과처분취소〕2037

[1] 과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 후 증액경정처분이 있었는데 경정 후의 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 신고하여야 할 과세표준 또는 세액을 초과하는 경우, 그 증액경정처분에 대한 불복청구기간이 경과하였는지 여부와 상관없이 법정신고기한 경과 후 2년 이내에 감액경정청구를 할 수 있는지 여부(적극)

[2] 납세의무자가 프랜차이즈 가맹점을 모집하여 가맹점주들로부터 가맹비 명목의 금원을 교부받은 행위는 ‘재화 또는 용역의 거래는 거의 없이 사실상 금전거래만을 한 경우’에 해당하므로, 그 금전거래 부분에 대해서는 부가가치세를 부과할 수 없어 부가가치세 부과처분 중 금전거래에 해당하는 부분을 경정하여야 함에도 불구하고, 납세의무자의 감액경정청구를 전부 거부한 것은 위법하다고 판단한 사례

[1] 구 국세기본법(2005. 7. 13. 법률 제7582호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항 제1호 규정의 문언 내용, 감액경정청구제도의 취지 등에 비추어 보면, 과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 자는 그 후 이루어진 과세관청의 증액경정처분에 대해서도 경정 후의 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 신고하여야 할 과세표준 또는 세액을 초과하는 경우에는 그 증액경정처분에 대한 불복청구기간이 경과하였는지 여부와 상관없이 법정신고기한 경과 후 2년 이내에는 감액경정청구를 할 수 있다고 봄이 타당하다.

10. 29. 선고 2007두16561 판결 〔법인세부과처분취소〕2039

법인이 특수관계자에 대한 구상금채권을 포기한 후에도 그 구상금채권을 업무무관 가지급금으로 보아 ‘지급이자 손금불산입’이나 ‘인정이자 익금산입’을 할 수 있는지 여부(소극)

법인세법 제28조 제1항 제4호 (나)목, 제52조 제1항, 법인세법 시행령 제53조 제1항, 제88조 제1항 제6호, 제89조 제3항 각 규정의 문언 내용과 취지를 종합하면, 지급이자 손금불산입의 대상이 되는 업무무관 가지급금 등에는 순수한 의미의 대여금은 물론 구상금채권과 같이 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함되고, 또한 그 구상금채권에 대한 회수의 지연이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 결여되어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 인정이자 익금산입의 대상에도 해당된다. 하지만 이와 같은 구상금 채권과 관련하여 지급이자 손금불산입이나 인정이자 익금산입을 하기 위해서는 당해 법인이 구상금채권을 보유하고 있음이 전제가 되어야 하므로 만약 그 법인이 특수관계자에 대한 구상금채권을 포기하였다면 그 포기행위가 별도로 부당행위계산부인의 대상이 되고 특수관계자에게는 증여세 등이 부과될 수 있음은 별론으로 하고, 그 후에는 더 이상 그 구상금채권의 보유를 전제로 한 지급이자 손금불산입이나 인정이자 익금산입을 할 수는 없다고 보아야 한다.

10. 29. 선고 2007두19508 판결 〔상속세부과처분취소〕2041

상속인이 상속세 및 증여세법 제13조에 의하여 상속세 과세가액에 가산하여야 할 생전 증여재산가액을 같은 법 제15조에서 정한 상속개시일 전 처분재산으로서 상속세 과세가액에 산입하여 상속세 과세표준을 잘못 신고하였으나, 신고한 과세표준 자체가 달라지지 아니한 경우, 그 상속세 과세가액에 산입한 생전 증여재산가액 상당액을 신고세액 공제의 기준이 되는 납세의무자가 신고한 과세표준에서 공제하여야 하는지 여부(소극)

상속세 및 증여세법 제69조 제1항, 상속세 및 증여세법 시행령 제65조의2 각 규정의 내용과 입법 취지 및 연혁 등에 비추어 보면, 상속세 신고세액 공제의 기준이 되는 과세표준은 원칙적으로 납세의무자가 신고한 과세표준이고, 다만 거기에서 상속재산의 평가상의 차이 및 각종 공제액의 적용상 오류 등으로 인하여 과다신고한 금액이 제외되는 것이므로, 상속인이 상속세 과세표준을 신고함에 있어 같은 법 제13조에 의하여 상속세 과세가액에 가산하여야 할 생전 증여재산가액을 같은 법 제15조에서 정한 상속개시일 전 처분재산으로서 상속세 과세가액에 산입하여 잘못 신고하였다고 하더라도 신고한 과세표준 자체가 달라지지 아니하는 이상, 이와 같이 상속인이 상속개시일 전 처분재산으로서 상속세 과세가액에 산입한 생전 증여재산가액 상당액을 신고세액 공제의 기준이 되는 납세의무자가 신고한 과세표준에서 공제할 것은 아니다.

특 허

10. 29. 선고 2009후2258 판결 〔거절결정(상)〕2043

출원인이 심사관으로부터 상품등록출원서에 기재된 지정상품이 상표법 시행규칙이 정하는 상품류 구분을 따르지 않고 그 유(類) 구분이 잘못 표시되었다는 이유로 거절이유를 통지받았음에도 그 의견서 제출기간 내에 상품류 구분을 바로잡는 보정을 하지 않은 경우, 상표법 제10조 제1항에 위배된 것으로서 같은 법 제23조 제1항 제1호에서 정한 상표등록의 거절사유에 해당되는지 여부(적극)

상표법 제10조 제1항, 제14조, 제23조 제1항 제1호, 제2항, 제70조의2 각 규정들의 문언 내용 및 그 입법 취지가 출원인에게 상표등록출원에 관한 지정상품 및 상표를 보정할 수 있는 기회를 충분히 부여하는 것을 전제로 하여 상표등록출원이 같은 법 제10조 제1항에 위배되는 것을 상표등록의 거절사유로 규정함으로써 통일된 상품분류체계를 유지하고 결과적으로 상표등록출원에 대한 심사 및 등록절차를 합리적으로 규율하고자 하는 데에 있는 점 등을 종합하여 보면, 출원인이 심사관으로부터 상품등록출원서에 기재된 지정상품이 상표법 시행규칙이 정하는 상품류 구분을 따르지 않고 그 유(類) 구분이 잘못 표시되었다는 이유로 거절이유를 통지받았음에도 그 의견서 제출기간 내에 상품류 구분을 바로잡는 보정을 하지 않은 경우에 심사관은 거절결정을 하고, 출원인이 거절결정에 대한 불복심판을 청구하면서 그 청구일로부터 30일 이내에도 위와 같은 보정을 하지 않았다면 특허심판원은 그 거절결정을 유지하는 심결을 하여야 한다.

형 사

10. 29. 선고 2007도3584 판결 〔공무집행방해(일부 인정된 죄명 : 업무 방해)․명예훼손․모욕․집회및시위에관한법률위반〕2046

공무원의 직무 수행에 대한 비판이나 시정 등을 요구하는 집회․시위 과정에서 음향을 발생시킨 행위가 공무집행방해죄에서의 폭행에 해당하는지 여부(한정 적극) 및 그 판단 기준

민주사회에서 공무원의 직무수행에 대한 시민들의 건전한 비판과 감시는 가능한 한 널리 허용되어야 한다는 점에서 볼 때, 공무원의 직무 수행에 대한 비판이나 시정 등을 요구하는 집회․시위 과정에서 일시적으로 상당한 소음이 발생하였다는 사정만으로는 이를 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행이 있었다고 할 수는 없다. 그러나 의사전달수단으로서 합리적 범위를 넘어서 상대방에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다면 이를 폭행으로 인정할 수 있을 것인바, 구체적인 상황에서 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행에 해당하는지 여부는 음량의 크기나 음의 높이, 음향의 지속시간, 종류, 음향발생 행위자의 의도, 음향발생원과 직무를 집행 중인 공무원과의 거리, 음향발생 당시의 주변 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

10. 29. 선고 2008도11036 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위 반(배임) (인정된 죄명: 업무상배임)․업무상배임․증권거래법위반․주식회사의외부 감사에관한법률위반〕2048

[1] 경영권 프리미엄을 지닌 주식의 매도와 관련한 배임죄에서 손해액을 산정하는 경우, 경영권 프리미엄의 가치 평가 방법

[2] 주식 거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식의 가치를 평가하는 방법

[1] 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사가 보유하는 주식을 적정가액 이하로 매도함으로 인하여 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 실제 매매대금과 그 주식의 적정가액 사이의 차액 상당이라고 봄이 타당하고, 그 주식이 회사의 경영권을 행사할 수 있는 이른바 경영권 프리미엄을 지니고 있는 경우에는 그 가치를 평가하여 주식의 적정가액 산정에 가산하여야 한다. 이때 경영권 프리미엄의 가치는 통상 회사의 현재 및 미래 가치, 경영권 획득으로 인한 파급효과, 경영권 확보에 필요한 주식을 공개시장에서 매수할 경우의 필요비용 등을 고려하여 결정되는 것이지만 궁극적으로는 거래 상대방과의 교섭조건, 교섭능력 등에 따라 구체화될 수밖에 없는 것이므로, 이를 과세관청이 과세표준을 산정하기 위하여 사용하는 상속세 및 증여세법 제63조 제3항의 규정에 따라 일정 비율을 할증하는 방법으로 일률적으로 산정할 수는 없다고 보아야 한다.

[2] 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는바, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 주식 거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식 가치의 평가가 요구되는 경우에는, 그 평가 방법이나 기준에 따라 주식의 가치가 구구하게 산정된다고 하더라도 이를 쉽게 포기하지 말고 상대적으로 가장 타당한 평가방법이나 기준을 심리하여 손해의 발생 여부를 구체적으로 판단하는 것이 필요하다. 다만, 주식 거래에 수반하는 경영권 프리미엄의 가치를 함께 평가하는 경우에는 경영권 프리미엄 자체가 궁극적으로 거래 상대방과의 교섭조건, 교섭능력 등에 따라 평가될 수밖에 없는 것이므로 이를 산정할 방법이 없어서 결과적으로 배임죄의 손해액을 구체적으로 산정할 수 없게 되었다고 하더라도 여기에 심리미진이나 이유모순 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

10. 29. 선고 2009도5704 판결 〔준강제추행{인정된 죄명 : 성폭력범죄 의처벌및피해자보호등에관한법률위반(공중밀집장소에서의추행)}〕2052

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조에서 정한 ‘공중이 밀집하는 장소’의 의미

[2] 찜질방 수면실에서 옆에 누워 있던 피해자의 가슴 등을 손으로 만진 행위가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조에서 정한 공중밀집장소에서의 추행행위에 해당한다고 한 사례

[1] 공중밀집장소에서의 추행죄를 규정한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조의 입법 취지, 위 법률 조항에서 그 범행장소를 공중이 ‘밀집한’ 장소로 한정하는 대신 공중이 ‘밀집하는’ 장소로 달리 규정하고 있는 문언의 내용, 그 규정상 예시적으로 열거한 대중교통수단, 공연․집회 장소 등의 가능한 다양한 형태 등에 비추어 보면, 여기서 말하는 ‘공중이 밀집하는 장소’에는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 이 사건 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공․개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다. 또한, 위 공중밀집장소의 의미를 이와 같이 해석하는 한 그 장소의 성격과 이용현황, 피고인과 피해자 사이의 친분관계 등 구체적 사실관계에 비추어, 공중밀집장소의 일반적 특성을 이용한 추행행위라고 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한, 그 행위 당시의 현실적인 밀집도 내지 혼잡도에 따라 그 규정의 적용 여부를 달리한다고 할 수는 없다.

[2] 찜질방 수면실에서 옆에 누워 있던 피해자의 가슴 등을 손으로 만진 행위가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조에서 정한 공중밀집장소에서의 추행행위에 해당한다고 한 사례.

10. 29. 선고 2009도5945 판결 〔지방교육자치에관한법률위반․정치자금 법위반〕2054

[1] 차명계좌의 예금이 공직자윤리법 제4조 제1항의 등록 대상 재산에 해당하는지 여부(적극)

[2] 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항이 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 반하는지 여부(소극)

[3] 공직후보자의 배우자 소유 재산에 대한 허위 신고 및 공개 행위를 처벌 대상으로 삼는 공직선거법 제250조 제1항이 헌법이 정한 형사상 자기책임원칙, 죄형법정주의에 위배되는지 여부(소극)

[4] 허위의 재산신고서를 제출하여 공개되도록 하는 행위가 공직선거법 제250조 제1항에 정한 허위사실공표죄의 처벌 대상인지 여부(적극)

[1] 예금계좌의 명의자는 단순히 그 명의만을 빌려주었을 뿐이고 예금의 출연자가 계좌를 개설한 다음 통장과 인장을 스스로 관리하면서 전적으로 자신의 계산으로 예금을 입․출금하고 계좌를 해지․신설하는 등으로 예금계좌를 사실상 지배․관리하는 차명계좌의 경우, 그 차명계좌상 예금은 출연자가 공직자윤리법 제4조 제1항, 제10조의2 제1항에 의하여 등록 또는 신고하여야 할 사실상 소유하고 있는 재산에 해당한다고 보아야 한다. 이는 차명계좌의 예금계약상 당사자가 명의자와 금융기관이어서 출연자로서는 직접 금융기관에 대하여 예금계약상 당사자 또는 예금반환청구권자의 지위를 주장할 수 없는 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항에서 “교육감 선거에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 공직선거법의 시․도지사선거에 관한 규정을 준용한다.”고 정한 것이 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 원래 2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되기 전의 지방교육자치에 관한 법률은 ‘제6장 교육위원 및 교육감 선출’에서 교육위원 및 교육감 선출에 관하여 제51조부터 제176조(제140조부터 제161조는 벌칙 조항)에 이르기까지 방대하고 상세한 조항을 직접 마련하였으나, 위 법률 개정으로 교육위원 및 교육감 선출을 주민직선제로 전환하면서 그 선출에 관하여 공직선거법과 별도의 규정을 둘 필요가 없다는 판단 아래, 위 제6장을 모두 삭제하고 교육감 선거에 관하여는 제22조 제1, 2항에서 따로 언급하는 외에는 공직선거법 규정을 포괄적으로 준용하도록 정한 것이다. 위와 같은 입법 연혁에 비추어 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항에 의하여 교육감 선거에 관하여는 형벌 조항을 포함하여 공직선거법의 선거에 관한 조항을 원칙적․포괄적으로 준용하고자 하는 입법 의도를 명백히 인식할 수 있다. 또한, 실제 공직선거법의 선거에 관한 조항 중 정당의 추천과 관련된 조항 외에는 교육감 선거에 준용이 불가능하거나 적절하지 않은 조항을 발견하기 어려우므로, 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항은 결국 공직선거법의 선거에 관한 조항 중 정당의 추천과 관련된 조항 이외의 조항은 이를 교육감 선거에 그대로 적용한다는 취지로 이해할 수 있을 뿐 아니라, 위와 같은 포괄적 준용 조항을 둔 것은 공직자를 선출하기 위한 선거라는 본질적으로 같은 성질의 절차를 가능한 한 공직선거법이라는 단일한 법률에 의하여 통일적으로 규율하기 위한 것이어서 예측가능성의 면에서는 오히려 바람직한 면도 있다. 따라서 공직선거법의 조항 중 교육감 선거에 준용되는 조항들을 일일이 구체적으로 명시하지 않았다는 이유를 들어 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항이 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

[3] 공직선거법 제250조 제1항의 입법 취지는 허위의 사실을 공표하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 선거의 공정을 보장함에 있다. 위 조항의 재산에 관하여 별도의 정의 규정을 두고 있지는 않지만, 공직선거법 제49조 제4항 제2호에 의하면 후보자등록을 신청하는 자는 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신고서를 제출하도록 하고 있어 공직자윤리법에 의한 등록대상재산을 기준으로 삼아 그 의미를 해석할 수 있다. 나아가 위 조항은 ‘당선되거나 되게 할 목적으로’, ‘후보자에게 유리하도록’, ‘공표’ 또는 ‘소지’하는 행위를 처벌 대상으로 삼고 있는바, 위 조항의 여러 사항에 관하여 단순히 허위 또는 부실 기재하는 행위를 처벌하는 다른 조항들과의 구조적인 이중처벌 문제가 발생한다고 볼 수 없다. 또한 위 조항 위반죄는 고의범이면서 당선되거나 되게 할 목적을 초과주관적 구성요건으로 하는 목적범으로서, 공직후보자가 그 배우자 소유의 재산 신고 및 공개와 관련하여 위 조항에 의한 처벌 대상이 되는지가 문제되는 경우에도 공직후보자 자신에게 위와 같은 주관적 구성요건이 인정되는 것은 물론, 나아가 그 자신의 행위에 위법성․기대가능성 등까지 모두 인정되는 경우에 한하여 비로소 위 조항에 의한 죄책이 인정되는 것이므로, 위 조항이 공직후보자의 배우자 소유의 재산에 대한 허위 신고 및 공개 행위를 처벌 대상으로 삼는다고 하여 이를 헌법이 정한 형사상 자기책임원칙, 죄형법정주의를 위반하는 것이라고 볼 수 없다.

[4] 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 공직후보자재산신고 제도는 공직자의 부정한 재산증식을 방지하고 공무집행의 공정성을 확보하여 국민에 대한 봉사자로서의 공직자의 윤리를 확립하고자 함에 입법 목적이 있고, 공직선거법 제49조 제12항의 후보자정보공개 제도는 선거에 참여하는 정당․후보자 등의 공정경쟁의무에 터 잡아 후보자의 직업, 학력, 경력 등은 물론 재산상황, 병역사항, 최근 소득세․재산세․종합토지세 납부 및 체납실적, 전과기록 등에 관한 정보를 선거권자에게 공개함으로써 국민의 알권리와 국민의 선거권행사를 보장하고자 함에 입법 목적이 있는 등 두 제도는 그 입법 취지와 기능을 달리한다. 따라서 공직자윤리법에서 공직후보자재산신고 제도와 관련하여 허위 재산신고서 제출 행위를 형사처벌 대상으로 삼고 있지 않다거나, 재산신고서를 제출하여 공개되도록 하는 행위가 법령이 정한 공직후보자 등록신청행위의 일환으로 이루어지는 행위라는 사정만으로, 허위 재산신고서를 제출하여 공개되도록 하는 행위가 공직선거법 제250조 제1항에 정한 허위사실공표죄의 처벌 대상에서 제외된다고 볼 수 없다.

10. 29. 선고 2009도6614 판결 〔조세범처벌법위반〕2061

[1] 세무공무원 등의 고발에 따른 조세범처벌법 위반죄 혐의에 대하여 검사가 불기소처분을 하였다가 나중에 공소를 제기하는 경우, 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는지 여부(소극)

[2] 조세범처벌법 제10조에서 말하는 ‘정당한 사유’의 의미 및 그 판단 방법

[1] 검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분을 한 후에도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있으므로, 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법 위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하다. 따라서 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.

[2] 조세범처벌법 제10조에서 말하는 ‘정당한 사유’라 함은 천재․지변․화재․전화(戰禍) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유 뿐 아니라, 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함한다. 나아가 그 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

10. 29. 선고 2009도7052 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기) {일부 예비적 죄명 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)}․업무상 횡령․사문서위조․위조사문서행사〕2063

사기죄에서 피해자에게 대가가 지급된 후 피해자를 기망하여 그가 보유하고 있는 그 대가를 다시 편취하거나 피해자로부터 그 대가를 위탁받아 보관 중 횡령한 경우, 별도의 사기죄나 횡령죄가 성립하는지 여부(적극)

사기죄에서 피해자에게 그 대가가 지급된 경우, 피해자를 기망하여 그가 보유하고 있는 그 대가를 다시 편취하거나 피해자로부터 그 대가를 위탁받아 보관 중 횡령하였다면, 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우이므로, 기존에 성립한 사기죄와는 별도의 새로운 사기죄나 횡령죄가 성립한다.

10. 29. 선고 2009도7150 판결 〔인질강도․인질강도미수․특수강도․살 인예비․폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)미수․공전자기록등불실기재․불실 기재공전자기록등행사․사기․무고〕2067

[1] 살인예비죄의 성립 요건

[2] 甲이 乙을 살해하기 위하여 丙, 丁 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 甲에게 살인예비죄가 성립한다고 한 사례

[1] 형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다.

[2] 甲이 乙을 살해하기 위하여 丙, 丁 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 甲에게는 살인죄를 범할 목적 및 살인의 준비에 관한 고의뿐만 아니라 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음을 인정할 수 있다는 이유로 살인예비죄의 성립을 인정한 사례.

10. 29. 선고 2009도7282, 2009전도21 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해 자보호등에관한법률위반(특수강도강간등) {인정된 죄명 : 성폭력범죄의처벌및피해자 보호등에관한법률위반(특수강제추행)및 특수강도}․강도․강도예비․절도․부착명 령〕2069

[1] 구 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’ 제9조 제2항 제2호에서 부착명령청구의 전제가 된 성폭력범죄사건에 대하여 면소․공소기각의 판결 또는 결정을 선고하는 때에는 그 청구를 기각하도록 규정한 취지

[2] 2회 이상의 성폭력범죄사실로 공소가 제기된 사건에서 일부 범죄사실에 대하여 면소 또는 공소기각의 판결 등이 선고되는 경우, 그 범죄사실이 위치추적 전자장치 부착명령의 요건인 ‘2회 이상 범한 성폭력범죄’에 포함되는지 여부(소극)

[1] 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8 법률 제9654호 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 제2호에서는 부착명령청구의 전제가 된 성폭력범죄사건에 대하여 면소․공소기각의 판결 또는 결정을 선고하는 때에는 그 청구를 기각하도록 규정하고 있다. 부착명령이 성폭력범죄자에 대하여 형벌을 부과하는 기회에 그 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 목적으로 취해지는 부가적인 조치로서 부착명령청구사건은 성폭력범죄사건을 전제로 하여 그와 함께 심리․판단이 이루어지는 부수적 절차의 성격임에 비추어, 성폭력범죄사건에서 그 범죄사실에 대한 실체적 심리․판단 없이 면소 또는 공소기각의 형식적 재판을 하는 경우 부착명령청구사건에서 따로 그 청구의 원인이 되는 동일한 범죄사실에 대하여 실체적으로 심리․판단하는 것은 허용될 수 없으므로 그 청구를 기각하도록 한 것이라고 해석된다.

[2] 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8 법률 제9654호 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 제2호의 규정 취지를 고려할 때, 2회 이상의 성폭력범죄사실로 공소가 제기된 성폭력범죄사건에서 일부 범죄사실에 대하여 면소 또는 공소기각의 재판이 선고되는 경우, 그러한 일부 범죄사실에 대하여는 부착명령청구사건에서 실체적 심리․판단이 허용되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 그 일부 범죄사실은 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제5조 제1항 제3호가 부착명령의 요건으로 규정한 “성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때”에서 말하는 2회 이상 범한 성폭력범죄에 포함된다고 볼 수 없다.

10. 29. 선고 2009도7973 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률위반(카메라등이용촬영) {인정된 죄명 : 음란물건반포}〕2072

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항의 ‘그 촬영물’에 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물도 포함되는지 여부(소극)

[2] 피고인이 피해자의 승낙을 받아 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면이 담긴 영상물을 반포하였다는 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 카메라 등 이용 촬영죄를 정한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 규정의 문언과 그 입법 취지 및 연혁, 보호법익 등에 비추어, 위 규정에서 말하는 ‘그 촬영물’이란 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 영상물을 의미하고, 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물은 포함되지 않는다고 해석된다.

[2] 피고인이 피해자의 승낙을 받아 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면이 담긴 영상물을 반포하였다는 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.

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판례공보요약본2009.12.01.(335호)

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