판례공보요약본2006.12.15.(264호)

판례공보요약본2006.12.15.(264호)

민 사

1

2006. 11. 9. 선고 2004다41651, 41668 판결 〔손해배상(기)〕2053

이사가 상법 제399조 제1항에 정한 ‘법령에 위반한 행위’로 회사에 손해를 입힌 경우에도 경영판단의 원칙을 적용할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 ‘법령’의 의미

이사가 임무를 수행함에 있어서 법령을 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당하므로, 그로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상 손해배상책임을 면할 수 없고, 위와 같은 법령을 위반한 행위에 대하여는 이사가 임무를 수행함에 있어서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 임무해태로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에 고려될 수 있는 경영판단의 원칙은 적용될 여지가 없다. 다만, 여기서 법령을 위반한 행위라고 할 때 말하는 ‘법령’은 일반적인 의미에서의 법령, 즉 법률과 그 밖의 법규명령으로서의 대통령령, 총리령, 부령 등을 의미하는 것인바, 종합금융회사 업무운용지침, 외화자금거래취급요령, 외국환업무․외국환은행신설 및 대외환거래계약체결 인가공문, 외국환관리규정, 종합금융회사 내부의 심사관리규정 등은 이에 해당하지 않는다.

2

2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 〔소유권보존등기말소〕2055

건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도에 이르고 토지의 부합물로 볼 수 없는 미완성 건물을 건축주로부터 양수받아 나머지 공사를 진행하여 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조한 경우, 그 건물 소유권의 원시취득자(=양수인)

건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하여 나머지 공사를 계속 진행한 결과 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로, 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 마찬가지이다.

3

2006. 11. 9. 선고 2005다55817 판결 〔수익자지위부존재확인〕2057

[1] 피보험자와 보험수익자가 일치하지 않는 타인을 위한 상해보험의 허용 여부(적극)

[2] 타인을 위한 상해보험에서 보험수익자를 추상적 또는 유동적으로 지정한 경우, 그 지정행위의 효력(한정 유효)

[3] 보험계약자가 상해보험의 수익자를 ‘상속인’이라고 기재한 사안에서, 이는 자신이 상해를 입은 결과로 사망할 경우 그 상속인이 될 사람들을 상해시의 수익자로 지정할 의사였다고 볼 수 있다는 이유로 그 수익자 지정행위가 유효하다고 한 사례

[1] 상법 제639조에 의하면 보험계약자는 특정 또는 불특정의 타인을 위하여 보험계약을 체결할 수 있고, 타인을 위한 생명보험에 있어서 보험수익자의 지정 또는 변경에 관한 상법 제733조는 상법 제739조에 의하여 상해보험에도 준용되므로, 상해보험계약을 체결하는 보험계약자는 자유롭게 특정 또는 불특정의 타인을 수익자로 지정할 수 있다. 또한, 정액보험형 상해보험의 경우 보험계약자가 보험수익자를 지정한 결과 피보험자와 보험수익자가 일치하지 않게 되었다고 하더라도, 그러한 이유만으로 보험수익자 지정행위가 무효로 될 수는 없다.

[2] 타인을 위한 상해보험에서 보험수익자는 그 지정행위 시점에 반드시 특정되어 있어야 하는 것은 아니고 보험사고 발생시에 특정될 수 있으면 충분하므로, 보험계약자는 이름 등을 통하여 특정인을 보험수익자로 지정할 수 있음은 물론 ‘배우자’ 또는 ‘상속인’과 같이 보험금을 수익할 자의 지위나 자격 등을 통하여 불특정인을 보험수익자로 지정할 수도 있고, 후자와 같이 보험수익자를 추상적 또는 유동적으로 지정한 경우에 보험계약자의 의사를 합리적으로 추측하여 보험사고 발생시 보험수익자를 특정할 수 있다면 그러한 지정행위는 유효하다.

[3] 보험계약자가 상해보험의 수익자를 ‘상속인’이라고 기재한 사안에서, 이는 자신이 상해를 입은 결과로 사망할 경우 그 상속인이 될 사람들을 상해시의 수익자로 지정할 의사였다고 볼 수 있다는 이유로 그 수익자 지정행위가 유효하다고 한 사례.

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2006. 11. 9. 선고 2006다27000 판결 〔매매대금등〕2059

[1] 액화석유가스(LPG) 공급자가 자신의 부담으로 가스시설 및 부대시설을 설치한 경우, 가스공급자의 가스공급기간을 계약체결일로부터 5년으로 정한 LPG 공급 및 사용계약서의 계약기간 조항이 약관의 규제에 관한 법률 제9조 제5호에 해당하는지 여부(소극)

[2] 액화석유가스(LPG) 공급자가 자신의 부담으로 가스시설 및 부대시설을 설치한 경우, 가스사용자가 가스공급기간을 지키지 않은 때에 가스공급자가 부담한 시설비의 2배에 해당하는 금액을 가스공급자에게 배상하여야 한다고 정한 LPG 공급 및 사용계약서의 손해배상액 예정 조항이 약관의 규제에 관한 법률 제8조에 해당하는지 여부(적극)

[1] 구 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙(2001. 10. 31. 산업자원부령 제143호로 개정되기 전의 것) [별표 17] 제2호 (바)목 (2)에서 액화석유가스의 공급계약기간에 관하여 가스사용자가 모든 가스사용시설의 설치비를 부담하는 경우에는 6월 이상, 가스공급자가 모든 가스사용시설(연소기를 제외한다)의 설치비를 부담하는 경우에는 4년 이상, 가스공급자가 용기집합설비의 설치비를 부담하는 경우에는 2년 이상으로 하여야 한다고 규정하고 있었던 점, 가스공급자로서는 가스배관 및 부대시설 설치비용 등을 회수하기 위하여 상당한 기간 동안 계속적으로 가스를 공급할 필요가 있으므로 가스사용자에게 일정 기간 이상의 계약기간 준수의무를 부과할 수 있다고 보아야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 액화석유가스(LPG) 공급자가 자신의 부담으로 가스시설 및 부대시설을 설치한 경우, 가스공급자의 가스공급기간을 계약체결일로부터 5년으로 정한 LPG 공급 및 사용계약서의 계약기간 조항이 약관의 규제에 관한 법률 제9조 제5호의 ‘계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 그 존속기간을 부당하게 장기로 하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항’에 해당한다고 보기는 어렵다.

[2] 구 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙(2001. 10. 31. 산업자원부령 제143호로 개정되기 전의 것) [별표 17] 제2호 (바)목 (3)이 ‘가스사용자는 가스공급자가 설치비를 부담한 경우에 가스공급자가 가스공급을 중단하거나 안전관리의무를 이행하지 않는 등의 사유가 아닌 다른 사유로 계약을 해지하고자 하는 때에는 가스공급자가 설치한 시설의 설치비용을 보상하여야 한다’는 취지로 규정하고 있었던 점(그 후 2002. 12. 30. 위 시행규칙이 개정되면서 가스공급자가 설치한 설비의 ‘철거비용’을 보상하여야 하는 것으로 변경되었다), 가스공급자로서는 당해 가스사용시설을 철거하여 재활용하거나 또는 철거하지 아니한 상태에서 새로운 가스공급자에게 시설을 양도함으로써 시설비의 일부를 회수할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 액화석유가스(LPG) 사용자가 가스공급기간을 지키지 않은 경우에 가스공급자가 부담한 시설비의 2배에 해당하는 금액을 가스공급자에게 배상하여야 한다고 정한 LPG 공급 및 사용계약서의 손해배상액 예정 조항은 약관의 규제에 관한 법률 제8조의 ‘고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 약관조항’에 해당하여 무효이다.

5

2006. 11. 9. 선고 2006다41044 판결 〔소유권보존등기말소〕2063

구 관습상 호주가 미혼으로 사망하고 그 가(家) 내에 다른 남자가 없을 경우의 상속관계 및 구 관습상 절가(絶家)의 의미

민법 시행 전의 관습에 의하면, 호주가 미혼으로 사망하고 그 가(家) 내에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망 호주(선대인 장남이 전 호주보다 먼저 사망한 경우에는 망장남)의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하여야 하고, 그 사후양자가 선정될 때까지는 선대인 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 유산을 상속하는 것이나, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남 호주의 가족으로 매(妹) 2인만이 있는 경우에는 망 호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 되며, 한편 절가(絶家)라 함은 호주의 흠결로 인하여 가(家)가 소멸하는 경우로서 그 가(家)에 제사상속인이 없고 혈족 중에 양자로 할 적격자가 없으며 또 그 가(家)에 호주로 되어야 할 여자도 없는 때에 비로소 발생하는 것이다.

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2006. 11. 9. 선고 2006다50949 판결 〔임원변경등기무효확인〕2065

[1] 법인의 임원선임결의의 무효 또는 부존재를 이유로 임원취임등기의 무효를 주장하는 사람이 법인에 대하여 임원취임등기의 무효확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)

[2] 법인이 정기총회에서 적법하게 대표권 있는 이사를 선출하였으나 등기업무의 편의상 정기총회를 열지 않은 날에 정기총회를 열어 이사를 선출한 것처럼 총회 의사록을 작성하여 이사의 취임등기를 마친 경우, 총회 의사록에 따른 총회결의의 부존재확인을 구할 소의 이익이 없다고 한 사례

[1] 비송사건절차법 제64조, 제66조 제1항, 제234조 제1항 제2호, 제2항의 규정을 종합하면, 법인의 임원선임결의의 무효 또는 부존재를 이유로 임원취임등기의 무효를 주장하는 사람은 그 등기의 원인이 되는 임원선임결의의 무효확인 또는 부존재확인의 소를 제기하여 판결이 확정되면 그 판결을 첨부하여 관할 등기소에 무효인 임원등기의 말소를 구할 수 있으므로, 이와 별도로 그 법인에 대하여 임원취임등기의 무효확인을 구하는 소는 임원취임에 관한 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효․적절한 수단이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다.

[2] 법인이 정기총회에서 적법하게 대표권 있는 이사를 선출하였으나 등기업무의 편의상 정기총회를 열지 않은 날에 정기총회를 열어 이사를 선출한 것처럼 총회 의사록을 작성하여 이사의 취임등기를 마친 경우, 총회 의사록에 따른 총회결의의 부존재확인을 구할 소의 이익이 없다고 한 사례.

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2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결 〔채무부존재확인〕2066

[1] 파산관재인이 민법 제108조 제2항 등에 있어서 제3자에 해당하는 이유 및 그 선의 여부의 판단 기준(=총파산채권자)

[2] 파산관재인이 파산선고 전에 개인적인 사유로 파산자가 체결한 대출계약이 통정허위표시에 의한 것임을 알게 되었다고 하더라도 그러한 사정만을 가지고 파산선고시 파산관재인이 악의자에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 파산관재인이 민법 제108조 제2항의 경우 등에 있어 제3자에 해당하는 것은 파산관재인은 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하여야 하는 지위에 있기 때문이므로, 그 선의․악의도 파산관재인 개인의 선의․악의를 기준으로 할 수는 없고 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다.

[2] 파산관재인이 파산선고 전에 개인적인 사유로 파산자가 체결한 대출계약이 통정허위표시에 의한 것임을 알게 되었다고 하더라도 그러한 사정만을 가지고 파산선고시 파산관재인이 악의자에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례.

8

2006. 11. 10. 선고 2005다35516 판결 〔구상금〕2068

[1] 무보험자동차에 의한 상해담보특약에도 중복보험에 관한 상법 제672조 제1항이 준용되는지 여부(적극)

[2] 복수의 무보험자동차에 의한 상해보험특약의 보험자들 중 일방 보험자가 다른 보험자에 대하여 가지는 중복보험에 따른 구상금채권의 소멸시효기간(=5년)

[3] 피고가 원고의 청구권이 상사채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 주장하다가 이를 철회하고 보험금청구권에 해당하므로 2년의 소멸시효기간이 적용된다고 주장한 사안에서, 2년의 소멸시효기간 주장 속에는 그보다 장기간인 5년의 소멸시효기간에 관한 주장이 포함되어 있다는 이유로, 원고의 청구권에 2년의 소멸시효기간이 적용되지 않는다고 보아 곧바로 피고의 주장을 배척한 원심판결을 파기한 사례

[1] 피보험자가 무보험자동차에 의한 교통사고로 인하여 상해를 입었을 때에 그 손해에 대하여 배상할 의무자가 있는 경우 보험자가 약관에 정한 바에 따라 피보험자에게 그 손해를 보상하는 것을 내용으로 하는 무보험자동차에 의한 상해담보특약(이하 ‘무보험자동차특약보험’이라고 한다)은 상해보험으로서의 성질과 함께 손해보험으로서의 성질도 갖고 있는 손해보험형 상해보험이므로, 하나의 사고에 관하여 여러 개의 무보험자동차특약보험계약이 체결되고 그 보험금액의 총액이 피보험자가 입은 손해액을 초과하는 때에는 손해보험에 관한 상법 제672조 제1항이 준용되어 보험자는 각자의 보험금액의 한도에서 연대책임을 지고, 이 경우 각 보험자 사이에서는 각자의 보험금액의 비율에 따른 보상책임을 진다.

[2] 복수의 무보험자동차특약보험이 상법 제672조 제1항이 준용되는 중복보험에 해당함을 전제로 보험자가 다른 보험자에 대하여 그 부담비율에 따른 구상권을 행사하는 경우, 각각의 보험계약은 상행위에 속하고, 보험자와 다른 보험자는 상인이므로 중복보험에 따른 구상관계는 가급적 신속하게 해결할 필요가 있는 점 등에 비추어, 그 구상금채권은 상법 제64조가 적용되어 5년의 소멸시효에 걸린다.

[3] 피고가 원고의 청구권이 상사채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 주장하다가 이를 철회하고 보험금청구권에 해당하므로 2년의 소멸시효기간이 적용된다고 주장한 사안에서, 2년의 소멸시효기간 주장 속에는 그보다 장기간인 5년의 소멸시효기간에 관한 주장이 포함되어 있다는 이유로, 원고의 청구권에 2년의 소멸시효기간이 적용되지 않는다고 보아 곧바로 피고의 주장을 배척한 원심판결을 파기한 사례.

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2006. 11. 10. 선고 2005다41856 판결 〔배당이의〕2071

배당이의의 소의 취하간주를 규정한 민사집행법 제158조의 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’이 포함되는지 여부(소극)

변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다.

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2006. 11. 10. 선고 2006다46346 판결 〔소유권이전등기등〕2072

[1] 공동상속인 및 공동상속인이 아닌 제3자가 피상속인으로부터 각각 증여 또는 유증을 받은 경우, 각자의 유류분반환의무의 범위

[2] 유류분반환청구권의 단기소멸시효기간의 기산점인 민법 제1117조의 ‘유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때’의 의미

[3] 해외에 거주하다가 피상속인의 사망사실을 뒤늦게 알게 된 상속인이 유증사실 등을 제대로 알 수 없는 상태에서 다른 공동상속인이 교부한 피상속인의 자필유언증서 사본을 보았다는 사정만으로는 자기의 유류분을 침해하는 유증이 있었음을 알았다고 볼 수 없고, 그 후 유언의 검인을 받으면서 자필유언증서의 원본을 확인한 시점에 그러한 유증이 있었음을 알았다고 본 사례

[1] 유류분권리자가 유류분반환청구를 함에 있어 증여 또는 유증을 받은 다른 공동상속인이 수인일 때에는 각자 증여 또는 유증을 받은 재산 등의 가액이 자기 고유의 유류분액을 초과하는 상속인에 대하여 그 유류분액을 초과한 가액의 비율에 따라서 반환을 청구할 수 있고, 공동상속인과 공동상속인 아닌 제3자가 있는 경우에는 그 제3자에게는 유류분이 없으므로 공동상속인에 대하여는 자기 고유의 유류분액을 초과한 가액을 기준으로 하여, 제3자에 대하여는 그 증여 또는 유증받은 재산의 가액을 기준으로 하여 그 각 가액의 비율에 따라 반환청구를 할 수 있다.

[2] 민법 제1117조가 규정하는 유류분반환청구권의 단기소멸시효기간의 기산점인 ‘유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때’는 유류분권리자가 상속이 개시되었다는 사실과 증여 또는 유증이 있었다는 사실 및 그것이 반환하여야 할 것임을 안 때를 뜻한다.

[3] 해외에 거주하다가 피상속인의 사망사실을 뒤늦게 알게 된 상속인이 유증사실 등을 제대로 알 수 없는 상태에서 다른 공동상속인이 교부한 피상속인의 자필유언증서 사본을 보았다는 사정만으로는 자기의 유류분을 침해하는 유증이 있었음을 알았다고 볼 수 없고, 그 후 유언의 검인을 받으면서 자필유언증서의 원본을 확인한 시점에 그러한 유증이 있었음을 알았다고 본 사례.

11

2006. 11. 16. 선고 2002다74152 전원합의체 판결 〔손해배상(기)〕2075

구 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조에 정한 공무원이 아닌 회계관계직원이 같은 법 제4조 제1항에 따라 변상책임을 지는 경우, 그 직원의 소속 단체에 대한 민법상의 불법행위책임이 배제되는지 여부(소극)

구 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(2001. 4. 7. 법률 제6461호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조에 정한 공무원이 아닌 회계관계직원이 고의 또는 중대한 과실로 법령 기타 관계 규정 및 예산에 정하여진 바에 위반하여 소속 단체의 재산에 대하여 손해를 입혀 같은 법 제4조 제1항에 따라 변상책임을 지는 경우에도 그 직원의 소속 단체에 대한 민법상의 불법행위책임이 배제되는 것은 아니다.

일반행정

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2006. 11. 9. 선고 2004두7467 판결 〔징수금부존재확인〕2077

[1] 구 의료보험법상 보험자의 부당이득금 징수권의 소멸시효기간

[2] 구 의료보험법상 보험자의 부당이득금 징수권의 소멸시효 중단사유에 해당하는 경우

[1] 구 의료보험법(1994. 1. 7. 법률 제4728호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조가 정한 보험자의 부당이득금 징수권의 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 봄이 상당하고, 구 의료보험법 제67조 제1항을 적용하여 2년이라거나 예산회계법 제96조 제1항을 적용하여 5년이라고 할 수 없다.

[2] 구 의료보험법상 보험자의 부당이득금의 납부독촉은 최초의 독촉에 한하여 부당이득금 징수권의 소멸시효 중단사유가 되고, 위 징수권에 기한 체납처분에 의한 압류도 소멸시효 중단사유가 되며, 시효중단사유에 해당하는 재판상의 청구에는 시효를 주장하는 자가 소를 제기한 데 대하여 국민건강보험공단이 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함된다.

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2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결 〔건축허가반려처분취소〕2079

[1] 건축허가권자가 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수 있는지 여부(소극)

[2] 지구단위계획구역 안에서의 건축이 그 지구단위계획에 적합하지 아니한 경우 그 건축허가를 거부할 수 있는지 여부(적극)

[3] 지구단위계획에 의해 지적의 경계와 용도구분에 의한 경계가 달라지게 된 경우, 지구단위계획에 의해 타인 소유 토지의 취득이나 자기 소유 토지의 처분을 강제할 수 있는지 여부(소극)

[4] 건축허가신청 반려처분이 토지소유자에게 다른 소유자의 연접한 토지에 대한 소유권이나 사용권의 취득을 사실상 강제하는 것이어서 지구단위계획의 내용이나 취지에 어긋나 위법하다고 한 사례

[1] 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.

[2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조, 건축법 제8조 제4항에 의하면 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 하며, 건축허가권자는 당해 용도․규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 지구단위계획구역에 적합한지의 여부를 확인하도록 하고 있으므로, 건축허가권자는 지구단위계획구역 안에서의 건축이 그 지구단위계획에 적합하지 아니한 경우 그 건축허가를 거부할 수 있다.

[3] 지구단위계획에 의해 타인 소유 토지의 취득이나 자기 소유 토지의 처분을 강제할 수는 없으므로 지구단위계획에 의해 지적의 경계와 용도구분에 의한 경계가 달라지게 되었다 하더라도 그 지구단위계획의 내용이나 취지가, 각 지정된 용도에 맞추어 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하라는 범위를 넘어서, 토지소유자에게 부정형으로 되어 있는 지적 경계를 지구단위계획에서 정한 장방형의 용도구분의 경계와 일치시켜야 한다거나 기타 사용권의 취득을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다.

[4] 건축허가신청 반려처분이 토지소유자에게 연접한 다른 소유자의 토지에 대한 소유권이나 사용권 취득을 사실상 강제하는 것이어서 지구단위계획의 내용이나 취지에 어긋나 위법하다고 한 사례.

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2006. 11. 10. 선고 2006두9351 판결 〔정보공개거부처분취소〕2083

[1] 국방부의 한국형 다목적 헬기(KMH) 도입사업에 대한 감사원장의 감사결과보고서가 군사2급비밀에 해당하는 이상 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호에 의하여 공개하지 아니할 수 있다고 한 사례

[2] 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 의한 정보공개청구를 군사기밀보호법에 의한 군사기밀 공개요청과 동일한 것으로 보거나 그 공개요청이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 국방부의 한국형 다목적 헬기(KMH) 도입사업에 대한 감사원장의 감사결과보고서가 군사2급비밀에 해당하는 이상 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호에 의하여 공개하지 아니할 수 있다고 한 사례.

[2] 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 의한 정보공개의 청구와 군사기밀보호법에 의한 군사기밀의 공개요청은 그 상대방, 처리절차 및 공개의 사유 등이 전혀 다르므로, 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 의한 정보공개청구를 군사기밀보호법에 의한 군사기밀 공개요청과 동일한 것으로 보거나 그 공개요청이 포함되어 있는 것으로 볼 수는 없다.

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2006. 11. 16. 선고 2003두12899 전원합의체 판결 〔불합격처분취소〕<변리사법 시행령 사건>2085

법령의 개정시 입법자가 구 법령의 존속에 대한 당사자의 신뢰를 침해하여 신뢰보호 원칙을 위배하였는지 여부의 판단 기준 및 변리사 제1차 시험을 절대평가제에서 상대평가제로 환원하는 내용의 변리사법 시행령 개정조항을 즉시 시행하도록 정한 부칙 부분이 헌법에 위반되어 무효인지 여부(적극)

[다수의견] (가) 법령의 개정에 있어서 구 법령의 존속에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법령의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 법령으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 입법자는 경과규정을 두는 등 당사자의 신뢰를 보호할 적절한 조치를 하여야 하며, 이와 같은 적절한 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용하는 것은 허용될 수 없는바, 이는 헌법의 기본원리인 법치주의 원리에서 도출되는 신뢰보호의 원칙에 위배되기 때문이다. 이러한 신뢰보호 원칙의 위배 여부를 판단하기 위하여는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교․형량하여야 한다.

(나) 규제개혁위원회의 방침에 따라 변리사 등 전문자격사의 인원을 확대하기 위한 일환으로 변리사 제1, 2차 시험을 종전의 ‘상대평가제’에서 ‘절대평가제’로 전환하는 내용의 2002. 3. 25. 개정 전 구 변리사법 시행령(2002. 3. 25. 대통령령 제17551호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 시행령’이라 한다)이 절대평가제를 도입한 목적과 그 경위, 이전 수년간 상대평가제에 의하여 시행된 제1차 시험의 합격점수, 개정 전 시행령의 공포 후 유예기간, 그 후 제1차 시험을 ‘절대평가제’에서 ‘상대평가제’로 환원하는 내용의 2002. 3. 25. 대통령령 제17551호로 개정된 변리사법 시행령(이하 ‘개정 시행령’이라 한다)의 입법예고와 개정․공포 및 그에 따른 시험공고 등에 관한 일련의 사실관계에 비추어 보면, 합리적이고 정당한 신뢰에 기하여 절대평가제가 요구하는 합격기준에 맞추어 시험준비를 한 수험생들은 제1차 시험 실시를 불과 2개월밖에 남겨놓지 않은 시점에서 개정 시행령의 즉시 시행으로 합격기준이 변경됨으로 인하여 시험준비에 막대한 차질을 입게 되어 위 신뢰가 크게 손상되었고, 특히 절대평가제에 의한 합격기준인 매 과목 40점 및 전과목 평균 60점 이상을 득점하고도 불합격처분을 받은 수험생들의 신뢰이익은 그 침해된 정도가 극심하며, 그 반면 개정 시행령에 의하여 상대평가제를 도입함으로써 거둘 수 있는 공익적 목적은 개정 시행령을 즉시 시행하여 바로 임박해 있는 2002년의 변리사 제1차 시험에 적용하면서까지 이를 실현하여야 할 합리적인 이유가 있다고 보기 어려우므로, 결국 개정 시행령의 즉시 시행으로 인한 수험생들의 신뢰이익 침해는 개정 시행령의 즉시 시행에 의하여 달성하려는 공익적 목적을 고려하더라도 정당화될 수 없을 정도로 과도하다. 나아가 개정 시행령에 따른 시험준비 방법과 기간의 조정이 2002년의 변리사 제1차 시험에 응한 수험생들에게 일률적으로 적용되었다는 이유로 위와 같은 수험생들의 신뢰이익의 침해를 정당화할 수 없으며, 또한 수험생들이 개정 시행령의 내용에 따라 공고된 2002년의 제1차 시험에 응하였다고 하더라도 사회통념상 그것만으로는 개정 전 시행령의 존속에 대한 일체의 신뢰이익을 포기한 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 변리사 제1차 시험의 상대평가제를 규정한 개정 시행령 제4조 제1항을 2002년의 제1차 시험에 시행하는 것은 헌법상 신뢰보호의 원칙에 비추어 허용될 수 없으므로, 개정 시행령 부칙 중 제4조 제1항을 즉시 2002년의 변리사 제1차 시험에 대하여 시행하도록 그 시행시기를 정한 부분은 헌법에 위반되어 무효이다.

(다) 새로운 법령에 의한 신뢰이익의 침해는 새로운 법령이 과거의 사실 또는 법률관계에 소급적용되는 경우에 한하여 문제되는 것은 아니고, 과거에 발생하였지만 완성되지 않고 진행중인 사실 또는 법률관계 등을 새로운 법령이 규율함으로써 종전에 시행되던 법령의 존속에 대한 신뢰이익을 침해하게 되는 경우에도 신뢰보호의 원칙이 적용될 수 있다.

[대법관 김용담, 김황식, 안대희의 반대의견]

(가) 규제개혁위원회의 방침에 따라 제1차 시험의 상대평가제를 절대평가제로 변경하였다고 하더라도, 적어도 법적․제도적 관점에서 보면 그와 같은 변경으로 인하여 합격자 수가 반드시 증가한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 또한 그 변경이 합격자 수의 증가를 법적으로 보장해 주는 것도 아니다. 변리사 등과 같은 전문자격사의 인원 확대라는 개정 전 시행령의 입법 취지는 궁극적으로 변리사 제2차 시험 합격자 수를 증가시킴으로써 달성할 수 있는 것이고 제1차 시험은 제2차 시험을 치를 자격을 부여하는 전 단계의 시험에 불과한 만큼, 제2차 시험에 응시할 수 있는 합리적인 숫자의 제1차 시험 합격자를 배출시키는 틀이 유지되고 합리적으로 운영되는 한 제1차 시험 합격자의 결정방법은 특허청장의 권한에 속하는 사항으로 보아야 한다. 그렇다면 수험생들에게 개정 전 시행령에 따라 절대평가제로 2002년의 변리사 제1차 시험이 실시되고 시험난이도 수준도 종전의 수준으로 유지되리라는 기대 내지 신뢰가 형성되어 있었다고 하더라도 이는 수험생들의 주관적인 이해관계에 따른 사실상의 것에 불과할 뿐 법적 정당성을 지닌 합리적인 것으로서 특허청장이 반드시 이를 보호하여야 할 성질의 것은 아니다.

(나) 변리사와 같은 전문자격사를 선발하기 위한 시험의 합격기준 및 합격자 결정방법은 입법정책의 변화에 따라 언제든지 변경될 수 있는 것이고, 실제로 변리사시험은 절대평가제에서 상대평가제로 전환되었다가 개정 전 시행령에 의하여 다시 절대평가제로 전환되는 등 여러 차례에 걸쳐 변화를 거쳐 온 점에 비추어 보면 2002년의 변리사 제1차 시험이 개정 전 시행령에 따라 절대평가제로 실시되리라는 수험생들의 기대와 신뢰는 상대적이고 가변적인 것에 지나지 않으며, 개정 시행령의 즉시 시행으로 인한 수험생들의 신뢰이익의 침해가 개정 시행령의 즉시 시행이 가지는, 시험운영관리의 적정성과 일정 수준 이상의 제1차 시험 합격자 선발이라는 공익적 목적을 정당화할 수 없을 정도로 과도하다고 보기는 어렵다.

[반대의견에 대한 대법관 김용담의 보충의견]

(가) 헌법재판소가 위헌재판을 함에 있어 모든 법률문제를 헌법문제로 귀착시켜 한 없이 헌법재판권을 넓혀가서는 안되는 것은 물론, 대법원으로서도 명령, 규칙의 위헌․위법심사를 함에 있어서 그 명령, 규칙의 위헌성이 문제되는 헌법재판인지, 위법성을 문제삼는 사법권의 행사인지를 명확히 구별하지 않으면 안 된다. 만연히 법단계설에 서서 모든 법률문제는 결국 헌법문제로 치환될 수 있다는 사고를 한다면 이는 적어도 우리 헌법과는 들어맞지 않으며, 결국 사법권의 독립을 부정하는 위험한 사고라고 할 수밖에 없다. 어떤 제도의 창설이나 유지․변경 또는 폐지 그 자체에 대한 기대 또는 신뢰가 헌법상의 기대 또는 신뢰로서 보호되려면, 그 제도의 창설이나 유지․변경 또는 폐지가 헌법으로부터 직접적으로 기대되고 신뢰되어야 하고, 헌법 이외의 법령에 의하여 비로소 마련된 제도라면 그 제도의 창설이나 유지․변경 또는 폐지에 대한 기대와 신뢰의 문제도 원칙적으로 그 법령상의 문제이다. 따라서 법률에 의하여 마련된 제도에 관하여 법률에 의하여 그 시행을 위임받은 명령․규칙․조례가 그 시행방법을 변경하는 것은 우선적으로 법률의 문제로 다루어야 하고 헌법의 문제로 다룰 것은 아니다. 개정 시행령 부칙의 효력 여부는 법령 등 공포에 관한 법률의 범위 내에서 다루어야 할 문제로서 헌법문제가 아니라 법률문제이다.

(나) 개정법령의 시행시점을 정하는 권한은 법령개정권자에게 있다. 개정법령의 시행시점을 정하는 법령개정권자의 권한은 개정법령의 범위와 내용을 정하는 권한과 표리를 이루는 것이며 입법권(헌법 제40조)과 명령․규칙제정권(헌법 제75조, 제95조)의 당연한 내용이다. 입법예고(국회법 제82조의2), 행정예고(행정절차법 제46조) 등의 절차를 거친 법령의 시행시기를 정하는 것은 국회나 행정부의 재량에 맡겨진 사항으로서, 법령의 시행시점에 관한 사법심사가 배제되는 것은 아니지만, 법령의 시행시기와 관련한 사법권 간섭의 여지는 그만큼 축소되어 있다고 보지 않으면 안 되며 법령개정권의 한계를 명백히 일탈한 경우에만 사법심사가 정당화될 수 있다.

세 무

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2006. 11. 9. 선고 2005두2124 판결 〔양도소득세부과처분취소〕2097
2007. 12. 30. 개정된 소득세법 시행령 제163조 제10항의 규정이 시행되기 이전에 양도된 부동산 거래에 관하여 그 저가양수에 의한 증여의제이익을 취득가액에 가산하여 그 양도차익을 산정하여야 하는지 여부(소극)

소득세법 시행령 제163조 제10항이 증여재산가액(증여의제이익)을 취득가액에 가산할 수 있는 증여의제의 유형을 개별적․구체적으로 규정하면서 그 적용대상을 점차적으로 확대하여 온 입법 연혁이나 2003. 12. 30. 개정된 소득세법 시행령의 부칙 규정이 저가양수에 의한 증여의제의 경우에는 2004. 1. 1. 이후 양도하는 분부터 그 증여재산가액(증여의제이익)을 취득가액에 가산하도록 명시적으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 개정된 소득세법 시행령 제163조 제10항의 규정이 시행되기 이전에 양도된 부동산 거래에 관하여는 그 저가양수에 의한 증여의제이익을 취득가액에 가산하여 그 양도차익을 산정할 수는 없다.

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2006. 11. 10. 선고 2004두4451 판결 〔법인세부과처분취소〕2099

법인세의 가산세에 관한 구 법인세법 제41조 제14항 제2호, 제66조 제1항, 제2항 및 같은 법 제76조 제9항 제2호, 제121조 제1항 내지 제3항 규정이 이를 적용받는 자의 재산권을 침해하거나 조세평등의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제14항 제2호, 제66조 제1항, 제2항 및 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되기 전의 것) 제76조 제9항 제2호, 제121조 제1항 내지 제3항 소정의 법인세의 가산세에 관한 규정은, 거래 상대방과의 유통상 연관 관계에서 볼 때 일방 당사자의 매출액은 곧 그 거래 상대방의 지급비용의 합계와 같기 때문에 이를 상호 대조함으로써 근거과세를 확립하고 과세표준을 양성화하려는 데 그 입법목적이 있는 점, 가산세의 부과로 법인이 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 현저하게 크다고는 할 수 없으며 누락된 공급가액의 100분의 1에 상당하는 금액을 가산하도록 규정한 위 각 가산세율에 관한 법률규정이 의무위반의 내용에 비하여 지나치게 가혹한 것이라고도 할 수 없는 점 등을 고려할 때, 그 입법목적이 정당하고 방법은 적절하며, 법익침해의 최소성과 균형성을 모두 갖추고 있다고 할 것이므로, 위 가산세에 관한 규정을 토지 또는 건물의 공급에 관한 부분에 대해서까지 적용하는 것은 별론으로 하고 그 밖의 재화 또는 용역의 공급에 관한 부분에 적용하는 과정에서 개별적․구체적인 사정을 고려하지 아니하고 일률적인 비율에 따른 가산세가 부과된다는 사정만으로 이를 적용받는 자의 재산권을 침해하는 것이라거나 조세평등의 원칙에 위반되는 것이라고 할 수 없다.

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2006. 11. 10. 선고 2006두125 판결 〔법인세환급청구〕2101

[1] 법인세법상 부당행위계산 부인에 있어 반드시 조세회피의 의도가 있어야 하는지 여부(소극)

[2] 계열사를 위한 채무보증 및 이에 따른 대위변제 등 일련의 행위가 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 행위로서 부당행위계산 부인의 대상에 해당한다고 본 사례

[1] 부당행위계산 부인에 있어 반드시 조세부담을 회피하거나 경감시킬 의도가 있어야만 하는 것은 아니다.

[2] 계열사를 위한 채무보증 및 이에 따른 대위변제 등 일련의 행위가 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 행위로서 부당행위계산 부인의 대상에 해당한다고 본 사례.

특 허

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2006. 11. 9. 선고 2005후1134 판결 〔거절결정(상)〕2103

[1] 결합서비스표의 유사 여부 판단 기준

[2] 서비스표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분이 그 부분만으로 요부가 될 수 있는지 여부 및 서비스표의 구성부분이 ‘식별력 있는 요부’인지 여부의 판단 방법

[3] 지정서비스업을 ‘부동산임대업’ 등으로 하는 등록서비스표 “”가 “25時” 부분만으로 간략하게 호칭․관념될 수 있는지 여부(적극)

[1] 각 구성부분을 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분하게 결합되어 있다고 인정할 수 없는 서비스표는 언제나 그 구성부분 전체에 의하여 호칭․관념되는 것은 아니고 ‘독립하여 자타 서비스의 식별기능을 할 수 있는 구성부분’만으로 간략하게 호칭․관념될 수 있고, 또 하나의 서비스표에서 2개 이상의 호칭이나 관념이 생기는 경우에 그 중 하나의 호칭․관념이 타인의 서비스표와 동일 또는 유사한 때에는 양 서비스표는 유사하다고 할 수 있다.

[2] 서비스표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분은 그 부분만으로 요부가 된다고 할 수 없으므로 일반 수요자나 거래자들이 식별력이 없거나 미약한 부분만으로 간략하게 호칭하거나 관념하지 않는다고 봄이 상당하고, 이는 그 부분이 다른 문자 등과 결합하여 있는 경우라도 마찬가지인데, 그 부분에 식별력이 없거나 미약한지 여부는 그 부분이 지니고 있는 관념, 지정서비스업과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 결정하여야 한다.

[3] 지정서비스업을 ‘부동산임대업’ 등으로 하는 등록서비스표 “”는 ‘LG’ 부분과 ‘25時’ 부분으로 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분하게 결합되어 있다고 할 수 없고, 그 중 ‘25時’ 부분이 ’부동산임대업‘ 등에 관하여 식별력이 없거나 미약하다고 할 수 없으며 독립하여 자타 서비스를 식별하는 기능을 충분히 할 수 있으므로, 등록상표는 ‘25時’ 부분만으로 간략하게 호칭․관념될 수 있다.

형 사

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2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(사기)․공문서위조․위조공문서행사․허위감정․배임수재〕2106

[1] 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 경우, 소송사기의 성립 여부(적극) 및 그 기수시기(=승소판결이 확정된 때)

[2] 누범가중의 요건으로서 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부의 판단 기준

[3] 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제1항 위반죄의 실행의 착수시기

[4] 몰수․추징의 사유가 엄격한 증명을 요하는지 여부(소극)

[1] [다수의견] 피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정하여 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면, 이에 터 잡아 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 위 판결을 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로하여 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로, 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 ‘대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득한 것이고, 그 경우 기수시기는 위 판결이 확정된 때이다.

[대법관 김황식의 반대의견] 소유권보존등기의 말소를 명하는 확정판결은 그 자체의 효력에 의해서는 등기명의인의 보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 피고인 또는 그 공모자가 부동산에 대하여 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것이 아니어서 그 자체만으로는 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다. 다만, 부동산을 편취하기 위해 허위소송을 제기하여 소유권보존등기의 말소를 명하는 확정판결을 얻어낸 경우 그 확정판결이 선고되는 과정에 피고인의 기망행위가 존재하는 이상, 실행의 착수시점은 소송을 제기한 시점이라고 보아야 하므로 소유권보존등기말소 소송을 제기한 경우에는 피고인의 범의가 재물인 부동산의 취득에 있는지 여부와 무관하게, 실행의 착수조차 없다고 본 판결(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결) 등의 견해는 이와 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하여야 한다.

[2] 형법 제35조 소정의 누범이 되려면 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하여야 하는바, 이 경우 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부는 그 범죄의 실행행위를 하였는지 여부를 기준으로 결정하여야 하므로 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 되는 것은 아니다.

[3] 법률사무의 수임에 관하여 당사자를 특정 변호사에게 소개한 후 그 대가로 금품을 수수하면 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제1항을 위반하는 죄가 성립하는바, 그 경우 소개의 대가로 금품을 받을 고의를 가지고 변호사에게 소개를 하면 실행행위의 착수가 있다.

[4] 몰수대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수․추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다.

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2006. 10. 13.자 2005모552 결정 〔정식재판청구기각결정에대한재항고〕2113

상소장 제출에 관하여 재소자에 대한 특칙을 규정한 형사소송법 제344조 제1항이 정식재판청구서 제출에 관하여도 준용될 수 있는지 여부(적극)

원래 형사소송법이 재소자에 대한 특칙을 두어 상소장 법원 도달주의의 예외를 인정한 취지가 재소자로서 교도소나 구치소에 구금되어 행동의 자유가 박탈되어 있는 자가 상소심 재판을 받기 위한 상소장 제출을 위하여 할 수 있는 행위는 구금당하고 있는 교도소 등의 책임자나 그 직무대리자에게 상소장을 제출하여 그들로 하여금 직무상 해당 법원에 전달케 하는 것이 통상적인 방법이라는 점을 고려하여 재소자에게 상소 제기에 관한 편의를 제공하자는 데 있는 점, 약식명령을 고지받은 피고인으로서는 공개된 법정에서 정식재판절차에 따라 재판을 받기 위해서는 반드시 적법한 정식재판청구서를 제출하여야 하므로 정식재판청구서 제출의 방법에 있어서는 상소장과 그 사정이 전혀 다를 바 없는 점, 한편 제출기간 내에 교도소장 등에게 정식재판청구서를 제출하였음에도 불구하고 기간 도과 후에 법원에 전달되었다는 이유만으로 정식재판청구가 기각된다면 이는 자기가 할 수 있는 최선을 다한 자에게조차 공개된 법정에서 정식재판을 받을 기회를 박탈하는 것으로서 헌법이 보장한 공개재판을 받을 권리를 침해할 뿐만 아니라 결과적으로 실체적 진실발견을 통하여 형벌권을 행사한다는 형사소송의 이념을 훼손하며 인권유린의 결과를 초래할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 위에서 본 바와 같은 형사소송법 제344조 제1항의 재소자에 대한 특칙 규정의 취지와 상소권회복청구에 관하여 그 준용을 규정한 같은 법 제355조의 법리에 비추어 정식재판청구서의 제출에 관하여도 위 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되는 것으로 해석함이 상당하다.

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2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임)〕2115

[1] 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미와 재산상 손해 유무의 판단 기준

[2] 회사의 임원이 그 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 배임죄의 죄책을 면할 수 있는지 여부(소극)

[3] 이른바 LBO 방식으로 기업을 인수하면서 피인수기업의 자산을 담보로 제공한 행위가 업무상배임죄를 구성하는 경우

[4] 업무상배임죄의 고의의 인정 기준 및 그 증명 방법

[5] 회사정리절차가 진행 중인 주식회사를 인수하기 위하여 서류상 회사를 설립하고 대출을 받아 피인수회사의 주식 등을 인수하는 과정에서 피인수회사의 자산을 담보로 제공한 행위가 업무상배임죄를 구성한다고 한 사례

[6] 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 경우, 업무상배임죄의 성립 여부(적극)

[7] 회사의 대표이사가 제3자를 위하여 회사의 재산을 담보로 제공한 후 이미 설정한 담보물을 교체하는 경우, 업무상배임죄의 성부

[1] 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다.

[2] 주식회사 상호간 및 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며, 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다.

[3] 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식{이른바 LBO( Leveraged Buyout) 방식}을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 부도로 인하여 회사정리절차가 진행 중인 주식회사의 경우에도 그 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 하므로, 피인수회사가 회사정리절차를 밟고 있는 기업이라고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다.

[4] 업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것인바, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 하고, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.

[5] 회사정리절차가 진행 중인 주식회사를 인수하기 위하여 서류상 회사를 설립하고 대출을 받아 피인수회사의 주식 등을 인수하는 과정에서 피인수회사의 자산을 담보로 제공한 행위가 업무상배임죄를 구성한다고 한 사례.

[6] 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다.

[7] 회사의 대표이사가 제3자를 위하여 회사의 재산을 담보로 제공한 후 이미 설정한 담보물을 교체하는 경우에 기존 담보물의 가치보다 새로 제공하는 담보물의 가치가 더 크다면, 특별한 사정이 없는 한 회사에게 위와 같은 방법으로 증가된 담보가치 중에서 피담보채무액에 상당하는 액수만큼 재산상 손해가 발생하였다고 할 것이나, 회사의 대표이사가 제3자를 위하여 회사의 재산을 담보로 제공한 후 이미 설정한 담보물을 교체하는 경우에 기존 담보물의 가치보다 새로 제공하는 담보물의 가치가 더 작거나 동일하다면 회사에 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.

23

2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 〔도로교통법위반(음주측정거부)〕2123

음주측정을 위해 운전자를 강제로 연행하기 위하여 따라야 하는 절차 및 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구에 불응한 행위를 처벌할 수 있는지 여부(소극)

교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것)상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다.

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2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결 〔부패방지법위반․국토이용관리법위반〕2125

[1] 부패방지법 제50조 제1항의 규정에서 ‘업무처리 중 알게 된 비밀’의 의미

[2] 국가나 지방자치단체에서 추진하는 도로개설계획 및 구체적 노선계획안이 부패방지법 제50조 제1항에 정한 비밀에 해당하는지 여부(적극)

[3] 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 물건을 매수한 후 시세가 상승한 다음 처분하여 전매차익을 얻은 경우, 부패방지법 제50조 제1항 위반죄의 성립시기(=물건 매수시)

[4] 재물을 취득한 행위에 의한 부패방지법 위반죄를 그 전매차익 상당의 재산상 이익을 취득한 행위에 의한 부패방지법 위반죄로 의율하여 처단한 잘못이 판결 결과에 영향을 미치는 위법이 아니라고 한 사례

[5] 추징에 관하여도 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지 여부(적극)

[6] 실제로는 영농의사가 없으면서 허위의 농업경영계획서를 제출하여 토지거래계약 허가를 받는 경우, 구 국토이용관리법 제31조의2 제1항에 정한 ‘사위 기타 부정한 방법’으로 그 허가를 받은 경우에 해당하는지 여부(적극)

[1] 부패방지법 제50조 제1항의 규정에서 ‘업무처리 중 알게 된 비밀’이라 함은 그것이 비밀로서 보호할 가치가 있는 한, 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함한다.

[2] 국가나 지방자치단체에서 추진하는 도로개설계획은 그것이 미리 알려질 경우 지가상승을 유발하여 계획의 실행을 어렵게 하고 그 부지를 매수하기 위한 협의 내지 보상 등의 과정에서 복잡한 문제를 발생시킬 수도 있으므로 도로개설을 추진하는 공무소의 입장에서는 그것이 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 것이며, 설령 도로개설계획이 외부에 공개되었다고 하더라도 아직 구체적 노선계획안이 외부에 알려지지 아니한 상태라면 그 구체적 노선계획안은 그 일대의 어느 토지가 도로부지에 포함되는지 또는 인접하는지 여부에 따라 소유자들의 이해관계가 크게 달라지고 그 보상 및 실제 시공업무 등에도 큰 영향을 미치게 되어 도로개설을 추진하는 공무소 입장에서는 그것이 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있다고 할 것이므로, 도로개설계획 및 구체적 노선계획안은 특별한 사정이 없는 한 공적으로 일반에게 공개되기 전까지는 모두 부패방지법 제50조 제1항 소정의 비밀에 해당한다.

[3] 부패방지법 제50조 제1항은 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 ‘재물’ 또는 ‘재산상의 이익’을 취득하는 행위를 처벌하고 있는데, 어떤 물건의 객관적 가치에 관한 주요 정보가 비밀에 부쳐져 공개되지 않고 있는 까닭에 그 시세가 위 정보를 반영하지 못한 채 실질적인 재산 가치에 비해 낮게 형성되어 있는 경우, 업무처리 중 비밀로 되어 있는 그 정보를 알게 된 공직자가 그러한 기회를 이용하여 그 물건을 낮은 시세로 매수하였다면, 이는 곧 위 법조가 규정하는 ‘업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 재물을 취득’한 행위로서 그 물건을 매수한 때에 바로 위 법조 소정의 범죄가 성립한다 할 것이고, 나중에 그 비밀이 공개되어 시세가 상승한 다음 이를 다시 처분하여 전매차익을 얻음으로써 위 범죄로 인한 이익을 현실화하였다 하여, 그 때 비로소 위 법조 소정의 ‘재산상의 이득’을 취득한 범죄가 성립한다고 볼 것은 아니다.

[4] 원심이 토지라는 재물을 취득한 행위에 의한 부패방지법 위반죄에 해당하는 행위를 그 전매차익 상당의 재산상 이익을 취득한 행위에 의한 부패방지법 위반죄로 의율하여 처단한 것은 잘못이라고 할 것이지만, 이는 피고인의 연속된 일련의 행위에서 범죄성립시기를 착각한 것에 불과할 뿐 아니라 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 재물을 취득한 죄와 재산상 이익을 취득한 죄는 죄질이 동일하고 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 있어 경중의 차이가 없어, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치는 것은 아니라고 한 사례.

[5] 추징도 몰수에 대신하는 처분으로서 몰수와 마찬가지로 형에 준하여 평가하여야 할 것이므로 그에 관하여도 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.

[6] 단기간에 시세차익을 남기기 위하여 전매할 목적으로 토지거래허가구역 내의 농지를 매수하는 것일 뿐 실제로는 영농을 할 의사가 없으면서, 토지거래계약허가를 신청함에 있어 이를 숨기고 마치 그 토지를 이용하여 농업을 영위할 것처럼 허위의 농업경영계획서를 제출하여 그 정을 모르는 담당공무원으로부터 토지거래계약 허가를 받는 것은 구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제31조의2 제1항에 정한 ‘사위 기타 부정한 방법’으로 그 허가를 받은 경우에 해당한다.

25

2006. 11. 10. 선고 2006도5811 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) {인정된 죄명 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)․사기미수}․공정증서원본불 실기재․불실기재공정증서원본행사〕2131

사위소송에 있어서 소송사기의 실행의 착수 시기

소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것으로서 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 실행의 착수가 있고 소장의 유효한 송달을 요하지 아니한다고 할 것인바, 이러한 법리는 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 소송이 진행된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

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2006. 11. 16. 선고 2006도4549 전원합의체 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한 법률위반(조세) (인정된 죄명 : 조세범처벌법위반)․특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(횡령)․절도․변호사법위반․범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반․ 조세범처벌법위반〕2133

정부투자기관의 임원인 한국수자원공사 사장이 변호사법 제111조에서 규정하는 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당하는지 여부(소극)

[다수의견] 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 공무원이 아닌 자를 공무원으로 보는 법령은, 개별 법령의 내용이 구체적으로 변호사법 제111조의 적용에 있어서 공무원으로 의제한다거나 또는 일반적으로 공무원이 범죄구성요건으로 들어가 있는 모든 형사처벌 조항의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 경우 등을 비롯하여, 공무원이 아닌 자가 취급하는 사건 또는 사무에 대해서도 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 동일시하여 그에 관하여 청탁 또는 알선이 이루어지는 경우에는 일반적으로 형사처벌의 대상으로 삼아 그들을 공무원으로 의제한다는 뜻을 담고 있는 때로 한정함이 상당하다. 그런데 정부투자기관 관리기본법 제18조의 공무원 의제조항은 정부투자기관의 임․직원에게 형법이 규정하고 있는 뇌물에 관한 죄를 적용함에 있어서 공무원으로 의제한다는 의미에 불과하고, 그러한 경우가 아닌 일반적인 사안에서 그들이 취급하는 사건 또는 사무가 청탁․알선행위의 대상으로 되기만 하면 모두 이를 형사처벌하겠다는 취지는 아니라고 할 것이므로, 위 공무원 의제조항만으로는 정부투자기관의 임․직원이 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 그러므로 한국수자원공사 사장은 변호사법 제111조에 정한 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다고 볼 수 없어 한국수자원공사 사장이 취급하는 사무에 대하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 수령한 행위가 변호사법 제111조에 위반된다고 할 수 없다.

[대법관 김용담, 양승태, 김황식, 박일환, 김능환, 안대희의 반대의견] 정부투자기관 관리기본법 제2조에서 정한 정부투자기관의 임․직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 보도록 규정되어 있으므로(정부투자기관 관리기본법 제18조) 변호사법 제111조의 ‘공무원(법령에 의하여 공무원으로 보는 자를 포함한다)’이라는 문언 중 괄호 안 부분의 문언의 가능한 의미 범위 내에서 보면 한국수자원공사의 임․직원은 변호사법 제111조에서 말하는 공무원에 해당한다고 볼 수 있고, 정부투자기관 관리기본법 제18조의 입법 취지, 변호사법 제111조의 입법목적 및 형법 제129조 내지 제132조와의 관련성 등에 비추어 보면 정부투자기관 임․직원을 괄호 부분의 문언에 따라 공무원으로 본다고 하여 어떠한 불합리가 생긴다고 볼 수 없으며, 이러한 해석이 죄형법정주의에 따른 형벌법규의 명확성의 원칙에 어긋나는 것이라고 볼 수도 없다. 그러므로 정부투자기관의 임․직원이 알선수뢰죄에서 알선행위의 상대방이 되는 경우에 공무원으로 의제된다면 변호사법 제111조에서 정한 알선수재죄에서 알선행위의 상대방이 되는 경우에도 이를 공무원으로 보는 것이 옳을 것이고 변호사법 제111조의 괄호 부분은 이 점을 명시적으로 표현한 것이라고 볼 수 있다.

[다수의견에 대한 대법관 김지형의 보충의견] 다수의견은 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 해석원칙에 따라 변호사법 제111조의 ‘공무원(법령에 의하여 공무원으로 보는 자를 포함한다)’이라는 문언 중 괄호 부분을 더더욱 엄격하게 해석하여야 한다는 것이고, 구체적으로 변호사법 제111조의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 경우, 일반적으로 공무원이 범죄구성요건으로 들어가 있는 형사처벌조항의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 경우, 공무원이 아닌 자가 취급하는 사건 또는 사무에 대해서도 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 동일시하여 그에 관하여 청탁 또는 알선이 이루어지는 경우에는 일반적으로 형사처벌의 대상으로 삼아 그들을 공무원으로 의제한다는 뜻을 담고 있는 경우 등, 변호사법 제111조에 의한 처벌대상의 범위를 명확하게 확인할 수 있는 경우로만 한정해야 한다는 견해를 취하고 있는 것이다. 그리고 이러한 해석이 보다 헌법합치적 해석에 가까운 것이다.