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판례공보요약본2007.01.01.(265호)

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판례공보요약본2007.01.01.(265호)

민 사
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  1. 11. 23. 선고 2004다3925 판결 〔감리비〕1

[1] 파산채권을 신고하지 않아 채권표에 기재되지 않은 권리에 대한 채권확정의 소의 적법성(=부적법) 및 파산채권확정을 구하는 소에서 파산채권신고 여부가 직권조사사항인지 여부(적극)

[2] 감리계약이 감리인의 귀책사유 없이 도중에 종료한 경우, 감리사무에 대한 보수의 산정 방법

[3] 수탁자가 파산한 경우 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자가 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극)

[4] 파산채권확정의 소의 판결 주문에서 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권을 일반 파산채권과 구분하여 표시하여야 하는지 여부(적극)

[1] 파산채권자는 채권표에 기재한 사항에 관하여만 채권확정의 소를 제기하거나 파산 당시에 이미 계속되어 있는 소송을 수계한 후 채권확정의 소로 변경할 수 있으므로, 채권조사기일까지 신고하지 않은 채권을 새로이 주장하거나 채권표에 기재된 것보다 다액의 채권액을 주장할 수 없다. 따라서 파산채권을신고하지 않아 채권표에 기재되지 않은 권리에 대한 채권확정의 소는 부적법하므로, 파산채권확정을 구하는 소에서 파산채권신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이다.

[2] 감리계약이 감리인의 귀책사유 없이 도중에 종료한 경우, 그 때까지의 감리사무에 대한 보수는 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 민법 제686조 제3항의 규정에 따라 이미 처리한 감리사무의 비율에 따라 정하여야 하고, 이 경우 감리사무의 처리비율은 관련 법규상의 감리업무에 관한 규정 내용, 전체 감리기간 중 실제 감리업무가 수행된 기간이 차지하는 비율, 실제 감리업무에 투여된 감리인의 등급별 인원수 및 투여기간, 감리비를 산정한 기준, 업계의 관행 및 감리의 대상이 된 공사의 진척 정도 등을 종합적으로 고려하여 이를 정하는 것이 타당하다.

[3] 수탁자가 신탁사무를 처리하는 과정에서 수익자 외의 제3자에게 채무를 부담하는 경우 그 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미친다. 신탁법 제21조는 수탁자의 일반채권자에 대하여 신탁재산에 대한 강제집행을 금지하는 한편, 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 고유재산뿐 아니라 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있다는 취지이므로, 수탁자에 대하여 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 수탁자가 파산할 경우 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다.

[4] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)은 의결권의 유무나 배당의 순위에 있어 일반 파산채권과 구별되는 우선권 있는 파산채권과 후순위 파산채권이라는 개념을 마련하고, 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함되어 있는 경우 파산채권자의 채권신고, 채권조사, 파산관재인의 인부, 채권표 작성 등 파산채권확정에 필요한 일련의 절차에서 모두 그 구분을 반드시 표시하도록 요구하고 있으므로, 파산관재인 등의 이의가 있어 파산채권확정의 소를 통하여 채권이 확정되는 경우에도 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함된 때에는 그 구분 또한 파산채권확정의 소에 있어 확정의 대상이 되므로 판결 주문에서 그 구분을 명확히 표시해 주어야 한다.

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  1. 11. 23. 선고 2004다45356 판결 〔손해배상(기)〕7

[1] 보험모집을 위탁한 보험사업자의 배상책임에 관한 구 보험업법 제158조 제1항에 정한 ‘모집을 함에 있어서’의 의미

[2] 보험모집인이 처로부터 보험에 가입해 달라는 부탁과 함께 보험료를 받아 그 중 일부를 개인적인 용도로 사용한 사안에서, 구 보험업법 제158조에 의하여 보험사업자의 배상책임을 인정한 사례

[1] 보험사업자의 모험모집인이 보험모집을 함에 있어 보험계약자에게 손해를 가한 경우에 그 보험모집인이 소속한 보험사업자의 배상책임을 규정하고 있는 구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 전문 개정되기 전의 것) 제158조는 사용자의 배상책임에 관한 일반규정인 민법 제756조에 우선하여 적용되므로, 구 보험업법 제158조 제1항에 정한 ‘모집을 함에 있어서’라는 규정은 보험모집인의 모집행위 그 자체는 아니더라도 그 행위를 외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험모집인의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있거나 유사하여 마치 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함한다고 새겨야 한다.

[2] 보험모집인이 처로부터 보험에 가입해 달라는 부탁과 함께 보험료를 받아 그 중 일부를 개인적인 용도로 사용한 사안에서, 보험모집인의 보험료수령행위가 외형상 그의 보험모집과 상당한 관련성이 있는 것으로서 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위라는 이유로 구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 전문 개정되기 전의 것) 제158조에 의하여 보험사업자의 배상책임을 인정한 사례.

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  1. 11. 23. 선고 2004다49570 판결 〔약정금〕11

[1] 주식회사와 이사가 고용계약에서 이사가 자신의 의사에 반하여 해임될 경우 주식회사가 퇴직위로금 외에 해직보상금을 지급하기로 약정한 경우, 이사가 주식회사에 해직보상금을 청구하기 위하여 주주총회의 결의가 있어야 하는지 여부(적극)

[2] 임기만료 전의 이사 해임에 관한 상법 제385조 제1항에 규정된 ‘정당한 이유’의 존부에 관한 증명책임의 부담자

[1] 주식회사와 이사 사이에 체결된 고용계약에서 이사가 그 의사에 반하여 이사직에서 해임될 경우 퇴직위로금과는 별도로 일정한 금액의 해직보상금을 지급받기로 약정한 경우, 그 해직보상금은 형식상으로는 보수에 해당하지 않는다 하여도 보수와 함께 같은 고용계약의 내용에 포함되어 그 고용계약과 관련하여 지급되는 것일 뿐 아니라, 의사에 반하여 해임된 이사에 대하여 정당한 이유의 유무와 관계없이 지급하도록 되어 있어 이사에게 유리하도록 회사에 추가적인 의무를 부과하는 것인바, 보수에 해당하지 않는다는 이유로 주주총회 결의를 요하지 않는다고 한다면, 이사들이 고용계약을 체결하는 과정에서 개인적인 이득을 취할 목적으로 과다한 해직보상금을 약정하는 것을 막을 수 없게 되어, 이사들의 고용계약과 관련하여 그 사익 도모의 폐해를 방지하여 회사와 주주의 이익을 보호하고자 하는 상법 제388조의 입법 취지가 잠탈되고, 나아가 해직보상금액이 특히 거액일 경우 회사의 자유로운 이사해임권 행사를 저해하는 기능을 하게 되어 이사선임기관인 주주총회의 권한을 사실상 제한함으로써 회사법이 규정하는 주주총회의 기능이 심히 왜곡되는 부당한 결과가 초래되므로, 이사의 보수에 관한 상법 제388조를 준용 내지 유추적용하여 이사는 해직보상금에 관하여도 정관에서 그 액을 정하지 않는 한 주주총회 결의가 있어야만 회사에 대하여 이를 청구할 수 있다.

[2] 주식회사 이사의 임기를 정한 경우에 주식회사가 정당한 이유 없이 임기만료 전에 이사를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있는데(상법 제385조 제1항 후문), 이러한 경우 ‘정당한 이유’의 존부에 관한 입증책임은 손해배상을 청구하는 이사가 부담한다.

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  1. 11. 23. 선고 2004다50747 판결 〔반론보도심판청구〕13

[1] 구 정기간행물의 등록 등에 관한 법률 제16조 제1항이 규정한 반론보도청구요건인 ‘정기간행물에 공표된 사실적 주장에 의하여 피해를 받은 자’의 의미 및 반론보도를 청구할 수 있는 내용의 범위

[2] 반론보도청구인이 반론보도청구의 내용이 허위임을 알면서도 하는 반론보도청구의 허용 여부(소극)

[3] 반론보도청구인이 반론보도청구의 내용이 허위임을 아는지 여부에 관한 증명책임 및 심리방법

[1] 구 정기간행물의 등록 등에 관한 법률(2005. 1. 27. 법률 제7369호 신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항이 규정한 반론보도청구요건인 ‘정기간행물에 공표된 사실적 주장에 의하여 피해를 받은 자’라 함은 원보도에서 지명되거나 그 보도내용과 개별적 연관성이 있음이 명백히 인정되는 사람으로서 자기의 인격적 법익이 침해되었음을 이유로 그 보도내용에 대한 반론 내지 반박을 제기할 이익이 있는 사람을 가리키고, 원보도에서 지명된 사람이 청구할 수 있는 반론보도의 내용은 원보도의 사실적 주장과 관념적으로 연관성을 가지는 사실적 진술과 이를 명백히 전달하는 데 필요한 설명에 국한되지만, 여기서 원보도의 사실적 주장에는 원보도에서 직접적으로 기술한 사항은 물론 원보도가 직접적으로 기술하지 않은 사실이라도 전체적인 보도의 취지, 경위, 내용 등을 통하여 간접적으로 표현하거나 암시하는 내용으로 인정할 수 있는 사실도 포함되고, 이에 대한 반론내용은 원보도의 내용을 반박하는 내용, 원보도를 보충하는 내용, 원보도의 불명확성을 해소하는 내용, 반론으로 주장하는 사실의 정당성을 위하여 필요한 증거나 증빙으로서의 새로운 사실 등도 포함될 수 있으며, 다만 법원은 신청인이 구하는 반론보도의 전체적인 취지에 반하지 않는 범위 안에서 신청인의 명예나 권리가 최대한 회복될 수 있도록 적절히 수정하여 인용할 수 있다.

[2] 반론보도청구인이 스스로 반론보도청구의 내용이 허위임을 알면서도 청구하는 경우는 반론보도청구권을 남용하는 것으로 헌법적 보호 밖에 있는 것이어서 반론보도청구권을 행사할 정당한 이익이 없다. 반론제도가 본래 반론보도내용의 진실 여부를 요건으로 하지 않는 것이어서 허위반론의 위험을 감수하는 것은 불가피하다 하더라도 반론보도청구인에게 거짓말할 권리까지 부여하는 것은 아니며, 반론보도청구인 스스로 허위임을 인식한 반론보도내용을 게재하는 것은 반론보도청구권이 가지는 피해자의 권리구제라는 주관적 의미나 올바른 여론의 형성이라는 객관적 제도로서의 의미 어느 것에도 기여하지 못하여 반론보도청구권을 인정한 헌법적 취지에도 부합되지 않는 것으로서 이를 정당화할 아무런 이익이 존재하지 아니하는 반면, 이러한 반론으로부터 자유로울 언론기관의 이익은 그만큼 크다고 할 수 있기 때문에 상충하는 이익 사이의 조화로운 해결책을 찾는다면 위와 같이 허위임을 인식한 반론보도청구는 마땅히 배제되어야 한다.

[3] 반론보도청구인이 반론보도청구의 내용이 허위임을 아는 것은 반론보도청구를 거부할 수 있는 요건으로서 반론보도청구 당시를 기준으로 이를 판단하여야 하지만, 반론보도청구 당시에 그러한 허위성의 인식이 있었다는 점에 대한 입증은 사실심 변론종결시까지 할 수 있고, 한편 이를 입증할 책임은 허위성의 인식을 주장하는 사람이 지게 된다. 다만, 반론제도는 보도내용의 진실 여부나 허위성의 인식 여부를 가리기 위하여 장황하고 번잡한 사실조사에 시간을 낭비하게 하지 않고 신속하고 대등하게 반박문 공표의 기회를 부여하려는 데 그 취지가 있으므로, 제1심에서 반론보도청구가 인용되어 집행된 후의 항소심재판과 같이 위와 같은 기회가 일단 부여된 경우는 별론으로 하더라도 객관적 허위성 여부나 허위성의 인식 여부를 가리기 위하여 장황하고 번잡한 심리를 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다.

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  1. 11. 23. 선고 2004다62955 판결 〔손해배상(기)〕19

[1] 장외시장에서 증권투자 경험이 있는 매도인이 그러한 경험이 없는 매수인에게 투자 손실의 위험성이 높은 증권의 매수를 적극적으로 권유하였고 그 결과 매수인이 손실을 본 경우, 매도인의 불법행위가 성립하는지 여부(한정 소극)

[2] 주식과 같은 투기성 있는 객체의 거래에 있어서 매도인이 매수인에게 목적물의 시가를 고지하지 아니하거나 또는 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지한 경우, 매도인의 불법행위가 성립하는지 여부(한정 소극)

[3] 장외시장에서 워런트(warrant, 주식회사가 신주인수권부사채를 발행하면서 사채권과 별도로 신주인수권을 양도할 수 있도록 분리하여 발행한 신주인수권증권)를 직접 매도하거나 그 매매를 소개하면서, 워런트의 매수를 적극적으로 권유하고 워런트의 구입가격을 말하지 않은 채 다소 과장되거나 일부 허위의 사실이 포함된 표현을 썼다고 하더라도, 그 매수권유행위가 불법행위는 아니라고 본 사례

[1] 증권회사의 창구를 통하지 않고 매매당사자 사이에 직접 거래가 이루어지는 장외시장에서 증권의 매도인은 증권회사 임직원의 고객 보호의무와 유사한 매수인 보호의무를 부담하지 아니하므로, 장외시장에서 증권을 거래하면서 증권투자 경험이 있는 매도인이 그러한 경험이 없는 매수인에게 투자 손실의 위험성이 높은 증권의 매수를 적극적으로 권유하였고 그 결과 매수인이 손실을 보았더라도, 매수 여부나 매수 가격을 결정하는 데 기초가 되는 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 원칙에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여 기망하는 등의 위법행위가 없다면 매도인의 불법행위가 성립하지 않는다.

[2] 일반적으로 매매거래에 있어서 매수인은 목적물을 염가로 구입할 것을 희망하고 매도인은 목적물을 고가로 처분하기를 희망하는 이해상반의 지위에 있으며, 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도모할 것으로 예상되기 때문에, 당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상의 주의의무가 인정된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 매도인이 목적물의 시가를 묵비하여 매수인에게 고지하지 아니하거나 또는 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 하였다고 볼 수 없으므로 불법행위가 성립한다고 볼 수 없는바, 주식과 같은 투기성 있는 객체의 거래에 있어서는 더욱 그러하다.

[3] 장외시장에서 워런트(warrant, 주식회사가 신주인수권부사채를 발행하면서 사채권과 별도로 신주인수권을 양도할 수 있도록 분리하여 발행한 신주인수권증권)를 직접 매도하거나 그 매매를 소개하면서, 워런트의 매수를 적극적으로 권유하고 워런트의 구입가격을 말하지 않은 채 다소 과장되거나 일부 허위의 사실이 포함된 표현을 썼다고 하더라도, 그 매수권유행위가 불법행위는 아니라고 본 사례.

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  1. 11. 23. 선고 2005다13288 판결 〔부당이득금〕24

[1] 계약당사자 쌍방이 계약의 전제나 기초가 되는 사항에 관하여 같은 내용으로 착오가 있는 경우, 계약의 해석 방법

[2] 국가와 기부채납자가 국유지인 대지 위에 건물을 신축하여 기부채납하고 위 대지 및 건물에 대한 사용수익권을 받기로 약정하면서 그 기부채납이 부가가치세 부과대상인 것을 모른 채 계약을 체결한 사안에서, 두 계약당사자의 진의(眞意)가 국가가 부가가치세를 부담하는 것이었다고 추정하여 그러한 내용으로 계약을 수정 해석하여야 한다고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 계약당사자 쌍방이 계약의 전제나 기초가 되는 사항에 관하여 같은 내용으로 착오가 있고 이로 인하여 그에 관한 구체적 약정을 하지 아니하였다면, 당사자가 그러한 착오가 없을 때에 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수 있는바, 여기서 보충되는 당사자의 의사는 당사자의 실제 의사 또는 주관적 의사가 아니라 계약의 목적, 거래관행, 적용법규, 신의칙 등에 비추어 객관적으로 추인되는 정당한 이익조정 의사를 말한다.

[2] 국가와 기부채납자가 국유지인 대지 위에 건물을 신축하여 기부채납하고 위 대지 및 건물에 대한 사용수익권을 받기로 약정하면서 그 기부채납이 부가가치세 부과대상인 것을 모른 채 계약을 체결한 사안에서, 두 계약당사자의 진의(眞意)가 국가가 부가가치세를 부담하는 것이었다고 추정하여 그러한 내용으로 계약을 수정 해석하여야 한다고 본 원심판결을 파기한 사례.

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  1. 11. 23. 선고 2005다5379 판결 〔입회금(예탁금)반환〕26

[1] 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제30조 제1항, 제3항에 의하여 사업계획승인에 따른 권리․의무가 승계되는 요건인 ‘영업양도’의 의미

[2] 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하고, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 체결한 양도․양수계약에 의하여 취득한 경우, 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제30조 제3항에 정한 사업계획승인의 승계요건인 ‘영업양도’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항의 체육시설업자의 영업의 양도는 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치․경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적․물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미하고, 같은 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서 사업계획승인에 따른 권리․의무가 승계되는 요건으로서의 영업양도는 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 조직화된 인적․물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미한다.

[2] 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것)의 전체적인 목적, 그 입법목적을 달성하기 위하여 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 좀더 두텁게 보호하려고 법 제30조 제1항과 같은 특별규정을 두고, 같은 이유로 체육시설 완성 전 사업계획승인의 승계의 경우에도 위 제1항을 준용하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 체결한 양도․양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전된 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 같은 법 제30조 제3항에 의하여 준용되는 같은 조 제1항에 규정된 ‘영업양도’에 해당한다.

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  1. 11. 23.자 2006마513 결정 〔항고장각하결정에대한이의〕30

[1] 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하는 항고인이 2인 이상인 경우, 항고인별로 민사집행법 제130조 제3항에 정한 ‘매매대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권’을 공탁하여야 하는지 여부(한정 적극)

[2] 항고장에 민사집행법 제130조 제4항에 정한 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 경우 법원이 항고장을 각하하기 전에 적당한 기간을 정하여 그 서류를 제출하도록 명하는 등의 보정명령을 하여야 하는지 여부(소극)

[1] 민사집행법 제130조 제3항은 “매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다”고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지는 매각허가결정에 불복하는 모든 항고인에 대하여 보증금을 공탁할 의무를 지움으로써 무익한 항고를 제기하여 절차를 지연시키는 것을 방지하고자 하는 데 있는 점, 매각허가결정에 대한 항고는 이해관계인이 매각허가에 대한 이의신청사유가 있는 경우 등에만 할 수 있는데, 그 이의에 대하여 민사집행법 제122조는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유로 이의를 신청하지 못한다고 규정하고 있는 점, 민사집행법 제90조에서 경매절차의 이해관계인이 될 수 있는 사람을 제한적으로 열거하고 있는 점, 복수의 항고인이 매각허가결정에 대하여 항고를 제기하는 경우 항고장을 함께 제출하는지 별도로 제출하는지라는 우연한 사정에 따라 제공할 보증의 액이 달라지는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하는 항고인이 2인 이상인 경우에는, 그들이 경매절차에서의 이해관계의 기초가 되는 권리관계를 공유하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 항고인별로 각각 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권을 공탁하여야 한다고 봄이 상당하다.

[2] 항고장에 민사집행법 제130조 제4항에 정한 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 경우 법원이 항고장을 각하함에 있어 적당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정명령을 하여야 하는 것은 아니다.

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  1. 11. 23. 선고 2006다35124 판결 〔소유권이전등기등〕33

[1] 징발재산 정리에 관한 특별조치법 부칙(1993. 12. 27.) 제2조에 정한 국방부장관의 환매통지가 없는 경우, 같은 조에 따른 환매권의 제척기간

[2] 국방부장관이 징발재산 정리에 관한 특별조치법 부칙(1993. 12. 27.) 제2조에 정한 환매의 통지나 공고를 하지 않거나 부적법하게 함으로써 환매권자로 하여금 환매권 행사기간을 넘기게 하여 환매권을 상실하는 손해를 입게 한 경우, 불법행위의 성립 여부

[1] 징발재산 정리에 관한 특별조치법 부칙(1993. 12. 27.) 제2조에 의한 환매권을 행사할 수 있는 기간은 같은 조 제3항, 같은 법 제20조 제3항에 의하여 국방부장관의 통지가 있을 때에는 그 통지를 받은 날로부터 3개월이고, 국방부장관의 통지가 없을 때에는, 같은 법 부칙 제2조의 환매권이 제척기간의 경과로 환매권이 소멸한 자에게 은혜적으로 환매권을 재행사할 수 있도록 배려한 것이라는 점과 그로 인한 법률관계가 조속하게 안정되어야 할 필요성 및 국방부장관의 통지가 있는 경우와의 균형에 비추어 볼 때 국방부장관의 통지가 있는 경우에 최종적으로 환매권을 행사할 수 있는 시한과 같은 1996. 3. 31.까지이다.

[2] 징발재산 정리에 관한 특별조치법 부칙(1993. 12. 27.) 제2조 제3항 및 같은 법 제20조 제2항이 환매권 행사의 실효성을 보장하기 위하여 국방부장관의 통지 또는 공고의무를 규정한 이상 국방부장관이 위 규정에 따라 환매권자에게 통지나 공고를 하여야 할 의무는 법적인 의무이므로, 국방부장관이 이러한 의무를 위반한 채 통지 또는 공고를 하지 아니하거나 통지 또는 공고를 하더라도 그 통지 또는 공고가 부적법하여 환매권자로 하여금 환매권 행사기간을 넘기게 하여 환매권을 상실하는 손해를 입게 하였다면 환매권자에 대하여 불법행위가 성립할 수 있다.

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  1. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 〔임금〕36

[1] 근로자의 휴게시간이 실질적으로 사용자의 지휘․감독 아래 있는 경우, 근로기준법상의 근로시간에 포함되는지 여부(적극)

[2] 24시간 동안 일한 후 24시간을 쉬는 격일제 형식으로 근무하는 아파트 경비원들의 실제 근로시간을 판단함에 있어서 휴게시간과 심야 수면시간을 제외한 원심판결을 파기한 사례

[1] 근로기준법상의 근로시간은 근로자가 사용자의 지휘․감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식․수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘․감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다.

[2] 24시간 동안 일한 후 24시간을 쉬는 격일제 형식으로 근무하는 아파트 경비원들의 실제 근로시간을 판단함에 있어서 휴게시간과 심야 수면시간을 제외한 원심판결을, 그 시간 동안 아파트 경비원들이 사용자의 지휘명령으로부터 완전히 해방되어 휴게시간 등의 자유로운 이용이 보장되었는지 여부에 관하여 심리를 다하지 아니하였다는 등의 이유로 파기한 사례.

11
  1. 11. 23. 선고 2006다44401 판결 〔소유권이전등기절차이행〕38

[1] 수분양권의 매매계약에 따른 수분양권자 명의변경이 이루어지지 않고 있는 사이에 매도인이 스스로 분양권을 행사하여 목적물에 관한 소유권이전등기를 취득한 경우, 매도인이 매수인에게 분양목적물에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는지 여부(적극)

[2] 분양권매매계약에서 수분양자 명의변경이 불가능한 사정이 있는 경우, 매도인이 매수인에게 수분양자 명의변경에 필요한 서류를 교부하였다 하더라도 매수인은 자신 앞으로의 명의변경이 가능할 때까지 잔금지급의 이행을 거절할 수 있으므로, 매도인은 매수인의 잔금지급채무의 이행지체를 이유로 분양권매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례

[1] 수분양권을 매매목적물로 하는 매매계약의 주목적은 매수인으로 하여금 수분양권에 기한 목적물의 소유권을 취득하게 하는 데 있으므로, 매도인은 매수인으로 하여금 그 수분양권에 근거한 목적물의 소유권을 취득할 수 있도록 하여줄 의무가 있는바, 이때 분양자측에서 수분양권자 명의변경을 허용하여 매수인 앞으로 수분양권자 명의변경을 함으로써 매매계약의 목적을 달성할 수 있는 경우에 매도인으로서는 수분양권자의 명의변경 절차를 이행하면 그 의무를 다한 것이 되고, 나아가 그 수분양권에 근거하여 목적물에 관한 소유권을 취득한 다음 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줄 의무까지는 없으나, 매수인 앞으로 수분양권자 명의변경이 이루어지지 않고 있는 사이에 매도인이 스스로 분양권을 행사하여 목적물에 관한 소유권을 취득한 경우에는 매수인 앞으로 목적물에 관한 소유권이전등기를 넘겨주는 방법 외에는 매매 목적을 달성하는 방법이 없으므로, 그 분양대금의 청산관계가 남아 있음은 별론으로 하고 매수인에게 목적물에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

[2] 분양권매매계약에서 수분양자 명의변경이 불가능한 사정이 있는 경우, 매도인이 매수인에게 수분양자 명의변경에 필요한 서류를 교부하였다 하더라도 매수인은 자신 앞으로의 명의변경이 가능할 때까지 잔금지급의 이행을 거절할 수 있으므로, 매도인은 매수인의 잔금지급채무의 이행지체를 이유로 분양권매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례.

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  1. 11. 23. 선고 2006다48069 판결 〔해고무효확인및임금〕41

[1] 취업규칙 등에서 노․사 동수로 징계위원회를 구성하도록 하고 있는 경우, 사용자가 근로자들의 의견을 반영하는 과정 없이 노측 징계위원을 위촉할 수 있는지 여부(한정 소극)

[2] 택시회사의 운전기사가 운송수입금을 납입하지 않다가 한꺼번에 납입한 것이 취업규칙에 정한 해고사유에 해당한다고 본 원심판결을 징계재량권 일탈에 관한 법리오해 등을 이유로 파기한 사례

[1] 취업규칙 등에서 노․사 동수로 징계위원회를 구성하도록 하고 있다면 이는 근로자들 중에서 징계위원을 위촉하여 징계위원회에 대한 근로자들의 참여권을 보장함으로써 절차적 공정성을 확보함과 아울러 사측의 징계권 남용을 견제하기 위한 것이므로, 취업규칙에 직접적으로 징계위원의 자격과 선임절차에 관하여 규정하고 있지 않더라도, 노측 징계위원들이 이전부터 근로자들을 대표하거나 근로자들의 의견을 대변해 왔다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사용자가 근로자들의 의견을 반영하는 과정 없이 임의로 노측 징계위원을 위촉할 수 있다고 해석할 수는 없다.

[2] 원심판결이 택시회사의 운전기사가 운송수입금을 납입하지 않다가 한꺼번에 납입한 것이 운송수입금을 유용하였거나 3일 이상 운송수입금을 납입하지 않은 경우로서 취업규칙에 정한 해고사유에 해당한다고 본 사안에서, 해고된 운전기사가 교통사고의 손해배상을 위하여 빌린 일수사채를 변제하는 데 따른 어려움 때문에 운송수입금을 연체하였고, 다른 운전기사들도 통상적으로 운송수입금을 일일납입하지 않고 2-3일분을 일괄납입하였으며, 택시회사가 종전에 이를 이유로 징계한 사례가 없고, 일일납입 여부와 상관없이 말일까지의 운송수입금이 입금되기만 하면 성실수당을 지급해 왔다는 점 등에 비추어 볼 때 사용자의 해고처분이 지나치게 가혹하여 그 재량권의 범위를 일탈하였다는 등의 이유로 원심판결을 파기한 사례.

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  1. 11. 23. 선고 2006다50772 판결 〔양수금〕45

부동산의 실제 취득가액을 훨씬 초과하여 취득세 등의 과세표준과 세액을 신고하였다 하더라도, 그 신고행위의 하자가 당연무효사유에 해당하지 않는다고 본 사례

취득세 등의 신고행위에 부동산의 실제 취득가액을 훨씬 초과하여 과세표준과 세액을 과다하게 신고한 하자가 있다고 하더라도, 그 과세표준과 세액을 신고하는 과정에 과세관청이 관여하거나 개입한 적이 없고, 검인매매계약서를 작성하는 과정에서 납세의무자측 사무원의 계산상 착오로 실제 매매대금보다 많은 금액을 매매대금으로 기재하는 바람에 그 과세표준과 세액이 과다하게 신고된 것에 불과하며, 나아가 외형상 검인매매계약서에 기재된 매매대금이 실제 매매대금을 초과하여 기재되었다고 의심할 만한 사정이 보이지 아니할 뿐 아니라, 납세의무자측에서는 그 주장과 같은 계산상 잘못이 있다는 사유를 들어 제소기간 내에 이의신청을 하였다가 기각결정을 받았음에도 더 이상 불복청구를 하지 않고 있다가 그로부터 제소기간을 1년 이상 경과한 후에 다시 동일한 사유로 그 신고납부행위가 당연무효라고 주장하면서 부당이득반환청구를 하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 매매대금의 산정과정에 계산상 착오가 있었다는 사유만으로 신고행위의 하자가 당연무효사유인 객관적으로 명백한 것은 아니라고 본 사례.

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  1. 11. 24.자 2004마1022 결정 〔주식매수가격결정〕47

[1] 회사의 합병 또는 영업양도 등에 반대하는 주주가 회사에 대하여 비상장 주식의 매수를 청구하는 경우 그 매수가액의 산정 방법

[2] 주식을 회사의 경영권과 함께 양도하는 경우 그 거래가격을 주식의 시가로 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 비상장법인의 순자산가액에 당해 법인이 가지는 영업권의 가액이 포함되는지 여부(적극)

[4] 유선방송사업을 하는 주식회사의 주식의 객관적인 가치를 적절하게 평가하는 방법

[5] 시장가치, 순자산가치, 수익가치 등 여러 가지 평가요소를 종합적으로 고려하여 비상장주식의 매수가액을 산정하는 경우, 당해 회사의 상황이나 업종의 특성 등에 따라 위 평가요소의 반영비율을 달리하여야 하는지 여부(적극)

[1] 회사의 합병 또는 영업양도 등에 반대하는 주주가 회사에 대하여 비상장 주식의 매수를 청구하는 경우, 그 주식에 관하여 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 매수가액을 정하여야 하나, 그러한 거래사례가 없으면 비상장주식의 평가에 관하여 보편적으로 인정되는 시장가치방식, 순자산가치방식, 수익가치방식 등 여러 가지 평가방법을 활용하되, 비상장주식의 평가방법을 규정한 관련 법규들은 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있으므로, 어느 한 가지 평가방법(예컨대, 증권거래법 시행령 제84조의7 제1항 제2호의 평가방법이나 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법)이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수 없고, 당해 회사의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 공정한 가액을 산정하여야 한다.

[2] 회사의 발행주식을 회사의 경영권과 함께 양도하는 경우 그 거래가격은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 일반적인 시가로 볼 수 없다.

[3] 비상장법인의 순자산가액에는 당해 법인이 가지는 영업권의 가액도 당연히 포함된다.

[4] 유선방송사업의 경우 초기에 방송장비 및 방송망 설치 등의 대규모 시설투자가 필요하지만, 그 이후에는 인건비 등의 비용 외에는 추가비용이 크게 필요하지 않고, 일정 수 이상의 가입자가 확보되면 월 사용료 상당의 수입이 안정적으로 확보된다는 특색이 있기 때문에 가입자의 수, 전송망의 용량, 지역 내 독점 여부 등을 기초로 한 미래의 수익률이 기업가치 내지 주식가치를 평가하는 데 중요한 고려요소이다. 나아가 종합유선사업을 하는 주식회사의 가입자 수가 점차 증가하고 있었다면, 기준시점 당시 그 주식회사가 독점적으로 종합유선방송사업을 영위할 수 있었는지 여부, 종합유선방송업의 현황 및 전망, 거시경제전망, 회사의 내부 경영상황, 사업계획 또는 경영계획 등을 종합적으로 고려하여 주식의 수익가치를 산정하는 것이 주식의 객관적인 가치를 반영할 수 있는 보다 적절한 방법이다.

[5] 시장가치, 순자산가치, 수익가치 등 여러 가지 평가요소를 종합적으로 고려하여 비상장주식의 매수가액을 산정하고자 할 경우, 당해 회사의 상황이나 업종의 특성, 위와 같은 평가요소가 주식의 객관적인 가치를 적절하게 반영할 수 있는 것인지, 그 방법에 의한 가치산정에 다른 잘못은 없는지 여부에 따라 평가요소를 반영하는 비율을 각각 다르게 하여야 한다.

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  1. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 〔제3자이의〕51

[1] 보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계

[2] 채권자가 가처분의 피보전권리로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 주장하면서 그 신청원인으로 주장한 사실과 같은 사실을 본안소송에서 청구원인으로 주장하였고, 다만 주위적 청구취지로 직접의 이전등기청구를 하고, 예비적으로 채권자대위권에 기하여 제3자에 대한 이전등기청구를 하여 그 중 예비적 청구에 대하여 승소확정판결을 받은 사안에서, 가처분에 의한 보전의 효력이 승소확정판결을 받은 본안소송의 권리에 미친다고 본 사례

[3] 가압류의 청구금액으로 채권의 원금만을 기재한 경우, 가압류채권자가 이자 또는 지연손해금 채권에 대하여 가압류의 처분금지의 효력을 주장할 수 있는지 여부(소극)

[4] 가압류가 본압류로 이행되기 전에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 가압류에서 본압류로 이행된 후에 본압류의 집행배제를 구하기 위하여 변제하여야 하는 금액의 범위

[1] 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치할 필요가 없고 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경을 가져 오지 않는다.

[2] 채권자가 가처분의 피보전권리로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 주장하면서 그 신청원인으로 주장한 사실과 같은 사실을 본안소송에서 청구원인으로 주장하였고, 다만 주위적 청구취지로 직접의 이전등기청구를 하고, 예비적으로 채권자대위권에 기하여 제3자에 대한 이전등기청구를 하여 그 중 예비적 청구에 대하여 승소확정판결을 받은 사안에서, 가처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물인 권리 사이에 그 청구의 기초의 동일성이 인정되므로 가처분에 의한 보전의 효력이 승소확정판결을 받은 본안소송의 권리에 미친다고 본 사례.

[3] 가압류의 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위는 가압류결정에 표시된 청구금액에 한정되므로 가압류의 청구금액으로 채권의 원금만이 기재되어 있다면 가압류채권자가 가압류채무자에 대하여 원금채권 외에 그에 부대하는 이자 또는 지연손해금 채권을 가지고 있다고 하더라도 가압류의 청구금액을 넘어서는 부분에 대하여는 가압류채권자가 처분금지의 효력을 주장할 수 없다.

[4] 민사집행법 제53조 제1항의 ‘강제집행에 필요한 비용’에는 가압류의 집행비용이 당연히 포함된다. 그리고 가압류가 집행된 후 그 가압류가 본압류로 이행된 때에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 그러므로 가압류만 되어 있을 뿐 아직 본압류로 이행되지 아니한 단계에서는 가압류채권자가 그 가압류의 집행비용을 변상받을 수 없고, 따라서 제3취득자가 가압류의 집행비용을 고려함이 없이 그 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위에 속하는 청구금액만을 변제함으로써 가압류의 집행의 배제를 소구할 수 있지만, 가압류에서 본압류로 이행된 후에는 민사집행법 제53조 제1항의 적용을 받게 되므로 가압류 후 본압류로의 이행 전에 가압류의 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자로서는 가압류의 청구금액 외에, 그 가압류의 집행비용 및 본집행의 비용 중 가압류의 본압류로의 이행에 대응하는 부분까지를 아울러 변제하여야만 가압류에서 이행된 본압류의 집행배제를 구할 수 있다.

일반행정
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  1. 11. 23. 선고 2004두8323 판결 〔시정명령등취소〕55

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에서 정한 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’의 의미

[2] 대한손해보험협회와 손해보험회사들이 자동차보험 계약자들에게 무료로 제공하던 긴급출동 서비스의 하나인 ‘기타 응급조치’ 서비스를 폐지하기로 합의한 것은 부당한 공동행위에 해당하고, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에 정한 ‘정당한 행위’로 볼 수 없어 같은 법의 적용을 제외할 수 없다고 한 사례

[3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제5항에 의한 부당한 공동행위의 합의 추정을 복멸시킬 수 있는 사정의 판단 기준

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에서 말하는 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’라 함은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요․최소한의 행위를 말한다.

[2] 대한손해보험협회와 손해보험회사들이 자동차보험 계약자들에게 무료로 제공하던 긴급출동 서비스의 하나인 ‘기타 응급조치’ 서비스를 폐지하기로 합의한 것은 부당한 공동행위에 해당하고, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에 정한 ‘정당한 행위’로 볼 수 없어 같은 법의 적용을 제외할 수 없다고 한 사례.

[3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제5항에 따라 부당한 공동행위의 합의 추정을 받는 사업자들이 부당한 공동행위의 합의의 추정을 복멸시킬 수 있는 사정을 판단함에 있어서는 당해 상품 거래분야 시장의 특성과 현황, 상품의 속성과 태양, 유통구조, 가격결정 구조, 시장가격에 영향을 미치는 제반 내․외부적 영향, 각 개별업체가 동종 거래분야 시장에서 차지하고 있는 지위, 가격의 변화가 개별사업자의 영업이익, 시장점유율 등에 미치는 영향, 사업자의 개별적 사업여건에 비추어 본 경영판단의 정당성, 사업자 상호간의 회합 등 직접적 의사교환의 실태, 협의가 없었더라도 우연의 일치가 이루어질 수도 있는 개연성의 정도, 가격모방의 경험과 법위반 전력, 당시의 경제정책적 배경 등을 종합적으로 고려하여 거래 통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

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  1. 11. 23. 선고 2004두8583 판결 〔시정명령등취소〕60

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제8조의2 제2항에서 정한 ‘다른 국내회사’에 자회사의 당해 지주회사가 포함되는지 여부(소극)

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항은 일반지주회사의 자회사가 다른 국내회사의 주식을 소유하는 것 그 자체를 금지하는 것이 아니라 다른 국내회사의 주식을 ‘지배목적’으로 소유하는 것만을 금지하고 있는데, 자회사가 당해 지주회사의 주식을 ‘지배목적’으로 소유하는 경우를 상정하기 어려운 점 및 위 규정의 입법 취지는 지주회사가 자회사를 통하여 계열기업을 확장하는 것을 억제하기 위하여 자회사가 그 사업내용과 밀접한 관련이 없는 손자회사를 두는 행위를 금지하고자 하는 데있는 점에 비추어 볼 때, 같은 법 제8조의2 제2항 소정의 ‘다른 국내회사’에 자회사의 당해 지주회사는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.

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  1. 11. 23. 선고 2006두12463 판결 〔어업허가사항변경불허처분취소〕62

[1] 해당 어업의 허가대상 선박 기준을 조정하는 규정의 경과조치인 수산업법 시행령 부칙(1991. 2. 28.) 제7조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

[2] 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 제한하는 수산자원보호령 제17조 제1항 [별표 12]가 헌법에 위반되는지 여부(소극)

[1] 수산업법 시행령 부칙(1991. 2. 28.) 제7조 제2항은, 구 수산업법 시행령(1991. 2. 28. 대통령령 제12208호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면 대형기선 저인망어업의 허가를 신청할 수 있었는데 위 전문 개정된 시행령에 의하여 중형기선 저인망어업의 허가대상으로 된 선박들 중 일정한 규모의 일부 선박들에 대하여 종전과 같이 대형기선 저인망어업의 허가를 신청할 수 있도록 하는 취지의 규정일 뿐, 이러한 선박들이 위 전문 개정된 시행령에 따라 중형기선 저인망어업의 허가를 신청하는 것을 금지하는 취지의 규정은 아니므로 직업선택의 자유에 관한 헌법의 규정이나 헌법상 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

[2] 수산자원보호령 제17조 제1항 [별표 12]에 의한 근해어업의 조업구역과 허가의 정수 제한은 수산자원의 번식보호와 어업조정을 통하여 수산업의 균형 있는 발전을 도모하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 그 목적 달성을 위하여 적절하고 필요한 수단이라 할 것이며, 이러한 제한으로 인하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익 사이에 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 위 [별표 12]가 비합리적 차별을 발생시켜 헌법상 평등원칙에 반한다거나, 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 반하여 직업선택의 자유에 관한 헌법의 기본권을 침해한다고 할 수 없다.

19
  1. 11. 23. 선고 2006두13954 판결 〔건축허가(개발행위허가포함)불허가처 분취소〕65

연접개발을 제한하는 규정인 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제4항이 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 적용되는지 여부(적극)

국토의 개혁 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제1항 제1호 (가)목이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용․개발․보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한할 필요가 있다는 데서 비롯되고, 연접개발을 제한하는 규정인 같은 법 시행령 제55조 제4항은 이러한 취지를 보다 구체화하는 한편 면적 제한규정을 잠탈하는 수법의 편법적인 개발을 방지하고자 함에 그 주된 취지가 있으므로, 이러한 각 규정의 취지 등에 비추어 보면 위 연접개발 제한규정은 사업주체가 동일한 경우는 물론 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 적용된다고 해석함이 상당하다.

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  1. 11. 24. 선고 2004두10319 판결 〔시정명령등취소〕66

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제26조 제1항 제1호에서 정한 ‘사업자단체의 금지행위’의 성립요건

[2] 전국학생복발전협의회가 시장점유율이 50%가 넘는 학생복 판매회사들과 공동으로 학생복 판매가격에 관한 결의 등을 한 것은 ‘사업자단체의 금지행위’에 해당하고, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제60조에 정한 ‘일정한 조합의 행위’로서 같은 법의 적용을 제외할 수 없다고 한 사례

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호에서 정한 ‘사업자단체의 금지행위’는 사업자단체가 부당하게 경쟁을 제한하는 같은 법 제19조 제1항 각 호에 규정된 행위를 할 것을 결정하고 사업자단체의 구성원 간에 그 사업자단체의 의사결정을 준수하여야 한다는 공동인식이 형성됨으로써 성립하고, 사업자단체의 구성원이 사업자단체의 의사결정에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것은 아니다.

[2] 전국학생복발전협의회가 시장점유율이 50%가 넘는 학생복 판매회사들과 공동으로 학생복 판매가격에 관한 결의 등을 한 것은 ‘사업자단체의 금지행위’에 해당하고, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제60조에 정한 ‘일정한 조합의 행위’로서 같은 법의 적용을 제외할 수 없다고 한 사례.

세 무
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  1. 11. 23. 선고 2005두4731 판결 〔법인세부과처분취소〕69

[1] 회사분할에 있어서 상법 제530조의9 제4항, 제527조의5 제1항이 정하는 ‘알고 있는 채권자에 대한 개별최고의 절차’를 누락한 경우, 신설회사와 분할되는 회사의 채권자에 대한 책임관계(=연대책임)

[2] 분할신설된 회사가 분할 전 회사의 보증채무를 연대하여 변제하면서 그 대위변제금에 관하여 분할 전 회사에 대하여는 구상권을 행사하지 않기로 한 경우, 부당행위계산 부인의 대상에 해당하지 않는다고 한 사례

[3] 대위변제로 인한 구상채권을 당해 사업연도의 손금으로 산입할 수 있는지 여부에 관한 아무런 심리도 하지 아니한 채 분할신설회사의 대위변제 및 분할 전 회사에 대한 구상권 행사의 포기 행위가 부당행위계산 부인 대상에 해당하지 않는다는 이유만으로 분할신설회사에 대한 법인세부과처분이 위법하다고 보아 이를 전부 취소한 원심판결을 파기한 사례

[1] 분할되는 회사와 신설회사가 분할 전 회사의 채무에 대하여 연대책임을 지지 않는 경우에는 채무자의 책임재산에 변동이 생기게 되어 채권자의 이해관계에 중대한 영향을 미치므로 채권자의 보호를 위하여 분할되는 회사가 알고 있는 채권자에게 개별적으로 이를 최고하도록 규정하고 있고(상법 제530조의9 제4항, 제527조의5 제1항), 따라서 분할되는 회사와 신설회사의 채무관계가 분할채무관계로 바뀌는 것은 분할되는 회사가 자신이 알고 있는 채권자에게 개별적인 최고절차를 제대로 거쳤을 것을 요건으로 한다고 보아야 하며, 만약 그러한 개별적인 최고를 누락한 경우에는 그 채권자에 대하여 분할채무관계의 효력이 발생할 수 없고 원칙으로 돌아가 신설회사와 분할되는 회사가 연대하여 변제할 책임을 지게 된다고 해석함이 상당하다.

[2] 분할신설된 회사가 분할 전 회사의 보증채무를 연대하여 변제하면서 그 대위변제금에 관하여 분할 전 회사에 대하여는 구상권을 행사하지 않기로 한 경우, 부당행위계산 부인의 대상에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 대위변제로 인한 구상채권을 당해 사업연도의 손금으로 산입할 수 있는지 여부에 관한 아무런 심리도 하지 아니한 채 분할신설회사의 대위변제 및 분할 전 회사에 대한 구상권 행사의 포기 행위가 부당행위계산 부인 대상에 해당하지 않는다는 이유만으로 분할신설회사에 대한 법인세부과처분이 위법하다고 보아 이를 전부 취소한 원심판결을 파기한 사례.

특 허
22
  1. 11. 24. 선고 2003후2072 판결 〔등록무효(특)〕72

[1] 특허발명의 청구항이 ‘어떤 구성요소들을 포함하는 것을 특징으로 하는 방법(물건)’이라는 형식으로 기재된 경우, 그 권리범위의 한계

[2] 특허발명의 청구항에 ‘발명이 명확하고 간결하게 기재될 것’을 요구하는 특허법 제42조 제4항 제2호의 입법 취지

[3] 특허발명의 청구항에 ‘발명의 구성에 없어서는 아니 되는 사항만으로 기재될 것’을 요구하는 특허법 제42조 제4항 제3호의 의미

[4] 특허법 제42조 제3항의 적용에 있어서 공공도서관 등에 입고된 박사학위 논문이 통상의 기술자가 용이하게 이해할 수 있는 공지 문헌인지 여부(적극)

[5] 특허청구범위에 있어서 진보성이 부정되지 않는 독립청구항의 구성 일부를 생략하거나 다른 구성으로 바꾼 청구항이 원 독립청구항의 구성요소의 대부분을 가지고 있다 하여 당연히 진보성이 부정되지 않는지 여부(소극)

[1] 특허발명의 청구항이 ‘어떤 구성요소들을 포함하는 것을 특징으로 하는 방법(물건)’이라는 형식으로 기재된 경우, 그 특허발명의 청구항에 명시적으로 기재된 구성요소 전부에 더하여 기재되어 있지 아니한 요소를 추가하여 실시하는 경우에도 그 기재된 구성요소들을 모두 포함하고 있다는 사정은 변함이 없으므로 그와 같은 실시가 그 특허발명의 권리범위에 속함은 물론이며, 나아가 위와 같은 형식으로 기재된 청구항은 명시적으로 기재된 구성요소뿐 아니라 다른 요소를 추가하여 실시하는 경우까지도 예상하고 있는 것이다.

[2] 특허발명의 청구항에 ‘발명이 명확하고 간결하게 기재될 것’을 요구하는 특허법 제42조 제4항 제2호의 취지는 같은 법 제97조의 규정에 비추어 청구항에는 명확한 기재만이 허용되는 것으로서 발명의 구성을 불명료하게 표현하는 용어는 원칙적으로 허용되지 않으며, 나아가 특허청구범위의 해석은 명세서를 참조하여 이루어지는 것에 비추어 특허청구범위에는 발명의 상세한 설명에서 정의하고 있는 용어의 정의와 다른 의미로 용어를 사용하는 등 결과적으로 청구범위를 불명료하게 만드는 것도 허용되지 않는다는 것이다.

[3] 특허발명의 청구항에 ‘발명의 구성에 없어서는 아니 되는 사항만으로 기재될 것’을 요구하는 특허법 제42조 제4항 제3호는 출원발명에 대한 특허 후에 그 특허청구범위에 발명의 구성에 필요한 구성요소를 모두 기재하지 아니하였음을 들어 특허 당시 기재되어 있지 아니하였던 구성요소를 가지고 원래 기재되어 있던 듯이 포함하여 해석하여야 한다고 주장할 수 없음은 물론, 청구항에 기재된 구성요소는 모두 필수구성요소로 파악되어야 하며 일부 구성요소를 그 중요성이 떨어진다는 등의 이유로 필수구성요소가 아니라고 주장할 수 없다는 것을 확인하는 것으로 보아야 한다.

[4] 특허법 제42조 제3항의 규정은 특허출원된 발명의 내용을 제3자가 명세서만으로 쉽게 알 수 있도록 공개하여 특허권으로 보호받고자 하는 기술적 내용과 범위를 명확하게 하기 위한 것이므로, 통상의 기술자가 당해 발명을 명세서 기재에 의하여 출원시의 기술수준으로 보아 특수한 지식을 부가하지 않고서도 정확하게 이해할 수 있고 동시에 재현할 수 있는 정도를 말하는 것이며, 박사학위 논문은 공공도서관이나 대학도서관 등에 입고된 경우 일반 공중이 그 기재 내용을 인식할 수 있는 상태에 놓이게 되는 것으로서 통상의 기술자가 과도한 실험이나 특별한 지식을 부가하지 않고도 그 내용을 이해할 수 있는 것이다.

[5] 특허청구범위의 청구항의 구성 일부를 생략하거나 다른 구성으로 바꾼 청구항은 그 기재형식에 불구하고 이를 종속항으로 볼 수 없으므로, 어떤 독립항이 그 출원 전 공지된 발명에 의하여 진보성이 부정되지 않는다는 사정이 있다고 하더라도, 그 독립항의 구성 일부를 생략하거나 다른 구성으로 바꾼 청구항은 설령 그 독립항의 구성요소의 대부분을 가지고 있더라도 당연히 그 출원 전 공지된 발명에 의해서 진보성이 부정되지 않는다고 할 수 없다.

형 사
23
  1. 11. 23. 선고 2004도7900 판결〔배임증재․조세범처벌법위반․상법위 반․공정증서원본불실기재․불실기재공정증서원본행사〕78

[1] 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지 및 그 임의성에 대한 증명책임의 소재(=검사)

[2] 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에 법원이 취하여야 할 조치

[3] 기록에 의하면 참고인에 대한 검찰 진술조서가 임의성을 의심할 만한 사정이 있는데도, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못하였으므로 증거능력이 없다고 한 사례

[1] 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다.

[2] 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다.

[3] 기록에 의하면 참고인에 대한 검찰 진술조서가 강압상태 내지 강압수사로 인한 정신적 강압상태가 계속된 상태에서 작성된 것으로 의심되어 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있는데도, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못하였으므로 증거능력이 없다고 한 사례.

24
  1. 11. 23. 선고 2005도3255 판결 〔변호사법위반〕82

[1] 변호사법 제110조 제1호에 정한 ‘교제’의 의미 및 그 해당 여부의 판단 기준

[2] 변호사가 형사사건 피고인으로부터 받은 돈이 정당한 변호활동의 대가나 보수가 아니라 그 형사재판을 담당하는 판사에 대한 교제 명목으로 수수한 것이라고 본 사례

[3] 변호사가 형사사건 피고인으로부터 담당 판사에 대한 교제 명목으로 받은 돈의 일부를 공동 변호 명목으로 다른 변호사에게 지급한 경우, 위 돈을 추징에서 제외할 수 없다고 한 사례

[1] 변호사법 제110조 제1호에서는 변호사가 “판사․검사 기타 재판․수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품 기타 이익을 받거나 받기로 한 행위”를 처벌하고 있는바, 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하는 지위에 있음을 감안하면(변호사법 제2조), 위 처벌조항에서 ‘교제’는 의뢰받은 사건의 해결을 위하여 접대나 향응은 물론 사적인 연고관계나 친분관계를 이용하는 등 이른바 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법으로 당해 공무원과 직접․간접으로 접촉하는 것을 뜻하는 것이라고 해석되고, 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교제 명목으로 받은 것에 해당하는지 여부는 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사선임계 제출 여부, 구체적인 활동내역 기타 제반 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 변호사가 형사사건 피고인으로부터 받은 돈이 정당한 변호활동의 대가나 보수가 아니라 그 형사재판을 담당하는 판사에 대한 교제 명목으로 수수한 것이라고 본 사례.

[3] 변호사가 형사사건 피고인으로부터 담당 판사에 대한 교제 명목으로 받은 돈의 일부를 공동 변호 명목으로 다른 변호사에게 지급한 경우, 이는 변호사법 위반으로 취득한 재물의 소비방법에 불과하므로 위 돈을 추징에서 제외할 수 없다고 한 사례.

25
  1. 11. 23. 선고 2005도7034 판결 〔도로교통법위반(음주운전)〕85

[1] 피측정자가 물로 입 안을 헹구지 아니한 상태에서 호흡측정기로 측정한 혈중알코올 농도 수치의 신빙성

[2] 물로 입 안을 헹굴 기회를 달라는 피고인의 요구를 무시한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알코올 농도 수치가 0.05%로 나타난 사안에서, 피고인이 당시 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 사례

[1] 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발되어 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나 또는 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입 안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정결과만으로는 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없거나 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다.

[2] 물로 입 안을 헹굴 기회를 달라는 피고인의 요구를 무시한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알코올 농도 수치가 0.05%로 나타난 사안에서, 피고인이 당시 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 사례.

26
  1. 11. 23. 선고 2006도5019 판결 〔공직선거법위반․폭력행위등처벌에관한 법률위반(야간․공동상해)(인정된 죄명 : 상해)〕86

[1] 사전선거운동의 의미 및 여기에서 제외되는 일상적․의례적․사교적인 행위인지 여부의 판단 기준

[2] 공직선거법 제237조 제1항에 정한 선거의 자유방해죄에서 ‘선거에 관하여’의 의미 및 위 죄의 주관적 구성요건

[3] 도의원 출마예정자가 선거운동 부탁을 거절하는 선거구 선거인을 폭행한 사안에서 폭행이 ‘선거에 관하여’ 한 것이라고 본 사례

[1] 사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적․계획적 행위를 말하며, 일상적․의례적․사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적․의례적․사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다.

[2] 공직선거법 제237조 제1항 소정의 ‘선거에 관하여’라 함은 ‘특정한 선거에 있어서 투표 또는 선거운동, 당선 등 선거에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서, 선거에 관한 행위는 반드시 특정 후보자를 당선 또는 낙선시키기 위한 목적의 행위일 필요는 없고, 선거운동 기간 내의 행위에 한정되지 않으며, 그 기간 전이나 투․개표 종료 후의 행위도 포함되는 것이고, 또한 위 조항의 선거의 자유방해죄의 주관적 구성요건으로는 행위의 객체와 태양에 대한 인식과 함께 ‘선거에 관하여’ 한다는 인식이 필요함은 물론이나 이는 미필적인 것으로도 족하다.

[3] 도의원 출마예정자가 선거운동 부탁을 거절하는 선거구 선거인을 폭행한 사안에서 폭행이 ‘선거에 관하여’ 한 것이라고 본 사례.

27
  1. 11. 23. 선고 2006도5586 판결 〔상법위반〕90

[1] 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에 포함되는 공범자의 범위

[2] 유죄의 죄책을 지지 않는 공범자의 소유물을 몰수할 수 있는지 여부(적극)

[1] 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고, 여기에서의 공범자에는 공동정범, 교사범, 방조범에 해당하는 자는 물론 필요적 공범관계에 있는 자도 포함된다.

[2] 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에 해당하는 공범자는 반드시 유죄의 죄책을 지는 자에 국한된다고 볼 수 없고 공범에 해당하는 행위를 한 자이면 족하므로 이러한 자의 소유물도 형법 제48조 제1항의 ‘범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건’으로서 이를 피고인으로부터 몰수할 수 있다.

28
  1. 11. 24. 선고 2005도5567 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조 세)․제3자뇌물교부․제3자뇌물취득(일부인정된 죄명 : 변호사법위반)․위증․위증 교사․사기․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)․근로기준법위반․사문서 위조․위조사문서행사〕92

[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액의 의미 및 건설업자가 건설공제조합을 기망하여 선급금보증서를 발급받아 건설공사 발주자에게 제출한 경우 그 이득액(=선급금 반환채무 보증한도액)

[2] 단체 소속 직원의 외관을 가진 사람이 처리하는 단체의 사건 또는 사무가 구 변호사법 제90조 제1호에 정한 자신의 사건 또는 사무에 해당하는지 여부(소극) 및 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 명목으로 금품을 받은 사람이 실제로 청탁하여야만 위 조항 위반죄가 성립하는지 여부(소극)

[3] 교회의 정식 조직 편제상 직위 자체가 존재하지 않는 교회 사무처장 직함을 사용하는 사람이 위 교회측으로부터 공무원에 대한 청탁 명목으로 금원을 수수한 것이 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄에 해당한다고 한 사례

[4] 자신의 이득을 위하여 공무원이 취급하는 사건 등에 관한 청탁 명목으로 금품을 교부받은 경우, 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄 외에 형법상 증뢰물전달죄가 성립하는지 여부(소극)

[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액을 말하는 것이고 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없는 것이며, 건설업자가 건설산업기본법에 의한 건설공제조합을 기망하여 선급금보증계약을 체결하고 선급금보증서를 발급받아 건설공사 발주자에게 제출한 경우 그로 인하여 건설업자가 취득하는 재산상 이익은 건설공제조합이 선급금보증계약에 의하여 부담한 선급금 반환 보증채무를 자신의 건설공사 계약을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 그 가액(이득액)은 원칙적으로 선급금 반환채무 보증한도액 상당이다.

[2] 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호에서 정한 공무원이 취급하는 사건 또는 사무는 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당한데, 단체에 소속된 직원의 외관을 갖춘 것이 그 단체가 관련된 사건 또는 사무의 처리를 위하여 담당공무원에게 청탁하는 행위를 용이하게 하기 위한 수단에 불과하다면 그러한 외관을 가진 사람이 처리하는 단체의 사건 또는 사무를 행위자 자신의 사건 또는 사무에 해당한다고 볼 수는 없다. 또 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 받으면 그 즉시 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고 금품을 교부받은 사람이 실제로 청탁을 하였는지 여부는 죄의 성립에 영향을 미치지 않는다.

[3] 교회의 정식 조직 편제상 직위 자체가 존재하지 않는 교회 사무처장 직함을 사용하는 사람이 위 교회측으로부터 공무원에 대한 청탁 명목으로 금원을 수수한 것이 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 위반죄에 해당한다고 한 사례.

[4] 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁을 받고 청탁 상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우와는 달리, 자기 자신의 이득을 취하기 위하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 등의 명목으로 금품 등을 교부받으면 그로써 곧 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 위반죄가 성립되고 이와 같은 경우에는 형법 제133조 제2항 증뢰물전달죄는 성립할 여지가 없다.

29
  1. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 〔유가증권위조․위조유가증권행사․사문 서위조․위조사문서행사〕96

[1] 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하는 실질적 직접심리주의의 취지 및 법원이 취하여야 할 조치

[2] 증인 진술의 신빙성을 부정한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는 경우

[3] 증인 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 항소심의 조치에 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례

[1] 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄․무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 할 것이다.

[2] 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다.

[3] 증인 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 항소심의 조치에 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례.

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