판례공보요약본2006.12.01.(263호)

판례공보요약본2006.12.01.(263호)

민 사

1

2006. 10. 26. 선고 2004다11070 판결 〔손해배상(기)등〕1955

[1] 사용자의 단체교섭 거부행위가 불법행위를 구성하기 위한 요건

[2] 사용자가 ‘노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니 된다’는 취지의 가처분결정을 받기 전에 해당 노동조합과의 단체교섭을 거부한 것은 불법행위가 되지 않으나, 위 가처분결정 후에도 해당 노동조합과의 단체교섭을 거부한 것은 그 노동조합에 대하여 불법행위가 된다고 본 사례

[1] 사용자의 단체교섭 거부행위가 원인과 목적, 과정과 행위태양, 그로 인한 결과 등에 비추어 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없다고 인정되는 경우에는 부당노동행위로서 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하는바, 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하다가 법원으로부터 노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니 된다는 취지의 집행력 있는 판결이나 가처분결정을 받고도 이를 위반하여 노동조합과의 단체교섭을 거부하였다면, 그 단체교섭 거부행위는 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인할 수 없는 행위로서 헌법이 보장하고 있는 노동조합의 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위이므로 노동조합에 대하여 불법행위가 된다.

[2] 사용자가 ‘노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니 된다’는 취지의 가처분결정을 받기 전에 해당 노동조합과의 단체교섭을 거부한 것은 불법행위가 되지 않으나, 위 가처분결정 후에도 해당 노동조합과의 단체교섭을 거부한 것은 그 노동조합에 대하여 불법행위가 된다고 본 사례.

2

2006. 10. 26. 선고 2004다17924 판결 〔전부금등〕1957

[1] 재건축결의의 내용 변경을 위한 재건축조합의 의결정족수 및 재건축조합이 공급한 주택의 공급가격의 변경이 재건축결의의 내용 변경에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 주택조합이 자금부족 등 때문에 공사대금과 지연손해금, 부대비용을 추가부담하여 재건축조합원들의 분담금이 증가하였고, 그 증가한 분담금이 재건축결의 당시의 추정분담금과 비교하여 통상 합리적으로 예상할 수 있는 범위를 초과하여 재건축조합원들에게 경제적인 부담을 가중시키는 것으로서 재건축결의의 변경에 해당한다는 이유로 위 증가된 분담금에 관한 결의에 재건축조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하다고 본 사례

[1] 재건축조합이 재건축결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비추어 재건축결의시의 의결정족수를 규정한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제2항을 유추적용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하고, 또 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 같은 법 시행규칙(2003. 12. 15. 건설교통부령 제382호 주택법 시행규칙으로 전문 개정되기 전의 것) 제20조, 제21조의 각 규정에 비추어 보면, 물가의 변동 등 건축 경기의 상황변화에 따른 통상 예상할 수 있는 범위를 초과하지 않는 범위 내에서는 재건축결의에 해당하지 않는다고 봄이 상당하나, 위 범위를 넘는 주택의 공급가격의 변동은 철거 및 건축비용의 개산액과 비용분담에 관한 사항을 정한 재건축결의의 내용을 변경하는 것에 해당한다.

[2] 주택조합이 자금부족 등 때문에 공사대금과 지연손해금, 부대비용을 추가부담하여 재건축조합원들의 분담금이 증가하였고, 그 증가한 분담금이 재건축결의 당시의 추정분담금과 비교하여 통상 합리적으로 예상할 수 있는 범위를 초과하여 재건축조합원들에게 경제적인 부담을 가중시키는 것으로서 재건축결의의 변경에 해당한다는 이유로 위 증가된 분담금에 관한 결의에 재건축조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하다고 본 사례.

3

2006. 10. 26. 선고 2004다24106, 24113 판결 〔부당이득금〕1962

아파트 수분양자가 자신을 아파트에 입주시켜 주어야 할 아파트 분양회사의 의무보다 선이행하여야 하는 중도금 지급의무의 이행을 아파트 분양회사의 신용불안 등을 이유로 거절할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 아파트 수분양자가 중도금 지급의무의 이행지체 책임을 지는지 여부(소극)

아파트 수분양자의 중도금 지급의무는 아파트를 분양한 건설회사가 수분양자를 아파트에 입주시켜 주어야 할 의무보다 선이행하여야 하는 의무이나, 건설회사의 신용불안이나 재산상태의 악화 등은 민법 제536조 제2항의 건설회사의 의무이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때 또는 민법 제588조의 매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에 해당하여, 아파트 수분양자는 건설회사가 그 의무이행을 제공하거나 매수한 권리를 잃을 염려가 없어질 때까지 자기의 의무이행을 거절할 수 있고, 수분양자에게는 이러한 거절권능의 존재 자체로 인하여 이행지체 책임이 발생하지 않으므로, 수분양자가 건설회사에 중도금을 지급하지 아니하였다고 하더라도 그 지체책임을 지지 않는다.

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2006. 10. 26. 선고 2004다27082 판결 〔구상금〕1964

해상운송인이 법인인 경우, 해상운송인의 책임제한의 배제에 관한 상법 제789조의2 제1항 단서의 ‘운송인 자신’의 범위

해상운송인의 책임제한의 배제에 관한 상법 제789조의2 제1항의 문언 및 입법 연혁에 비추어, 단서에서 말하는 ‘운송인 자신’은 운송인 본인을 말하고 운송인의 피용자나 대리인 등의 이행보조자를 포함하지 않지만, 법인 운송인의 경우에 그 대표기관의 고의 또는 무모한 행위만을 법인의 고의 또는 무모한 행위로 한정한다면 법인의 규모가 클수록 운송에 관한 실질적 권한이 하부의 기관으로 이양된다는 점을 감안할 때 위 단서조항의 배제사유가 사실상 사문화되고 당해 법인이 책임제한의 이익을 부당하게 향유할 염려가 있다. 따라서 법인의 대표기관뿐만 아니라 적어도 법인의 내부적 업무분장에 따라 당해 법인의 관리 업무의 전부 또는 특정 부분에 관하여 대표기관에 갈음하여 사실상 회사의 의사결정 등 모든 권한을 행사하는 사람은 그가 이사회의 구성원 또는 임원이 아니더라도 그의 행위를 운송인인 회사 자신의 행위로 봄이 상당하다.

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2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결 〔회장결의무효확인〕1966

[1] 종중이 종원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 종중이 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 종원의 모든 권리를 장기간 동안 정지시킨 처분의 효력(무효)

[1] 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 종중이 그 구성원인 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않는다.

[2] 종중이 ‘종원 중 불미부정(不美不正)한 행위로 종중에 대하여 피해를 끼치거나 명예를 오손하게 한 종원은 이를 변상시키고 이사회의 결의를 거쳐 벌칙을 가하고 총회에 보고한다’는 내용의 종종 규약에 근거하여 종원에 대하여 10년 내지 20년간 종원의 자격(각종 회의에의 참석권․발언권․의결권․피선거권․선거권)을 정지시킨다는 내용의 처분을 한 것은 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하므로 그 효력을 인정할 수 없다.

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2006. 10. 26. 선고 2004다63019 판결 〔양수금〕1969

[1] 은행의 대출업무 담당직원이 대출자를 속여 대출금에 대한 선이자 및 이면담보 명목으로 대출금의 일부를 받아 편취한 사안에서, 그 편취행위가 외형상 객관적으로 은행의 사무집행행위와 관련되고, 나아가 대출자가 그 편취금에 관하여 영수증이나 예금통장을 받지 않은 잘못만으로는 은행의 면책을 인정할 만한 중과실에 해당하지 아니한다는 이유로, 위 편취행위에 대하여 은행의 사용자책임을 인정한 사례

[2] 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임을 부담하는 사용자가 민법 제496조의 적용 배제를 주장할 수 있는지 여부(소극)

[1] 은행의 대출업무 담당직원이 대출자를 속여 대출금에 대한 선이자 및 이면담보 명목으로 대출금의 일부를 받아 편취한 사안에서, 그 편취행위가 외형상 객관적으로 은행의 사무집행행위와 관련되고, 나아가 대출자가 그 편취금에 관하여 영수증이나 예금통장을 받지 않은 잘못만으로는 은행의 면책을 인정할 만한 중과실에 해당하지 아니한다는 이유로, 위 편취행위에 대하여 은행의 사용자책임을 인정한 사례.

[2] 민법 제756조에 의한 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이고, 같은 조 제1항에서 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 책임을 면할 수 있도록 규정함으로써 사용자책임에서 사용자의 과실은 직접의 가해행위가 아닌 피용자의 선임․감독에 관련된 것으로 해석되는 점에 비추어 볼 때, 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임이 성립하는 경우에 민법 제496조의 적용을 배제하여야 할 이유가 없으므로 사용자책임이 성립하는 경우 사용자는 자신의 고의의 불법행위가 아니라는 이유로 민법 제496조의 적용을 면할 수는 없다.

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2006. 10. 26. 선고 2005다29771 판결 〔상환금〕1973

[1] 구 증권투자신탁업법에 따라 제정된 투자신탁 약관이 적용되는 투자신탁에서 판매회사의 수익자에 대한 상환금 지급의무의 발생 요건

[2] 투자신탁이 종료한 경우 위탁회사의 수익자에 대한 상환금 지급시기

[3] 구 증권투자신탁업법에 따라 제정된 투자신탁 약관이 적용되는 투자신탁에서, 자산의 장부가에 의하여 상환금을 지급하는 것이 실적배당주의를 훼손하는 결과가 되는 경우의 상환금의 산정 기준

[1] 구 증권투자신탁업법(2000. 1. 21. 법률 제6179호로 개정되기 전의 것)에 따라 제정된 투자신탁 약관의 개정 경과와 규정 내용에 비추어 볼 때, 그 신탁 약관이 적용되는 투자신탁에 관하여는 판매회사에게 고유재산에 의한 상환금 지급의무가 인정되지 아니하고, 다만 위탁회사로부터 상환금을 지급받은 때에 비로소 수익자에게 그 상환금을 지급할 의무가 인정된다.

[2] 투자신탁 약관에서 신탁계약기간의 종료시 신탁재산인 유가증권 등의 매각지연 등의 사유로 인하여 상환금의 지급이 곤란한 경우에는 상환금의 지급을 유예한다는 등 상환금의 지급 유예에 관하여 특별히 규정하고 있지 않다면, 위탁회사는 신탁계약기간의 종료시 약관이 정한 바에 따라 수익자에게 상환금을 지급할 의무가 있다.

[3] 구 증권투자신탁업법(2000. 1. 21. 법률 제6179호로 개정되기 전의 것)에 따라 제정된 투자신탁 약관이 적용되는 투자신탁에 있어서, 증권투자신탁 종료시의 실적배당주의의 원칙과 수익증권의 기준가격 산정에 관한 시가평가의 원칙 및 ‘투자신탁재산의 운용과 관련하여 위탁회사의 지시에 따라 발생한 이익 및 손실은 모두 투자신탁재산에 계상되고 수익자에게 귀속된다’라는 투자신탁 약관의 규정 내용 등을 종합하면, 투자신탁재산에 편입된 유가증권에 관하여 발행인의 거래정지, 화의신청, 회사정리절차개시신청 또는 파산신청이 발생하거나 위 유가증권 발행의 기초가 된 자산에 관하여 위와 같은 사정이 발생하는 등으로 인하여 유가증권 원리금의 전부 또는 일부를 회수할 수 없을 것으로 예상됨에 따라, 취득가격에 기초하여 산정되는 장부가가 유가증권의 부실을 제대로 반영하지 못하고 시가와의 사이에 상당한 괴리가 생겨 장부가에 의해 상환금을 지급하는 것이 증권투자신탁의 본질인 실적배당주의를 훼손하는 결과가 될 때에는, 장부가에 의하여 상환금을 지급할 것이 아니라 유가증권의 부실 정도를 고려하여 위탁회사의 유가증권 등 평가위원회가 평가한 금액 등 유가증권의 실제 가격을 적정하게 반영한 액수를 상환금으로 산정하여야 한다.

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2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결 〔주위토지통행권확인〕1979

[1] 도로 폭에 관한 건축 관련 법령 규정과 주위토지통행권의 범위의 관계 및 그 통행권의 범위를 정할 때에 피포위지의 장래 이용상황까지 대비하여야 하는지 여부(소극)

[2] 주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우, 통행지 소유자가 부담하는 의무의 내용 및 그 통로개설․유지비용과 통행지 소유자의 손해의 부담자(=주위토지통행권자)

[3] 원심판결이 주위토지통행권을 인정하면서 통행지 소유자에게 통행지에 설치된 배수로의 철거의무까지 있다고 판단한 것을 주위토지통행권의 효력에 관한 법리오해 등을 이유로 파기한 사례

[1] 건축 관련 법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 반사적 이익으로서 건축 관련 법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기지는 아니하고, 다만 법령의 규제내용도 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 한다. 그리고 그 통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정할 수 있을 뿐, 장래의 이용상황까지 미리 대비하여 정할 것은 아니다.

[2] 주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담한다. 그리고 주위토지통행권자는 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용을 부담하여야 하고, 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하며, 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다.

[3] 원심판결이 주위토지통행권을 인정하면서 통행지 소유자에게 통행지에 설치된 배수로의 철거의무까지 있다고 판단한 것을 주위토지통행권의 효력에 관한 법리오해 등을 이유로 파기한 사례.

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2006. 10. 26. 선고 2005다61027 판결 〔손해배상(기)〕1983

[1] 성추행 피해를 주장하는 아동의 진술의 신빙성 판단 방법

[2] 성추행 가해 혐의를 받는 아동이 일시적으로 이를 시인하는 진술을 하였다가 다시 부인하는 경우, 그 자백의 신빙성 판단 방법

[1] 성추행 피해를 주장하는 아동의 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 그 아동이 최초로 피해 사실을 진술하게 된 경위를 살펴서, 단서를 발견한 보호자 등의 추궁에 따라 피해 사실을 진술하게 된 것인지 또는 아동이 자발적, 임의적으로 피해 사실을 고지한 것인지를 검토하고, 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 질문자가 편파적인 예단을 가지고 사실이 아닌 정보를 주거나 특정한 답변을 강요하는 등으로 부정확한 답변을 유도하지는 않았는지, 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복됨으로써 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지도 살펴보아야 하며, 아동의 경우 현실감시 능력이 상대적으로 약해서 상상과 현실을 혼동할 우려가 있는 점, 특히 시기를 달리하는 복수의 가해자에 의한 성추행의 피해가 경합되었다고 주장하는 경우에는 아동의 피해 사실에 대한 기억 내용의 출처가 혼동되었을 가능성이 있는 점 등도 고려하여야 하고, 진술이 일관성이 있고 명확한지, 세부 내용의 묘사가 풍부한지, 사건․사물̇̇․가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다.

[2] 성추행 가해 혐의를 받는 아동이 일시적으로 이를 시인하는 진술을 하였다가 다시 부인하는 경우에는, 위 아동으로부터 자백을 얻는 과정에서 질문자가 가해 혐의를 받는 아동의 범죄행위에 대하여 편파적인 예단을 가지고 자백을 강요한 것은 아닌지, 아동의 자백이 구체적인 표현을 담고 있는지, 내용이 명확한지 등을 살펴보고, 아동이 자백을 번복하게 된 경위 등을 종합적으로 검토하여 가해 혐의를 받는 아동의 자백의 신빙성을 판단하여야 한다.

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2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결 〔배당이의〕1985

구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력이 그 대지권에 미치는지 여부(한정 적극)

민법 제100조 제2항의 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호간의 관계뿐 아니라 권리 상호간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분은 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 하는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 같은 법 제100조 제2항과 이론적 기초를 같이하는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다.

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2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결 〔사해행위취소등〕1988

[1] 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과가 변론기일에 승계되는지 여부(소극)

[2] 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 소를 취하한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없는 점, 변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴하는 점, 변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있는 점, 나아가 양쪽 당사자 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도로서 적극적 당사자의 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 법률적 효과가 발생한다는 점까지 고려할 때 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다.

[2] 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 변론준비기일에서 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지 아니하므로 소를 취하한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

12

2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 〔배당이의〕1991

[1] 민법 제368조의 규정 취지 및 이 조항이 공동근저당권자가 다른 사람이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용되는지 여부(적극)

[2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례

[1] 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데 그 취지가 있는바, 위 조항들은 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다.

[2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례.

13

2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 〔소유권확인〕1995

[1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 사실상의 소유권이라는 권리 또는 법률상의 지위를 인정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 원․피고가 서로 미등기 무허가건물의 철거보상금의 수령권자라고 주장하는 사안에서 그 철거보상금을 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급하여야 하는지 등을 가려 보지 않고는 위 무허가건물의 사용권 등에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례

[1] 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료하지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다.

[2] 원․피고가 서로 미등기 무허가건물의 철거보상금의 수령권자라고 주장하는 사안에서 그 철거보상금을 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급하여야 하는지 등을 가려 보지 않고는 위 무허가건물의 사용권 등에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례.

일반행정

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2006. 10. 26. 선고 2003두14840 판결 〔도시계획시설실시계획인가처분취소〕1997

[1] 구 도시계획시설기준에 관한 규칙 제13조 제1항의 법적 성질

[2] 행정청이 도로의 교차부분의 특수한 사정을 감안하여 구 도시계획시설기준에 관한 규칙 제13조 제1항 [별표 2]에서 정한 기준보다 완화한 도로모퉁이의 길이만을 설치하는 것으로 도시계획결정을 한 경우, 그 도시계획결정이 재량권을 일탈․남용하였는지 여부의 판단 기준

[3] 행정청이 교통의 원활과 가시거리의 확보를 위하여 구 도시계획시설기준에 관한 규칙 제13조 제1항 [별표 2]에서 정한 기준보다 완화한 도로모퉁이의 길이만을 설치하는 것으로 도시계획선을 그은 도시계획결정이 재량권을 일탈ㆍ남용하지 않았다고 본 사례

[1] 구 도시계획시설기준에 관한 규칙(2000. 8. 18. 건설교통부령 제257호로 전문 개정되기 전의 것)은 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 제3항, 제16조 제2항 본문에 의하여 도시계획결정에 필요한 도시계획에 관한 중요한 기준 및 도시계획시설기준, 도시계획구역 안에서 설치할 구 도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목의 시설에 관한 구조 및 설치기준 등에 관하여 필요한 사항의 제정을 위임받았고, 구 도시계획시설기준에 관한 규칙 제13조 제1항 [별표 2]는 도로의 교차부분에서의 교통을 원활히 하고 시야를 충분히 확보하기 위하여 도로모퉁이의 길이를 정한 것으로서 도시계획시설기준, 특히 도로의 시설에 관한 설치기준을 정한 것이어서 구 도시계획법 제12조 제3항, 제16조 제2항 본문의 위임의 범위 안에 있으므로, 구 도시계획시설기준에 관한 규칙 제13조 제1항은 구 도시계획법 제12조 제1항, 제16조 제2항 본문과 결합하여 법규로서의 성질을 가진다.

[2] 행정청이 도로의 교차부분의 특수한 사정을 감안하여 법규명령인 구 도시계획시설기준에 관한 규칙(2000. 8. 18. 건설교통부령 제257호로 전문 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 [별표 2]에서 정한 기준보다 완화한 도로모퉁이의 길이만을 설치하는 것으로 도시계획선을 그은 경우 그 도시계획선을 그음에 있어서 이익형량에 정당성․객관성을 결여하지 아니한 이상 그 도시계획결정은 재량권의 일탈․남용이라고 할 수 없다.

[3] 행정청이 교통의 원활과 가시거리의 확보를 위하여 구 도시계획시설기준에 관한 규칙(2000. 8. 18. 건설교통부령 제257호로 전문 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 [별표 2]에서 정한 기준보다 완화한 도로모퉁이의 길이만을 설치하는 것으로 도시계획선을 그은 도시계획결정이 재량권을 일탈․남용하지 않았다고 본 사례.

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2006. 10. 26. 선고 2004두6006 판결 〔행정처분(건물용도불허처분)취소〕2002

공동주택건설사업자의 건물의 용도변경신고가 구 주택건설기준 등에 관한 규정의 설치기준에 적합한 경우, 행정청이 관계 법령이 정하지 않은 다른 사유를 내세워 그 용도변경신고의 수리를 거부할 수 있는지 여부(소극)

구 공동주택관리령(2003. 6. 25. 대통령령 제18020호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 [별표 2]가 용도변경에 관하여 허가대상과 신고대상을 구분하면서 ‘입주자공유가 아닌 복리시설을 주택건설기준 등에 관한 규정에서 정한 설치기준에 적합한 범위 안에서 용도를 변경하고자 하는 때’를 신고사항으로 분류하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 공동주택건설사업자의 용도변경신고가 구 주택건설기준 등에 관한 규정(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 개정되기 전의 것)이 정한 설치기준에 적합한 이상 행정청으로서는 관계 법령이 정하지 않은 다른 사유를 내세워 그 용도변경신청의 수리를 거부할 수 없다고 해석함이 상당하다.

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2006. 10. 26. 선고 2004두14274 판결 〔특허결정취소〕2004

[1] 특허청에 제출된 특허출원과 같은 내용으로 특허사정을 받은 특허출원인이 특허사정의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(한정 소극)

[2] 출원인이 원출원의 일부를 2개의 특허출원(분할출원 1, 분할출원 2)으로 분할하는 과정에서 출원인의 착오로 2개의 출원이 동일한 출원이 되었으나, 출원인의 보정 등에 의하여 결국 원출원과 보정된 분할출원 1, 그리고 분할출원 2에 대하여 각각 특허사정이 이루어졌다면, 출원인은 분할출원 2에 대한 특허사정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례

[1] 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것) 제224조의2는 특허요건 등에 관한 판단에 고도의 전문지식이 필요하다는 점에서 그 불복을 행정심판법이 아닌 특허법이 정하는 바에 따라 전문기관인 특허심판원 및 특허법원에서 처리하기 위하여 마련한 규정이고, 한편 구 특허법은 제132조의3에서 “거절사정을 받은 자가 불복이 있는 때에는 심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있으나 특허사정을 받은 자에게는 별도의 불복절차를 두지 않고 있는바, 이는 특허사정이 그 출원인에게 불이익이 없기 때문이다. 이러한 구 특허법의 태도에 비추어 보면, 특허청에 제출된 특허출원과 같은 내용으로 특허사정을 받은 특허출원인은 특별한 사정이 없는 한 그 특허사정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

[2] 출원인이 원출원의 일부를 2개의 특허출원(분할출원 1, 분할출원 2)으로 분할하는 과정에서 출원인의 착오로 2개의 출원이 동일한 출원이 되었으나, 출원인의 보정 등에 의하여 결국 원출원과 보정된 분할출원 1, 그리고 분할출원 2에 대하여 각각 특허사정이 이루어졌다면, 출원인은 분할출원 2에 대한 특허사정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례.

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2006. 10. 26. 선고 2004추58 판결 〔재결취소〕2006

[1] 해양안전심판원이 ‘해기사 또는 도선사 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자’에 대하여 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제5조의2에 의한 ‘시정 등의 요청’을 할 수 있는지 여부(적극)

[2] 해양안전심판원이 재결의 주문을 ‘권고한다’가 아닌 ‘요청한다’라고 표현하였지만, 그 재결의 성격을 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제5조 제3항의 ‘개선권고 재결’이라고 본 사례

[3] 해기사 또는 도선사 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자가 해양안전심판원이 자신에 대하여 한 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제5조 제3항의 ‘시정 등 권고 재결’의 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부(적극)

[4] 해양안전심판원이 해기사 또는 도선사 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자에 대하여 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제5조 제3항에 의한 시정 또는 개선 재결을 할 경우, 시정 또는 개선할 사항과 해양사고의 원인 사이에 관련이 있어야 하는지 여부(적극) 및 그 판단 기준

[5] 중앙해양안전심판원이 유사한 해양사고의 방지 및 안전 확보를 도모한다는 관점에서 그 필요성을 인정하여 한 개선 권고 재결이 적법하다고 본 사례

[1] 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제5조 제3항, 제5조의2 등에 비추어 보면, 해양안전심판원은 같은 법 제5조 제3항에서 정한 ‘제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자’에 대하여 같은 법 제5조 제3항에 의한 ‘시정 등 권고 재결’은 물론 같은 법 제5조의2에 의한 ‘시정 등의 요청’도 할 수 있다.

[2] 해양안전심판원이 해기사 또는 도선사 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자에 대한 재결의 주문을 ‘권고한다’가 아닌 ‘요청한다’라고 표현하였지만, 그 재결의 성격을 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제5조 제3항의 ‘개선권고 재결’이라고 본 사례.

[3] 해기사 또는 도선사 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자에 대하여 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제5조 제3항의 ‘시정 등 권고 재결’을 한 때에도 그 내용이 관보에 공고되는 등 개선조치의 권고를 받은 자의 명예와 신용에 영향을 미치고, 개선조치의 권고를 받은 자는 그 취지에 따라 필요한 조치를 취한 다음 조치내용을 지체 없이 통보하여야 하며, 개선조치의 권고를 한 사항에 대한 조치가 미흡하다고 인정될 때에는 그 이행을 요구받을 수 있는 등의 법률상 의무를 지게 되므로, 비록 개선조치에 따를 의무를 이행하지 아니할 경우 제재가 따르는 것은 아닐지라도 위 시정 등 권고 재결은 그 상대방의 권리의무를 형성 또는 제한하는 효력을 가지는 것으로서 그 처분을 받은 상대방은 같은 법 제74조 제1항에 의하여 그 권고 재결의 취소를 구할 법률상 이익과 원고적격이 있다.

[4] 각급 해양안전심판원은 해기사 또는 도선사 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자에 대하여 시정 또는 개선을 권고하거나 명하는 재결을 할 수 있는바, 이때 시정 또는 개선할 사항은 해양사고의 원인과 관련이 있어야 하지만, 한편 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률이 자유심증주의를 채택하고 있고 형사소송절차와 유사한 심리 구조를 택하면서도 증거능력에 관한 규정을 두지 않은 점, 해양사고의 원인과의 관련성은 불확정 개념으로서 중앙해양안전심판원에 판단의 여지가 인정될 수밖에 없는 점, 특히 시정이나 개선의 권고 재결의 경우 그에 따르지 않더라도 이를 강제할 법적 수단이 없어 법적 구속력에 한계가 있는 점 등을 고려하면, 시정․개선을 권고할 사항과 해양사고 사이의 관련성은 반드시 엄격한 인과관계의 틀에 구속될 것이 아니라, 당해 해양사고가 남긴 교훈을 살려 향후 유사한 해양사고의 방지 및 안전 확보를 도모한다는 관점에서 시정이나 개선 권고 등이 해양사고 관련자에게 객관적으로 귀속할 수 있는지의 규범적․법적 문제로 파악함이 상당하다.

[5] 중앙해양안전심판원이 유사한 해양사고의 방지 및 안전 확보를 도모한다는 관점에서 그 필요성을 인정하여 한 개선 권고 재결이 적법하다고 본 사례.

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2006. 10. 26. 선고 2006두11910 판결 〔정보비공개결정취소〕2012

[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘법률이 위임한 명령’의 의미

[2] 교육공무원의 근무성적평정의 결과를 공개하지 아니한다고 규정하고 있는 교육공무원승진규정 제26조를 근거로 정보공개청구를 거부하는 것이 타당한지 여부(소극)

[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호에서 ‘법률이 위임한 명령’에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보는 공개하지 아니할 수 있다고 할 때의 ‘법률이 위임한 명령’은 정보의 공개에 관하여 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)을 의미한다.

[2] 교육공무원법 제13조, 제14조의 위임에 따라 제정된 교육공무원승진규정은 정보공개에 관한 사항에 관하여 구체적인 법률의 위임에 따라 제정된 명령이라고 할 수 없고, 따라서 교육공무원승진규정 제26조에서 근무성적평정의 결과를 공개하지 아니한다고 규정하고 있다고 하더라도 위 교육공무원승진규정은 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호에서 말하는 법률이 위임한 명령에 해당하지 아니하므로 위 규정을 근거로 정보공개청구를 거부하는 것은 잘못이다.

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2006. 10. 27. 선고 2004두12261 판결 〔면직처분취소등〕2014

임용권자가 시․군․구의 5급 이상 공무원을 직권면직시킬 경우 시․도인사위원회의 의견을 듣도록 규정하고 있는 지방공무원 징계 및 소청규정 제14조, 제1조의3 제1항 제1호가 무효인지 여부(소극)

지방공무원 징계 및 소청규정 제14조, 제1조의3 제1항 제1호는 지방공무원법 제62조 제2항 본문의 의견을 듣는 절차에 관하여 임용권자가 시․군․구의 5급 이상 공무원을 직권면직시킬 경우 시․도인사위원회의 의견을 듣도록 규정하고 있는바, 같은 법이 직권면직절차에 관하여 위임에 관한 아무런 규정을 두지 아니하였다고 하더라도 대통령령은 직권면직에 관한 같은 법의 규정을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 규정할 수 있고, 지방공무원 징계 및 소청규정이 위와 같이 시․군․구의 5급 이상의 공무원에 대한 직권면직에 관하여 시․도인사위원회의 의견을 듣도록 함으로써 그 대상자인 공무원에게 유리하게 엄격한 절차를 규정하고 있는 것은 직권면직처분의 객관성과 공정성을 확보함으로써 공무원의 정치적 중립성의 보장과 신분보장이라는 헌법상의 이념을 구현하려는 데 그 입법 취지가 있는 것이며, 시․도인사위원회의 의견이 임용권자인 기초자치단체장에 대하여 기속력이 있는 것이 아니라는 점에서 그 인사권을 침해하지도 않으므로 위 지방공무원 징계 및 소청규정을 무효라고 할 수 없다.

세 무

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2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결 〔증여세부과처분취소〕2016

[1] 명의신탁재산의 증여추정의 예외에 관한 구 상속세 및 증여세법 제43조 제1항 단서의 적용 요건 및 같은 항 단서 제1호의 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 증명책임의 소재(=명의자)와 증명의 정도

[2] 구 상속세 및 증여세법상 명의신탁 증여추정규정에 의하여 증여세 부과처분이 이루어졌으나 그것이 증여가 아닌 통상적인 명의신탁이라는 것이 증명된 경우, 그 부과처분의 위법 여부(소극)

[3] 구 상속세 및 증여세법상 명의신탁 증여추정규정의 적용으로 인하여 명의신탁재산의 귀속이 달라지는지 여부(소극) 및 이때 명의신탁재산의 실질적인 소유자(=명의신탁자)

[4] 유상증자로 인하여 취득한 주식의 명의신탁 증여추정시 그 주식가액의 평가 방법

[1] 구 상속세 및 증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항의 입법 취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데 있으므로, 명의신탁의 목적에 조세회피의 목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 같은 조항 단서의 적용이 가능하고, 이 경우 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다. 따라서 조세회피의 목적이 없었다는 점을 조세회피의 목적이 아닌 다른 목적이 있었음을 증명하는 등의 방법으로 입증할 수 있으나, 입증책임을 부담하는 명의자로서는 명의신탁에 있어 조세회피 목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고, 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도로 입증하여야 한다.

[2] 구 상속세 및 증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항의 명의신탁 증여추정규정에 의하여 증여세 부과처분이 이루어졌으나 그것이 증여가 아닌 통상적인 명의신탁이라는 것이 증명된 경우, 증여의 추정이 당연히 번복되어 그 부과처분이 위법한 것으로 되지는 아니한다.

[3] 구 상속세 및 증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항의 명의신탁 증여추정규정은 실질과세원칙에 대한 예외의 하나로서 명의신탁제도가 조세회피의 수단으로 악용되는 것을 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현하고자 하는 한도에서 증여로 추정한 것일 뿐, 이로 인하여 명의신탁재산의 귀속 여부까지 달라지는 것은 아니므로, 명의신탁재산의 실질적인 소유자는 위 증여추정규정에도 불구하고 여전히 명의신탁자이다.

[4] 유상증자로 인하여 취득한 주식의 명의신탁 증여추정시 그 주식가액을 평가함에 있어 1주당 순손익가치를 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제54조 제1항 및 제56조 제2항에 따라 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수를 기준으로 산정하는 것은 적법하다.

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2006. 10. 26. 선고 2003두15256 판결 〔법인세부과처분취소〕2019

법인이 토지나 건축물을 공급하면서 그에 관한 계산서를 교부하지 아니한 경우 계산서미교부가산세를 부과하도록 정한 구 법인세법 제76조 제9항 제1호 규정 부분이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(적극)

법인이 재화를 공급함에 있어 계산서 등을 교부하도록 요구하고 있는 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제14항 제1호와 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되기 전의 것) 제76조 제9항 제1호의 규정 취지가 과세자료의 확보에 있고 법인이 토지 또는 건축물을 공급하는 경우에는 부동산등기법이나 부동산등기특별조치법에 의하여 등기소나 검인관청으로부터 거래자료가 과세관청에 송부되도록 보장되어 있는 등의 사정에 비추어 보면, 법인이 토지 또는 건축물을 공급하는 경우에도 위와 같이 계산서를 교부하도록 강제하거나 그에 관하여 미교부가산세를 부과하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배된다.

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2006. 10. 27. 선고 2004두13288 판결 〔부가가치세부과처분취소〕2021

[1] 부가가치세법 시행령 제61조가 동일한 사업자가 부가가치세 과세사업과 비과세사업을 겸영하는 경우에도 적용되는지 여부(적극)

[2] 카지노사업은 부가가치세 과세사업과 부가가치세 비과세사업을 함께 하는 사업인바, 매입세액은 그 전체가 과세사업과 비과세사업에 공통으로 사용되어 실지 귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액이므로 부가가치세법 시행령 제61조 제4항 제2호를 적용하여 그 매입세액을 안분계산하여 그 중 과세사업에 관련된 부분은 매출세액에서 공제하여야 하나, 비과세사업에 관련된 부분은 매출세액에서 공제할 수 없다고 본 사례

[1] 부가가치세법 시행령 제61조 제1항 및 제4항은 동일한 사업자가 부가가치세 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우에 과세사업과 면세사업에 공통으로 사용되어 실지 귀속을 구분할 수 없는 매입세액 중 과세사업에 관련된 매입세액으로서 과세사업의 매출세액에서 공제받을 수 있는 세액과 면세사업에 관련된 매입세액으로서 그 매출세액에서 공제받을 수 없는 세액을 안분계산하는 방법 등을 규정하고 있는바, 그 규정 내용 및 취지와 부가가치세 비과세사업에 관련된 매입세액 역시 과세사업의 매출세액에서 공제받을 수 없는 것으로서 면세사업에 관련된 매입세액과 다를 바 없다는 점 등에 비추어, 위 규정은 동일한 사업자가 부가가치세 과세사업과 비과세사업을 겸영하는 경우에도 적용된다.

[2] 카지노사업의 수입은 고객으로부터 카지노시설물 입장의 대가로 받는 입장료수입과 카지노시설물에 입장한 고객이 도박을 하기 위해 건 돈에서 고객이 받아간 돈을 제외한 도박수입으로 대별될 수 있는데, 입장료수입은 부가가치세 과세대상에 해당하나 도박수입은 부가가치를 창출하는 것이 아니어서 부가가치세 과세대상에 해당하지 아니하므로 카지노사업은 부가가치세 과세사업과 부가가치세 비과세사업을 함께 하는 사업인바, 매입세액은 그 전체가 과세사업과 비과세사업에 공통으로 사용되어 실지 귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액이므로 부가가치세법 시행령 제61조 제4항 제2호를 적용하여 그 매입세액을 안분계산하여 그 중 과세사업에 관련된 부분은 매출세액에서 공제하여야 하나, 비과세사업에 관련된 부분은 매출세액에서 공제할 수 없다고 본 사례.

특 허

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2006. 10. 26. 선고 2005후2939 판결 〔등록취소(상)〕2023

[1] 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 규정하는 ‘등록상표의 사용’의 의미 및 상표권자 등이 등록상표에 다른 부분을 결합하여 상표로 사용한 경우, 그 결합된 부분이 단순히 식별력이 없거나 미약하다고 하여 실사용 상표가 거래사회의 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 표장이라고 단정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 실사용 상표 “POCACHIP” 및 “”의 사용이 등록상표 “POCA”와 동일한 형태의 표장의 사용인지 여부(소극)

[1] 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 규정한 ‘등록상표의 사용’은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고, 여기서 ‘동일한 상표’는 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래사회의 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함하는 것인바, 상표권자 등이 등록상표에 식별력이 없거나 미약한 부분을 결합하여 상표로 사용한 경우, 그 결합된 부분이 실제 사용된 상표에서 차지하는 비중, 등록상표와 결합되어 있는 정도, 위치 및 형태와 실사용 상표의 전체적인 구성, 형태, 음절수, 문법적 결합 및 그에 따른 일반 수요자나 거래자의 인식이나 언어습관 등 여러 사정에 의하여 거래사회의 통념상 그 결합 전의 등록상표와 동일하다고 볼 수 없는 외관․호칭․관념이 실사용 상표에 형성될 수 있으므로, 그 결합된 부분이 단순히 식별력이 없거나 미약하다고 하여 실사용 상표가 거래사회의 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 표장이라고 단정할 수 없다.

[2] 지정상품을 ‘건과자, 비스킷’ 등으로 하고, “POCA”로 구성된 등록상표와 ‘감 자스낵’ 제품에 실제로 사용된 실사용 상표 “POCACHIP” 및 “”을 대비하면, 실사용 상표들의 ‘CHIP’ 부분은 그 자체만으로는 일반 수요자나 거래자의 주의를 끌기 어렵지만 실사용 상표들의 ‘POCA’ 부분과 아무런 간격 없이 동일한 크기와 형태로 일체 불가분적으로 결합되어 사용하고 있고, 그 결합으로 인한 음절수도 비교적 짧은 3음절에 불과하여 실사용 상표들은 일반 수요자나 거래자에 의하여 ‘포카’와 ‘칩’ 부분으로 분리 호칭․관념되기보다는 ‘포카칩’ 전체로 호칭․관념되어, 실사용 상표들은 ‘CHIP’ 부분의 결합으로 거래사회의 통념상 “POCA”로 구성된 등록상표와 동일하다고 볼 수 없는 외관․호칭․관념을 형성하고 있으므로, 실사용 상표들을 등록상표의 지정상품에 사용한 사실이 있다 하더라도 등록상표와 동일한 형태의 표장의 사용이라고 할 수 없다.

형 사

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2006. 9. 8. 선고 2006도3172 판결 〔석유및석유대체연료사업법위반․위험물안전관리 법위반〕2026

[1] 포괄일죄와 실체적 경합범의 구별 기준

[2] 위험물인 유사석유제품을 제조한 제1 범죄행위로 경찰에 단속된 후 기소중지되어 1달 이상 범행을 중단하였다가 다시 위험물인 유사석유제품을 제조한 제2 범죄행위를 하고, 그 후 제1 범죄행위에 대하여 약식명령이 확정된 사안에서, 원심판결이 확정된 약식명령의 기판력이 제2 범죄행위에 미친다고 한 것을 파기한 사례

[1] 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 또는 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하지만, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법 및 장소가 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다.

[2] 위험물인 유사석유제품을 제조한 석유사업법 위반 및 소방법 위반의 범행(제1 범죄행위)으로 경찰에 단속된 후 기소중지되어 1달 이상 범행을 중단하였다가 다시 위험물인 유사석유제품을 제조함으로써 석유 및 석유대체연료 사업법 위반 및 위험물안전관리법 위반의 범행(제2 범죄행위)을 하고, 그 후 제1 범죄행위에 대하여 약식명령이 확정된 사안에서, 제1, 2 범죄행위의 범행방법과 범행장소가 동일하지 않은 점 등에 비추어 두 범죄행위 사이에 시간적․장소적 접근성을 인정할 수 없고 범의가 갱신되었다는 이유로, 원심판결이 제1, 2 범죄행위가 포괄일죄를 구성하고 확정된 약식명령의 기판력이 제2 범죄행위에 미친다고 한 것을 파기한 사례.

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2006. 10. 26. 선고 2004도486 판결 〔업무상과실치사〕2028

[1] 의료과오사건에 의사의 과실을 인정하기 위한 요건 및 과실 유무의 판단 기준

[2] 30대 중반의 산모가 제왕절개 수술 후 폐색전증으로 사망한 사안에서, 담당 산부인과 의사에게 형법 제268조의 업무상 과실이 없다고 본 사례

[1] 의료과오사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 이를 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 하고, 위 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이때 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다.

[2] 30대 중반의 산모가 제왕절개 수술 후 폐색전증으로 사망한 사안에서, 담당 산부인과 의사에게 형법 제268조의 업무상 과실이 없다고 본 사례.

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2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 〔공갈․업무상횡령․무고․폭력행위등처벌에관 한법률위반(야간․공동협박)․총포․도검․화약류등단속법위반․업무상배임〕2032

[1] 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 소송사건의 변호사 비용을 단체의 비용으로 지출한 경우, 그 비용 지출에 대한 횡령죄 성립 여부의 판단 기준

[2] 재건축조합장이 개인 명의의 손해배상청구소송을 위하여 변호사를 소송대리인으로 선임하고 그 선임료를 재건축조합의 비용으로 지출한 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 본 사례

[3] 재건축조합장이 재건축조합의 자금으로 조합장 개인의 위법행위에 관한 형사사건의 변호사 비용을 지출함에 있어 이사 및 대의원회의 승인을 받은 것이 횡령죄 성립에 영향을 주는지 여부(소극)

[1] 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민․형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다.

[2] 재건축조합장이 개인 명의의 손해배상청구소송을 위하여 변호사를 소송대리인으로 선임하고 그 선임료를 재건축조합의 비용으로 지출한 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 본 사례.

[3] 재건축조합 조합장이 조합장 개인을 위하여 자신의 위법행위에 관한 형사사건의 변호인을 선임하는 것을 재건축조합의 업무라고 볼 수 없으므로, 그가 재건축조합의 자금으로 자신의 변호사 비용을 지출하였다면 이는 횡령에 해당하고, 위 형사사건의 변호사 선임료를 지출함에 있어 이사 및 대의원회의 승인을 받았다 하여도 재건축조합의 업무집행과 무관한 조합장 개인의 형사사건을 위하여 변호사 선임료를 지출하는 것이 위법한 이상 위 승인은 내재적 한계를 벗어나는 것으로서 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다.

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2006. 10. 26. 선고 2005도4331 판결 〔국가공무원법위반〕2036

[1] 공무원의 집단행위를 금지하는 국가공무원법 제66조 제1항의 위반행위에 대한 벌칙규정인 같은 법 제84조를 특수경력직공무원에 적용할 수 있는지 여부(소극)

[2] 의문사진상규명에 관한 특별법 제38조에 의하여 공무원으로 의제되는 의문사진상규명위원회 소속 비상임위원을 경력직공무원으로 의제할 수 있는지 여부(소극)

[1] 국가공무원법의 체계와 관련 조항의 내용에 형벌 조항은 구체적이고 명확하여야 한다는 죄형법정주의의 원칙 등을 종합해 보면, 국가공무원법상 모든 공무원에 대하여 그 집단행위를 금지하는 국가공무원법 제66조 제1항이 적용되나 그 위반행위에 대한 형사 처벌조항인 국가공무원법 제84조는 경력직공무원에 대하여만 적용되고 특수경력직공무원에 대하여는 적용되지 않는다.

[2] 의문사진상규명에 관한 특별법의 의문사진상규명위원회 및 그 소속 위원․직원에 관한 여러 규정을 종합하면, 의문사 사건에 대한 조사활동을 업무로 하여 한시적으로 설치된 의문사진상규명위원회의 임기 2년의 비상임위원은 의문사진상규명에 관한 특별법 제38조의 의제조항에 의하여 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서 경력직공무원(실적과 자격에 의하여 임용되고 그 신분이 보장되며 평생토록 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원)으로 의제된다고 보기 어렵다. 왜냐하면 의문사진상규명에 관한 특별법과 그 시행령이 위원회 소속 위원장, 상임위원, 조사과장, 전문위원까지 모두 특수경력직공무원(정무직공무원, 별정직공무원, 계약직공무원)으로 구성하고 있다는 점을 고려할 때 유독 공무원 신분도 아닌 비상임위원의 경우에만 벌칙 조항의 적용에 있어 경력직공무원으로 의제된다고 볼 수는 없기 때문이다.

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2006. 10. 26. 선고 2005도8130 판결 〔성매매알선등행위의처벌에관한법률위 반〕2039

[1] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 (나)목의 ‘유사성교행위’의 의미 및 그 판단 방법

[2] 마사지업소의 여종업원이 손으로 남자 손님의 성기를 자극하여 사정하게 한 행위가 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 (나)목의 ‘유사성교행위’에 해당한다고 한 사례

[1] 성매매 등 근절과 성매매 피해자 인권 보호라는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률의 입법 취지와 성교행위와 유사성교행위를 아무런 구별 없이 같이 취급하고 있는 같은 법 제2조 제1항 제1호의 규정 등 고려하면, 위 법률 제2조 제1항 제1호 (나)목의 ‘유사성교행위’는 구강․항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 말하고, 어떤 행위가 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당하는지 여부는 당해 행위가 이루어진 장소, 행위자들의 차림새, 신체 접촉 부위와 정도 및 행위의 구체적인 내용, 그로 인한 성적 만족감의 정도 등을 종합적으로 평가하여 규범적으로 판단하여야 한다.

[2] 마사지업소의 여종업원이 침대가 설치된 밀실에서 짧은 치마와 반소매 티를 입고 남자 손님의 온몸을 주물러 성적인 흥분을 일으킨 뒤 손님의 옷을 모두 벗기고 로션을 바른 손으로 손님의 성기를 감싸쥐고 성교행위를 하듯이 왕복운동을 하여 성적 만족감에 도달한 손님으로 하여금 사정하게 한 행위가 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 (나)목의 ‘유사성교행위’에 해당한다고 한 사례.

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2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결 〔증권거래법위반․상법위반․공정증서원본불실 기재․불실기재공정증서원본행사․근로기준법위반․공문서위조․위조공문서행사․여권불실 기재미수․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)․무고․부정수표단속법위반․특정 경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)․사기․조세범처벌법위반〕2040

[1] 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호의 무거래 세금계산서 교부죄에 있어서 공소사실의 특정 정도

[2] 주금의 가장납입 또는 위조된 주금납입금보관증명서에 의한 증자등기를 마칠 의도하에 유가증권신고서를 제출하는 행위를 구 증권거래법 제207조의3 제2호의 유가증권신고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 한 경우로 볼 수 있는지 여부(적극)

[3] 유상증자 등기의 신청시 발행주식 총수 및 자본의 총액이 증가한 사실이 허위임을 알면서 증자등기를 신청하여 상업등기부원본에 그 기재를 하게 한 경우 공정증서원본불실기재죄의 성립 여부(적극)

[4] 당좌수표의 발행인이 허위의 사고신고를 하여 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄의 성립 여부(소극)

[5] 배임행위의 상대방이 실행행위자에 대한 채권의 회수를 위하여 실행행위자의 적극적인 제의를 받아들인 데 불과할 뿐 배임행위에 적극 가담하였다고 보기 어려운데도 배임행위의 상대방을 실행행위자의 배임행위에 관한 공동정범으로 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 조세범처벌법 제11조의2 제4항 소정의 무거래 세금계산서 교부죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립하므로, 세금계산서마다 그 공급가액이 공소장에 기재되어야 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 있고, 세금계산서의 총 매수와 그 공급가액의 합계액이 기재되어 있다고 하여 공소사실이 특정되었다고 볼 수는 없다.

[2] 유상증자에 의한 유가증권을 발행함에 있어 사채업자의 자금을 유상증자를 위한 주금납입 계좌에 일시적으로 입금한 다음 주금납입금보관증명서를 발급받아 증자등기 경료 직후 이를 인출하여 사채업자에게 반환하는 방법으로 주금납입을 가장하거나, 실제로는 주금납입이 이루어지지 않았음에도 위조된 주금납입금보관증명서를 제출하여 증자등기가 경료되게 한 경우에는, 비록 형식상으로는 유상증자의 외형을 갖추었다 하더라도 실질적으로는 자금을 조달할 의도나 목적이 없어 납입한 주금이 전혀 자본금으로 편입되지 않으므로, 주금의 가장납입 또는 위조된 주금납입금보관증명서에 의한 증자등기를 경료할 의도하에 마치 실질적인 자금조달에 의하여 유상증자를 할 것처럼 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제8조의 유가증권신고서를 작성하여 금융감독위원회에 제출하는 행위는 같은 법 제207조의3 제2호의 유가증권신고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 한 경우에 해당한다.

[3] 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본에 진실에 반하는 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것이므로, 유상증자 등기의 신청시 발행주식 총수 및 자본의 총액이 증가한 사실이 허위임을 알면서 증자등기를 신청하여 상업등기부원본에 그 기재를 하게 한 경우, 등기신청서류로 제출된 주금납입금보관증명서가 위조된 것임을 몰랐다고 하더라도 공정증서원본불실기재죄가 성립한다.

[4] 부정수표단속법 제2조 제2항의 지급거절 사유는 제한적으로 열거된 것이라고 보아야 하므로, 수표가 발행인 또는 작성자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유로 인하여 지급거절되었다 하더라도 그 지급거절이 위 규정의 ‘예금부족․거래정지처분 또는 수표계약의 해제․해지’ 이외의 사유로 인한 것인 때에는 그 수표의 발행인 또는 작성자에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄가 성립하지 않는다. 따라서 당좌수표가 그 발행인의 허위의 사고신고서 제출 및 지급정지 의뢰로 지급되지 않았다면, 그 당좌수표는 같은 법 제2조 제2항의 ‘예금부족으로 인하여’ 지급되지 않았다고 볼 수 없고, ‘거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여’ 지급되지 않은 경우에 해당하지도 않으며, 당좌수표가 지급거절될 당시 그 수표의 당좌계정의 예금 잔고가 부족하여 발행인의 사고신고서 제출 및 지급정지 의뢰가 없었더라도 예금부족으로 인하여 지급이 거절될 수밖에 없었다거나 제출된 사고신고서의 내용이 허위임이 밝혀졌다고 하더라도, 허위신고자 및 그 공모자가 부정수표단속법 제4조의 허위신고죄로 처벌받을 수 있을지언정 그러한 사정만으로 위 당좌수표가 부정수표단속법 제2조 제2항의 ‘예금부족으로 인하여’ 지급되지 않았다고 볼 수는 없다.

[5] 배임행위의 상대방이 실행행위자에 대한 채권의 회수를 위하여 실행행위자의 적극적인 제의를 받아들인 데 불과할 뿐 배임행위에 적극 가담하였다고 보기 어려운데도 배임행위의 상대방을 실행행위자의 배임행위에 관한 공동정범으로 인정한 원심판결을 파기한 사례.

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2006. 10. 27. 선고 2004도6503 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사 기)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임){인정된 죄명 : 특정경제범죄가중처벌등 에관한법률위반(횡령)}․사기〕2048

[1] 주식회사의 주주 겸 대표이사가 신주발행절차에서 자신이 취득할 신주를 타인에게 매도하고자 하면서 양도소득세 등의 부담을 피하기 위해 주식매수인이 직접 신주를 인수하는 절차를 취한 경우, 대표이사가 주식매수인으로부터 받은 주식매수대금을 개인적인 용도로 사용한 것이 횡령죄를 구성하는지 여부(적극)

[2] 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 신주를 인수하게 한 후 그로부터 납입받은 신주인수대금을 횡령한 것이 사기죄의 불가벌적 사후행위인지 여부(소극)

[3] 주식매도인이 주식매수인에게 주식거래의 목적물이 증자 전의 주식이 아니라 증자 후의 주식이라는 점을 제대로 알리지 않은 것이 사기죄의 기망행위에 해당한다고 본 사례

[1] 주식회사의 주주 겸 대표이사가 장차 신주발행절차에서 자신이 취득하게 될 주식을 타인에게 매도하고자 하면서 다만 양도소득세 등의 부담을 피하기 위해 주식매수인이 회사에 대해 직접 신주를 인수하는 절차를 취한 경우, 회사에 대한 관계에서 신주인수인은 대표이사가 아니라 주식매수인이므로 대표이사가 주식매수인으로부터 받은 주식매매대금은 신주인수대금으로서 이를 보관 중 개인적인 용도로 사용하였다면 횡령죄를 구성한다.

[2] 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 회사가 발행하는 신주를 인수하게 한 다음 그로부터 납입받은 신주인수대금을 보관하던 중 횡령한 행위는 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 별죄를 구성한다.

[3] 주식매도인이 주식매수인에게 주식거래의 목적물이 증자 전의 주식이 아니라 증자 후의 주식이라는 점을 제대로 알리지 않은 것이 사기죄의 기망행위에 해당한다고 본 사례.

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2006. 10. 27. 선고 2006도619 판결 〔직무유기(변경된 죄명 : 위계공무집행방해)․위 계공무집행방해〕2051

[1] 군사법원법 제443조 제1항 제1호에 정한 비약적 상고이유의 내용

[2] 피고인의 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는데도 원심이 무죄를 선고하였다는 주장은 군사법원법 제443조 제1항 제1호의 비약적 상고이유에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 군사법원법 제443조 제1항 제1호는 보통군사법원의 판결에 대하여 비약적 상고를 제기할 수 있는 사유의 하나로 “보통군사법원이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때”를 규정하고 있는바, 이는 원심이 인정한 사실이 옳은 것을 전제로 하여 볼 때 그에 대한 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻한다.

[2] 피고인의 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는데도 원심이 무죄를 선고하였다는 주장은 군사법원법 제443조 제1항 제1호의 비약적 상고이유에 해당하지 않는다고 본 사례.