1972. 10. 17.자 비상계엄 선포에 따른 계엄포고 제1호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라고 함)의 법적 성격, 위헌·위법 여부에 관한 사건[대법원 2018. 12. 13. 선고 중요판결]
2016도1397 계엄법위반 등 (사) 상고기각
[1972. 10. 17.자 비상계엄 선포에 따른 계엄포고 제1호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라고 함)의 법적 성격, 위헌·위법 여부에 관한 사건]
◇1. 이 사건 계엄포고의 위헌·위법 여부에 대한 최종적 심사기관(대법원), 2. 이 사건 계엄포고가 헌법과 법률에 위배되어 무효인지 여부(적극)◇
구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제15조에서 정하고 있는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’는 구 대한민국헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법’이라 한다) 제75조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 계엄사령관에게 국민의 기본권 제한과 관련한 특별한 조치를 할 수 있는 권한을 부여한 데 따른 것으로서 구 계엄법 제13조, 제15조의 내용을 보충하는 기능을 하고 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다. 그러므로 법원은 현행 대한민국헌법(이하 ‘현행 헌법’이라 한다) 제107조 제2항에 따라서 위와 같은 특별한 조치로서 이루어진 이 사건 계엄포고에 대한 위헌․위법 여부를 심사할 권한을 가진다.
이 사건 계엄포고의 내용은 모든 정치활동 목적의 실내외 집회 및 시위, 정당한 이유 없는 직장이탈이나 태업행위, 유언비어를 날조․유포하는 행위를 금하고, 정치활동 목적이 아닌 실내외 집회는 허가를 받아야 하며, 언론․출판․보도․방송은 사전 검열을 받아야 하고, 각 대학은 당분간 휴교 조치를 하며(제1항 내지 제5항), 이를 위반한 자는 영장 없이 수색․구속한다는 것이다. 이러한 내용은 1972. 10. 17. 대통령특별선언을 통하여 기존의 헌정질서를 중단시키고 유신체제로 이행하고자 그에 대한 저항을 사전에 봉쇄하기 위한 것이 분명하고, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 위와 같은 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 계엄포고는 구 헌법 제75조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추지 못하였다.
이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 구 헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고, 구 헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 언론․출판과 집회․결사의 자유를 침해하고, 구 헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 구 헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 ‘유언비어를 날조․유포하는 일체의 행위’ 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 ‘명확성의 원칙’에도 위배된다.
☞ 피고인이 이 사건 계엄포고 제1항을 위반하여 불법집회를 하였다는 계엄법위반 등의 재심사건에서, 형벌에 관한 법령의 일부인 이 사건 계엄포고가 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유․학문의 자유․대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로 당초부터 위헌․위법하여 무효이므로 형사소송법 제325조 전단에서 정한 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결이 정당하다고 판단하여 상고기각한 사례
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