단속 현장에 음주측정기를 가져올 때까지 음주운전자를 5분간 잡아둔 행위의 위법성이 문제되는 사건[대법원 2018. 12. 13. 선고 중요판결]
2017도12949 도로교통법위반(음주측정거부) 등 (바) 파기환송
[단속 현장에 음주측정기를 가져올 때까지 음주운전자를 5분간 잡아둔 행위의 위법성이 문제되는 사건]
◇음주측정요구 과정에서 위법한 체포가 있었는지 여부◇
구 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다. 경찰공무원이 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자에게 음주 여부를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 사전 단계로 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우, 그 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그러한 사정을 인식하였음에도 음주감지기에 의한 시험에 명시적으로 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명하였다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도16121 판결, 대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도5115 판결 등 참조).
대법원은 두 차례의 판결을 통하여, 음주감지기에 의한 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그러한 사정을 인식하였는데도 음주감지기에 의한 시험에 명시적으로 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 경우 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정거부에 해당할 수 있음을 명확히 하였다.
피고인에 대한 음주감지기 시험 결과 음주 반응이 나타났으므로, 피고인이 그 이후 음주측정기에 의한 측정을 위하여 예정되어 있는 경찰관의 일련의 요구에 불응한다면 음주측정거부에 해당한다고 볼 여지가 있다.
☞ 피고인이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 보이는 상황에서 단속 경찰관이 실시한 피고인에 대한 음주감지기 시험 결과 음주 반응이 나타나 임의동행 형식으로 음주측정기가 있는 인근 지구대로 향하다가, 피고인이 갑자기 현장을 도주하려고 하자 단속 경찰관이 음주측정기를 현장에 가지고 오도록 지구대에 연락을 하고 피고인을 현장에서 이탈하지 못하도록 약 5분간 붙잡았다가 음주측정기가 도착한 후 피고인의 측정거부행위를 이유로 음주측정거부로 현행범체포한 사안에서, 단속 경찰관의 현장이탈 제지행위가 도로교통법위반(음주측정거부)죄 성립 이후의 사정에 불과한지, 아니면 위법한 체포에 해당하는지 다시 판단할 필요가 있다고 파기한 사례
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