판례공보요약본2013.01.15.(410호)

판례공보요약본2013.01.15.(410호)

민 사

1

2012. 12. 13. 선고 2010다77743 판결 〔손해배상(기)〕121

[1] 회사 재산을 횡령한 이사가 악의 또는 중대한 과실로 부실공시를 하여 재무구조 악화 사실이 증권시장에 알려지지 아니함으로써 회사 발행주식 주가가 정상주가보다 높게 형성되었고, 주식매수인이 이를 모르고 주식을 취득하였다가 그 후 이러한 사실이 증권시장에 공표되어 주가가 하락한 경우, 주주가 이사를 상대로 구 상법 제401조 제1항에 의한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사 주주인 乙 등이 이사 丙을 상대로 丙의 횡령, 주가조작, 부실공시 등 임무해태행위로 인한 주가 하락으로 손해를 입었다며 구 상법 제401조 제1항에 기한 손해배상을 구한 사안에서, 丙이 주가 형성에 영향을 미칠 수 있는 사정들에 관하여 언제 어떠한 내용의 부실공시를 하거나 주가조작을 하였는지, 乙 등이 어느 부실공시 또는 주가조작으로 인하여 주식 평가를 그르쳐 몇 주의 주식을 정상주가보다 얼마나 높은 가격에 취득하였는지 등에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 乙 등의 청구를 인용한 원심판결에 구 상법 제401조 제1항의 해석 및 상당인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 주식회사의 주주가 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사에 대하여 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상법’이라 한다) 제401조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있으나, 이사가 회사의 재산을 횡령하여 회사의 재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로 이에 대하여는 위 법조항에 의한 손해배상을 청구할 수 없다. 그러나 회사의 재산을 횡령한 이사가 악의 또는 중대한 과실로 부실공시를 하여 재무구조의 악화 사실이 증권시장에 알려지지 아니함으로써 회사 발행주식의 주가가 정상주가보다 높게 형성되고, 주식매수인이 그러한 사실을 알지 못한 채 주식을 취득하였다가 그 후 그 사실이 증권시장에 공표되어 주가가 하락한 경우에는, 주주는 이사의 부실공시로 인하여 정상주가보다 높은 가격에 주식을 매수하였다가 주가가 하락함으로써 직접 손해를 입은 것이므로, 이사에 대하여 상법 제401조 제1항에 의하여 손해배상을 청구할 수 있다.

[2] 甲 주식회사 주주인 乙 등이 이사 丙을 상대로, 丙의 횡령, 주가조작, 부실공시 등 임무해태행위로 인한 주가 하락으로 손해를 입었음을 이유로 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상법’이라 한다) 제401조 제1항에 기한 손해배상을 구한 사안에서, 丙이 주가 형성에 영향을 미칠 수 있는 사정들에 관하여 언제 어떠한 내용의 부실공시를 하거나 주가조작을 하였는지, 乙 등이 어느 부실공시 또는 주가조작으로 인하여 주식 평가를 그르쳐 몇 주의 주식을 정상주가보다 얼마나 높은 가격에 취득하였는지 등에 관하여 심리하여 乙 등이 주장하는 손해가 상법 제401조 제1항에 정한 손해에 해당하는지 및 상당인과관계를 인정할 수 있는지를 가려본 후 손해액 산정에 나아가야 하는데도, 이에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 乙 등의 청구를 인용한 원심판결에 상법 제401조 제1항의 해석 및 상당인과관계에 관한 법리 오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 12. 13. 선고 2010다78722 판결 〔유류분반환〕124

유류분 제도 시행 이전에 재산이 증여된 경우, 유류분 산정의 대상이 되는 재산에 포함되는지 판단하는 기준

유류분 제도가 생기기 전에 피상속인이 상속인이나 제3자에게 재산을 증여하고 이행을 완료하여 소유권이 수증자에게 이전된 때에는 피상속인이 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법(이하 ‘개정 민법’이라 한다) 시행 이후에 사망하여 상속이 개시되더라도 소급하여 증여재산이 유류분 제도에 의한 반환청구의 대상이 되지는 않는다. 개정 민법의 유류분 규정을 개정 민법 시행 전에 이루어지고 이행이 완료된 증여에까지 적용한다면 수증자의 기득권을 소급입법에 의하여 제한 또는 침해하는 것이 되어 개정 민법 부칙 제2항의 취지에 반하기 때문이다. 다른 한편 개정 민법 부칙 제5항은 ‘이 법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 종전의 규정을 적용한다’고 규정하고 있다. 따라서 개정 민법 시행일 이후 개시된 상속에 관하여는 개정 민법이 적용되어야 하므로, 개정 민법 시행 이전에 증여계약이 체결되었더라도 이행이 완료되지 않은 상태에서 개정 민법이 시행되고 그 이후에 상속이 개시된 경우에는 상속 당시 시행되는 개정 민법에 따라 증여계약의 목적이 된 재산도 유류분 반환의 대상에 포함된다. 비록 개정 민법 부칙 제2항이 개정 민법은 종전의 법률에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다고 하여 개정 민법의 일반적인 적용대상을 규정하고 있지만, 부칙 제5항이 개정 민법 시행 이후 개시된 상속에 관하여는 개정 민법을 적용한다고 정하고 있는데 유류분 제도 역시 상속에 의한 재산승계의 일환이기 때문이다. 또한 유류분 산정의 기초가 되는 재산의 범위에 관하여 민법 제1113조 제1항에서 대상재산에 포함되는 것으로 규정한 ‘증여재산’은 상속개시 전에 이미 증여계약이 이행되어 소유권이 수증자에게 이전된 재산을 가리키는 것이고, 아직 증여계약이 이행되지 아니하여 소유권이 피상속인에게 남아 있는 상태로 상속이 개시된 재산은 상속재산, 즉 ‘피상속인의 상속개시 시 가진 재산’에 포함된다고 보아야 하는 점 등에 비추어 보더라도, 증여계약이 개정 민법 시행 전에 체결되었지만 이행이 개정 민법 시행 이후에 되었다면 그 재산은 유류분 산정의 대상인 재산에 포함시키는 것이 옳고, 이는 증여계약의 이행이 개정 민법 시행 이후에 된 것이면 그것이 상속 개시 전에 되었든 후에 되었든 같다.

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2012. 12. 13. 선고 2010다82189 판결 〔업무집행사원의권한상실선고〕127

합자회사의 유한책임사원이 업무집행사원에 대한 권한상실선고를 청구할 수 있는지 여부(적극)

상법 제205조 제1항은 합명회사의 업무집행사원의 권한상실선고에 관하여 “사원이 업무를 집행함에 현저하게 부적임하거나 중대한 의무에 위반한 행위가 있는 때에는 법원은 사원의 청구에 의하여 업무집행권한의 상실을 선고할 수 있다.”고 규정하고 있고, 상법 제269조는 “합자회사에는 본장에 다른 규정이 없는 사항은 합명회사에 관한 규정을 준용한다.”고 규정하여 상법 제205조 제1항을 합자회사에 준용하고 있다. 이러한 상법 규정의 문언과 취지 등에 비추어 볼 때, 합자회사의 무한책임사원뿐만 아니라 유한책임사원도 각자 업무집행사원에 대한 권한상실선고를 청구할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다.

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2012. 12. 13. 선고 2011다25695 판결 〔손해배상(기)〕129

[1] 자산운용회사인 甲 주식회사가 설정한 사모형 부동산투자신탁에 적용되는 신탁약관에 ‘자금을 대여하는 경우 부동산에 대하여 담보권을 설정할 것과 시공사 등으로부터 대여금 상환액의 지급이 보증될 것 등의 요건을 갖추어야 하고, 이 경우 담보가액 또는 보증금액은 대여금 이상의 금액으로 채권을 회수하기 위하여 충분한 금액이어야 한다’ 등의 규정이 있는 사안에서, 甲 회사는 신탁약관 규정에 따라 사업부지에 대한 담보 설정을 통하여 펀드 설정 당시를 시점으로 일반적으로 예상되는 신용위험을 회피하기 위하여 충분하거나 적절한 수단을 확보하여야 할 의무가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 자산운용회사인 甲 주식회사가 설정한 사모형 부동산투자신탁에 적용되는 신탁약관에 ‘자금을 대여하는 경우 부동산에 대하여 담보권을 설정할 것과 시공사 등으로부터 대여금 상환액의 지급이 보증될 것 등의 요건을 갖추어야 하고, 이 경우 담보가액 또는 보증금액은 대여금 이상의 금액으로 채권을 회수하기 위하여 충분한 금액이어야 한다’ 등의 규정이 있는데, 甲 회사가 운용제안서 등을 작성하면서 이른바 ‘가정적 주거분양방법’에 따라 담보설정부지에 대한 현재가치를 평가하였던 사안에서, 가정적 주거분양방법은 신탁약관의 규정 취지에 부합하는 적절한 평가 방법이라고 할 수 없으므로 甲 회사가 투자자 보호를 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 잘못이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 피해자인 원고가 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태에 관하여 증명할 책임을 지는지 여부(적극)

[4] 자산운용회사인 甲 주식회사가 사모형 부동산투자신탁을 설정하고 수익증권을 발행하였는데, 甲 회사의 불법행위로 인하여 수익증권을 매수한 투자자 乙이 손해를 입은 사안에서, 乙이 수익증권에 기하여 상환받을 수 있는 금원을 공제하지 아니한 채 乙이 입은 손해액을 산정한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[1] 자산운용회사인 甲 주식회사가 설정한 사모형 부동산투자신탁에 적용되는 신탁약관에 ‘자금을 대여하는 경우 부동산에 대하여 담보권을 설정할 것과 시공사 등으로부터 대여금 상환액의 지급이 보증될 것 등의 요건을 갖추어야 하고, 이 경우 담보가액 또는 보증금액은 대여금 이상의 금액으로 채권을 회수하기 위하여 충분한 금액이어야 한다’ 등의 규정이 있는 사안에서, 위 신탁약관의 규정 취지는 자산운용회사인 甲 회사가 부동산 관련 사업에 자금을 대여하는 경우 사업시행사의 신용위험에 대비하여 부동산에 대한 담보권을 확보하여 투자자를 보호하기 위한 것으로서, 이때 담보가액 또는 보증금액이 어떠한 경우에나 대여금 채권을 확보하는 수준에 이르러야 한다고 볼 수는 없으나, 펀드를 설정할 당시에는 일반적으로 예상되는 신용위험을 회피할 수 있을 정도의 부동산에 대한 담보권 또는 지급능력이 있는 시공사의 보증이 확보되어야 하며, 특히 위 펀드의 경우 사업시행사와 보증인이 부도났을 경우 궁극적으로 사업부지에 관한 담보에 의하여만 채권의 보전이 가능하므로, 甲 회사로서는 신탁약관 규정에 따라 사업부지에 대한 담보 설정을 통하여 펀드 설정 당시를 시점으로 일반적으로 예상되는 신용위험을 회피하기 위하여 충분하거나 적절한 수단을 확보하여야 할 의무가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 자산운용회사인 甲 주식회사가 설정한 사모형 부동산투자신탁에 적용되는 신탁약관에 ‘자금을 대여하는 경우 부동산에 대하여 담보권을 설정할 것과 시공사 등으로부터 대여금 상환액의 지급이 보증될 것 등의 요건을 갖추어야 하고, 이 경우 담보가액 또는 보증금액은 대여금 이상의 금액으로 채권을 회수하기 위하여 충분한 금액이어야 한다’ 등의 규정이 있는데, 甲 회사가 운용제안서 등을 작성하면서 부동산을 개발하였을 때 예상되는 총 매매가격에서 개발비용을 제외한 나머지를 대상 토지의 현재가치로 보는 가정적 주거분양방법에 따라 담보설정부지에 대한 현재가치를 평가하였던 사안에서, 자금대여 시 부동산에 대한 담보권을 취득하도록 규정한 신탁약관의 규정 취지는 자금을 차용한 사업시행사가 부동산에 대한 개발을 마쳤을 경우뿐만 아니라 개발을 마치지 못하고 중도에 부도가 났을 경우의 신용위험에도 대비하기 위한 것이므로, 부동산을 개발하였을 때 예상되는 총 매매가격에서 개발비용을 제외한 나머지를 대상 토지의 현재가치로 보는 가정적 주거분양방법은 규정 취지에 부합하는 적절한 평가방법이라고 할 수 없고, 자산운용회사인 甲 회사로서는 담보설정부지의 평가방법이 국내에서 일반적으로 통용되지 않는 가정적 주거분양방법이라면, 그 평가방법의 부적절성을 확인하고 담보설정부지에 대한 담보권을 실행하게 되는 경우 투자신탁재산을 충분히 회수할 수 있는지를 검토하여 투자자 보호를 위한 적절한 조치를 취하였어야 했는데도 그러한 조치를 취하지 아니한 잘못이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 이러한 손해의 액수에 대한 증명책임은 손해배상을 청구하는 피해자인 원고에게 있으므로, 원고는 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태가 무엇인지에 관하여 이를 증명할 책임을 진다.

[4] 자산운용회사인 甲 주식회사가 사모형 부동산투자신탁을 설정하고 수익증권을 발행하였는데 甲 회사의 불법행위로 인하여 수익증권을 매수한 투자자 乙이 손해를 입은 사안에서, 제반 사정에 비추어 乙이 수익증권에 기하여 상환받을 수 있는 금원이 전혀 없다고 볼 수 없고, 상환받을 수 있는 금원이 얼마인지에 관한 증명책임은 甲 회사가 아닌 乙이 부담하므로, 원심으로서는 그 금원이 얼마나 되는지 등에 관하여 乙에게 증명을 촉구하는 등으로 심리하여 그 액수 상당을 乙의 손해액에서 공제하여야 하는데도, 乙이 수익증권에 기하여 상환받을 수 있는 금원을 공제하지 아니한 채 乙이 입은 손해액을 산정한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 12. 13. 선고 2011다77238 판결 〔공제급여청구〕135

[1] 구 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률에 의한 공제급여 지급책임에 관하여 과실책임의 원칙이나 과실상계의 이론이 적용되는지 여부(원칙적 소극)

[2] 구 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률상 장해급여의 대상이 되는 ‘장래의 취업가능기간’의 의미와 가동연한 산출 방법 및 피공제자의 여명이 가동연한 내로 단축된 경우 단축된 여명 종료일부터 가동연한까지 기간에 대한 장해급여액 산정 방법

[3] 구 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률상 요양급여의 지급대상에 장래 소요될 것으로 예상되는 치료비와 보조기 구입비가 포함되는지 여부(소극)

[4] 구 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률상 간병급여의 지급 범위

[5] 구 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률상 요양급여의 범위에 간병비가 포함되는지 여부(소극)

[1] 학교안전사고를 예방하고, 학생⋅교직원 및 교육활동참여자가 학교안전사고로 인하여 입은 피해를 신속⋅적정하게 보상하기 위한 학교안전사고보상공제 사업의 실시에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 구 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘학교안전사고보상법’이라 한다)은 교육감, 학교장 등에게 학교안전사고의 예방에 관한 책무를 부과하고, 학교안전사고가 발생한 경우 교육감, 학교장 등이 학교안전사고 발생에 책임이 있는지를 묻지 않고 학교안전사고로 피해를 입은 학생⋅교직원 등 피공제자에 대하여 공제급여를 지급함으로써 학교안전사고로부터 학생⋅교직원 등의 생명과 신체를 보호하고, 그들이 피해를 입은 경우 그 피해를 신속하고 적정하게 보상하여 실질적인 학교 안전망을 구축함을 입법 취지로 한다. 따라서 학교안전사고보상법에 따른 공제제도는 위와 같은 입법 취지하에 학교안전사고로 인하여 피공제자가 입은 피해를 사회보장 차원에서 직접 전보하는 성질을 가지고 있는 것으로서 불법행위로 인한 손해를 배상하는 제도와 그 취지나 목적을 달리하며, 법률에 특별한 규정이 없는 한 학교안전사고보상법에 의한 급여지급책임에는 과실책임의 원칙이나 과실상계의 이론이 적용되지 않는다.

[2] 구 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률 시행령(2012. 3. 30. 법률 제23688호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘학교안전사고보상법 시행령’이라 한다) 제15조에서 장래의 취업 가능기간은 ‘피해자의 연령, 직업, 경력 및 건강상태 등 주관적 요소와 국민의 평균여명, 경제수준 및 고용조건 등 사회적⋅경제적 여건 및 피공제자가 남자인 경우에는 사고 당시 병역법상 군복무기간, 피공제자의 군복무 가능성, 복무기간 조정 가능성 등을 종합적으로 고려한 기간’이라고 규정하고 있고, 국가배상법 시행령 제2조 제1항도 같은 취지로 규정하고 있는데, 위와 같은 구 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘학교안전사고보상법’이라 한다)과 같은 법 시행령, 국가배상법과 같은 법 시행령의 규정을 종합하여 보면, 학교안전사고보상법상 장해급여의 대상이 되는 장래의 취업가능기간은 ‘학교안전사고가 발생하지 않았다면 장래 취업이 가능하였을 기간’으로 해석함이 타당하고, 나아가 위에서 든 피공제자의 여러 사정을 고려하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하든가 또는 당해 피공제자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 가동연한을 정하든가 하여야 한다. 한편 학교안전사고로 장해를 입은 피공제자의 여명이 학교안전사고가 발생하지 않았을 때의 가동연한 내로 단축된 경우에는 단축된 여명 이후부터 위 가동연한까지 기간에 대하여는 사망한 것에 준해서 생계비를 공제한 일실수입을 장해급여액으로 산정하여야 한다.

[3] 구 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것) 제36조 제2항은 “요양급여는 학교안전사고로 인하여 피공제자가 입은 부상 또는 질병의 치료에 소요된 비용 중 국민건강보험법 제41조의 규정에 따라 피공제자 또는 그 보호자 등이 부담한 금액으로 한다.”고 규정하고 있으므로, 요양급여는 피공제자의 치료에 실제로 소요된 비용 중 피공제자 또는 그 보호자 등이 부담한 금액만을 지급대상으로 하는 것이지 장래 소요될 것으로 예상되는 치료비 및 보조기 구입비까지 지급대상으로 하는 것이 아니다.

[4] 구 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘학교안전사고보상법’이라 한다) 제38조 제1항은 “간병급여는 제36조의 규정에 따른 요양급여를 받은 자가 치료를 받은 후에도 의학적으로 상시 또는 수시로 간병이 필요한 경우에 실제로 간병을 받는 피공제자 또는 그 보호자 등에게 지급한다.”고 규정하고, 같은 법 제38조 제2항은 “제1항의 규정에 따른 간병급여의 지급기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있으며, 구 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률 시행령(2012. 3. 30. 법률 제23688호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항은 “간병급여의 지급은 간병이 실제로 행하여진 날에 대하여 월단위로 지급한다.”고 규정하고 있으므로, 치료를 받은 후의 기간 동안 간병이 실제로 행하여진 날에 지출된 간병비만이 학교안전사고보상법에 의한 간병급여로서 지급될 수 있다.

[5] 구 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘학교안전사고보상법’이라 한다) 제36조 제2항은 “요양급여는 학교안전사고로 인하여 피공제자가 입은 부상 또는 질병의 치료에 소요된 비용 중 국민건강보험법 제41조의 규정에 따라 피공제자 또는 그 보호자 등이 부담한 금액으로 한다.”고 규정하고, 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조는 “제39조 제1항의 규정에 의한 요양급여를 받는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 비용의 일부(이하 ‘본인일부부담금’이라 한다)를 본인이 부담한다.”고 규정하고 있으므로, 학교안전사고보상법 제36조 제2항에 따른 요양급여의 범위에는 구 국민건강보험법 제39조 제1항에서 정한 요양급여의 대상인 항목에 대한 치료비 중 본인일부부담금만 포함된다. 따라서 간병비는 구 국민건강보험법 제39조 제1항에서 정한 요양급여의 대상이 아니므로 학교안전사고보상법에 따른 요양급여의 범위에 포함되지 않는다.

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2012. 12. 13. 선고 2011다89910, 89927 판결 〔주차권존재확인⋅손해배상 (기)〕141

[1] 한 필지 또는 여러 필지의 토지 위에 축조된 여러 동 건물의 구분소유자들이 토지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자가 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 여러 필지의 대지에 건축되어 있는 아파트와 상가의 각 구분건물에 관하여 대지 전체에 대한 일부 공유지분을 대지권으로 하는 등기가 마쳐져 있는데 상가 구분소유자 甲이 아파트입주자대표회의를 상대로 주차방해금지 등을 구한 사안에서, 甲의 대지사용권에 기한 주차장 사용이 승용 및 승합차를 기준으로 지정된 2대는 주차스티커를 발급받고 나머지 차량은 주차장운영내규에 따라 방문차량으로 통행, 출입, 주⋅정차하는 정도에 그쳐야 한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 판결 주문이 갖추어야 할 명확성의 정도

[4] 여러 필지의 대지에 건축되어 있는 아파트와 상가의 각 구분건물에 관하여 대지 전체에 대한 일부 공유지분을 대지권으로 하는 등기가 마쳐져 있는 상태에서 상가 구분소유자 甲이 아파트입주자대표회의를 상대로 주차방해금지 등을 구하였는데, 원심이 방해금지청구 부분을 일부 인용하면서 주문의 일부인 별지에 ‘단지 내 주차는 주차 면수의 범위 내에서 할 수 있으며, 빈 주차 면이 없을 경우 부득이 단지 외에 주차함을 원칙으로 하고, 아파트 차량 확인스티커를 부착하지 않은 차량은 한시적 정차는 허용하나 주차는 할 수 없다’라고 기재한 사안에서, 원심판결은 판결로서 갖추어야 할 명확성을 갖추지 못하여 그대로 유지될 수 없다고 한 사례

[1] 1동 건물의 구분소유자들이 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다. 이러한 법리는 한 필지 또는 여러 필지의 토지 위에 축조된 여러 동 건물의 구분소유자들이 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 여러 필지의 대지에 건축되어 있는 아파트와 상가의 각 구분건물에 관하여 대지 전체에 대한 일부 공유지분을 대지권으로 하는 등기가 마쳐져 있는데 상가 구분소유자 甲이 아파트입주자대표회의를 상대로 주차방해금지 등을 구한 사안에서, 甲은 상가 구분소유자로서 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권한을 가지고, 이러한 대지사용권에 기하여 甲 소유 차량들을 대지 일부인 주차장에 통행, 출입 및 주⋅정차시킬 수 있는 권리를 가짐에도, 甲이 대지사용권을 무제한으로 행사할 수 없다는 전제하에 甲의 대지사용권에 기한 주차장 사용이 승용 및 승합차를 기준으로 지정된 2대는 주차스티커를 발급받고 나머지 차량은 주차장운영내규에 따라 방문차량으로 통행, 출입, 주⋅정차하는 정도에 그쳐야 한다고 본 원심판결에 구분소유자의 대지사용권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 판결 주문의 내용이 모호하면 기판력의 객관적 범위가 불분명해질 뿐만 아니라 집행력⋅형성력 등의 내용도 불확실하게 되어 새로운 분쟁을 일으킬 위험이 있으므로 판결 주문에서는 청구를 인용하고 배척하는 범위를 명확하게 특정하여야 한다.

[4] 여러 필지의 대지에 건축되어 있는 아파트와 상가의 각 구분건물에 관하여 대지 전체에 대한 일부 공유지분을 대지권으로 하는 등기가 마쳐져 있는 상태에서 상가 구분소유자 甲이 아파트입주자대표회의를 상대로 주차방해금지 등을 구하였는데, 방해금지청구 부분에 대한 원심판결의 인용 주문에서 “피고는 원고 및 원고의 피용자⋅점유보조자가 사용하는 차량들이 별지 기재와 같은 기준에 따라 아파트 단지 내 주차장에 출입, 통행 및 주차하는 것을 방해하여서는 아니 된다.”라고 하면서 원심판결 별지 ‘주⋅정차 기준’에 “원고는 승용 및 승합차를 기준으로 2대를 지정하여 피고로부터 아파트 차량 확인스티커를 발급받아 단지 내 주차장에 주차할 수 있고, 단지 내 주차는 주차 면수의 범위 내에서 할 수 있으며, 빈 주차 면이 없을 경우 부득이 단지 외에 주차함을 원칙으로 하고, 아파트 차량 확인스티커를 부착하지 않은 차량은 한시적 정차는 허용하나 주차는 할 수 없고, 방문차량은 입주자 우선 주⋅정차 후 주⋅정차할 수 있다.”라고 기재한 사안에서, 원심판결 주문의 일부인 원심판결 별지 ‘주⋅정차 기준’ 중 ‘빈 주차 면이 없을 경우 부득이 단지 외에 주차함을 원칙으로 하고’라는 부분은 원칙에 대한 예외가 허용되는 경우가 원심판결의 주문이나 이유에 구체적으로 명확하게 밝혀져 있지 않고, 또한 ‘한시적 정차’라는 부분 역시 원심판결 주문에서 의미를 명확하게 특정한 것으로 볼 수 없으며 원심판결 이유를 살펴보아도 의미를 명확하게 알 수 없으므로, 원심판결은 판결로서 갖추어야 할 명확성을 갖추지 못하여 그대로 유지될 수 없다고 한 사례.

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2012. 12. 13. 선고 2012다1177 판결 〔구상금〕145

[1] 손해배상책임보험에서 동일한 사고로 피해자에 대하여 배상책임을 지는 피보험자가 복수로 존재하는 경우, 각 피보험자별로 손해배상책임 발생요건이나 보험자 면책조항 적용 여부를 가려야 하는지 여부(적극)

[2] 甲 보험회사와 乙이 피보험자를 乙, 丙, 丁으로 하여 손해배상책임보험을 체결하였는데, 피보험자인 乙과 丙이 방화를 저지른 자녀 丁에 대한 감독의무를 소홀히 하였음을 이유로 민법 제750조의 책임을 부담하게 된 사안에서, 甲 회사의 보험금지급의무를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 손해배상책임보험에서 동일한 사고로 피해자에 대하여 배상책임을 지는 피보험자가 복수로 존재하는 경우에는 피보험이익도 피보험자마다 개별로 독립하여 존재하는 것이므로 각각의 피보험자마다 손해배상책임의 발생요건이나 면책조항의 적용 여부 등을 개별적으로 가려서 보상책임의 유무를 결정하는 것이 원칙이다. 따라서 손해배상책임보험약관에 정한 보험사고 해당 여부나 보험자 면책조항의 적용 여부를 판단하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 약관에 피보험자 개별적용조항을 별도로 규정하고 있지 않더라도 각 피보험자별로 손해배상책임의 발생요건이나 보험자 면책조항의 적용 여부를 가려 보험사고 해당 여부 또는 면책 여부를 결정하여야 하고, 약관의 규정 형식만으로 복수의 피보험자 중 어느 한 사람에 대하여 보험사고에 해당하지 아니하거나 면책조항에 해당한다고 하여 보험자의 모든 피보험자에 대한 보상책임이 성립하지 아니하거나 모든 피보험자에 대한 보상책임을 면하는 것으로 해석할 것은 아니다. 그리고 이와 같은 법리는 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임보험약관에서 보상하는 손해로 우연한 사고로 타인의 신체의 장해 또는 재물의 손해에 대한 법률상의 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 규정하고 있거나 보상하지 아니하는 손해로 피보험자의 고의를 원인으로 하여 생긴 손해를 규정하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 甲 보험회사와 乙이 피보험자를 乙, 丙, 丁으로 하여 손해배상책임보험을 체결하였는데, 피보험자인 乙과 丙이 방화를 저지른 자녀 丁에 대한 감독의무를 소홀히 하였음을 이유로 민법 제750조의 책임을 부담하게 된 사안에서, 乙, 丙의 책임은 과실에 의한 불법행위책임이므로 甲 회사는 여전히 보험금지급의무가 있고 나아가 보험계약자 또는 피보험자의 고의를 원인으로 하여 생긴 손해는 보상하지 아니한다고 규정한 특별약관 면책사유에도 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 〔퇴직금〕147

[1] 법무법인에 근무하는 변호사의 근로자 해당 여부 판단 기준

[2] 사법연수원 수료 직후 甲 법무법인에 취업하여 변호사 업무를 시작한 乙과 丙이, 취업 다음 해부터 구성원 변호사로 등기되어 근무하다 퇴직한 후 자신들이 근로자에 해당한다고 주장하며 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 乙과 丙이 근로자 지위에 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 퇴직금 분할 약정의 효력(원칙적 무효)과 위 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 지급의 효력뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는 경우, 근로자가 지급받은 금원을 부당이득으로 반환하여야 하는지 여부(적극) 및 위 법리 적용의 전제로서 퇴직금 분할 약정이 존재하는지에 관한 판단 기준

[4] 甲 법무법인에서 변호사로 근무하다 퇴직한 乙과 丙이 甲 법무법인을 상대로 퇴직금 지급을 청구하자 甲 법무법인이 乙과 丙은 퇴직금이 포함된 총액 연봉제 약정에 따라 이미 퇴직금을 수령하였으므로 이중청구에 해당한다고 주장한 사안에서, 甲 법무법인과 乙, 丙 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 근로자로 규정하고 있다. 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 그러한 종속적 관계가 있는지를 판단하려면, 업무 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘⋅감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회⋅경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 법무법인에 근무하는 변호사의 근로자 해당 여부도 변호사법에 규정된 변호사의 추상적 지위나 구성원 등기 여부 등의 형식만을 따질 것이 아니라 위와 같은 기준을 종합적⋅실질적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 사법연수원 수료 직후 甲 법무법인에 취업하여 변호사 업무를 시작한 乙과 丙이 취업 다음 해부터 구성원 변호사로 등기되어 근무하다 퇴직한 후 자신들이 근로자에 해당한다고 주장하며 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 구성원으로 등기하거나 탈퇴하는 과정에서 지분을 양수하거나 양도한 증거가 없고, 구성원 등기 전후의 근무 형태 역시 큰 변화 없이 유지된 점, 甲 법무법인으로부터 이익배당을 받거나 손실을 부담한 사실이 없으며, 사건 수임과 상관없이 매달 일정한 금액의 급여를 받은 점, 스스로 사건을 수임한 사례가 거의 없이 甲 법무법인으로부터 배당받은 업무를 처리해 온 점, 자신들이 구성원으로 등기된 사실을 퇴직 1년 전 또는 퇴직 시에야 알게 되었다고 주장하고 있는 점 등 여러 사정에 비추어, 乙과 丙은 甲 법무법인의 구성원으로 등기되어 있었지만 실질적으로는 甲 법무법인에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자 지위에 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다. 한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다.

[4] 甲 법무법인에서 변호사로 근무하다 퇴직한 乙과 丙이 甲 법무법인을 상대로 퇴직금 지급을 청구하자 甲 법무법인이 乙과 丙은 퇴직금이 포함된 총액 연봉제 약정에 따라 이미 퇴직금을 수령하였으므로 위 청구가 이중청구에 해당한다고 주장한 사안에서, 甲 법무법인의 乙, 丙에 대한 급여 내역 중 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되었다고 볼 수 없는 등 甲 법무법인과 乙, 丙 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례.

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2012. 12. 13. 선고 2012다200394 판결 〔청구이의〕152

[1] 뺑소니 자동차 또는 무보험 자동차에 의한 교통사고의 경우, 자동차손해배상 보장법 제30조 제1항에 따른 피해자의 보상금청구권이 구 국민건강보험법 제53조 제1항에서 말하는 제3자에 대한 손해배상청구의 권리에 해당하는지 여부(소극)

[2] 국민건강보험공단이 뺑소니 자동차 또는 무보험 자동차에 의한 교통사고 피해자에게 구 국민건강보험법에 따른 보험급여를 한 경우, 이로 인하여 정부 또는 자동차손해배상 보장법 제45조 제1항에 의하여 자동차손해배상 보장사업에 관한 업무를 국토해양부장관에게서 위탁받은 보장사업자가 부당이득을 얻은 것인지 여부(소극)

[1] 자동차 보유자를 알 수 없는 뺑소니 자동차 또는 무보험 자동차에 의한 교통사고의 경우 자동차손해배상 보장법 제30조 제1항에 따라 피해자가 가지는 보장사업에 의한 보상금청구권은 피해자 구제를 위하여 법이 특별히 인정한 청구권으로서, 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 제1항에서 말하는 제3자에 대한 손해배상청구의 권리에 해당한다고 볼 수 없다.

[2] 국민건강보험공단이 뺑소니 자동차 또는 무보험 자동차에 의한 교통사고의 피해자에게 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 보험급여를 하였다고 하더라도 이는 자신의 보험급여의무를 이행한 것으로서, 이로 인하여 정부 또는 자동차손해배상 보장법 제45조 제1항에 의하여 보장사업에 관한 업무를 국토해양부장관으로부터 위탁받은 보장사업자가 법률상 원인 없이 피해자가 구 국민건강보험법에 따른 보험급여를 통하여 보상받은 금액의 범위에서 보장사업에 의한 보상 책임을 면하는 이익을 얻었다고 볼 수 없다.

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2012. 11. 12.자 2012마858 결정 〔가처분이의〕155

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 부칙(2010. 1. 1.) 제4조에서 정한 ‘이 법 시행일’ 및 ‘이 법에 따른 교섭대표노동조합으로 본다’의 의미

[2] 甲 주식회사 소속 근로자들을 구성원으로 하는 지회를 두고 있는 전국단위 산업별노동조합인 乙 노동조합이 2010. 3.경부터 甲 회사를 상대로 단체교섭을 진행하였으나 그 과정에서 파업, 직장폐쇄가 이어지는 등 교섭에 난항을 겪다가 단체교섭 재개에 합의하였는데, 그 후 2011. 7. 1. 甲 회사 소속 근로자들로 구성된 丙 노동조합이 설립되어 甲 회사에 단체교섭을 요구하였고, 甲 회사는 丙 노동조합과의 교섭창구 단일화를 주된 이유로 乙 노동조합의 단체교섭 요구에 응하지 않은 사안에서, 乙 노동조합은 2011. 7. 1. 당시 단체교섭 중인 노동조합으로서 노동조합 및 노동관계조정법 부칙(2010. 1. 1.) 제4조에 따라 2011. 7. 1. 이후에도 교섭당사자의 지위가 계속 유지된다고 보아야 하는데, 이와 달리 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘법’이라 한다) 부칙 제4조에서 말하는 ‘이 법 시행일’이란 다음과 같은 이유로 법의 원칙적 시행일인 2010. 1. 1.이 아니라 교섭창구 단일화 관련 규정의 시행일인 2011. 7. 1.로 보는 것이 타당하다. 즉 법 부칙 제4조는 법 시행일 당시 단체교섭 중인 노동조합이 법 시행으로 갑자기 교섭당사자의 지위를 상실하여 그때까지 진행된 단체교섭의 성과를 무위로 돌리고 새로이 교섭대표노동조합을 정하여 단체교섭을 하여야 하는 불이익과 혼란을 최소화하려는 데에 입법 취지가 있고, 위와 같은 법 부칙 제4조의 입법 취지는 교섭창구 단일화 관련 규정의 시행일인 2011. 7. 1. 당시 단체교섭 중인 노동조합에 대하여도 마찬가지로 구현되어야 한다. 또한 법 부칙 제4조에 따라 법 시행일 당시 단체교섭 중인 노동조합에 대하여 부여되는 효력은 교섭대표노동조합으로 본다는 것이다. 그런데 교섭창구 단일화 관련 규정의 시행일은 2011. 7. 1.이므로 그 전인 2010. 1. 1.에는 교섭대표노동조합이라는 개념 자체가 존재하지 아니하고, 따라서 만약 법 부칙 제4조의 ‘이 법 시행일’을 2010. 1. 1.로 해석할 경우 2010. 1. 1. 당시 단체교섭 중인 노동조합을 당시에는 존재하지도 않는 교섭대표노동조합으로 보게 되는 셈이 된다. 뿐만 아니라 법 부칙 제4조의 ‘이 법 시행일’을 2010. 1. 1.로 해석할 경우 2010. 1. 1. 당시 단체교섭 중이기만 하면 법 부칙 제4조에 따라 2011. 7. 1.에 이르러 교섭대표노동조합으로 보아야 하는데, 이러한 해석은 2010. 1. 1. 이후 단체협약이 체결되거나 사용자에게 책임 없는 사유로 단체교섭이 장기간 중단되어 교섭당사자의 지위를 유지할 필요성이 있다고 보기 어려운 노동조합도 교섭대표노동조합으로 보게 되는 부당한 결과를 초래한다. 한편 법 부칙 제4조의 취지는 교섭창구 단일화 제도 시행 당시 단체교섭 중인 노동조합의 단체교섭권 보호에 있을 뿐 다른 노동조합의 교섭권을 제한하는 데에 있지 아니한 점, 교섭창구 단일화 절차를 거치지 않아 다른 노동조합의 의사를 반영할 여지가 없는 노동조합에 대하여 단지 2011. 7. 1. 당시 단체교섭 중이라는 이유만으로 교섭창구 단일화 절차를 거쳐 결정된 교섭대표노동조합과 동일한 지위와 권한을 인정하는 것은 교섭창구 단일화 제도의 취지에 부합한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 법 부칙 제4조에서 말하는 ‘이 법에 따른 교섭대표노동조합으로 본다’는 의미는 이 법 시행일 당시 단체교섭 중인 노동조합에 대하여 법 본칙에서 규정하고 있는 교섭대표노동조합으로서의 지위와 권한이 인정된다는 것이 아니라 2011. 7. 1. 이후에도 교섭당사자의 지위가 유지되어 교섭창구 단일화 절차를 거치지 않고 기존의 단체교섭을 계속할 수 있다는 의미로 해석함이 타당하다.

[2] 甲 주식회사 소속 근로자들을 구성원으로 하는 지회를 두고 있는 전국단위 산업별노동조합인 乙 노동조합이 2010. 3.경부터 甲 회사를 상대로 단체교섭을 진행하였으나 그 과정에서 파업, 직장폐쇄가 이어지는 등 교섭에 난항을 겪다가 단체교섭 재개에 합의하였는데, 그 후 2011. 7. 1. 甲 회사 소속 근로자들로 구성된 丙 노동조합이 설립되어 甲 회사에 단체교섭을 요구하였고, 甲 회사는 丙 노동조합과의 교섭창구 단일화를 주된 이유로 乙 노동조합의 단체교섭 요구에 응하지 않은 사안에서, 乙 노동조합은 2011. 7. 1. 당시 단체교섭 중인 노동조합으로서 노동조합 및 노동관계조정법 부칙(2010. 1. 1.) 제4조에 따라 2011. 7. 1. 이후에도 교섭당사자의 지위가 계속 유지된다고 보아야 하는데, 乙 노동조합에 대하여 부칙 제4조가 적용되지 않음을 전제로 甲 회사가 乙 노동조합의 단체교섭 요구에 응하지 아니한 것이 정당하다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

일반행정

11

2012. 12. 13. 선고 2010두12842 판결 〔보상금〕159

[1] 영업손실 보상대상인 영업에 관한 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제45조 제2호의 해석 방법

[2] 체육시설업의 영업주체가 영업시설의 양도나 임대 등에 의하여 변경되었으나 그에 관한 신고를 하지 않은 채 영업을 하던 중에 공익사업으로 영업을 폐지 또는 휴업하게 된 경우, 그 임차인 등의 영업이 보상대상에서 제외되는 위법한 영업인지 여부(소극)

[3] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제45조 제1호에서 영업손실보상의 대상으로 정한 영업에 ‘매년 일정한 계절이나 일정한 기간 동안에만 인적․물적시설을 갖추어 영리를 목적으로 영업을 하는 경우’가 포함되는지 여부(적극)

[1] 모든 국민의 재산권은 보장되고, 공공필요에 의한 재산권의 수용 등에 대하여는 정당한 보상을 지급하여야 하는 것이 우리 헌법의 원칙이다(헌법 제23조). 그에 따라 공익사업을 위한 필요에 의하여 영업시설 등이 수용되는 경우에는 그 영업의 폐지 등에 따른 영업손실도 당연히 보상의 대상이 되고, 법률도 그런 취지에서 보상의 기준 등에 관한 상세한 규정을 마련해 두거나 하위법령에 세부사항을 정하도록 위임하고 있다[2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제77조 등]. 그런데 구 공익사업법의 위임에 의한 그 시행규칙(2007. 4. 12. 건설교통부령 제556호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법 시행규칙’이라 한다) 제45조는, 영업손실의 보상대상인 영업은 “관계 법령에 의한 허가⋅면허⋅신고 등을 필요로 하는 경우에는 허가 등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업”에 해당하여야 한다고 규정하고 있다(제2호). 이는 위법한 영업은 보상대상에서 제외한다는 의미로서 그 자체로 헌법에서 보장한 ‘정당한 보상의 원칙’에 배치된다고 할 것은 아니다. 다만 영업의 종류에 따라서는 관련 행정법규에서 일정한 사항을 신고하도록 규정하고는 있지만 그러한 신고를 하도록 한 목적이나 관련 규정의 체제 및 내용 등에 비추어 볼 때 신고를 하지 않았다고 하여 영업 자체가 위법성을 가진다고 평가할 것은 아닌 경우도 적지 않고, 이러한 경우라면 신고 등을 하지 않았다고 하더라도 그 영업손실 등에 대해서는 보상을 하는 것이 헌법상 정당보상의 원칙에 합치하므로, 위 구 공익사업법 시행규칙의 규정은 그러한 한도에서만 적용되는 것으로 제한하여 새겨야 한다.

[2] 구 체육시설의 설치⋅이용에 관한 법률(2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법’이라 한다) 제10조, 제22조, 구 체육시설의 설치⋅이용에 관한 법률 시행규칙(2007. 11. 26. 문화관광부령 제174호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1호, 제4호 등 관련 규정의 내용과 체계 등을 종합해 보면, 자기 소유의 부동산에 체육시설을 설치하여 체육시설업을 하던 사람으로부터 그 시설을 임차하여 체육시설업을 하려는 사람은 임대계약서 등을 첨부하여 운영주체의 변경사실을 신고하여야 한다. 그런데 구 체육시설법 관련 법령을 두루 살펴보면 시설기준 등에 관해서는 상세한 규정을 두고 그 기준에 맞는 시설을 갖추어서 체육시설업 신고를 하도록 하고 있지만, 체육시설의 운영주체에 관하여 자격기준 등을 따로 제한한 것은 보이지 않고, 신고 절차에서도 운영주체에 관하여 심사할 수 있는 등의 근거 규정은 전혀 없다. 오히려 기존 체육시설업자가 영업을 양도하거나 법인의 합병 등으로 운영주체가 변경되는 경우에도 그로 인한 체육시설업의 승계는 당연히 인정되는 전제에서 사업계획이나 회원과의 약정사항을 승계하는 데 대한 규정만을 두고 있을 뿐이다(구 체육시설법 제30조). 이러한 규정 형식과 내용 등으로 보면, 체육시설업의 영업주체가 영업시설의 양도나 임대 등에 의하여 변경되었음에도 그에 관한 신고를 하지 않은 채 영업을 하던 중에 공익사업으로 영업을 폐지 또는 휴업하게 된 경우라 하더라도, 그 임차인 등의 영업을 보상대상에서 제외되는 위법한 영업이라고 할 것은 아니다. 따라서 그로 인한 영업손실에 대해서는 법령에 따른 정당한 보상이 이루어져야 마땅하다.

[3] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2007. 4. 12. 건설교통부령 제556호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1호는 ‘사업인정고시일 등 전부터 일정한 장소에서 인적⋅물적시설을 갖추고 계속적으로 영리를 목적으로 행하고 있는 영업’을 영업손실보상의 대상으로 규정하고 있는데, 여기에는 매년 일정한 계절이나 일정한 기간 동안에만 인적⋅물적시설을 갖추어 영리를 목적으로 영업을 하는 경우도 포함된다고 보는 것이 타당하다.

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2012. 12. 13. 선고 2010두20782, 20799 판결 〔집단에너지사업허가처분취소 ⋅집단에너지사업허가처분취소〕164

[1] 선행처분의 내용을 변경하는 후행처분이 있는 경우, 선행처분의 효력 존속 여부

[2] 선행처분이 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서 존속하고 후행처분은 선행처분의 내용 중 일부를 변경하는 범위 내에서 효력을 가지는 경우에 있어서 선행처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후 후행처분의 취소를 구하는 청구를 추가하여 청구를 변경하는 경우, 후행처분에 관한 제소기간 준수 여부의 판단 기준시기

[1] 선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 후행처분을 한 경우에 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실하지만, 후행처분이 있었다고 하여 일률적으로 선행처분이 존재하지 않게 되는 것은 아니고 선행처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는 정도에 불과한 경우에는 선행처분이 소멸한다고 볼 수 없다.

[2] 선행처분이 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서 존속하고 후행처분은 선행처분의 내용 중 일부를 변경하는 범위 내에서 효력을 가지는 경우에, 선행처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후 후행처분의 취소를 구하는 청구를 추가하여 청구를 변경하였다면 후행처분에 관한 제소기간 준수 여부는 청구변경 당시를 기준으로 판단하여야 하나, 선행처분에만 존재하는 취소사유를 이유로 후행처분의 취소를 청구할 수는 없다.

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2012. 12. 13. 선고 2010두20874 판결 〔보상심사거부결정취소〕168

등교하던 중 학교 복도에서 쓰러진 후 사망한 고등학생 甲의 아버지 乙이 서울특별시학교안전공제회에 甲에 대한 요양급여 등의 지급을 구하는 학교안전공제보상심사청구를 하였으나 공제회가 심사청구를 기각하는 결정을 한 사안에서, 보상심사청구 기각결정이 항고소송의 대상인 행정처분이 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

등교하던 중 학교 복도에서 쓰러진 후 사망한 고등학생 甲의 아버지 乙이, 甲의 사망이 등교 중 발생한 학교안전사고에 해당한다며 서울특별시학교안전공제회에 甲에 대한 요양급여, 유족급여 및 장의비의 지급을 구하는 학교안전공제보상심사청구를 하였으나 공제회가 甲의 사망이 교육활동과 인과관계가 없다는 이유로 심사청구를 기각하는 결정을 통보한 사안에서, 위 공제회는 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한을 위임받은 공공단체가 아닐 뿐만 아니라, 학교안전공제보상심사청구를 기각한 결정을 乙의 권리⋅의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위로 볼 수도 없다는 이유로, 공제회가 한 보상심사청구 기각결정은 항고소송의 대상인 행정처분이 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

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2012. 12. 13. 선고 2011두21010 판결 〔조합설립무효확인〕169

당초의 주택재건축사업조합 설립인가처분에 대한 무효확인 소송 계속 중 새로운 조합설립인가처분이 이루어졌으나 당초 조합설립인가처분의 효력이 소멸되었음이 객관적으로 확정되지 않은 경우, 조합원에게 당초의 조합설립인가처분에 관한 무효확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부(원칙적 적극)

주택재건축사업조합(이하 ‘조합’이라 한다)이 받은 당초의 조합설립인가처분이 무효이고 새로이 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차를 거친 조합설립변경인가처분이 새로운 조합설립인가처분의 요건을 갖춤에 따라 새로운 조합설립의 효과가 발생하는 경우에, 당초의 조합설립인가처분의 유효를 전제로 하여 이루어진 매도청구권 행사, 시공자 선정 등의 총회 결의, 사업시행계획의 수립, 관리처분계획의 수립 등 조합 또는 조합원의 권리⋅의무와 관련된 후속 행위는 원칙적으로 소급하여 효력을 상실하게 된다. 따라서 당초 조합설립인가처분에 대한 무효확인 소송이 적법하게 계속되던 도중에 새로운 조합설립인가처분이 이루어졌다고 하더라도, 당초 조합설립인가처분이 취소 또는 철회되지 않은 채 조합이 여전히 당초 조합설립인가처분의 유효를 주장하고 있어 당초 조합설립인가처분의 효력이 소멸되었음이 객관적으로 확정되지 않은 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 조합원으로서 조합설립 시기 및 새로운 조합설립인가처분 전에 이루어진 후속 행위의 효력 등에 영향을 미치는 당초 조합설립인가처분에 관한 무효확인을 구할 소의 이익이 당연히 소멸된다고 볼 수는 없다.

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2012. 12. 13. 선고 2011두29144 판결 〔유원시설업허가처분등취소〕172

[1] 구 관광진흥법 제8조 제4항에 의한 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위 및 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제20조, 제27조에 의한 영업양수신고나 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설인수신고를 수리하는 관계 행정청의 행위가 항고소송의 대상인지 여부(적극)

[2] 행정청이 구 관광진흥법 또는 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률의 규정에 의하여 유원시설업자 또는 체육시설업자 지위승계신고를 수리하는 처분을 하는 경우, 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자에 대하여 행정절차법 제21조 제1항 등에서 정한 처분의 사전통지 등 절차를 거쳐야 하는지 여부(적극)

[1] 구 관광진흥법(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 개정되기 전의 것) 제8조 제4항에 의한 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도⋅양수인 사이에 이미 발생한 사법상 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다. 그리고 구 체육시설의 설치⋅이용에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 개정되기 전의 것) 제20조, 제27조의 각 규정 등에 의하면 체육시설업자로부터 영업을 양수하거나 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 수리하는 경우에는 종전 체육시설업자는 적법한 신고를 마친 체육시설업자의 지위를 부인당할 불안정한 상태에 놓이게 되므로, 그로 하여금 이러한 수리행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소할 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 맞는다.

[2] 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항 및 제2조 제4호의 각 규정에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때에는 당사자 등에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하며, 여기서 당사자란 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자를 의미한다. 한편 구 관광진흥법(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제2항, 제4항, 구 체육시설의 설치⋅이용에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법’이라 한다) 제27조 제2항, 제20조의 각 규정에 의하면, 공매 등의 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 주요한 유원시설업 시설의 전부 또는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수함으로써 유원시설업자 또는 체육시설업자의 지위를 승계한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 수리하는 경우에는 종전 유원시설업자에 대한 허가는 효력을 잃고, 종전 체육시설업자는 적법한 신고를 마친 체육시설업자의 지위를 부인당할 불안정한 상태에 놓이게 된다. 따라서 행정청이 구 관광진흥법 또는 구 체육시설법의 규정에 의하여 유원시설업자 또는 체육시설업자 지위승계신고를 수리하는 처분은 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자의 권익을 제한하는 처분이고, 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 보는 것이 타당하므로, 행정청이 그 신고를 수리하는 처분을 할 때에는 행정절차법 규정에서 정한 당사자에 해당하는 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자에 대하여 위 규정에서 정한 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다.

조 세

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2012. 12. 13. 선고 2010두9105 판결 〔종합부동산세부과처분취소〕176

[1] 구 종합부동산세법 제6조 제1항, 구 지방세법 제186조 제4호에서 도로법상 도로인 토지에 대해 예외적으로 재산세를 부과할 수 있도록 한 ‘당해 토지가 유료로 사용되는 경우’의 의미

[2] 국가 명의로 소유권보존등기가 경료되어 도로로 사용되어 오던 토지에 관하여 사정명의인 망 甲의 상속인 乙이 국가를 상대로 원인무효를 이유로 소유권보존등기 말소청구소송과 토지의 점유․사용으로 인한 부당이득반환 청구소송을 순차 제기하여 각 승소․확정판결을 받아 부당이득금을 지급받자 과세관청이 위 토지에 대해 종합부동산세 부과처분을 한 사안에서, 乙은 위 토지의 사실상 소유자로서 종합부동산세 납부의무가 있고 위 토지는 유료로 사용된 경우에 해당하여 종합부동산세 비과세대상에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 종합부동산세법(2008. 12. 26. 법률 제9273호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제186조 제4호, 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것) 제137조 제1항 제1호는 도로법상의 도로인 토지에 대하여는 재산세나 종합부동산세를 부과하지 아니하되, 당해 토지가 유료로 사용되는 경우에는 예외로 하도록 규정하고 있다. 이들 규정의 취지와 법문에서 유료의 개념에 아무런 제한을 가하지 아니한 점 등을 고려하면, 여기서 ‘유료로 사용되는 경우’라 함은 어떤 명목으로든 당해 토지의 사용에 대하여 대가가 지급되는 경우를 말하고, 그 사용이 대가적 의미를 갖는다면 사용기간의 장단이나 그 대가의 지급이 1회적인지 또는 정기적이거나 반복적인 것인지를 묻지 아니한다고 보아야 한다.

[2] 국가 명의로 소유권보존등기가 경료되어 지방도로로 사용되어 오던 토지에 관하여 사정명의인 망 甲의 상속인 乙이 국가를 상대로 원인무효를 이유로 소유권보존등기 말소청구소송을 제기하여 승소⋅확정판결을 받은 후 다시 국가를 상대로 토지의 점유⋅사용으로 인한 부당이득반환 청구소송을 제기하여 승소⋅확정판결을 받아 부당이득금을 지급받자 과세관청이 위 토지에 대해 종합부동산세 부과처분을 한 사안에서, 위 토지에 관하여 국가 명의로 원인무효인 소유권보존등기가 경료된 상태에서 국가가 이를 사실상 사용⋅수익하여 왔더라도, 乙이 제기한 소유권보존등기 말소청구소송에서 乙이 진정한 소유자임이 밝혀져 승소 확정판결을 받은 이상, 乙은 과세기준일 당시 위 토지에 대하여 소유자로서의 권능을 실제로 행사하였는지와 관계없이 위 판결 확정 전의 과세기간에 대하여도 사용⋅수익⋅처분권능을 행사할 수 있는 지위에 있는 자로서 사실상 소유자에 해당하여 위 토지에 대한 종합부동산세를 납부할 의무가 있고, 국가가 지급한 부당이득금은 위 토지의 이용대가로서 위 토지는 유료로 사용된 경우에 해당한다는 이유로 종합부동산세 비과세대상에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

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2012. 12. 13. 선고 2010두12033 판결 〔양도소득세경정거부처분취소〕179

구 주택건설촉진법에 의한 재건축조합의 조합원이 취득하게 되는 신축주택 등에 대한 조합원 수분양권을 조합원으로부터 양수한 양수인이 완공된 신축주택 등의 소유권을 취득한 후 제3자에게 신축주택 등을 양도하는 경우, 양도소득세 세율의 기준이 되는 자산의 보유기간

구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2호, 제2호의2, 제2항 본문, 구 소득세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19890호로 개정되기 전의 것) 제162조 제2항 규정들에 비추어 보면, 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되어 2003. 7. 1.부터 시행되기 전의 것)에 의한 재건축조합의 조합원이 당해 조합에 기존의 주택이나 대지를 제공하고 재건축사업계획에 따라 취득하게 되는 새로 건설되는 주택 및 부대⋅복리시설(이하 ‘신축주택 등’이라 한다)을 분양받을 권리를 조합원으로부터 양수한 양수인이 그 후 완공된 신축주택 등의 소유권을 취득하여 제3자에게 신축주택 등을 양도하는 경우에, 양도되는 자산은 완공된 후의 신축주택 등이므로, 특별한 사정이 없는 한 양도소득세 세율의 기준이 되는 자산의 보유기간은 당해 자산인 신축주택 등의 취득일부터 양도일까지라 할 것이다.

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2012. 12. 13. 선고 2011두1948 판결 〔취득세등부과처분취소〕182

[1] 구 지방세법 제288조 제2항 단서가 정하는 ‘정당한 사유’의 의미 및 판단 기준

[2] 비영리단체가 부동산을 취득할 당시 1년 내에 고유업무에 사용할 수 없는 법령상 장애사유가 있음을 알았거나 조금만 주의를 기울였더라면 쉽게 알 수 있었고 취득 후 1년 내에 당해 부동산을 고유업무에 사용하지 못한 것이 동일한 사유 때문인 경우, 그 법령상 장애사유는 당해 토지를 그 업무에 직접 사용하지 못한 것에 대한 정당한 사유가 될 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제288조 제2항 단서가 정하는 ‘정당한 사유’라고 함은 법령에 의한 금지⋅제한 등 그 본문에 규정된 비영리단체가 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였으나 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부사유도 포함하고, 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 비영리단체에 의하여 수행되는 사업의 공익성을 감안하여 취득세를 부과하지 아니하는 입법취지를 충분히 고려하면서 부동산의 취득목적에 비추어 그 고유업무에 직접 사용하는 데에 걸리는 준비기간의 장단, 고유업무에 사용할 수 없는 법령상⋅사실상의 장애사유 및 장애정도, 비영리단체가 부동산을 고유업무에 사용하기 위하여 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단할 것이다.

[2] 비영리단체가 법령에 의한 금지⋅제한 등 부동산을 취득할 당시 1년 내에 그 고유업무에 직접 사용할 수 없는 법령상의 장애사유가 있음을 알았거나, 설사 몰랐다고 하더라도 조금만 주의를 기울였더라면 그러한 장애사유의 존재를 쉽게 알 수 있었던 상황에서 부동산을 취득하였고, 취득 후 1년 내에 당해 부동산을 그 고유업무에 직접 사용하지 못한 것이 동일한 사유 때문이라면, 취득 전에 존재한 법령상의 장애사유가 충분히 해소될 가능성이 있었고 실제 그 해소를 위하여 노력하여 이를 해소하였는데도 예측하지 못한 전혀 다른 사유로 그 고유업무에 사용하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 법령상의 장애사유는 당해 토지를 그 업무에 직접 사용하지 못한 것에 대한 정당한 사유가 될 수 없다.

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2012. 12. 13. 선고 2011두3913 판결 〔부가가치세부과처분취소〕187

구 부가가치세법 제12조 제1항 제16호, 구 부가가치세법 시행령 제37조 제1호 후단 규정에 의하여 부가가치세가 면제되는 ‘학술연구단체 또는 기술연구단체가 학술연구 또는 기술연구와 관련하여 공급하는 용역’의 범위 및 이 법리가 1999. 12. 31. 대통령령 제16661호로 개정되기 전의 같은 법 시행령 제37조 제1호 후단이 부가가치세 면제 대상을 ‘학술연구단체 또는 기술연구단체가 공급하는 재화 및 용역’으로 규정하고 있었던 경우에도 적용되는지 여부(적극)

구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제12조 제1항 제16호, 구 부가가치세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19330호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제37조 제1호 후단 규정의 문언 내용과 취지, 그리고 관련 규정의 체계, 특히 법 제12조 제1항 제13호, 시행령 제35조 제2호 (라)목, 구 부가가치세법 시행규칙(2008. 4. 22. 기획재정부령 제12호로 개정되기 전의 것) 제11조의3 제3항이 부가가치세 면제 대상의 하나로 ‘개인⋅법인 또는 법인격 없는 사단⋅재단 기타 단체가 독립된 자격으로 공급하는 새로운 학술 또는 기술을 개발하기 위하여 행하는 새로운 이론⋅방법⋅공법 또는 공식 등에 관한 연구용역’을 별도로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 법 제12조 제1항 제16호, 시행령 제37조 제1호 후단의 규정에 의하여 부가가치세가 면제되는 ‘학술연구단체 또는 기술연구단체가 학술연구 또는 기술연구와 관련하여 공급하는 용역’의 범위에는 새로운 학술 또는 기술을 개발하기 위한 새로운 이론⋅방법⋅공법 또는 공식 등의 연구용역뿐만 아니라, 기존의 학술연구나 기술연구 결과의 타당성을 검토하고 그 내용을 수정⋅보완하기 위한 연구용역 등도 포함되지만, 단순히 기존의 학술연구나 기술연구 결과를 응용 또는 이용하는 용역은 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 1999. 12. 31. 대통령령 제16661호로 개정되기 전의 구 부가가치세법 시행령 제37조 제1호 후단이 법 제12조 제1항 제16호의 위임에 따른 부가가치세의 면제 대상을 ‘학술연구단체 또는 기술연구단체가 공급하는 재화 및 용역’으로 규정하고 있었던 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

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2012. 12. 13. 선고 2012두17865 판결 〔취득세등부과처분취소〕190

사업양수도에 따라 취득하는 사업용 재산에 대해 등록세와 취득세 면제를 규정한 구 조세특례제한법 제119조 제4항, 제120조 제5항의 취지 및 기존 사업장의 자산과 부채 중 일부가 사업양수도 대상에서 제외되는 경우 구 조세특례제한법 시행령 제29조 제4항의 ‘법인으로 전환하는 사업장의 순자산가액’의 의미

구 조세특례제한법(2009. 5. 21. 법률 제9671호로 개정되기 전의 것) 제119조 제4항, 제120조 제5항이 사업양수도에 따라 취득하는 사업용 재산에 대하여 등록세와 취득세를 면제하는 취지는, 개인이 권리⋅의무의 주체가 되어 경영하던 기업을 개인 기업주와 독립된 법인이 권리⋅의무의 주체가 되어 경영하도록 기업의 조직 형태를 변경하는 경우 실질적으로 동일한 사업주가 사업의 운영 형태만 바꾸는 것에 불과하여 재산 이전에 따르는 등록세, 취득세 등을 부과할 필요가 적다는 데에 있다. 이처럼 실질적으로 동일한 사업주가 사업의 운영 형태만 바꾼 것으로 평가되기 위해서는 사업양수도 대상의 순자산가액이 신설 법인에 그대로 승계되어야 한다. 사업양도인의 출자에 따른 신설 법인의 자본금이 그 순자산가액에 미달하면 신설 법인으로서는 사업양수도 대가를 지급할 재원이 부족하여 그 순자산가액의 일부가 사업양수도 대가 지급을 위해 유출될 수밖에 없어 신설 법인이 사업양수도 대상의 순자산가액을 그대로 승계할 수 없게 되는 점 등을 고려해 보면, 기존 사업장의 자산과 부채 중 일부가 사업양수도 대상에서 제외되는 경우에 구 조세특례제한법 시행령(2009. 6. 19. 대통령령 제21545호로 개정되기 전의 것) 제29조 제4항의 ‘법인으로 전환하는 사업장의 순자산가액’이란 기존 사업장의 순자산가액이 아니라 같은 조 제2항에 의한 사업양수도 대상에 포함된 것의 순자산가액을 의미한다고 해석함이 타당하다.

특 허

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2012. 12. 13. 선고 2011후958 판결 〔거절결정(상)〕193

[1] 상표법 제6조 제1항 제4호의 규정 취지와 현저한 지리적 명칭 등이 기술적 표장 등과 결합되어 있는 경우 그 사정만으로 위 법조항의 적용이 배제되는지 여부(원칙적 소극) 및 위 규정에서 말하는 ‘현저한 지리적 명칭’의 의미

[2] 甲 외국회사가 출원상표 “”를 출원하였으나 특허청이 출원상표가 상표법 제6조 제1항 제4호 등에 해당한다는 이유로 등록거절결정을 한 사안에서, 위 출원상표는 현저한 지리적 명칭인 ‘GEORGIA’로 인식될 것이어서 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당된다고 한 사례

[1] 상표법 제6조 제1항 제4호는 현저한 지리적 명칭⋅그 약어 또는 지도만으로 된 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다. 이와 같은 상표는 그 현저성과 주지성 때문에 상표의 식별력을 인정할 수 없어 어느 특정 개인에게만 독점사용권을 부여하지 않으려는 데 그 규정의 취지가 있다. 이에 비추어 보면, 상표법 제6조 제1항 제4호의 규정은 현저한 지리적 명칭, 그 약어 또는 지도만으로 된 표장에만 적용되는 것이 아니고, 현저한 지리적 명칭 등이 식별력 없는 기술적 표장 등과 결합되어 있는 경우라고 하더라도 그 결합에 의하여 본래의 현저한 지리적 명칭이나 기술적 의미 등을 떠나 새로운 관념을 낳는다거나 새로운 식별력을 형성하는 것이 아니라면 지리적 명칭 등과 기술적 표장 등이 결합된 표장이라는 사정만으로 위 법조항의 적용이 배제된다고 할 수 없다. 한편 위 규정에서 말하는 현저한 지리적 명칭이란 단순히 지리적, 지역적 명칭을 말하는 것일 뿐 특정상품과 지리적 명칭을 연관하여 그 지방 특산물의 산지표시로서의 지리적 명칭임을 요하는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 그 지리적 명칭이 현저하기만 하면 여기에 해당하고, 지정상품과 사이에 특수한 관계가 있음을 인식할 수 있어야만 하는 것은 아니다.

[2] 甲 외국회사가 출원상표 “”를 출원하였으나 특허청이 출원상표가 상표법 제6조 제1항 제4호 등에 해당한다는 이유로 등록거절결정을 한 사안에서, 위 표장 중 문자부분 ‘GEORGIA’는 아시아 북서부에 있는 국가인 그루지야의 영문 명칭 또는 미국 남동부 주의 명칭으로서 일반 수요자들에게 널리 알려져 있으므로 현저한 지리적 명칭에 해당하고, 커피 원두 도형은 커피 원두의 형상과 모양을 그대로 표시한 것에 불과하며, 찻잔 도형은 다소 도안화가 되어 있으나 찻잔 형상의 기본적인 형태를 유지하고 있어 일반 수요자들이 이를 출원상표의 지정상품 중 커피의 원두와 그 음용의 용도에 쓰이는 찻잔의 형상으로 직감할 수 있으므로 이들 도형부분은 커피와 관련하여 볼 때 식별력이 없고, 위 문자부분과 도형부분의 결합에 의하여 출원상표가 본래의 현저한 지리적 명칭이나 기술적 의미를 떠나 새로운 관념을 낳는다거나 새로운 식별력을 형성하는 것도 아니므로, 위 출원상표는 전체적으로 보아 일반 수요자들 사이에 주로 현저한 지리적 명칭인 ‘GEORGIA’로 인식될 것이어서 상표법 제6조 제1항 제4호가 규정하는 현저한 지리적 명칭만으로 된 표장에 해당된다고 한 사례.

형 사

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2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 〔횡령〕196

[1] 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 행하여진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 피고인이 甲과 체결한 명의신탁약정에 따라 甲이 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 甲의 허락 없이 이를 乙에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 甲에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.

[2] 피고인이 甲과 체결한 명의신탁약정에 따라 甲이 조합측으로부터 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 甲의 허락 없이 이를 乙에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 아파트 분양계약에서 매수인 명의의 대여는 甲과 피고인의 내부적인 관계에 불과하여 아파트 분양계약의 매수인 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 甲과 피고인의 명의대여관계를 알고 있었으므로 아파트 소유권은 매도인에게 있고, 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 甲은 달리 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없으므로 결국 피고인이 甲에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 12. 13. 선고 2010도10576 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관 한법률위반(개인정보누설등)〕199

[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조에서 정한 ‘정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀 누설’의 의미

[2] 피고인이 자신이 운영하는 인터넷 사이트 카페에 개인정보가 담겨 있는 ‘특정 종교 교인 명단’ 파일을 업로드하여 다른 회원들로 하여금 다운로드받아 볼 수 있게 함으로써 정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해․도용 또는 누설하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조에 규정된 타인의 비밀 누설 등에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제49조에 규정된 ‘정보통신망에 의하여 처리⋅보관 또는 전송되는 타인의 비밀 누설’이란 타인의 비밀에 관한 일체의 누설행위를 의미하는 것이 아니라, 정보통신망에 의하여 처리⋅보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나, 그 비밀이 위와 같은 방법으로 취득된 것을 알고 있는 사람이 그 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위만을 의미하는 것으로 제한하여 해석함이 타당하다. 이러한 해석이 형벌법규의 해석 법리, 정보통신망법의 입법 목적과 규정 체제, 정보통신망법 제49조의 입법 취지, 비밀 누설행위에 대한 형사법의 전반적 규율 체계와의 균형 및 개인정보 누설행위에 대한 정보통신망법 제28조의2 제1항과의 관계 등 여러 사정에 비추어 정보통신망법 제49조의 본질적 내용에 가장 근접한 체계적⋅합리적 해석이기 때문이다.

[2] 피고인이 자신이 운영하는 인터넷 사이트 카페에 개인정보가 담겨 있는 ‘특정 종교 교인 명단’ 파일을 업로드하여 이에 접속하는 다른 회원들로 하여금 이를 다운로드받아 볼 수 있게 함으로써 정보통신망에 의하여 처리⋅보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해⋅도용 또는 누설하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 설령 위 명단이 타인의 비밀에 해당하여 보호받을 필요성이 인정된다 하더라도 원래 정보통신망에 의하여 처리⋅보관 또는 전송되던 것을 정보통신망을 침해하는 방법 등으로 명단의 작성자나 관리자의 승낙 없이 취득한 것이라는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 피고인의 행위가 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조에 규정된 정보통신망에 의하여 처리⋅보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해⋅도용 또는 누설한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

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2012. 12. 13. 선고 2011도6797 판결 〔상표법위반(변경된 죄명: 부정경쟁방지 및영업비밀보호에관한법률위반)〕203

상품의 판매 당시 구매자는 그 출처를 혼동하지 않았으나 구매자로부터 상품을 양수하거나 구매자가 지니고 있는 상품을 본 제3자 등 일반 수요자의 관점에서 혼동할 우려가 있는 경우, 그러한 상품표지를 사용하거나 상품표지를 사용한 상품을 판매하는 등의 행위가 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목에서 정한 ‘타인의 상품과 혼동하게 하는 행위’에 해당하는지 여부(적극)

상품의 품질과 가격, 판매장소, 판매방법이나 광고 등 판매 당시의 구체적 사정 때문에 그 당시 구매자는 상품의 출처를 혼동하지 아니하였더라도, 구매자로부터 상품을 양수하거나 구매자가 지니고 있는 상품을 본 제3자가 상품에 부착된 상품표지 때문에 상품의 출처를 혼동할 우려가 있는 등 일반 수요자의 관점에서 상품의 출처에 관한 혼동의 우려가 있다면 그러한 상품표지를 사용하거나 상품표지를 사용한 상품을 판매하는 등의 행위는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘타인의 상품과 혼동하게 하는 행위’에 해당한다.

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2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결 〔공용물건손상⋅도로교통법위반(무면허 운전)⋅공무집행방해⋅상해⋅도로교통법위반(음주측정거부)〕205

[1] 경찰관직무집행법 제4조 제1항에서 정한 ‘술에 취한 상태’의 의미 및 위 조항에 따른 경찰관의 보호조치를 필요로 하는 피구호자에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 따른 보호조치 요건이 갖추어지지 않았음에도 경찰관이 범죄수사를 목적으로 피의자에 해당하는 사람을 위 조항의 피구호자로 삼아 의사에 반하여 경찰관서에 데려간 경우, 위법한 체포에 해당하는지 여부

[3] 음주측정을 위하여 운전자를 강제로 연행할 때 준수하여야 하는 절차를 위반한 경우 위법한 체포에 해당하는지 여부(적극) 및 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구에 불응한 행위를 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[4] 화물차 운전자인 피고인이 경찰의 음주단속에 불응하고 도주하였다가 다른 차량에 막혀 더 이상 진행하지 못하게 되자 운전석에서 내려 다시 도주하려다 경찰관에게 검거되어 지구대로 보호조치된 후 음주측정요구를 거부하였다고 하여 도로교통법 위반(음주측정거부)으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인을 지구대로 데려간 행위를 적법한 보호조치라고 할 수 없고, 그와 같이 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수는 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 선고한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[1] 경찰관직무집행법 제4조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 규정하는 술에 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명⋅신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 피구호자에 대한 보호조치는 경찰 행정상 즉시강제에 해당하므로, 그 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 발동⋅행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 이 사건 조항의 ‘술에 취한 상태’란 피구호자가 술에 만취하여 정상적인 판단능력이나 의사능력을 상실할 정도에 이른 것을 말하고, 이 사건 조항에 따른 보호조치를 필요로 하는 피구호자에 해당하는지는 구체적인 상황을 고려하여 경찰관 평균인을 기준으로 판단하되, 그 판단은 보호조치의 취지와 목적에 비추어 현저하게 불합리하여서는 아니 되며, 피구호자의 가족 등에게 피구호자를 인계할 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 경찰관서에서 피구호자를 보호하는 것은 허용되지 않는다.

[2] 경찰관직무집행법 제4조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 보호조치 요건이 갖추어지지 않았음에도, 경찰관이 실제로는 범죄수사를 목적으로 피의자에 해당하는 사람을 이 사건 조항의 피구호자로 삼아 그의 의사에 반하여 경찰관서에 데려간 행위는, 달리 현행범체포나 임의동행 등의 적법 요건을 갖추었다고 볼 사정이 없다면, 위법한 체포에 해당한다고 보아야 한다.

[3] 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서 의미를 가지는데, 도로교통법상 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상 강제처분에 관한 형사소송법상 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구까지 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다.

[4] 화물차 운전자인 피고인이 경찰의 음주단속에 불응하고 도주하였다가 다른 차량에 막혀 더 이상 진행하지 못하게 되자 운전석에서 내려 다시 도주하려다 경찰관에게 검거되어 지구대로 보호조치된 후 2회에 걸쳐 음주측정요구를 거부하였다고 하여 도로교통법 위반(음주측정거부)으로 기소된 사안에서, 당시 피고인이 술에 취한 상태이기는 하였으나 술에 만취하여 정상적인 판단능력이나 의사능력을 상실할 정도에 있었다고 보기 어려운 점, 당시 상황에 비추어 평균적인 경찰관으로서는 피고인이 경찰관직무집행법 제4조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 보호조치를 필요로 하는 상태에 있었다고 판단하지 않았을 것으로 보이는 점, 경찰관이 피고인에 대하여 이 사건 조항에 따른 보호조치를 하고자 하였다면, 당시 옆에 있었던 피고인 처(妻)에게 피고인을 인계하였어야 하는데도, 피고인 처의 의사에 반하여 지구대로 데려간 점 등 제반 사정을 종합할 때, 경찰관이 피고인과 피고인 처의 의사에 반하여 피고인을 지구대로 데려간 행위를 적법한 보호조치라고 할 수 없고, 나아가 달리 적법 요건을 갖추었다고 볼 자료가 없는 이상 경찰관이 피고인을 지구대로 데려간 행위는 위법한 체포에 해당하므로, 그와 같이 위법한 체포 상태에서 이루어진 경찰관의 음주측정요구도 위법하다고 볼 수밖에 없어 그에 불응하였다고 하여 피고인을 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수는 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 선고한 원심판결에 이 사건 조항의 보호조치에 관한 법리를 오해하여 위법한 체포상태에서의 도로교통법 위반(음주측정거부)죄 성립에 관한 판단을 그르친 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 12. 13. 선고 2012도11505 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관 한법률위반⋅게임산업진흥에관한법률위반⋅정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법 률위반(정보통신망침해등)〕211

‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제32조 제1항 제7호에서 정한 ‘환전’에 ‘게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위’ 외에 ‘게임결과물을 교부하고 돈을 수령하는 행위’도 포함되는지 여부(적극)

‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라고 한다) 제32조 제1항 제7호는 “누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유⋅무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니된다”고 정하고 있다. 여러 사정을 종합하여 보면, 위 조항이 정한 ‘환전’에는 ‘게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위’뿐만 아니라 ‘게임결과물을 교부하고 돈을 수령하는 행위’도 포함되는 것으로 해석함이 상당하고, 이를 지나친 확장해석이나 유추해석이라고 할 수 없다.