판례공보요약본2007.02.15.(268호)
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- 8. 25. 선고 2006다22050 판결 〔토지인도〕263
채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)
채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.
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- 1. 11. 선고 2003다11820 판결 〔수익증권환매대금〕264
[1] 증권투자신탁업법 부칙(1998. 9. 16.) 제2조 단서가 판매회사에 청구하여 이루어지는 환매에 대하여도 적용되는지 여부(적극)
[2] 공사채형 투자신탁이 혼합형 투자신탁으로 분리․전환된 후 위 투자신탁에 적용되던 약관을 개정한 것이 증권투자신탁업법 부칙(1998. 9. 16.) 제2조 단서의 ‘신탁약관의 제정 또는 변경’에 해당하지 않으므로 위 투자신탁의 수익증권 환매청구에 대하여 개정 전 증권투자신탁업법이 적용된다고 본 사례
[3] 구 증권투자신탁업법이 적용되는 투자신탁 약관의 해석상 판매회사가 수익자의 환매청구에 따라 자신의 재산으로 환매대금을 지급할 의무가 있다고 본 사례
[1] 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정된 증권투자신탁업법은 개정 전과는 달리 수익자로부터 환매청구를 받은 판매회사로 하여금 위탁회사에 대하여 환매에 응할 것을 요구하도록 규정하고 있는바(제7조 제4항), 위탁회사에 대한 환매청구와 판매회사에 대한 환매청구를 달리 취급할 이유가 없다. 따라서 같은 법 부칙 제2조 단서에서 ‘이 법 시행 당시의 위탁회사에 대한 수익증권의 환매에 관하여는’이라는 표현을 사용하고 있으나, 위 규정은 단순히 위탁회사에 청구하여 이루어지는 환매뿐 아니라 판매회사에 청구하여 이루어지는 환매에 대하여도 적용된다.
[2] 공사채형 투자신탁이 혼합형 투자신탁으로 분리․전환된 후 위 투자신탁에 적용되던 약관이 금융감독위원회의 승인을 받아 개정된 사안에서, 위 약관의 개정이 증권투자신탁업법 부칙(1998. 9. 16.) 제2조 단서의 ‘신탁약관의 제정 또는 변경’에 해당하지 않으므로, 위 투자신탁의 수익증권 환매청구에 대하여 개정 전 증권투자신탁업법이 적용된다고 본 사례.
[3] 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것)이 적용되는 투자신탁 약관의 해석상 위 투자신탁에서 환매의 당사자는 판매회사와 수익자이고 판매회사는 수익자의 환매청구에 따라 자신의 재산으로 환매대금을 지급할 의무가 있고, 위 약관이 개정 전의 약관과 달리 수익증권 환매에 대하여 수익자로부터 환매청구를 받은 판매회사에게 일부해지를 위탁회사에게 반드시 요청해야 할 의무를 부과하고 있더라도 이는 판매회사와 위탁회사 사이의 관계를 규율한 것으로서 판매회사의 재산에 의한 환매의무를 부정하는 것은 아니라고 본 사례.
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- 1. 11. 선고 2004다23523 판결 〔경계확정〕269
토지의 사정 당시 소유자를 달리하던 토지들이 분필 또는 합필되지 않은 채 사정 당시 등록된 그대로인 경우, 토지 경계의 확정 기준(=사정 당시 등록된 지적도상의 경계)
토지의 사정 당시 소유자를 달리하던 토지들이 분필 또는 합필되지 않은 채 사정 당시 등록된 그대로인 경우, 사정이 당연 무효라는 등 특별한 사정이 없는 이상 각 토지의 경계는 사정 당시 등록된 지적공부인 지적도상의 경계에 따라야 한다.
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- 1. 11. 선고 2005다28082 판결 〔손해배상(기)〕270
[1] 기업체의 대규모 분식회계사실을 밝히지 못한 외부감사인의 회계감사상의 과실과 그 기업체가 발행한 기업어음을 매입하는 방식으로 여신을 제공한 금융기관의 손해 사이에 인과관계가 인정되는지 여부(적극)
[2] 대규모 분식회계가 있음을 모른 채 기업어음을 회전매입하는 방식으로 기업체에 여신을 제공해 온 금융기관이 기업체의 자금에 의한 여신 회수가 사실상 불가능한 상태에서 정책적인 고려 아래 회전매입을 계속한 경우, 대규모 분식회계가 행하여진 재무제표에 대한 외부감사인의 회계감사상의 과실과 금융기관의 기업어음 매입으로 인한 손해 사이에 인과관계가 단절되는지 여부(소극)
[3] 대우전자 주식회사의 분식회계를 밝히지 못한 외부감사인에 대하여 제기된 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 민법 제766조 제1항의 단기소멸시효의 기산점을 증권선물위원회의 외부감사인 등에 대한 징계건의 또는 그에 따른 재경부장관의 징계처분이 이루어진 때로 본 사례
[1] 기업체의 재무제표 및 이에 대한 외부감사인의 회계감사 결과를 기재한 감사보고서는 대상 기업체의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 증권거래소 등을 통하여 일반에 공시되고 기업체의 신용도와 상환능력 등의 기초자료로서 그 기업체가 발행하는 회사채 및 기업어음의 신용등급평가와 금융기관의 여신 제공 여부의 결정에 중요한 판단근거가 된다. 따라서 대규모 분식회계에 의한 재무제표의 감사와 관련하여 외부감사인에게 중요한 감사절차를 수행하지 아니하거나 소홀히 하여 그 주의의무를 위반한 감사상의 과실이 있었다면, 분식회계사실을 밝히지 못한 그와 같은 과실의 결과로서 기업체가 발행하는 기업어음이 신용평가기관으로부터 적정한 신용등급을 얻었고 그에 따라 금융기관이 위 기업어음을 매입하는 방식으로 여신을 제공하기에 이르렀다고 봄이 상당하고, 위와 같은 재무상태가 제대로 밝혀진 상황에서라면 금융기관이 여신을 제공함에 있어서 고려할 요소로서 ‘재무제표에 나타난 기업체의 재무상태’ 외의 다른 요소들, 즉 상환자원 및 사업계획의 타당성, 채권의 보전방법, 거래실적 및 전망, 기업체의 수익성, 사업성과, 기업분석 및 시장조사 결과 등도 모두 극히 저조한 평가를 받을 수밖에 없으므로, 이러한 ‘재무제표에 나타난 기업체의 재무상태’ 외의 요소들이 함께 고려된다는 사정을 들어 여신 제공 여부의 판단이 달라졌으리라고 볼 수 없다.
[2] 금융기관이 기업체와 기업어음 한도거래 약정을 체결하고 일정 기간 동안 기업어음의 만기 도래시마다 회전매입하는 방식으로 여신을 제공하기로 여신계약을 체결하였는데 그 계약이 대규모 분식으로 말미암은 것이어서 금융기관이 그러한 사정을 알았더라면 그대로 여신을 제공하지 아니하였으리라고 인정되는 경우, 최초의 여신계약 당시에 이미 회전매입을 거절하기에 충분하다고 볼 만한 사정이 발생하여 있는 경우에는 기업체의 자금에 의한 여신 회수가 사실상 불가능하여 정책적 고려 아래 회전매입을 계속한 것은 실질적으로 종전 기업어음의 만기 연장에 불과하며 이로써 종전의 손해가 소멸하고 새로운 손해가 발생한다고 볼 수 없다. 왜냐하면 그 상태에서 회전매입을 중단하고 여신을 회수한다는 것은 당초 매입하지 않았어야 할 기업어음을 매입한 이래 그 직전까지 계속 회전매입함으로 말미암아 이미 발생한 손해를 회복하는 것을 의미할 뿐이기 때문이다. 따라서 최종 회전매입결정이 분식회계가 이루어진 사업연도의 재정건전성과 무관한 정책적 고려에 의하여 이루어졌다 하더라도, 대규모 분식회계가 행하여진 재무제표에 대한 외부감사인의 회계감사상의 과실과 금융기관의 기업어음 매입으로 인한 손해 사이에 인과관계가 단절되지는 않는다.
[3] 대우전자 주식회사의 분식회계를 밝히지 못한 외부감사인에 대하여 제기된 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서, 대우전자 주식회사를 포함한 대우그룹 전체 계열사에 대한 회계법인들의 심사 결과 발표시점 또는 그에 따른 구조조정방안 발표시점에서는 그 실시기준과 외부감사의 기업회계기준이 서로 달라 위 실사 결과의 차이가 분식회계로 인한 것인지 또는 분식회계를 밝혀내지 못한 것이 외부감사인의 주의의무위반에 해당하는지를 원고가 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 보기 어려워, 민법 제766조 제1항의 단기소멸시효의 기산점을 증권선물위원회의 외부감사인 등에 대한 징계건의 또는 그에 따른 재경부장관의 징계처분이 이루어진 때로 본 사례.
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- 1. 11. 선고 2005다47175 판결 〔추심금〕275
[1] 준소비대차에 있어 기존채무와 신채무의 동일성의 의미
[2] 기존채무에 채권가압류가 마쳐진 후에 이루어진 준소비대차의 효력
[3] 가압류채무자가 가압류에 반하는 처분행위를 한 경우, 가압류채권자가 그 처분행위의 효력을 긍정할 수 있는지 여부(적극)
[4] 준소비대차가 기존채권에 대한 자신의 가압류에 반하여 무효임을 전제로 기존채권에 대한 추심을 마친 가압류채권자가 이제 다시 준소비대차가 유효함을 전제로 신채권에 대한 추심을 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(적극)
[1] 준소비대차는 기존채무를 소멸하게 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 경개와 동일하지만 경개에 있어서는 기존채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에 있어서는 원칙적으로 동일성이 인정되는바, 이때 신채무와 기존채무의 소멸은 서로 조건을 이루어 기존채무가 부존재하거나 무효인 경우에는 신채무는 성립하지 않고 신채무가 무효이거나 취소된 때에는 기존채무는 소멸하지 않았던 것이 되고, 기존채무와 신채무의 동일성이란 기존채무에 동반한 담보권, 항변권 등이 당사자의 의사나 그 계약의 성질에 반하지 않는 한 신채무에도 그대로 존속한다는 의미이다.
[2] 기존채무에 대하여 채권가압류가 마쳐진 후 채무자와 제3채무자 사이에 준소비대차 약정이 체결된 경우, 준소비대차 약정은 가압류된 채권을 소멸하게 하는 것으로서 채권가압류의 효력에 반하므로, 가압류의 처분제한의 효력에 따라 채무자와 제3채무자는 준소비대차의 성립을 가압류채권자에게 주장할 수 없고, 다만 채무자와 제3채무자 사이에서는 준소비대차가 유효하다.
[3] 가압류채무자가 가압류에 반하는 처분행위를 한 경우 그 처분의 유효를 가압류채권자에게 주장할 수 없지만, 이러한 가압류의 처분제한의 효력은 가압류채권자의 이익보호를 위하여 인정되는 것이므로 가압류채권자는 그 처분행위의 효력을 긍정할 수도 있다.
[4] 준소비대차에 관한 법리에 비추어 신채권의 성립은 기존채권의 소멸을 전제로 하는 것으로서 두 채권이 법적 평가에서 완전히 동일한 채권이라고 할 수는 없다고 하더라도 적어도 같은 당사자와의 관계에서 두 채권이 동시에 양립할 수는 없는바, 가압류채권자가 이미 위 준소비대차가 기존채권에 대한 자신의 가압류의 효력에 반하는 것으로 ‘가압류채권자에 대한 관계에서는 무효’임을 전제로 하여 신채권이 공제되지 않은 기존채권 전액에 대한 추심을 마친 경우, 가압류채권자가 이번에는 위 준소비대차가 채무자와 제3채무자 사이에서는 유효하므로 ‘가압류채권자에 대한 관계에서도 유효’함을 전제로 하여 신채권에 대한 추심을 주장하는 것은 금반언 내지 신의칙에 반하여 원칙적으로 허용될 수 없다.
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- 1. 11. 선고 2005다56940 판결 〔손해배상(기)등〕280
[1] 장물로서 나중에 제권판결이 선고된 무기명채권의 매수인이 매도인에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상을 구하는 경우, 매수인이 매입 당시 증권예탁결제원에 채권의 사고신고 접수 여부를, 발행인에게 위조 여부를 각 확인하였다면, 그 채권에 대한 공시최고절차 진행 여부를 확인하지 않았다는 점을 들어 매도인의 손해배상책임을 제한할 수 있는지 여부(소극)
[2] 예탁대상유가증권이 아닌 무기명채권의 발행인이 사고신고를 받은 경우, 이를 접수하여 대외적으로 공시하여야 하는지 여부(한정 소극) 및 예탁대상유가증권이 아닌 경우에도 사고신고를 접수하여 관리하는 내부규정을 두고 이에 따라 사고신고를 처리한 경우, 신의칙 위반에 의한 불법행위를 구성하는지 여부(한정 소극)
[1] 매매 당시 제권판결을 위한 공시최고절차가 진행중이던 무기명채권이 나중에 제권판결의 선고로 무효가 된 경우, 하자 없는 완전한 매매목적물을 이전할 급부의무를 부담하는 매도인은 매수인에게 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하는바, 매수인이 위 채권을 매입할 당시 증권예탁결제원에 채권에 대하여 사고신고가 접수되었는지 여부를 조회하고 발행인에게 위조 여부까지 확인하여 아무런 이상을 발견하지 못한 이상, 매수인은 위 채권의 관할법원에 공시최고절차가 진행중인지 여부까지 조회하여 보아야 할 주의의무가 없으므로, 매수인이 공시최고절차의 진행 여부를 확인하지 않았음을 이유로 매도인의 손해배상책임을 제한하는 것은 신의칙과 공평의 원칙에 반한다.
[2] 예탁대상유가증권이 아닌 무기명채권의 발행인이 전 소지인임을 주장하는 자로부터 채권증서를 분실 또는 도난당하였다는 취지의 사고신고를 받았다 하더라도 법령상 근거나 별도의 약정이 없는 한 신고인의 일방적 통보에 불과한 위 사고신고를 접수하여 관리하거나 대외적으로 공시하는 등의 조치를 취하여야 할 의무를 부담하지 아니하고, 다만 발행인이 예탁대상유가증권이 아닌 경우에도 사고신고를 접수하여 관리하는 내부규정을 두고 이를 이행하여 온 경우에는 신의칙상 그에 따른 사고신고처리를 하여야 할 의무를 부담한다고 볼 여지가 없지 않으나 그러한 경우에도 내부규정에 부합하지 않는 사고신고까지 접수하여 관리하여야 할 신의칙상 의무는 없으므로(예탁대상유가증권이 아닌 경우에는 발행인이 증권예탁결제원을 통하여 공시를 할 수도 없다), 발행인의 내부규정이 현저히 불합리하다거나 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 발행인이 내부규정에 따라 사고신고를 처리하였다면 그것이 신의칙 위반에 의한 불법행위를 구성한다고 할 수 없다.
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- 1. 11. 선고 2005다76500 판결 〔대여금〕284
구 파산법 제349조 제6호에서 정한 ‘파산자가 악의로 채권자명부에 기재하지 아니한 청구권’의 의미 및 파산자가 과실로 그 존재를 알지 못하여 기재하지 아니한 채권이 위 청구권에 해당하는지 여부(소극)
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제349조 제6호에서 정한 ‘파산자가 악의로 채권자명부에 기재하지 아니한 청구권’은 파산자가 면책결정 이전에 채권의 존재 사실을 알면서도 이를 채권자명부에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채권자명부에 기재하지 않은 데에 과실이 있는지 여부를 불문하고 파산자가 채권의 존재 사실을 알지 못한 때에는 여기에 해당하지 아니한다.
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- 1. 11. 선고 2006다50055 판결 〔근저당권설정등기말소〕286
[1] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력(한정 유효)
[2] 무효등기의 유용에 관한 묵시적 합의 내지 추인이 인정되는 경우
[3] 근저당권설정등기가 채권자 아닌 제3자 명의로 경료된 후 채권자가 근저당권이전의 부기등기를 경료받은 경우, 위 근저당권설정등기가 실체관계에 부합하는지 여부(한정 적극)
[4] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의로 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서, 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다고 한 사례
[1] 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 관하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다.
[2] 무효등기의 유용에 관한 합의 내지 추인은 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 위와 같은 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고 그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 한다.
[3] 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바, 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다.
[4] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의의 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서, 채권자는 위 부기등기가 경료된 시점에 비로소 근저당권을 취득하는데, 부기등기의 순위가 주등기의 순위에 의하도록 되어 있는 부동산등기법 제6조 제1항에 따라 등기부상으로는 채권자가 위 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 시점에 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로, 결국 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다고 한 사례.
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- 1. 11. 선고 2006다64245 판결 〔임금등〕289
[1] 지급된 임금이 최저임금법상 최저임금에 미달하는지 여부의 판단 방법
[2] 근속기간에 따라 일률적으로 정해진 금액을 매월 정기적으로 지급하되, 결근일수만큼 일할 계산된 금액을 공제하고 지급한 근속수당이 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입된다고 본 사례
[3] 주급제 또는 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 주휴수당이 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입되는지 여부(적극) 및 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호 및 제3호에 정한 ‘1주 또는 월의 소정 근로시간 수’의 의미
[4] 근로자와 사용자가 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입되지 않는 임금을 최저임금의 적용을 위한 임금의 범위에 산입하여 최저임금에 미달하는 부분을 보전하기로 약정한 경우 그 임금 약정의 효력(무효)
[1] 지급된 임금이 최저임금법상 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금 또는 수당을 제외한 임금액과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다.
[2] 근속기간에 따라 일률적으로 정해진 금액을 매월 정기적으로 지급하되, 결근일수만큼 일할 계산된 금액을 공제하고 지급한 근속수당은 소정의 근로시간 또는 근로일에 대하여 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이고 근로자의 생활보조 또는 복리후생을 위한 성질의 임금이 아니므로, 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금 또는 수당에 해당하지 않는다는 이유로 위 근속수당이 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입된다고 본 사례.
[3] 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 ‘1주 또는 월의 소정 근로시간 수’로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있는바, 주급제 또는 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 주휴수당은 소정의 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이어서 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정하는 ‘비교대상 임금에 산입되지 않는 임금 또는 수당’에 해당한다고 볼 수 없으므로 최저임금의 적용을 위한 임금을 산정함에 있어 주휴수당을 가산하여야 하며, 또한 주휴수당 이외에 주별 또는 월별로 지급된 다른 수당들을 시간에 대한 임금으로 산정함에 있어서는 주휴수당 관련 근로시간을 고려할 필요가 없으므로 여기에서 말하는 ‘1주 또는 월의 소정 근로시간’은 근로기준법 제20조에서 정한 근로시간을 말하고 이는 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제3호, 제4호에 의해 산정되는 ‘1주 또는 월의 통상임금 산정기준시간수’와 같을 수는 없다.
[4] 근로자와 사용자가 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입되지 않는 임금을 최저임금의 적용을 위한 임금의 범위에 산입하여 최저임금에 미달하는 부분을 보전하기로 약정한 경우 그 임금 약정은 최저임금법 제6조 제3항에 반하여 무효이다.
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- 1. 12. 선고 2005다57752 판결 〔손해배상(기)〕292
[1] 헌법 제45조에 정한 국회의원의 면책특권의 규정 취지 및 국회의원의 직무상 발언과 관련한 면책특권의 범위
[2] 국회의원이 국회 예산결산위원회 회의장에서 법무부장관을 상대로 대정부질의를 하던 중 대통령 측근에 대한 대선자금 제공 의혹과 관련하여 이에 대한 수사를 촉구하는 과정에서 한 발언이 국회의원의 면책특권의 대상이 된다고 본 사례
[1] 헌법 제45조에서 규정하는 국회의원의 면책특권은 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데 그 취지가 있다. 이러한 면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언 내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 될 수는 없지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다.
[2] 국회의원이 국회 예산결산위원회 회의장에서 법무부장관을 상대로 대정부질의를 하던 중 대통령 측근에 대한 대선자금 제공 의혹과 관련하여 이에 대한 수사를 촉구하는 과정에서 한 발언이 국회의원의 면책특권의 대상이 된다고 본 사례.
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- 1. 12. 선고 2006다43330 판결 〔보험금청구권확인〕294
[1] 자동차보험약관에 상법 제724조 제1항과 같은 내용의 지급거절조항이 있는 경우, 보험자가 피보험자의 보험금청구를 거절할 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 피해자가 피보험자들을 상대로 제기한 손해배상 청구소송에서 손해배상금을 지급하라는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우에도 피해자가 피보험자들로부터 실제 배상을 받기 전에는 보험자가 상법 제724조 제1항 및 자동차보험약관상 지급거절조항에 따라 피보험자들의 보험금지급청구를 거절할 수 있는지 여부(적극)
[1] 보험회사의 자동차보험약관상 상법 제724조 제1항의 내용과 같이 피보험자가 제3자에게 손해배상을 하기 전에는 피보험자에게 보험금을 지급하지 않는다는 내용의 지급거절조항을 두고 있지 않다면 보험자는 그 약관에 의하여 상법 제724조 제1항의 지급거절권을 포기한 것으로 보아야 하지만, 만약 약관에 명시적으로 지급거절조항을 두고 있다면 달리 지급거절권을 포기하거나 이를 행사하지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 보험자는 상법 제724조 제1항 및 지급거절조항에 의하여 피보험자의 보험금지급청구를 거절할 권리가 있다.
[2] 피해자가 피보험자들을 상대로 제기한 손해배상 청구소송에서 손해배상금을 지급하라는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우에도 자동차보험약관상 “보험자는 손해배상청구권자가 손해배상을 받기 전에는 보험금의 전부 또는 일부를 피보험자에게 지급하지 않으며, 피보험자가 지급한 손해배상액을 초과하여 지급하지 않습니다”는 지급거절조항이 있다면, 보험자는 피해자가 피보험자들로부터 실제 배상을 받기 전에는 상법 제724조 제1항 및 위 지급거절조항에 따라 피보험자들의 보험금지급청구를 거절할 수 있다.
| 일반행정 |
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- 1. 11. 선고 2004두8538 판결 〔토지수용이의재결처분취소〕297
[1] 위법한 처분을 취소해도 원상회복이 불가능한 경우, 그 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)
[2] 도시계획시설사업의 시행자가 실시계획에서 정한 사업시행기간 내에 토지에 대한 수용재결 신청을 한 경우, 토지수용위원회가 사업시행기간이 경과한 이후에도 위 신청에 따른 수용재결을 할 수 있는지 여부(적극)
[3] 도시계획시설사업의 시행자가 실시계획에서 정한 사업시행기간 내에 토지에 대한 수용재결 신청을 하였으나 그 신청을 기각하는 내용의 이의재결이 이루어져 그 취소를 구하던 중 사업시행기간이 경과한 경우, 이의재결의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)
[4] 토지수용위원회가 그 사업인정이 취소되지 아니한 사업의 시행을 불가능하게 하는 내용의 재결을 행할 수 있는지 여부(소극)
[1] 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호․구제하고자 하는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.
[2] 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제68조, 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제17조 등 관계 규정을 종합하면, 도시계획시설사업의 시행자는 늦어도 인가․고시된 도시계획시설사업 실시계획에서 정한 사업시행기간 내에 사법상의 계약에 의하여 도시계획시설사업에 필요한 타인 소유의 토지를 양수하거나 수용재결의 신청을 하여야 하고, 도시계획시설사업의 시행자가 그 사업시행기간 내에 토지에 대한 수용재결 신청을 하였다면 그 신청은 사업시행기간이 경과하였다 하더라도 여전히 유효하므로, 토지수용위원회는 사업시행기간이 경과한 이후에도 위 신청에 따른 수용재결을 할 수 있다.
[3] 도시계획시설사업의 시행자가 도시계획시설사업의 실시계획에서 정한 사업시행기간 내에 토지에 대한 수용재결 신청을 하였다면, 그 신청을 기각하는 내용의 이의재결의 취소를 구하던 중 그 사업시행기간이 경과하였다 하더라도, 이의재결이 취소되면 도시계획시설사업 시행자의 신청에 따른 수용재결이 이루어질 수 있어 원상회복이 가능하므로 위 사업시행자로서는 이의재결의 취소를 구할 소의 이익이 있다.
[4] 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)은 수용․사용의 일차 단계인 사업인정에 속하는 부분은 사업의 공익성 판단으로 사업인정기관에 일임하고 그 이후의 구체적인 수용․사용의 결정은 토지수용위원회에 맡기고 있는바, 이와 같은 토지수용절차의 2분화 및 사업인정의 성격과 토지수용위원회의 재결사항을 열거하고 있는 같은 법 제29조 제2항의 규정 내용에 비추어 볼 때, 토지수용위원회는 행정쟁송에 의하여 사업인정이 취소되지 않는 한 그 기능상 사업인정 자체를 무의미하게 하는, 즉 사업의 시행이 불가능하게 되는 것과 같은 재결을 행할 수는 없다.
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- 1. 11. 선고 2006두14537 판결 〔노인주거복지시설설치신고반려처분취 소〕301
구 노인복지법에 의한 유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정관청이 그 수리 여부를 결정하기 위하여 심사할 대상의 범위
구 노인복지법(2005. 3. 31. 법률 제7452호로 개정되기 전의 것)의 목적과 노인주거복지시설의 설치에 관한 법령의 각 규정들 및 노인복지시설에 대하여 각종 보조와 혜택이 주어지는 점 등을 종합하여 보면, 노인복지시설을 건축한다는 이유로 건축부지 취득에 관한 조세를 감면받고 일반 공동주택에 비하여 완화된 부대시설 설치기준을 적용받아 건축허가를 받은 자로서는 당연히 그 노인복지시설에 관한 설치신고 당시에도 당해 시설이 노인복지시설로 운영될 수 있도록 조치하여야 할 의무가 있고, 따라서 같은 법 제33조 제2항에 의한 유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정관청으로서는 그 유료노인복지주택의 시설 및 운영기준이 위 법령에 부합하는지와 아울러 그 유료노인복지주택이 적법한 입소대상자에게 분양되었는지와 설치신고 당시 부적격자들이 입소하고 있지는 않은지 여부까지 심사하여 그 신고의 수리 여부를 결정할 수 있다.
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- 1. 11. 선고 2006두15035 판결 〔자동차운전면허취소처분취소〕303
음주운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈중알코올농도를 기초로 위드마크 공식만을 적용하여 산출한 혈중알코올농도 수치가 운전면허취소 등 행정처분의 기준이 될 수 있는지 여부(한정 소극)
음주운전 시각이 혈중알코올농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 상황에 속하는지 아니면 최고치에 이른 후 하강하고 있는 상황에 속하는지 확정할 수 없고 오히려 상승하는 상황에 있을 가능성이 농후한 경우에는, 그 음주운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 혈중알코올농도 측정시점으로부터 역추산하여 음주운전 시점의 혈중알코올농도를 확인할 수는 없으므로, 위와 같은 경우 그러한 위드마크 공식만을 적용한 역추산 방식에 의하여 산출해 낸 혈중알코올농도 수치는 해당 운전자에 대한 운전면허취소 등 행정처분의 기준이 될 수 없다.
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- 1. 12. 선고 2004두7146 판결 〔시정명령등취소청구〕305
[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률이 불공정거래행위의 행위유형으로 들고 있는 ‘이익제공강요’ 및 ‘불이익제공’의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되지 아니한 상태에서 이루어진 시정명령 등 행정처분이 적법한지 여부(소극)
[2] 대규모소매업체의 납품업자들에 대한 각종 비용부담행위, 반품행위 및 서면계약서 미교부행위와 관련된 공정거래위원회의 시정명령이 그 대상이 되는 행위들의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되었다고 할 수 없어 위법하다고 한 사례
[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항은 불공정거래행위의 하나로 그 제4호에서 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 들고, 법 제23조 제2항에 따른 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호는 법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 행위유형으로서, (나)목에서 ‘이익제공강요’를 들면서 ‘거래상대방에게 자기를 위하여 금전․물품․용역 기타의 경제상 이익을 제공하도록 강요하는 행위’를, (라)목에서 ‘불이익제공’을 들면서 이를 ‘(가)목 내지 (다)목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위’라고 규정하고 있는바, 법 제2조 제1호 소정의 사업자가 법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (나)목 및 (라)목 소정의 행위를 하였음을 이유로 공정거래위원회가 법 제24조 소정의 시정명령 등 행정처분을 하기 위해서는 그 대상이 되는 ‘이익제공강요’ 및 ‘불이익제공’의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되어야 하고, 그러하지 아니한 상태에서 이루어진 그 시정명령 등 행정처분은 위법하다.
[2] 대규모소매업체의 납품업자들에 대한 각종 비용부담행위, 반품행위 및 서면계약서 미교부행위와 관련된 공정거래위원회의 시정명령이 그 대상이 되는 행위들의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되었다고 할 수 없어 위법하다고 한 사례.
| 세 무 |
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- 1. 11. 선고 2005두8627 판결 〔양도소득세경정청구에대한거부처분취 소〕309
- 12. 29. 개정된 조세특례제한법 부칙 제25조 제2항의 ‘종전의 … 제80조 …의 규정에 의하여 토지 등을 양도한 경우’의 의미
- 12. 29. 개정된 조세특례제한법 부칙 제25조 제2항은 “이 법 시행 당시 종전의 … 제80조 …의 규정에 의하여 토지 등을 양도한 경우에 양도소득세 …에 관한 감면․이월과세․과세이연 및 추징에 관하여는 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있는바, 위 조항은 위 개정된 조세특례제한법의 시행 전에 종전 규정의 세액감면혜택을 신뢰하여 양도계약을 체결하였으나 위 법 시행 후 2003. 12. 31. 이전에 대금이 청산되어 일반적 적용례에 관한 부칙 제2조로는 그 신뢰가 보호되지 아니하는 결과가 발생할 수 있는 경우에 납세의무자의 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전 규정을 적용하도록 하는 특별규정으로 봄이 상당하므로, 위 부칙 제25조 제2항의 ‘종전의 … 제80조 …의 규정에 의하여 토지 등을 양도한 경우’란 ‘토지소유자가 조세특례제한법이 2001. 12. 29. 개정되기 전에 국민주택건설용지의 양도계약을 체결하였으나 개정된 위 법 시행 후 2003. 12. 31. 이전에 대금을 청산한 경우’를 의미한다.
| 특 허 |
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- 1. 12. 선고 2005후3017 판결 〔등록무효(특)〕310
[1] 구 특허법 제36조의 적용에 있어 두 발명이 물건의 발명과 방법의 발명으로 서로 발명의 범주가 다르다고 하여 ‘동일한 발명’이 아니라고 단정할 수 있는지 여부(소극)
[2] 구 특허법 제36조 제3항 등의 적용에 있어 출원이 경합된 상태에서 사후 권리자가 등록된 특허권이나 실용신안권 중 하나를 포기하였다고 하여 경합출원으로 인한 하자가 치유되는지 여부(소극)
[1] 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것) 제36조를 적용하기 위한 전제로서 두 발명이 서로 동일한 발명인지 여부는 대비되는 두 발명의 실체를 파악하여 따져보아야 할 것이지 표현양식에 따른 차이에 따라 판단할 것은 아니므로, 대비되는 두 발명이 각각 물건의 발명과 방법의 발명으로 서로 발명의 범주가 다르다고 하여 곧바로 동일한 발명이 아니라고 단정할 수 없다.
[2] 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것) 제36조 제3항 등의 적용에 있어 특허권이나 실용신안권의 포기에 의하여 경합출원의 하자가 치유되어 제3자에 대한 관계에서 특허권의 효력을 주장할 수 있다고 보는 것은 명문의 근거가 없을 뿐만 아니라 권리자가 포기의 대상과 시기를 임의로 선택할 수 있어 권리관계가 불확정한 상태에 놓이게 되는 등 법적 안정성을 해칠 우려가 있는 점, 특허권이나 실용신안권의 포기는 그 출원의 포기와는 달리 소급효가 없음에도 결과적으로 그 포기에 소급효를 인정하는 셈이 되어 부당하며, 나아가 특허권 등의 포기는 등록만으로 이루어져 대외적인 공시방법으로는 충분하지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 출원이 경합된 상태에서 등록된 특허권이나 실용신안권 중 어느 하나에 대하여 사후 권리자가 그 권리를 포기하였다고 하더라도 경합출원으로 인한 하자가 치유된다고 보기는 어렵다.
| 형 사 |
| 18 |
- 1. 11. 선고 2004도3870 판결 〔관세법위반․전자상거래등에서의소비자 보호에관한법률위반〕313
[1] 화주가 물품을 수입하면서 수입신고를 하지 않고, 고용한 사람들로 하여금 각자의 휴대품인 양 가장하여 세관 검색대를 통관하게 하는 방법으로 수입하는 경우에 관세법상 무신고수입죄가 성립하는지 여부(적극)
[2] 관세법상 무신고수입죄의 죄수 및 수개의 무신고수입행위를 경합범으로 기소하는 경우 공소사실의 특정방법
[3] 관세법상 밀수품 취득․보관죄의 죄수 및 수개의 밀수품 취득․보관행위를 경합범으로 기소하는 경우 공소사실의 특정방법
[1] 화주가 물품을 수입하면서 수입신고를 하지 않고 여러 사람들을 고용하여 그들로 하여금 각자의 휴대품인 양 가장하여 세관 검색대를 통관하게 하는 방법으로 수입하는 것은 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 무신고수입죄에 해당한다.
[2] 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 무신고수입죄는 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보를 그 보호법익으로 하므로, 물품을 신고하지 아니하고 수입하는 경우에는 그 수입시마다 당해 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보라는 법익이 침해되어 별도로 구성요건이 충족되는 것이어서 각각의 수입시마다 1개의 죄가 성립하고, 수개의 무신고수입행위를 경합범으로 기소하는 경우에는 각 행위마다 그 일시와 장소 및 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 공소사실을 기재하여야 한다.
[3] 관세법 제274조 제1항 제1호에 의한 밀수품 취득․보관죄는 각 취득행위 또는 보관행위마다 1개의 죄가 성립하고, 수개의 밀수품 취득․보관행위를 경합범으로 기소하는 경우에는 각 행위마다 그 일시와 장소 및 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 공소사실을 기재하여야 한다.
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- 1. 11. 선고 2006도4498 판결 〔사기․절도〕317
[1] 자동차, 중기에 관하여 명의신탁관계가 인정될 수 있는지 여부(적극)
[2] 자동차 명의신탁관계에서 제3자가 명의수탁자로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 명의신탁자 몰래 가져간 경우, 위 제3자와 명의수탁자의 공모․가공에 의한 절도죄의 공모공동정범이 성립한다고 한 사례
[3] 자동차의 명의수탁자가 명의신탁 사실을 고지하지 않고, 나아가 자신 소유라는 말을 하면서 자동차를 제3자에게 매도하고 이전등록까지 마쳐 준 경우, 매수인에 대한 사기죄가 성립하는지 여부(소극)
[1] 자동차나 중기(또는 건설기계)의 소유권의 득실변경은 등록을 함으로써 그 효력이 생기고 그와 같은 등록이 없는 한 대외적 관계에서는 물론 당사자의 대내적 관계에 있어서도 그 소유권을 취득할 수 없는 것이 원칙이지만, 당사자 사이에 그 소유권을 그 등록 명의자 아닌 자가 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 내부관계에 있어서는 그 등록 명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다.
[2] 자동차 명의신탁관계에서 제3자가 명의수탁자로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 인감증명 등을 교부받아 위 승용차를 명의신탁자 몰래 가져간 경우, 위 제3자와 명의수탁자의 공모․가공에 의한 절도죄의 공모공동정범이 성립한다고 한 사례.
[3] 부동산의 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 매도하고 매매를 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우, 명의신탁의 법리상 대외적으로 수탁자에게 그 부동산의 처분권한이 있는 것임이 분명하고, 제3자로서도 자기 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 무슨 실질적인 재산상의 손해가 있을 리 없으므로 그 명의신탁 사실과 관련하여 신의칙상 고지의무가 있다거나 기망행위가 있었다고 볼 수도 없어서 그 제3자에 대한 사기죄가 성립될 여지가 없고, 나아가 그 처분시 매도인(명의수탁자)의 소유라는 말을 하였다고 하더라도 역시 사기죄가 성립하지 않으며, 이는 자동차의 명의수탁자가 처분한 경우에도 마찬가지이다.
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- 1. 11. 선고 2006도5288 판결 〔범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 위반〕321
[1] 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄에 있어서 고의의 내용
[2] 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄에 있어서 실행의 착수 시기
[3] 은행강도 범행으로 강취할 돈을 송금받을 계좌를 개설한 것만으로는 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다고 한 사례
[1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호에 의하여 특정범죄를 조장하거나 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하는 행위를 한 자를 처벌하기 위해서는 그 행위자가 자신이 은닉하려고 한 재산이 같은 법 제2조 제2호 내지 제4호에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하였을 것을 필요로 하나, 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위한 위 법률의 입법목적(제1조)과 구성요건의 형식에 비추어 그러한 인식은 당해 재산이 같은 법 제2조 제2호 내지 제4호에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하는 정도로 충분하고 반드시 그 범죄의 종류나 구체적 내용까지 알아야 하는 것은 아니다.
[2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호에서 정한 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 미수범으로 처벌하려면 그 실행에 착수한 것으로 인정되어야 하고, 위와 같은 은닉행위의 실행에 착수하는 것은 범죄수익 등이 생겼을 때 비로소 가능하므로, 아직 범죄수익 등이 생기지 않은 상태에서는 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 실행에 착수하였다고 인정하기 어렵다.
[3] 은행강도 범행으로 강취할 돈을 송금받을 계좌를 개설한 것만으로는 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
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- 1. 11. 선고 2006도7092 판결 〔공직선거법위반〕324
[1] 공직선거법 제86조 제3항 및 제4항의 해석방법
[2] 차기 지방선거에 출마 예정인 지방자치단체장이 선거 전에 지방의회 의원 전원의 세미나 출장을 앞두고 의장을 직접 방문하여 세미나 지원경비를 지급한 행위는 공직선거법 제86조 제3항 및 제4항 제2호 위반행위에 해당하고, 그 위법성이 배제되지 않는다고 한 사례
[1] 공직선거법 제86조 제3항 및 제4항에 의하면, 지방자치단체의 장은 선거구역이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 선거의 후보자가 되고자 하는 경우에는 선거일 전 1년(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지, 그 외의 선거의 경우에는 선거일 전 60일(선거일 전 60일 후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 공직선거법 제112조 제2항 제4호에 규정된 직무상의 행위와 관련하여 그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 소속직원 또는 선거구민에게 명목 여하를 불문하고 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위를 하여서는 아니 되고(제86조 제3항 본문), 다만 그 직무상의 행위와 관련하여 지방자치단체가 당해 지방자치단체의 장의 임기개시일 전부터 정기적으로 행하여 오거나 위 금지기간의 개시일 전에 대상․방법․범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 따라 정기적으로 행하여 온 행위는 예외적으로 허용되나(제86조 제3항 단서), 그러한 행위라도 당해 지방자치단체의 장이 참석한 장소 또는 행사에서 행하는 경우 등 제86조 제4항이 규정한 경우에는 ‘그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법’에 해당하는 것으로 보는 한편, 제86조 제3항 단서가 적용되지 아니하여 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다.
[2] 차기 지방선거에 출마 예정인 지방자치단체장이 선거 전에 지방의회 의원 전원의 세미나 출장을 앞두고 의장을 직접 방문하여 인사를 나누고 그 기회에 세미나 지원경비 명목으로 예산으로 책정된 금원을 지급한 행위는 공직선거법 제86조 제3항 및 제4항 제2호 위반행위에 해당하고, 그 위법성이 배제되지 않는다고 한 사례.
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- 1. 11. 선고 2006도7228 판결 〔강도강간미수(인정된 죄명 : 강제추 행)〕327
[1] 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있는 요건
[2] 경찰이 증인과 가족의 실거주지를 방문하지 않은 상태에서 전화상으로 증인의 모(母)로부터 법정에 출석케 할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐이고, 검사가 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울이지 않은 경우, 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 한 사례
[1] 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다.
[2] 경찰이 증인과 가족의 실거주지를 방문하지 않은 상태에서 전화상으로 증인의 모(母)로부터 법정에 출석케 할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐이고, 검사가 기록상 확인된 증인의 휴대전화번호로 연락하여 법정 출석의사가 있는지를 확인하는 등의 방법으로 출석을 적극적으로 권유․독려하는 등 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울이지 않은 경우, 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 한 사례.
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- 1. 12. 선고 2006도5696 판결 〔횡령․사문서위조․위조사문서행사․공 문서부정행사․도로교통법위반(무면허운전)․사기․폭력행위등처벌에관한법률위반 (공동상해)〕329
[1] 원심판결 선고 후에 비로소 별개의 범죄에 대하여 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 경우, 형사소송법 제383조 제1호나 제2호의 상고이유가 존재하는지 여부(소극)
[2] 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 감면할 수 있도록 개정된 형법 제39조 제1항이 시행된 후에 항소심판결이 선고되고, 그 후에 별개의 범죄에 대하여 징역형을 선고한 판결이 확정된 경우, 형사소송법 제383조 제1호나 제2호의 상고이유가 존재하는지 여부(소극)
[1] 사후심인 상고심은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호의 상고이유인 ‘판결에 영향을 미친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반이 있을 때’ 여부를 원심판결 당시를 기준으로 판단하는 것이 원칙이므로, 원심판결 선고 후에 비로소 별개의 범죄에 대하여 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정되었다면 원심판결이 형법 제39조 제1항을 적용하지 않은 것을 위법하다고 볼 수 없는 것이고, 형사소송법 제383조 제2호의 상고이유인 ‘판결 후 형의 폐지나 변경이 있는 때’는 원심판결 후 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지되거나 변경된 경우를 뜻하는 것이고 법령의 개폐 없이 단지 형을 감경하거나 면제할 수 있는 사유가 되는 사실이 발생한 것에 불과한 경우는 이에 포함되지 않는 것이다.
[2] 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 그 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 형법 제39조 제1항이 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정․시행된 후에 원심판결이 선고되고, 피고인의 별개의 범죄에 대하여 징역형을 선고한 판결이 원심판결 선고 후에 이르러 비로소 확정된 경우에는, 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호나 제2호에서 정한 상고이유 중 어느 것도 존재하지 않는다.