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판례공보요약본2007.03.01.(269호)

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판례공보요약본2007.03.01.(269호)

민 사
1
  1. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 〔가처분이의〕<‘소리바다’ 사건>333

[1] 저작권법상 복제권의 침해에 있어서 과실에 의한 방조가 가능한지 여부(적극) 및 방조자에게 필요한 인식의 정도

[2] ‘소리바다’ 이용자들에 의한 음반제작자들의 저작인접권 침해행위에 대하여 그 서비스 제공자가 방조책임을 부담한다고 한 사례

[3] 저작권법이 보호하는 재산권의 침해가 발생하였으나 그 권리자가 스스로 저작권법 제91조의 침해정지청구권을 행사하지 않는 경우, 그 재산권의 독점적인 이용권자가 권리자를 대위하여 위 침해정지청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

[4] 임시의 지위를 정하는 가처분이 필요한지 여부의 판단 기준 및 가처분 인용결정에 따라 권리의 침해가 중단되었다는 사정만으로 종래의 가처분이 보전의 필요성을 잃게 되는지 여부(소극)

[1] 저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 타인의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접․간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 복제권 침해행위를 미필적으로만 인식하는 방조도 가능함은 물론 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것인바, 과실에 의한 방조의 경우에 있어 과실의 내용은 복제권 침해행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말하고, 위와 같은 침해의 방조행위에 있어 방조자는 실제 복제권 침해행위가 실행되는 일시나 장소, 복제의 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며 실제 복제행위를 실행하는 자가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다.

[2] ‘소리바다’ 서비스 제공자는 그 이용자들이 음반제작자들의 저작인접권을 침해하리라는 사정을 미필적으로 인식하였거나 적어도 충분히 예견할 수 있었음에도 불구하고 소리바다 프로그램을 개발하여 무료로 나누어 주고 소리바다 서버를 운영하면서 그 이용자들에게 다른 이용자들의 접속정보를 제공함으로써, 이용자들이 음악 CD로부터 변환한 MPEG-1 Audio Layer-3(MP3) 파일을 Peer-To-Peer(P2P) 방식으로 주고받아 복제하는 방법으로 저작인접권 침해행위를 실행하는 것을 용이하게 하였으므로 그에 대한 방조책임을 부담한다고 한 사례.

[3] 저작권법은 특허법이 전용실시권제도를 둔 것과는 달리 침해정지청구권을 행사할 수 있는 이용권을 부여하는 제도를 마련하고 있지 아니하여, 이용허락계약의 당사자들이 독점적인 이용을 허락하는 계약을 체결한 경우라도 그 이용권자가 독자적으로 저작권법상의 침해정지청구권을 행사할 수는 없다. 따라서 이용허락의 목적이 된 저작권법이 보호하는 재산권의 침해가 발생하는 경우에도 그 권리자가 스스로 침해정지청구권을 행사하지 아니하는 때에는 독점적인 이용권자로서는 이를 대위하여 행사하지 아니하면 달리 자신의 권리를 보전할 방법이 없을 뿐만 아니라, 저작권법이 보호하는 이용허락의 대상이 되는 권리들은 일신전속적인 권리도 아니어서 독점적인 이용권자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 권리자를 대위하여 저작권법 제91조에 기한 침해정지청구권을 행사할 수 있다.

[4] 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 경우에 허용되는 응급적․잠정적인 처분이므로, 이러한 가처분이 필요한지 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송의 승패의 예상, 기타 여러 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것인바, 가처분신청을 인용하는 결정에 따라 권리의 침해가 중단되었다고 하더라도 가처분 채무자들이 그 가처분의 적법 여부에 대하여 다투고 있는 이상 권리 침해의 중단이라는 사정만으로 종래의 가처분이 보전의 필요성을 잃게 되는 것이라고는 할 수 없다.

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  1. 1. 25. 선고 2005다26284 판결 〔소유권이전등기〕336

관습법상 분재청구권의 소멸시효

민법 시행 전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 여러 명 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2을 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있고 이에 대응하여 차남 이하의 중자는 호주인 장남에 대하여 분재를 청구할 권리가 있는바, 위와 같은 관습법상의 분재청구권은 일반적인 민사채권과 같이 권리자가 분가한 날부터 10년이 경과하면 소멸시효가 완성된다.

3
  1. 1. 25. 선고 2006다60625 판결 〔보증채무금〕338

채권자가 동일한 채무자에게 수개의 대출을 하면서 신용보증기금으로부터 수개의 신용보증을 받은 경우, 채권자가 그 중 하나의 대출에 관하여는 신용보증사고통지를 해태하였지만 그 외의 대출에 관하여는 통지기한 내에 신용보증사고통지를 하였다면 신용보증기금은 후자에 관한 보증책임의 면책을 주장할 수 없다고 한 사례

채권자가 동일한 채무자에게 수개의 대출을 하면서 신용보증기금으로부터 수개의 신용보증을 받은 경우, 신용보증기금이 대출보증약정과 관련하여 채권자에 대하여 면책을 주장하기 위하여는 부분보증 대출보증약관에서 정하는 신용보증사고가 발생하였음에도 채권자가 약관에 정해진 통지기한까지 신용보증기금에게 신용보증사고통지를 하지 않았어야 하는 것인데, 채권자가 상업어음할인대출에 관한 신용보증사고는 위 통지기한이 지난 후에 통지하였으나 일반자금대출에 관하여는 위 통지기한 내에 통지하였으므로 신용보증기금은 채권자에게 일반자금대출에 관한 보증책임에 대하여 신용보증사고통지의 지연을 이유로 면책을 주장할 수 없다고 한 사례.

4
  1. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 〔구상금〕340

[1] 근로자가 동일한 사업주에 의하여 고용된 동료 근로자의 행위로 인하여 업무상 재해를 입은 경우, 그 동료 근로자가 산업재해보상보험법 제54조 제1항 본문에서의 ‘제3자’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준

[3] 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항 및 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에 대하여 직접 손해배상책임을 지는 책임보험자가 항상 산업재해보상보험법 제54조 제1항 본문에 정한 ‘제3자’에 포함되는지 여부(적극)

[1] 산업재해보상보험법 제54조(제3자에 대한 구상권) 제1항 본문에서의 ‘제3자’라 함은 피재(被災) 근로자와 산업재해보상보험관계가 없는 자로서 피재 근로자에 대하여 불법행위 등으로 인한 손해배상책임을 지는 자를 말하나, 근로자가 동일한 사업주에 의하여 고용된 동료 근로자의 행위로 인하여 업무상 재해를 입은 경우에 그 동료 근로자는 보험가입자인 사업주와 함께 직․간접적으로 재해근로자와 산업재해보상보험관계를 가지는 자로서 위 ‘제3자’에서 제외된다.

[2] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회․경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 산업재해보상보험법 제54조 제1항 본문에 규정된 제3자라 함은 보험자, 보험가입자(사업주) 및 해당 수급권자를 제외한 자로서 피해 근로자와 산업재해보상보험관계가 없는 자로 피해 근로자에 대하여 불법행위책임 내지 자동차손해배상 보장법이나 민법 또는 국가배상법의 규정에 의한 손해배상책임을 지는 자를 말한다. 나아가 교통사고의 가해자에 대하여 자동차손해배상 보장법 제3조에 의한 손해배상책임이 발생한 경우, 자동차손해배상 보장법 제9조 및 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 책임보험자에 대한 직접청구권은 피해자가 책임보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권으로서 가해자에 대한 손해배상청구권과는 별개의 권리라 할 것이므로, 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항 및 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에 대하여 직접 손해배상책임을 지는 책임보험자는 교통사고의 가해자가 산업재해보상보험법상 제3자에 해당되는지 여부와 상관없이 제3자에 포함된다.

5
  1. 1. 25. 선고 2005다67223 판결 〔가처분이의〕344

[1] 음반의 제명(題名)이 자타상품의 식별표지로서 기능하는 경우

[2] 자타상품의 식별표지로서 기능하는 음반의 제명(題名)에 화체된 업무상의 신용이나 고객흡인력의 귀속 주체(=음반의 제작․판매자)

[3] 상표권의 행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건

[4] 시리즈 편집음반의 “”라는 제명(題名)이 거래자나 일반 수요자 사이에 특정인의 상품을 표시하는 식별표지로서 인식되고 있고, 그 제명에 음반 제작․판매자의 신용과 고객흡인력이 화체되어 있다고 본 사례

[5] 시리즈 편집음반의 “”라는 제명(題名 )이 자타상품의 식별표지로서 기능하고 있음에도 불구하고 “”와 같이 구성된 등록상표를 출원․등록하여 위 제명의 선사용자의 음반 제작․판매의 금지를 구하는 것은 등록상표에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용될 수 없다고 본 사례

[1] 음반의 제명(題名)은 특별한 사정이 없는 한 그 음반에 수록된 해당 저작물의 창작물로서의 명칭 내지는 그 내용을 함축적으로 나타내는 것이어서 상품의 출처를 표시하는 기능을 하기 어려운 경우가 대부분이나, 음반은 일반 유체물과 마찬가지로 독립된 거래의 대상이 되는 ‘상품’이므로, 음반의 종류 및 성격, 음반의 제명이 저작물의 내용 등을 직접적으로 표시하는지 여부 및 실제 사용 태양, 동일 제명이 사용된 후속 시리즈 음반의 출시 여부, 광고․판매 실적 및 기간 등 구체적․개별적 사정 여하에 따라 음반의 제명이 일반 수요자에게 상품의 출처를 표시하고 자기의 업무에 관계된 상품과 타인의 업무에 관계된 상품을 구별하는 표지로서 인식되는 때에는, 그 음반의 제명은 단순히 창작물의 내용을 표시하는 명칭에 머무르지 않고 자타상품의 식별표지로서 기능한다.

[2] 자타상품의 식별표지로서 기능하는 음반의 제명(題名)에 화체된 업무상의 신용이나 고객흡인력 등은 음반의 제작․판매자가 투여한 자본과 노력 등에 의하여 획득되는 것이므로, 이러한 무형의 가치는 특별한 사정이 없는 한 음반에 수록된 저작물의 저작자가 아니라 음반의 제작․판매자에게 귀속된다.

[3] 상표권자가 당해 상표를 출원․등록하게 된 목적과 경위, 상표권을 행사하기에 이른 구체적․개별적 사정 등에 비추어, 상대방에 대한 상표권의 행사가 상표사용자의 업무상의 신용 유지와 수요자의 이익 보호를 목적으로 하는 상표제도의 목적이나 기능을 일탈하여 공정한 경쟁질서와 상거래 질서를 어지럽히고 수요자 사이에 혼동을 초래하거나 상대방에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위배되는 등 법적으로 보호받을 만한 가치가 없다고 인정되는 경우에는, 그 상표권의 행사는 비록 권리행사의 외형을 갖추었다 하더라도 등록상표에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용될 수 없고, 상표권의 행사를 제한하는 위와 같은 근거에 비추어 볼 때 상표권 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없어야 한다는 주관적 요건을 반드시 필요로 하는 것은 아니다.

[4] 기존의 국내 가요들 중에서 일부를 선곡하여 수록한 진한커피 시리즈 편집음반은 특정 저작자의 창작물이라기보다는 그 음반 제작․판매자의 기획 상품이라는 성격이 짙고, 각 편집음반의 전면 상단에 일정한 도형과 색채를 가미하고 영문자를 부기하여 동일한 형태로 계속 사용된 “”라는 제명(題名) 역시 각 편집음반의 내용 등을 직접적으로 표시하는 것이 아니며, 위 진한커피 시리즈 편집음반의 판매기간 및 판매실적 등에 비추어 위 “진한커피”라는 제명은 이미 ‘편집음반’ 상품과 관련하여서는 단순히 창작물의 내용을 표시하는 명칭에 머무르지 않고 거래자나 일반 수요자 사이에 특정인의 상품을 표시하는 식별표지로서 인식되기에 이르렀으므로 그 “진한커피” 제명에는 음반 제작․판매자의 신용과 고객흡인력이 화체되어 있다고 본 사례.

[5] 시리즈 편집음반의 “”라는 제명(題名)이 자타상품의 식별표지로서 기능하고 있음에도 불구하고 위 제명의 선사용자인 음반 제작․판매자의 동의나 허락없이 “”와 같이 구성된 등록상표를 출원․등록한 다음 그 상표권에 기하여 위 음반 제작․판매자가 ‘진한커피’ 제명을 사용하여 출시한 음반의 제작․판매 금지 등을 구하는 것은 위 음반 제작․판매자의 자본과 노력 등에 의하여 획득되어 “진한커피” 제명에 화체된 신용 등에 편승하여 이익을 얻을 목적으로 위 등록상표를 출원․등록한 것을 기화로 오히려 그 신용 등의 정당한 귀속 주체인 위 음반 제작․판매자로부터 그 신용 등을 빼앗아 자신의 독점하에 두려는 행위이므로, 이러한 상표권 행사는 상표제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없고, 비록 상표권의 행사라는 외형을 갖추었다 하더라도 등록상표에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용될 수 없다고 본 사례.

일반행정
6
  1. 1. 25. 선고 2004두7610 판결 〔시정명령및과징금부과처분취소〕349

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항[별표]제10호에서 정한 ‘부당한 자금․자산․인력의 지원행위’의 의미와 그 판단 기준

[2] 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 여부의 판단 기준

[3] 부당지원행위에 대한 과징금부과기준인 ‘지원금액’의 의미 및 산정방법

[4] 부당지원행위로서의 해외채권의 매입행위, 전환사채의 전환권행사행위 및 유상증자 참여행위가 그에 대한 과징금부과기준인 지원금액을 산출하기 어려운 경우에 해당한다고 본 사례

[5] 지원주체가 부당지원행위에 관한 규정 시행 전 제공한 자금을 회수하지 않고 있다가 위 규정 시행 후 변제기를 적극적으로 연장해 주는 것과 같은 새로운 자금지원행위라고 볼 만한 행위를 한 경우 자금지원행위에 해당하는지 여부(적극)

[6] ‘현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’하는 것이 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에서 정한 ‘현저히 유리한 조건의 거래’에 해당하는지 여부(적극) 및 그 판단 기준

[7] 회사채 중개행위 및 광고비 대지급행위가 부당지원행위에 해당할 수 있다고 본 사례

[8] 지원금액의 산정에 있어 개별정상금리가 일반정상금리를 하회하지 않을 것으로 인정되는 특별한 사정이 없는 경우, 일반정상금리를 정상금리로 적용할 수 있는지 여부(소극)

[9] 거래행위가 지원객체에 현저히 유리한 조건인지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리의 의미와 기업어음을 중개기관을 통하여 인수하는 형태의 지원행위에 있어 정상할인율과 비교하여야 할 실제할인율 및 지원금액의 산정 기준

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제10호의 각 규정을 종합하면, 부당한 자금․자산․인력의 지원행위라 함은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금․대여금․인력․부동산․유가증권․무체재산권 등을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’를 말하며, 여기서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 할 것인바, 지원주체가 지원객체를 지원하기 위한 목적으로서 지원행위를 하되 지원주체와 지원객체 사이의 직접적이고 현실적인 자산거래나 자금거래행위라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자를 매개하여 자산거래나 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 지원객체에게 실질적으로 경제상 이익이 귀속되는 경우는 지원행위에 해당한다.

[2] 지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호, 제2항, 제24조의2, 같은 법 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제10호 등 각 규정의 내용에 비추어 보면, 부당지원행위에 대한 과징금부과기준인 ‘지원금액’은 지원주체가 지원객체에게 제공하는 경제적 급부의 정상가격에서 그에 대한 대가로 지원객체로부터 받는 경제적 반대급부의 정상가격을 차감한 금액을 말하고, ‘정상가격’은 지원주체와 지원객체 사이에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격을 말한다.

[4] 부당지원행위로서의 해외채권의 매입행위, 전환사채의 전환권행사행위 및 유상증자 참여행위가 그에 대한 과징금부과기준인 지원금액을 산출하기 어려운 경우에 해당한다고 한 사례.

[5] 부당지원행위 금지제도의 입법 취지와 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호, 제2항, 같은 법 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제10호 (가)목의 규정을 종합하면, 자금을 지원할 의도로 자산이나 용역 등의 거래로 인한 대가인 자금을 변제기 이후에도 회수하지 아니하여 지원객체로 하여금 그 자금을 운용하도록 함으로써 금융상의 이익을 얻게 하는 것과 같은 부작위행위도 자금지원행위에 포함되지만, 부당지원행위에 관한 규정이 1997. 4. 1.부터 시행되었으므로 그 자금의 변제기가 위 규정이 시행되기 이전인 경우에는 위 규정 시행 이후에 지원주체가 적극적으로 변제기를 연장하는 것과 같은 새로운 자금지원행위를 하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에 자금지원행위에 해당한다.

[6] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호는 ‘현저히 유리한 조건으로 거래’하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 지원행위로 규정하고 있고, 같은 조 제2항의 위임에 기한 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호는 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 지원행위로 규정하고 있는바, 거래의 조건에는 거래되는 상품 또는 역무의 품질, 내용, 규격, 거래수량, 거래횟수, 거래시기, 운송조건, 인도조건, 결제조건, 지불조건, 보증조건 등이 포함되고 그것이 자금, 자산, 인력 거래라고 하여 달리 볼 것은 아니며, 거래규모는 거래수량에 관한 사항으로서 거래조건에 포함된다고 할 수 있고 현실적인 관점에서 경우에 따라서는 유동성의 확보 자체가 긴요한 경우가 적지 않음에 비추어 현저한 규모로 유동성을 확보할 수 있다는 것 자체가 현저히 유리한 조건의 거래가 될 수 있으므로, ‘현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’하는 것도 같은 법 제23조 제1항 제7호 소정의 ‘현저히 유리한 조건의 거래’의 하나라고 볼 수 있을 것이지만, 현저한 규모의 거래라 하여 바로 과다한 경제상 이익을 준 것이라고 할 수 없고 현저한 규모의 거래로 인하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부는 지원성 거래규모 및 급부와 반대급부의 차이, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 한다.

[7] 회사채 중개행위 및 광고비 대지급행위가 부당지원행위의 요건을 충족하는 경우에는 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있다고 한 사례.

[8] 한국은행이 발표하는 시중은행의 매월 말 평균 당좌대출금리(일반정상금리)는 당좌대출계약을 기초로 한 일시적 단기성 대출금리로서 정상적인 기업어음 대출금리 등 일반대출금리보다 일반적으로 높기 때문에, 개별정상금리가 일반정상금리를 하회하지 않을 것으로 인정되는 특별한 사정이 없는 한 개별정상금리를 산정하기 어렵다는 이유만으로 바로 일반정상금리를 정상금리로 적용할 수는 없다.

[9] 기업어음 인수와 같은 특정한 자금 또는 자산거래에서 실제적용금리와 정상금리를 비교하는 것은, 당해 거래행위가 지원객체에게 ‘현저히 유리한 조건’인지 여부와 그로 인하여 지원객체가 속한 관련시장에서 경쟁을 제한하거나 경제력 집중을 야기하는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하기 위한 것이므로, 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 의미하고, 기업어음을 중개기관을 통하여 인수한 경우에 정상할인율과 비교하여야 할 실제할인율은 지원객체에게 제공되는 자금의 실제할인율인 기업어음의 발행할인율을 기준으로 하여야 하는 것이지 발행금액에다가 중개기관에 지급하는 수수료 등 경비를 포함한 지원주체의 매입할인율을 기준으로 할 것이 아니고, 지원금액도 지원주체가 지출한 금액이 아니라 지원객체가 받았거나 받은 것과 동일시할 수 있는 경제상 이익만을 의미하는 것으로 보아야 한다.

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  1. 1. 25. 선고 2006두12289 판결 〔추진위원회승인처분취소〕371

[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 행정처분의 취소 등을 구할 수 있는 요건으로서의 ‘법률상 이익’의 의미

[2] 도시 및 주거환경정비법상 조합설립추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지 등 소유자가 조합설립추진위원회 설립승인처분의 취소를 구할 원고적격이 인정되는지 여부(적극)

[1] 행정소송법 제12조에서 말하는 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적․경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니하나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다.

[2] 도시 및 주거환경정비법 제13조 제1항 및 제2항의 입법 경위와 취지에 비추어 하나의 정비구역 안에서 복수의 조합설립추진위원회에 대한 승인은 허용되지 않는 점, 조합설립추진위원회가 조합을 설립할 경우 같은 법 제15조 제4항에 의하여 조합설립추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계하며, 주택재개발사업의 경우 정비구역 내의 토지 등 소유자는 같은 법 제19조 제1항에 의하여 당연히 그 조합원으로 되는 점 등에 비추어 보면, 조합설립추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지 등 소유자도 조합설립추진위원회 설립승인처분에 대하여 같은 법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하므로 그 설립승인처분의 취소소송을 제기할 원고적격이 있다.

세 무
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  1. 1. 25. 선고 2005두2063 판결 〔증여세부과처분취소〕373

[1] 비상장주식의 평가산식에 관한 구 상속세법 시행령 제5조 제6항 제1호 (바)목, 구 상속세 및 증여세법 시행령 제56조 제1항 제1호, 제2항, 구 상속세법 시행규칙 제5조 제4항, 제5항이 실질과세원칙이나 시가주의원칙에 위배되는지 여부(소극)

[2] 실권주를 다시 배정받음으로써 얻게 되는 이익인 증여의제가액의 산정방법을 규정한 구 상속세 및 증여세법 시행령 제29조 제2항 제1호 산식 중 ‘증자 전의 1주당 평가가액’의 산정방법

[1] 구 상속세법 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호 상속세 및 증여세법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제6항 제1호 (다)목 (2)호의 산식 및 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제54조 제1항의 산식에 의하여 비상장주식 각 1주당 가액을 산정함에 있어 위 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호 상속세 및 증여세법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제6항 제1호 (바)목, 구 상속세법 시행규칙(1997. 4. 19. 총리령 제629호 상속세 및 증여세법 시행규칙으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제4항, 제5항 및 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제1호, 제2항이 ‘1주당 최근 3년간 순손익액의 가중평균액’을 그 기간 동안의 순손익액 실현에 전혀 기여한 바 없는 증자된 신주의 수를 합산하지 아니하고 ‘각 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수’를 기준으로 1주당 순손익가치를 산정하도록 하였다고 하여, 그 규정이 국세기본법 제14조 제2항의 실질과세원칙이나 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세 및 증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제2항 및 상속세 및 증여세법 제60조 제1항의 현황에 의한 평가원칙 및 시가주의원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 더구나 관계 규정에 따른 ‘사업연도 종료일 현재의 발행주식총수’ 대신 ‘평가기준일 현재의 발행주식총수’를 적용하여 1주당 순손익가치를 산정할 아무런 근거가 없다.

[2] 실권주를 다시 배정받음으로써 얻게 되는 이익인 증여의제가액의 산정방법을 규정한 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항 제1호 산식 중 ‘증자 전의 1주당 평가가액’의 평가방법에 관하여 위 시행령에서 명시적인 규정을 두고 있지는 않으나, 관련 규정 및 문언 해석상 증자 직전의 시점을 기준으로 하여 위 시행령 제54조 내지 제56조의 규정에 의하여 산정한 금액을 의미한다.

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  1. 1. 25. 선고 2005두5598 판결 〔법인세등부과처분취소〕376

비업무용 부동산에서 제외되는 사유의 하나인 구 법인세법 시행규칙 제26조 제5항 제2호 (가)목의 규정이 당해 부동산의 취득 전에 이미 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 경우에도 적용되는지 여부(소극)

구 법인세법 시행규칙(1999. 5. 24. 재정경제부령 제86호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5항 제1호와 구 법인세법 시행규칙(2001. 3. 28. 재정경제부령 제183호로 개정되기 전의 것) 제26조 제5항 제2호 (가)목은 지급이자 손금불산입과 관련하여 비업무용 부동산으로 보지 아니하는 경우의 하나로 ‘당해 부동산의 취득 후 법령에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 부동산’을 들고 있는바, 위 규정들은 당해 부동산의 ‘취득 후’ 법령에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 부동산을 그 요건으로 하고 있으므로, 취득 전에 이미 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한되어 있었다면 이를 적용할 여지가 없다.

형 사
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  1. 1. 25. 선고 2004도45 판결 〔사기․부동산등기특별조치법위반〕378

[1] 부동산 매수인이 자신의 의무이행을 완료하기 전에 제3자에게 그 부동산을 전매하는 계약을 체결한 경우, 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 성립시기 및 형법 제37조 후단 경합범에 해당하는지 여부의 판단기준

[2] 상품의 허위, 과장광고가 사기죄의 기망행위에 해당하는 경우

[3] 매도인이 매수인에게 토지의 매수를 권유하면서 언급한 내용이 객관적 사실에 부합하거나, 확정된 것은 아닐지라도 연구용역 보고서와 신문스크랩 등에 기초한 것인 경우, 사기죄에 있어서 기망행위에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 부동산을 매수한 자가 자신의 의무이행을 완료하기 전에 제3자에게 그 부동산을 전매하는 계약을 체결한 경우, 1차 매매계약의 반대급부 이행을 완료하고도 조세부과 등을 면할 목적으로 그에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니한 채 60일이 경과하면 그 때 비로소 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄가 성립하는바, 형법 제37조 후단의 ‘판결확정 전에 범한 죄’는 그 범죄가 판결확정 전에 성립하여 종료된 것을 말하므로, 위 부동산등기 특별조치법 위반죄가 형법 제37조 후단의 ‘판결확정 전에 범한 죄’에 해당하는지 여부는 1차 매매계약의 반대급부 이행을 완료한 때로부터 그에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니한 채 60일이 경과한 시점이 판결확정 전인지 아닌지를 살펴 이를 판단하여야 한다.

[2] 상품의 선전․광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고는 할 수가 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여야만 비로소 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.

[3] 매도인이 매수인에게 토지의 매수를 권유하면서 언급한 내용이 객관적 사실에 부합하거나, 확정된 것은 아닐지라도 연구용역 보고서와 신문스크랩 등에 기초한 것인 경우, 사기죄에 있어서 기망행위에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.

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  1. 1. 25. 선고 2005도4706 판결 〔체육시설의설치․이용에관한법률위반(인 정된 죄명 : 학원의설립․운영및과외교습에관한법률위반)․청소년보호법위반〕383

[1] 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 시행령 제7조 [별표 2] 제9호에서 말하는 ‘국제표준무도(볼룸댄스)’ 및 ‘수강료 등’의 의미

[2] 구 학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호에서 말하는 ‘학원’의 의미

[3] 국제표준무도(볼룸댄스)를 교습 또는 학습하는 장소로 이용할 목적의 시설이 구 학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률에서 말하는 학원의 요건을 구비한 경우 그 등록에 관해 적용될 법률

[4] 운영자가 소속된 사단법인 대한댄스스포츠연맹(KDSF)이 주무관청에 등록되어 있다고 하더라도 그가 설립․운영한 ‘댄스스포츠’ 시설이 구 학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률에서 말하는 학원에 해당하는 이상 위 법률에 따른 등록을 하여야 한다고 한 사례

[1] 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 시행령(2001. 7. 7. 대통령령 제17296호로 개정되기 전의 것) 제7조 [별표 2] 제9호에서 말하는 ‘국제표준무도(볼룸댄스)’라 함은 국제적으로 운동종목으로 취급되는 표준무도인 볼룸댄스로서 국제댄스스포츠연맹(IDSF, International Dance Sport Federation)이 댄스스포츠라고 칭하는 경기용 춤 10종목, 즉 왈츠(waltz), 탱고(tango), 퀵스텝(quickstep), 폭스트롯(fox-trot), 빈왈츠(Viennese waltz) 등 5개 종목의 모던스탠더드 볼룸댄스(Modern Standard Ballroom Dance)와 룸바(rhumba), 차차차(cha cha cha), 삼바(samba), 파소도블레(paso doble), 자이브(jive) 등 5개 종목의 라틴아메리카 볼룸댄스(Latin American Ballroom Dance)를 지칭하는 것이고, 또 ‘수강료 등’이라 함은 명칭과 상관없이 교습의 대가로 지불되는 금전 기타 반대급부 일체를 의미한다.

[2] 구 학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7194호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 “학원이라 함은 사인이 대통령령이 정하는 수 이상의 학습자에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함)에 따라 지식․기술(기능을 포함)․예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설을 말한다”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제2조 제2항은 “법 제2조 제1호에서 ‘대통령령이 정하는 수 이상’이라 함은 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우를 말한다”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우’라 함은, 그 시설규모, 학습내용 등에 비추어 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 시설을 갖추고 있는 것을 말하는 것으로 반드시 같은 시간에 10인 이상이 현실적으로 교습을 받는 것을 요건으로 하는 것은 아니며, ‘교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우’라 함은 교습과정 자체가 30일 이상으로 짜여져 있지 않더라도 동일하거나 동종 또는 유사한 교습과정의 반복으로 교습일수가 현실적으로 30일 이상이 되는 경우를 말하는 것으로, 비록 특정인마다의 교습일수가 30일 미만일지라도 다수인에게 현실적으로 반복하여 교습한 교습일수의 합계가 30일 이상이면 반복교습의 요건을 충족하는 것으로 보아야 한다.

[3] 체육활동에 이용할 목적이 아니라 국제표준무도(볼룸댄스)를 교습 또는 학습하는 장소로 이용할 목적으로 일정한 시설을 설립․운영하면서 구 학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7194호로 개정되기 전의 것)에 의한 학원의 요건을 구비한 때에는 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7629호로 개정되기 전의 것)이 아니라 구 학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7194호로 개정되기 전의 것)이 적용되어 구 학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7194호로 개정되기 전의 것)에 의한 등록의무가 있다고 해석함이 상당하다.

[4] 운영자가 소속된 사단법인 대한댄스스포츠연맹(KDSF)이 주무관청에 등록되어 있다고 하더라도 그가 설립․운영한 ‘댄스스포츠’ 시설이 구 학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7194호로 개정되기 전의 것)에서 말하는 학원에 해당하는 이상 같은 법조에 의한 등록을 하여야 한다고 한 사례.

12
  1. 1. 25. 선고 2006도3844 판결 〔허위공문서작성․허위작성공문서행사〕387

[1] 공증인이 사서증서 인증서를 작성함에 있어, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나 당사자 본인이나 그 대리인으로 하여금 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인하게 한 바가 없음에도 불구하고 마치 그렇게 한 것처럼 인증서에 기재한 경우, 허위공문서작성죄의 성립 여부(적극)

[2] 공증담당 변호사가 법무사의 직원으로부터 인증촉탁서류를 제출받았을 뿐, 법무사가 공증사무실에 출석하여 사서증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 바 없음에도 마치 그러한 확인을 한 것처럼 인증서에 기재한 경우, 허위공문서작성죄가 성립한다고 한 사례

[1] 사서증서 인증을 촉탁받은 공증인이 사서증서 인증서를 작성함에 있어, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나 당사자 본인이나 그 대리인으로 하여금 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인하게 한 바가 없음에도 불구하고, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나 본인이나 그 대리인이 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인한 것처럼 인증서에 기재하였다면, 허위공문서작성죄의 죄책을 면할 수 없다.

[2] 공증담당 변호사가 법무사의 직원으로부터 인증촉탁서류를 제출받았을 뿐 법무사가 공증사무실에 출석하여 사서증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 바 없음에도 마치 그러한 확인을 한 것처럼 인증서에 기재한 경우, 인증촉탁 대리인이 법무사일 경우 그 직원이 공증사무실에 촉탁서류를 제출할 뿐 법무사 본인이 사서증서의 날인 또는 서명이 당사자 본인의 것임을 확인하지 아니하는 것이 업계의 관행이라고 할지라도 그와 같은 업계의 관행이 정당하다고 볼 수 없어 허위공문서작성죄가 성립한다고 한 사례.

13
  1. 1. 25. 선고 2006도5130 판결 〔건축법위반〕389

[1] 구 건축법상의 무도학원에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 무도학원의 의미

[2] 관할관청에 신고 없이 근린생활시설인 건물 부분을 무도학원으로 용도변경하는 행위가 구 건축법 위반에 해당한다고 한 사례

[1] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것)이 무도학원의 정의와 관련하여 체육시설법령에 따른다는 명문의 규정을 두고 있지 않은 이상 무도학원에 해당하는지 여부는 건축법의 독자적인 기준에 따라 판단하여야 할 것인바, 건축법의 목적, 무도학원의 사전적 의미, 건축법이 무도장을 유흥주점․특수목욕장 등과 같은 용도인 위락시설의 일종으로 분류하여 용도변경을 엄격하게 제한하고 있는 것은 무도학원이 무분별하게 설치․운영될 경우 선량한 풍속을 저해할 우려가 있다는 데 그 취지가 있다고 보이는 점, 따라서 국제표준무도(볼룸댄스) 이외의 무도 교습이 이루어지는 학원이라고 하여 특별히 건축법상 용도변경에 관한 규제를 완화할 이유가 없고, 오히려 국제표준무도가 아닌 무도인 이른바 사교댄스 등은 국제표준무도(볼룸댄스)에 비하여 건전한 풍속을 해칠 우려가 상대적으로 더 커 용도변경의 규제 필요성이 더욱 크다고 할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원은 교습하는 무도(춤)의 종류를 불문하고 일반적으로 유료로 무도(춤)의 교습이 이루어지는 시설을 지칭하는 것이라고 해석함이 상당하다.

[2] 관할관청에 신고 없이 근린생활시설인 건물 부분을 무도학원으로 용도변경한 행위가 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 위반에 해당한다고 한 사례.

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  1. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률위반(주거침입강간등) (인정된 죄명 : 주거침입)․강간․공갈〕392

[1] 강간죄의 성립요건으로서 폭행․협박의 정도 및 그 판단 기준

[2] 강제추행죄의 성립요건으로서 폭행․협박의 정도 및 그 판단 기준

[3] 폭행을 수반함이 없이 협박만을 수단으로 피해자를 간음 또는 추행하였고 그 협박과 간음 또는 추행 사이에 시간적 간격이 있더라도, 강간죄나 강제추행죄의 성립요건으로서의 협박의 정도에 해당하고 그 협박으로 인하여 간음 또는 추행이 이루어졌다고 볼 수 있는 경우, 강간죄 또는 강제추행죄가 성립하는지 여부(적극)

[4] 유부녀에 대하여 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 협박한 것이 강간죄, 강제추행죄의 성립요건으로서 협박에 해당하는지 여부에 대한 판단 방법

[5] 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 유부녀인 피해자를 협박하여 간음 또는 추행한 사안에서 강간죄 및 강제추행죄가 성립한다고 한 사례

[1] 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행․협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행․협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행․협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하는 경우에 강제추행죄가 성립하려면 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하고, 그 폭행․협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부 역시 그 폭행․협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[3] 가해자가 폭행을 수반함이 없이 오직 협박만을 수단으로 피해자를 간음 또는 추행한 경우에도 그 협박의 정도가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것(강간죄)이거나 또는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것(강제추행죄)이면 강간죄 또는 강제추행죄가 성립하고, 협박과 간음 또는 추행 사이에 시간적 간격이 있더라도 협박에 의하여 간음 또는 추행이 이루어진 것으로 인정될 수 있다면 달리 볼 것은 아니다.

[4] 유부녀인 피해자에 대하여 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 협박하여 피해자를 간음 또는 추행한 경우에 있어서 그 협박이 강간죄와 강제추행죄에 해당하는 폭행의 정도의 것이었는지 여부에 관하여는, 일반적으로 혼인한 여성에 대하여 정조의 가치를 특히 중시하는 우리 사회의 현실이나 형법상 간통죄로 처벌하는 조항이 있는 사정 등을 감안할 때 혼인 외 성관계 사실의 폭로 자체가 여성의 명예손상, 가족관계의 파탄, 경제적 생활기반의 상실 등 생활상의 이익에 막대한 영향을 미칠 수 있고 경우에 따라서는 간통죄로 처벌받는 신체상의 불이익이 초래될 수도 있으며, 나아가 폭로의 상대방이나 범위 및 방법(예를 들면 인터넷 공개, 가족들에 대한 공개, 자녀들의 학교에 대한 공개 등)에 따라서는 그 심리적 압박의 정도가 심각할 수 있으므로, 단순히 협박의 내용만으로 그 정도를 단정할 수는 없고, 그 밖에도 협박의 경위, 가해자 및 피해자의 신분이나 사회적 지위, 피해자와의 관계, 간음 또는 추행 당시와 그 후의 정황, 그 협박이 피해자에게 미칠 수 있는 심리적 압박의 내용과 정도 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

[5] 유부녀인 피해자에 대하여 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 협박하여 피해자를 간음 또는 추행한 사안에서 위와 같은 협박이 피해자를 단순히 외포시킨 정도를 넘어 적어도 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었다고 보기에 충분하다는 이유로, 강간죄 및 강제추행죄가 성립한다고 한 사례.

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  1. 1. 25. 선고 2006도7342 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)․마약 류불법거래방지에관한특례법위반․사기․마약류관리에관한법률위반(대마)〕397

[1] 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실의 특정 방법

[2] 공소사실에 기재된 메스암페타민의 투약시기, 투약한 메스암페타민의 양과 투약 방법 등의 심판대상이 특정되지 아니하여 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례

[3] 검사가 작성한 피의자신문조서의 실질적 진정성립과 증거능력

[4] 검사가 작성한 피의자신문조서가 실질적 진정성립이 인정되지 않는 경우에 특신상태가 인정되면 증거능력이 있는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바, 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지이다.

[2] 공소사실에 기재된 메스암페타민의 투약시기, 투약한 메스암페타민의 양과 투약 방법 등의 심판대상이 특정되지 아니하여 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 형사소송법 제312조 제1항 본문은 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인․서명․날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여’ 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 피고인이 된 피의자신문조서를 검사가 작성한 경우에도 다르지 않다.

[4] 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 검사 작성의 피의자신문조서가 그 실질적 진정성립이 인정되지 아니한다면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 하더라도 이를 증거로 사용할 수 없다.

16
  1. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)․유사수신행위의규제에관한법률위반․방문판매등에관한법률위반〕401

[1] 상품의 거래가 매개된 자금의 수입이 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조에서 금하는 유사수신행위에 해당하는지의 판단 기준

[2] 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제7호 소정의 후원수당 중에서 ‘자신의 재화 등의 판매실적에 따른 후원수당’만을 지급받을 수 있고 하위판매원을 모집하여 후원활동을 하는 데 대한 후원수당이나 하위판매원들의 재화 등의 판매실적에 따른 후원수당을 지급받지 못하는 사람이 위 법 소정의 다단계판매원에 해당하는지 여부(소극)

[3] 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서 그 대가가 일부 지급된 경우의 편취액(=교부받은 재물 전부)

[4] 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우, 재투자금액이 편취액에 포함되는지 여부(소극)

[1] 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어렵고, 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 이를 유사수신행위의 규제에 관한 법률에서 금지하는 유사수신행위로 볼 수 있다.

[2] 방문판매 등에 관한 법률 소정의 다단계판매원이 되기 위하여서는 소매이익과 후원수당을 모두 권유받아야 할 것인데, 만일 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제7호 소정의 후원수당 중에서 ‘자신의 재화 등의 판매실적에 따른 후원수당’만을 지급받을 수 있고 하위판매원을 모집하여 후원활동을 하는 데 대한 후원수당이나 하위판매원들의 재화 등의 판매실적에 따른 후원수당을 지급받지 못한다면, 이러한 사람은 하위판매원을 가입시키더라도 그 판매에 의하여 이익을 얻는 것이 허용되지 않게 되는바 그러한 방식으로는 순차적․단계적으로 조직을 확장해가는 다단계판매가 성립할 수 없다 할 것이므로, 이러한 사람은 위 법 소정의 다단계판매원이라고 할 수 없다.

[3] 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다.

[4] 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우, 그 재투자금액은 이를 편취액의 합산에서 제외하여야 한다.

17
  1. 1. 25. 선고 2006도7939 판결 〔간통〕407

협의이혼신고 후 이혼소송을 취하한 경우에 간통죄의 고소취소로 간주되는지 여부(소극)

형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속하는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인 해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다.

18
  1. 1. 25. 선고 2006도8588 판결 〔공직선거법위반〕408

공직선거법 제244조 제1항에 정한 ‘단속사무와 관련한 장비의 탈취’의 의미

공직선거법 제244조 제1항 소정의 ‘단속사무와 관련한 장비’라 함은 선거부정감시단원 등이 불법 선거운동의 단속사무에 사용하기 위하여 소지하고 있는 물건을 뜻하고, 그 장비를 ‘탈취’한다고 함은 유형력을 행사하여 그 소지자의 의사에 반하여 그 장비를 자신의 지배 아래로 옮기는 행위를 뜻하며, 단속사무와 관련한 장비임을 알면서 이를 탈취하면 위 조항 소정의 죄가 성립하는 것이고, 단속사무와 관련한 장비의 탈취 당시 그 소지자가 단속업무를 수행 중인 상태에 있거나 탈취자에게 단속사무를 방해할 의사가 있어야만 위 죄가 성립하는 것은 아니다.

19
  1. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)․축산업협동조합법위반․출판물 에의한명예훼손․업무방해․국회회의장소동〕410

[1] 법인의 권리능력을 제한하는 ‘법률과 정관상의 목적 범위 내의 행위’의 의미

[2] 축산업협동조합중앙회가 그 기본 목적의 실현 및 조직의 유지, 관리, 홍보 등의 용도에 필요한 자금을 지출하는 행위가 구 축산업협동조합법 제143조의 ‘사업목적 외의 자금 사용행위’에 해당한다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

[3] 금융거래와 관련한 경영상의 판단과 관련하여 금융기관의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단하는 방법

[4] 타인의 발언을 비판할 의도로 출판물에 그 발언을 그대로 소개한 후 그 중 일부분을 부각, 적시하면서 다소 과장되거나 편파적인 내용의 비판을 덧붙인 경우, 허위의 사실을 적시한 것으로 볼 수 있는지 여부(한정 소극)

[5] 형법 제310조에서 말하는 ‘공공의 이익’의 의미 및 공적 관심사안에 관하여 진실하거나 진실이라고 봄이 상당한 사실을 공표한 경우에 ‘공공의 이익’에 관한 것이라는 증명이 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(한정 적극)

[6] 축산업협동조합중앙회장이 농림부장관이 공식 채택한 수입쇠고기 유통․판매 권장정책 및 농축협 통합정책의 정당성 여부를 문제삼는 내용의 광고를 게재한 사안에서, 농림부장관 개인에 대한 비방의 목적이 있다고 단정한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례

[7] 제3자 뇌물공여죄에 있어서 ‘뇌물’, ‘부정한 청탁’의 의미 및 그 판단 기준

[8] 도지사가 제3자로부터 복지재단 출연금의 형태로 거액을 수수한 행위가 관광지구 추가지정 및 관련 절차의 진행에 있어서 이를 총괄하는 도지사로서의 직무와 관련하여 제3자 뇌물공여죄에서 뜻하는 광의의 부정한 청탁을 매개로 이루어진 것으로 본 사례

[1] 법인의 권리능력 혹은 행위능력은 법인의 설립근거가 된 법률과 정관상의 목적에 의하여 제한되나, 그 목적 범위 내의 행위라 함은 법률이나 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는 데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위는 모두 포함한다.

[2] 축산업협동조합중앙회가 구 축산업협동조합법(1999. 9. 7. 법률 제6018호 농업협동조합법에 의하여 폐지) 제123조 제1항에서 정한 사업 이외의 독자적인 사업활동으로서가 아니라 같은 법 제1조, 제104조 소정의 ‘회원조합 육성 및 축산업의 진흥과 구성원의 경제적․사회적 지위향상 도모’라고 하는 기본 목적의 실현 및 같은 법 제123조 제1항에서 정한 각종 사업의 수행에 근간이 되는 중앙회 조직의 유지, 관리, 홍보 등의 용도에 필요한 자금을 지출하는 행위는 달리 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제143조의 ‘사업목적 외의 자금 사용행위’에 해당한다고 단정하여서는 안 된다.

[3] 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자가 재산상 이득을 취득한다는 의사가 임무위배행위에 대한 인식과 결합하여 성립하는 것인데, 타인의 사무를 처리하는 자가 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 관련 제반 사정의 종합적인 고려하에 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증하여야 한다. 이윤추구와 아울러 공공적 역할도 담당하는 각종 금융기관의 경영자가 금융거래와 관련한 경영상 판단을 함에 있어서 그 업무처리의 내용, 방법, 시기 등이 법령이나 당해 구체적 사정하에서 일의적인 것으로 특정되지 않는 경우에는 결과적으로 특정한 조치를 취하지 아니하는 바람에 본인에게 손해가 발생하였다는 사정만으로 책임을 물을 수는 없고, 그 경우 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 업무의 내용, 금융기관이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이득을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준이 유지되어야 한다.

[4] 허위사실 적시로 인한 출판물에 의한 명예훼손과 관련하여, 타인의 발언을 비판할 의도로 출판물에 그 타인의 발언을 그대로 소개한 후 그 중 일부분을 부각, 적시하면서 이에 대한 다소 과장되거나 편파적인 내용의 비판을 덧붙인 경우라 해도 위 소개된 타인의 발언과의 전체적, 객관적 해석에도 불구하고 위 비판적 내용의 사실적시가 허위라고 읽혀지지 않는 한 위 일부 사실적시 부분만을 따로 떼어 허위사실이라고 단정하여서는 안된다.

[5] 형법 제310조에서 말하는 공공의 이익에는 널리 국가, 사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 개인적인 목적 또는 동기가 내포되어 있거나 그 표현에 있어서 다소 모욕적인 표현이 들어 있다 하더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다. 나아가 공인이나 공적 기관의 공적 활동 혹은 정책에 대하여는 국민의 알 권리와 다양한 사상, 의견의 교환을 보장하는 언론의 자유의 측면에서 그에 대한 감시와 비판기능이 보장되어야 하므로 명예를 훼손당한 자가 공인인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 공적 관심사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부 등의 사정도 적극 고려되어야 한다. 따라서 이러한 공적 관심사안에 관하여 진실하거나 진실이라고 봄에 상당한 사실을 공표한 경우에는 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격에 해당하지 않는 한 원칙적으로 공공의 이익에 관한 것이라는 증명이 있는 것으로 보아야 한다.

[6] 축산업협동조합중앙회장이 농림부장관이 공식 채택한 수입쇠고기 유통 및 판매의 권장정책 및 농축협 통합정책의 정당성 여부를 문제삼는 내용의 광고를 게재한 사안에서, 농림부 장관 개인에 대한 비방의 목적이 있다고 단정한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례.

[7] 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법 혹은 부당한 이익을 말하고, ‘부정한 청탁’이란 위법한 것뿐만 아니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우도 포함하는 것인바, 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 혹은 부정한 청탁이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 그 직무 혹은 청탁의 내용, 이익 제공자와의 관계, 이익의 다과 및 수수 경위와 시기 등의 제반 사정과 아울러 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 판단 기준이 된다. 나아가 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법․부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 의연 ‘부정한 청탁’에 해당하는 것으로 볼 수 있으며, 청탁의 대상인 직무행위의 내용도 구체적일 필요가 없고 묵시적인 의사표시라도 무방하며, 실제로 부정한 처사를 하였을 것을 요하지도 않는다.

[8] 도지사가 제3자로부터 복지재단 출연금의 형태로 거액을 수수한 행위가 관광지구 추가지정 및 관련 절차의 진행에 있어서 이를 총괄하는 도지사로서의 직무와 관련하여 제3자 뇌물공여죄에서 뜻하는 광의의 부정한 청탁을 매개로 이루어진 것으로 본 사례.

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