판례공보요약본2007.01.15.(266호)

판례공보요약본2007.01.15.(266호)

민 사

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2006. 12. 7. 선고 2004다14932 판결 〔손해배상(기)〕<김훈 중위 사망사건>101

[1] 수사기관의 조사활동과 수사 개시 여부에 관한 판단이 위법한 경우

[2] 군내 사망사고에 대한 군사법경찰관의 초동수사가 위법하다는 이유로 국가의 유가족들에 대한 위자료 지급책임을 인정한 사례

[1] 수사의 개시에 앞서 이루어지는 조사활동과 이에 기초한 범죄의 혐의가 있는가 여부에 관한 판단, 즉 수사를 개시할 것인가 또는 조사활동을 종결할 것인가의 판단은 수사기관이 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 권한을 적절하게 행사할 수 있도록 합리적인 재량에 위임되어 있는 행위이다. 그러므로 조사활동과 그에 따른 수사의 개시 여부에 관한 수사기관의 판단을 위법하다고 평가하기 위하여는 형사소송법 등의 관련 법령의 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 수사기관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니한 것이 현저하게 불합리하다고 인정되거나 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되어야 한다.

[2] 군내 사망사고의 초동수사를 담당한 군사법경찰관이 현장조사와 현장보존을 소홀히 하고 주요 증거품을 확보하는 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 소대원들에 대한 알리바이 조사도 상당한 기간이 경과한 후 형식적으로 하는 등 그 초동수사가 조사활동 내지 수사의 기본원칙조차 지켜지지 않은 채 행하여진 것으로서 경험칙과 논리칙에 비추어 합리성을 긍정할 수 없는 명백한 하자가 있어 위법하다는 이유로 국가의 유가족들에 대한 위자료 지급책임을 인정한 사례.

2

2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 〔퇴직금〕104

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 대학입시학원 종합반 강사가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 한 사례

[3] 근로계약이 만료하면서 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우 계속근로연수의 계산 방법 및 갱신 또는 반복 체결한 근로계약 사이의 공백기간 중에도 근로관계의 계속성이 유지되는 경우

[4] 대학입시학원 종합반 강사들이 매년 계약기간을 2월 중순경부터 그 해 11월경까지로 정한 근로계약을 반복하여 체결한 경우에 계약기간이 아닌 기간에도 근로관계가 계속되었다고 본 사례

[5] 대학입시학원 종합반 강사들이 매년 근로계약을 체결하는 형식을 갖추었더라도 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있었다고 보아 사용자의 근로계약 갱신 거절이 해고에 해당한다고 한 사례

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

[2] 대학입시학원 종합반 강사들의 출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정, 사실상 다른 사업장에 대한 노무 제공 가능성의 제한, 강의 외 부수 업무 수행 등에 관한 사정과 그들이 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 아니하였다는 사정 등에 비추어 볼 때 위 강사들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하면서, 비록 그들이 학원측과 매년 ‘강의용역제공계약’이라는 이름의 계약서를 작성하였고 일반 직원들에게 적용되는 취업규칙 등의 적용을 받지 않았으며 보수에 고정급이 없고 부가가치세법상 사업자등록을 하고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수당하였으며 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도 위 강사들의 근로자성을 부정할 수 없다고 한 사례.

[3] 근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간․재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다.

[4] 대학입시학원 종합반 강사들이 매년 계약기간을 2월 중순경부터 그 해 11월경까지로 정한 근로계약을 반복하여 체결한 경우, 계약기간이 아닌 기간에 강사들이 수능시험 문제 풀이, 논술 강의, 대학 지원자 및 대학 합격자 파악․보고 등의 업무를 수행한 점 등에 비추어 볼 때 계약기간이 아닌 기간도 강의 외 부수업무 수행과 다음 연도 강의를 위한 재충전 및 강의 능력 제고를 위한 연구기간으로서 근로관계가 계속되었다고 본 사례.

[5] 대학입시학원 종합반 강사들이 짧게는 10년, 길게는 15년 동안 계속하여 강사로 근무하였고, 1994년 전까지는 기간의 정함이 없이 근로를 제공하였으며, 그 후로는 계약의 형식이 ‘용역계약’으로 바뀌었으나 실제 근무형태는 종전과 달라진 것이 없이 매년 2월에 계약을 갱신하였고, 그와 같이 반복 체결된 계약이 6-7회에 이르며, 사용자가 계약 갱신을 거절한 것도 강사들이 60세에 도달하였기 때문일 뿐 근무성적이나 업무 성과 등 근로계약의 갱신시 고려할 다른 사정 때문이 아니라는 등의 이유로, 위 강사들이 매년 근로계약을 체결하는 형식을 갖추었더라도 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있었다고 보아 사용자의 근로계약 갱신 거절이 해고에 해당한다고 한 사례.

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2006. 12. 7. 선고 2004다30170 판결 〔손해배상(기)〕110

[1] 증권회사의 1종 투자상담사가 부당권유행위를 하거나 자신의 계산으로 유가증권의 매매거래 등을 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 고객이 증권회사에 선물옵션계좌를 개설하지 않고 그 증권회사의 투자상담사 개인계좌로 투자금을 입금하여 선물옵션의 매매위탁을 한 사안에서 고객의 손해에 대한 증권회사의 사용자책임을 부인한 사례

[1] 증권회사에 계약직으로 채용된 1종 투자상담사는 주가지수선물 및 옵션거래에 관한 매매거래의 위탁을 권유하거나 고객을 위하여 투자에 관한 상담을 하는 것을 본래의 업무로 하며, 고객에게 원금 및 수익보장약정 등 부당권유행위를 하거나 누구의 명의로 하든지 자신의 계산으로 유가증권의 매매거래 또는 그 위탁을 하지 못하도록 금지되어 있다.

[2] 고객이 증권회사에 선물옵션계좌를 개설하지 않고 그 증권회사의 투자상담사 개인계좌로 투자금을 입금하여 선물옵션의 매매위탁을 한 사안에서, 고객이 투자상담사가 개인적으로 펀드를 만들어 차명계좌를 통하여 선물옵션거래를 하는 사실을 잘 알면서도 선물옵션의 매매위탁을 하였고, 투자의 실제 수익과 무관하게 고율의 수익배당을 받았으며, 증권회사뿐만 아니라 투자상담사에게도 투자에 따른 거래내역을 점검하지 않았고, 투자에 관하여 증권회사를 포함한 제3자에게 비밀로 하며 위반할 경우에 투자금 반환을 할 수 없다고 약정한 점 등을 종합하여, 고객이 투자로 입은 손해에 대한 증권회사의 사용자책임을 부인한 사례.

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2006. 12. 7. 선고 2004다35397 판결 〔정리채권확정〕113

[1] 종합금융회사가 수취인을 백지로 하여 발행된 기업어음(CP) 또는 백지식배서에 의하여 취득한 기업어음을 고객에게 보관통장방식으로 매도한 경우, 고객이 기업어음상의 권리를 취득하는지 여부(적극)

[2] 종합금융회사가 고객에게 보관통장방식으로 기업어음을 매도한 경우, 고객이 종합금융회사에게 기업어음의 추심권한을 수여하였다고 볼 수 있는지 여부(한정 적극)

[1] 수취인이 백지인 백지어음으로 발행된 기업어음(CP) 또는 백지식배서에 의하여 취득한 기업어음을 매입한 종합금융회사가 이를 고객에게 매도하면서 실물에 갈음하여 그 기업어음의 내용 및 보관의 취지를 기재한 보관통장을 교부하는 경우, 수취인이 백지인 백지어음 또는 백지식배서에 의하여 취득한 어음은 배서에 의하지 않고 어음의 교부만으로 양도할 수 있고, 또한 유가증권의 교부에도 동산의 경우에 인정되는 간이인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도 등의 관념화된 방법이 인정된다는 점에 비추어, 고객은 점유개정의 방법으로 위 기업어음을 교부받은 것이 되어 어음상의 권리를 취득한다.

[2] 종합금융회사가 고객에게 보관통장방식으로 기업어음을 매도한 경우, 어음의 제시증권성과 상환증권성 그리고 외관주의가 강조되는 어음거래의 특성에 비추어 볼 때, 보관업무 및 만기시 추심업무와 관련하여 종합금융회사와 고객 사이에 명시적인 계약이 체결되지 아니하였다면, 고객이 종합금융회사에 어음을 보관하다가 만기시에 종합금융회사의 이름으로 어음을 제시하여 어음상의 권리를 행사할 수 있는 권한을 수여하는 내용의 묵시적인 합의가 존재한다고 해석하는 것이 상당하다.

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2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결 〔사해행위취소〕115

채권자가 사해행위 취소 및 원상회복으로 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정된 후에 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 된 경우, 다시 제기한 가액배상 청구의 권리보호의 이익 유무(소극)

사해행위 후 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 원상회복 방법으로 수익자를 상대로 가액 상당의 배상을 구할 수도 있고, 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다. 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면, 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다.

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2006. 12. 7. 선고 2005다77558 판결 〔배당이의〕117

[1] 근로자가 후순위저당권자가 존재하는 사용자의 재산에 대하여 임금채권 우선변제권을 행사하는 경우 민법 제485조를 유추적용하여 근로자의 고의․과실로 후순위저당권자의 대위에 관한 기대를 침해한 한도에서 임금채권 우선변제권이 배제되거나 제한되는지 여부(소극)

[2] 근로자가 임금채권 우선변제권을 사용자의 일부 재산에 대하여만 선택적으로 행사하는 것이 권리남용으로 평가될 수 있는 경우, 후순위저당권자의 대위에 관한 기대를 침해한 한도에서 임금채권 우선변제권이 배제되거나 제한되는지 여부(적극)

[1] 근로자가 후순위저당권자가 존재하는 사용자의 재산에 대하여 임금채권 우선변제권을 행사하는 경우에 민법 제485조를 유추적용할 수 없다. 왜냐하면, 민법 제485조는 변제할 정당한 이익이 있는 자의 출연에 의한 변제에 따른 구상권 및 대위에 대한 기대권을 두텁게 보호하기 위하여 특별히 마련된 조항이므로 구상권의 발생이 예상되지 않는 경우에 유추적용하는 것은 적절하지 않고, 만일 유추적용을 인정하게 되면 근로자는 사용자의 재산에 대하여 별개로 경매절차가 진행될 경우 해당 재산의 책임분담액에 맞추어 개별 경매절차마다 일일이 임금채권 우선변제권을 행사하지 않으면 그 한도에서 우선변제권이 배제되는 불이익을 입게 되는바, 이는 근로자에게 지나친 비용과 노력을 요구하므로 근로자의 생활안정을 위하여 임금채권을 강하게 보장하는 근로기준법의 입법 취지에 현저히 반하는 결과를 초래하기 때문이다.

[2] 근로자가 사용자의 다른 재산에 대한 권리자 등과 공모하여 오로지 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 해하려는 의도 아래 후순위저당권의 목적물이 아닌 사용자의 다른 재산에 대하여 손쉽게 행사할 수 있었던 임금채권 우선변제권 행사를 포기해 버린 경우처럼, 근로자가 임금채권 우선변제권을 사용자의 일부 재산에 대하여만 선택적으로 행사하는 것이 사회생활상 용인될 수 없을 만큼 부당하여 권리남용으로 평가될 수 있는 경우에는 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 침해한 한도에서 임금채권 우선변제권이 배제되거나 제한될 수 있다.

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2006. 12. 7. 선고 2006다41457 판결 〔청구이의등〕120

[1] 착오로 인하여 표의자가 경제적 불이익을 입지 아니한 경우, 법률행위 내용의 중요 부분의 착오라고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 주채무자의 차용금반환채무를 보증할 의사로 공정증서에 연대보증인으로 서명․날인하였으나 그 공정증서가 주채무자의 기존의 구상금채무 등에 관한 준소비대차계약의 공정증서이었던 경우, 보증인의 착오가 연대보증계약의 중요 부분의 착오인지 여부(소극)

[1] 착오가 법률행위 내용의 중요 부분에 있다고 하기 위하여는 표의자에 의하여 추구된 목적을 고려하여 합리적으로 판단하여 볼 때 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 하고, 만일 그 착오로 인하여 표의자가 무슨 경제적인 불이익을 입은 것이 아니라면 이를 법률행위 내용의 중요 부분의 착오라고 할 수 없다.

[2] 주채무자의 차용금반환채무를 보증할 의사로 공정증서에 연대보증인으로 서명․날인하였으나 그 공정증서가 주채무자의 기존의 구상금채무 등에 관한 준소비대차계약의 공정증서이었던 경우, 소비대차계약과 준소비대차계약의 법률효과는 동일하므로 공정증서가 연대보증인의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면이라고 할 수 없어 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저한 경우에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 연대보증인은 주채무자가 채권자에게 부담하는 차용금반환채무를 연대보증할 의사가 있었던 이상 착오로 인하여 경제적인 불이익을 입었거나 장차 불이익을 당할 염려도 없으므로 위와 같은 착오는 연대보증계약의 중요 부분의 착오가 아니다.

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2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결 〔구상금등〕122

근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우, 원상회복의 방법

사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액배상에 의하여야 하는바, 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우에는 그 원상회복은 근저당권설정등기의 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하는 방법에 의하여야 한다.

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2006. 12. 7. 선고 2006다53627 판결 〔임금〕123

[1] 근로계약의 당사자가 분쟁이 발생하기 전에 대한민국 법원의 국제재판관할권을 배제하기로 한 합의의 효력(무효)

[2] 외국인 근로자에게 근로기준법의 퇴직금 지급에 관한 규정이나 최저임금법의 최저임금 보장에 관한 규정이 적용되는지 여부(적극)

[3] 국내 회사의 중국 현지법인과 출국연수약정 명목의 계약을 체결하고 해외투자법인 산업연수생의 신분으로 입국한 중국인 근로자들이 근로기준법 및 최저임금법상의 근로자에 해당한다고 본 사례

[1] 근로계약의 당사자가 분쟁이 발생하기 전에 대한민국 법원의 국제재판관할권을 배제하기로 하는 내용의 합의를 하였다고 하더라도, 그러한 합의는 국제사법 제28조 제5항에 위반하여 효력이 없다.

[2] 외국인 근로자에 대하여도 국내의 근로자들과 마찬가지로 근로기준법상의 퇴직금 지급에 관한 규정이나 최저임금법상의 최저임금의 보장에 관한 규정이 그대로 적용된다.

[3] 중국인 근로자들이 국내 회사의 중국 현지법인과 출국연수약정 명목의 계약을 체결하고 해외투자법인 산업연수생의 신분으로 입국하여 국내 회사에서 근로를 제공한 사안에서, 국내 회사가 중국 현지법인에 전액 출자하였고, 출국연수계약의 내용이 단순히 기술 연수에 그치지 않고 국내 회사가 지시하는 바에 따라 1일 최소한 8시간 동안 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 받기로 되어 있으며, 이에 따라 중국인 근로자들이 기술 연수는 거의 받지 못한 채 약 1년 6개월 동안 국내 회사의 공장에서 국내 근로자들과 마찬가지로 회사의 지시․감독하에 근로를 제공하였고, 상시로 연장근로와 야간근로까지 하고 그에 대한 수당을 받아온 점 등에 비추어 볼 때 중국인 근로자들이 근로기준법 및 최저임금법상의 근로자에 해당한다고 본 사례.

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2006. 12. 8. 선고 2002다19018 판결 〔투자예탁금반환〕126

[1] 구 증권투자신탁업법에 따른 판매회사의 법적 지위

[2] 구 증권투자신탁업법 등에 따른 판매회사의 수익증권 환매의무가 투자신탁의 기본원리인 실적배당주의와 유한책임의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

[3] 구 증권투자신탁업법하에서 위탁회사 또는 판매회사의 고유재산에 의한 환매의무가 수정․변경될 수 있는 경우

[4] 구 증권투자신탁업법하에서 판매회사가 수익증권 전부의 환매를 청구받고서 위탁회사에 신탁의 해지를 요구하지 아니하고 고유재산으로 환매하여 당해 투자신탁을 유지한 경우, 그 투자신탁이 해지되는지 여부(소극)

[1] 구 증권투자신탁업법령의 연혁과 그 변천과정 등에 의하면 수익증권 판매업무를 허가받지 못한 위탁회사는 반드시 판매회사와의 수익증권 판매위탁계약이 필요한바, 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것)에 의하면 판매회사의 자격을 대규모 자산을 보유한 증권회사로 제한하고 있고(제2조 제5항, 제9조 제1항), 판매회사를 위탁회사와 구분되는 ‘환매에 응하여야 할 자’로 예정하고 있는 점(제7조 제2항), 증권투자신탁의 현실에서도 수익증권의 판매 및 환매업무를 수행하는 판매회사는 수익자와 위탁회사를 연결하여 주는 매개체로서 수익자와 직접적인 접촉을 하며, 신탁재산 또는 수익자로부터 판매보수와 환매수수료를 직접 지급받고 있는 점, 수익증권 위탁판매계약상 위탁회사와 판매회사의 책임을 독립된 것으로 보고 있는 점 등을 종합하여 보면, 판매회사는 증권투자신탁에 있어서 단순히 위탁회사의 대리인에 불과한 것이 아니라 자신의 책임으로 수익증권 판매업무 등을 수행하는 독립된 당사자로 보아야 한다.

[2] 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것)은 증권투자신탁의 위탁회사뿐만 아니라 판매회사에도 수익증권 환매의무를 부과하면서 위탁회사에 신탁의 일부해지를 요구할 수 있을 뿐인 판매회사에게 신탁의 일부해지를 요청할 수 없는 통상의 환매청구에 있어서는 고유재산으로 환매할 것을 예정하고 있는바, 이와 같은 판매회사의 환매의무는 투자신탁 운용업무와 수익증권 판매업무를 분리하는 정책을 시행하는 상황에서 판매회사로부터 수익증권을 매수하는 수익자들의 입장을 고려하여 이들을 두텁게 보호함으로써 증권투자신탁을 활성화하기 위하여 같은 법이 정책적으로 판매회사에게 수익증권시장을 조성하는 시장조성자로서의 역할을 기대하면서 부담시킨 것이고, 수익증권의 대량환매청구 등 부득이한 사유가 있을 경우에는 그 의무를 수정․변경하고 있으므로 반드시 실적배당주의와 유한책임의 원칙이라는 투자신탁의 기본원리에 반한다고 할 수 없다.

[3] 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것)하에서 위탁회사 또는 판매회사의 고유재산에 의한 환매의무가 수정․변경될 수 있는 사유는 ‘수익증권의 환매청구가 대량으로 발생하여 위탁회사 또는 판매회사의 고유재산으로 환매를 하는 것이 불가능한 경우, 천재․지변․유가증권시장의 폐쇄․정지 또는 휴장 기타 부득이한 사유로 수익증권의 시가가 형성될 수 없거나 그 시가를 알 수 없거나 시가에 준하는 것으로 취급되는 장부가와 시가 사이에 현저한 괴리가 생겨 장부가에 의한 환매 등을 하는 것이 증권투자신탁의 본질인 실적배당주의 내지 수익자평등대우주의를 심각하게 훼손하는 결과로 될 우려가 있는 경우’에 한정된다.

[4] 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것)상 판매회사의 환매에는 고유재산에 의한 환매 및 신탁의 일부해지에 의한 환매라는 두 가지 환매방법이 있는바, 고유재산에 의한 환매는 판매회사가 환매청구분에 상응하는 수익증권을 매수하여 소유함으로써 수익자의 지위를 가지게 되므로 환매대상이 된 수익권은 소멸하지 않고 신탁재산의 규모도 축소되지 않는 반면, 신탁의 일부해지에 의한 환매의 경우에는 판매회사가 위탁회사에 요청하여 당해 투자신탁계약의 수익권의 일부를 소멸시켜 조성한 현금으로 환매대금을 지급하는 것이므로 이에 의하여 환매된 수익증권에 표창된 수익권은 소멸하고 신탁재산의 규모도 환매분만큼 줄어들게 된다. 따라서 당해 투자신탁의 수익증권 전부에 대하여 환매가 청구된 경우라도 판매회사가 위탁회사에 신탁의 해지를 요구하지 아니하고 고유재산으로 환매하여 그 수익증권을 소유하면서 이를 재매각하는 등으로 당해 투자신탁을 유지하였다면 이를 신탁의 해지로 볼 수는 없다.

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2006. 12. 8.자 2006마470 결정 〔건축법위반이의〕133

[1] 구 건축법상 이행강제금을 부과받은 사람이 이행강제금사건의 계속중 사망한 경우, 절차의 종료 여부(적극)

[2] 구 건축법상 이행강제금을 부과받은 사람이 이행강제금사건의 제1심결정 후 항고심결정이 있기 전에 사망한 경우, 사망자의 이름으로 제기된 재항고의 적법성(=부적법)

[1] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것)상의 이행강제금은 구 건축법의 위반행위에 대하여 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여 부과되는 간접강제의 일종으로서 그 이행강제금 납부의무는 상속인 기타의 사람에게 승계될 수 없는 일신전속적인 성질의 것이므로 이미 사망한 사람에게 이행강제금을 부과하는 내용의 처분이나 결정은 당연무효이고, 이행강제금을 부과받은 사람의 이의에 의하여 비송사건절차법에 의한 재판절차가 개시된 후에 그 이의한 사람이 사망한 때에는 사건 자체가 목적을 잃고 절차가 종료한다.

[2] 구 건축법상 이행강제금을 부과받은 사람이 이행강제금사건의 제1심결정 후 항고심결정이 있기 전에 사망한 경우, 항고심결정은 당연무효이고, 이미 사망한 사람의 이름으로 제기된 재항고는 보정할 수 없는 흠결이 있는 것으로서 부적법하다.

일반행정

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2006. 12. 7. 선고 2004두3045 판결 〔시정조치명령등취소청구〕135

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제5항에 의한 부당한 공동행위의 합의 추정의 요건

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제6호에서 정한 ‘입찰계약이 체결된 경우’의 의미 및 일괄입찰에서 실시설계적격자로 선정된 사업자가 낙찰결정 이전에 당해 입찰이 무효라는 이유로 실시설계적격자로서의 지위를 박탈당한 경우가 같은 호에서 정한 ‘입찰계약이 체결되지 아니한 경우’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제5항에 의하면, 공정거래위원회가 2 이상의 사업자가 외형상 같은 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고 있다는 사실과 그것이 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위라는 사실의 두 가지 간접사실을 입증하면 사업자들이 그러한 공동행위를 할 것을 합의한 것으로 추정된다.

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제22조, 같은 법 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18356호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표 2] 제6호에서 정한 ‘입찰계약이 체결된 경우’라 함은 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우를 의미하고 이러한 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 계약금액이 과징금 부과기준이 되는데, 일괄입찰에서 실시설계적격자로 선정된 사업자가 낙찰결정 이전에 당해 입찰이 무효라는 이유로 실시설계적격자로서의 지위를 박탈당하였다면 같은 호에서 정한 ‘입찰계약이 체결되지 아니한 경우’에 해당하므로 이 경우 실시설계적격자로 선정되었던 사업자나 담합에 가담한 다른 사업자에 대한 과징금 부과기준은 10억 원 이하이고, 비록 일괄입찰에 있어서 실시설계적격자로 선정된 자는 대부분 낙찰자로 결정되어 계약을 체결하게 된다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

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2006. 12. 7. 선고 2004두4703 판결 〔시정명령등취소〕140

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 ‘가격차별’의 의미 및 가격차별이 부당성을 갖는지 여부의 판단 기준

[2] 신용카드사업자가 백화점 업종에 대한 수수료율을 할인점 업종에 비하여 1% 정도 높게 책정하여 차이를 둔 것이 공정한 경쟁을 저해하는 부당한 가격차별로서 불공정거래행위에 해당하는지 여부(소극)

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제1호 및 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제2호 (가)목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 ‘가격차별’은 “부당하게 거래지역 또는 거래상대방에 따라 현저하게 유리하거나 불리한 가격으로 거래하는 행위”를 의미하므로 거래지역이나 거래상대방에 따라 현저한 가격의 차이가 존재하고 그러한 가격의 차이가 부당하여 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 경우에 성립한다고 할 것인바, 가격차별을 규제하는 입법 취지와 위 각 규정을 종합하면, 가격차별이 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서는 가격차별의 정도, 가격차별이 경쟁사업자나 거래상대방의 사업활동 및 시장에 미치는 경쟁제한의 정도, 가격차별에 이른 경영정책상의 필요성, 가격차별의 경위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 그와 같은 가격차별로 인하여 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[2] 신용카드사업자가 백화점 업종에 대한 수수료율을 할인점 업종에 비하여 1% 정도 높게 책정하여 차이를 둔 것이 공정한 경쟁을 저해하는 부당한 가격차별로서 불공정거래행위에 해당한다고 볼 수 없다.

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2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결 〔시정명령및과징금부과처분취소청구의 소〕142

[1] 모회사와 자회사 사이의 지원행위가 부당지원행위의 규제대상이 되는지 여부(적극)

[2] 부당한 자산지원행위에 있어서 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상가격의 의미

[3] 투자신탁운용회사가 증권회사로부터 이미 부도가 발생한 회사들의 회사채와 기업어음을 장부가격으로 매입한 행위가 유가증권 등의 자산을 현저히 높은 대가로 거래하여 증권회사에게 경제상의 이익을 제공한 것으로서 부당한 자산지원행위에 해당하는지 여부(적극)

[4] 공정거래위원회가 독점규제 및 공정거래에 관한 법령에 따라 부당지원행위 사업자에 대하여 과징금을 부과함에 있어 과징금 부과의 근거와 기준 외에 과징금의 세부계산내역을 반드시 의결서에 명기하여야 하는지 여부(소극)

[1] 모(母)회사가 주식의 대부분을 소유하고 있는 자(子)회사라 하더라도 양자는 법률적으로는 별개의 독립된 거래주체라 할 것이고, 부당지원행위의 객체를 정하고 있는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호의 ‘특수관계인 또는 다른 회사’의 개념에서 자회사를 지원객체에서 배제하는 명문의 규정이 없으므로 모회사와 자회사 사이의 지원행위도 같은 법 제23조 제1항 제7호의 규율대상이 된다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 부당한 자산지원행위에 있어서 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상가격이란 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다.

[3] 투자신탁운용회사가 증권회사로부터 이미 부도가 발생한 회사들의 회사채와 기업어음을 장부가격으로 매입한 행위는 유가증권 등의 자산을 현저히 높은 대가로 거래하여 증권회사에게 경제상의 이익을 제공한 것으로서 부당한 자산지원행위에 해당한다.

[4] 공정거래위원회가 독점규제 및 공정거래에 관한 법령에 따라 부당지원행위 사업자에 대하여 과징금을 부과함에 있어 과징금 부과의 근거와 기준 외에 과징금의 세부계산내역을 반드시 의결서에 명기하여야 하는 것은 아니다.

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2006. 12. 7. 선고 2005두241 판결 〔정보공개청구거부처분취소〕146

[1] 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정한 ‘공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 사면대상자들의 사면실시건의서와 그와 관련된 국무회의 안건자료에 관한 정보가 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정한 비공개사유에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호 단서 (다)목에서 정한 ‘공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 개인의 사생활 보호 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국정운영의 투명성 확보 등의 공익을 비교․교량하여 구체적 사안에 따라 신중히 판단하여야 한다.

[2] 사면대상자들의 사면실시건의서와 그와 관련된 국무회의 안건자료에 관한 정보는 그 공개로 얻는 이익이 그로 인하여 침해되는 당사자들의 사생활의 비밀에 관한 이익보다 더욱 크므로 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호에서 정한 비공개사유에 해당하지 않는다.

세 무

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2006. 12. 7. 선고 2005두4106 판결 〔종합소득세부과처분취소〕148

법인이 법인세 부과처분 및 인정상여처분을 대상으로 전심절차를 거친 경우, 이로써 당연히 그 인정상여의 귀속자에 대한 종합소득세 부과처분 취소소송의 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 그것이 중복하여 전심절차를 거칠 필요가 없는 경우에 해당하는지 여부(소극)

법인세와 종합소득세는 세목뿐만 아니라 과세관청과 납세의무자도 전혀 다르고, 손금불산입으로 법인소득이 발생하였다 하더라도 그와 같은 소득의 귀속은 법인에 유보되거나 사외 유출되더라도 실제 귀속자에 따라 달라지게 되어 반드시 그 소득이 대표자에게만 귀속된다고는 볼 수 없는 등 각기 독립한 별개의 처분이므로, 법인이 법인세 부과처분 및 인정상여처분을 대상으로 전심절차를 거쳤다 하더라도, 당연히 그 인정상여의 귀속자에 대한 종합소득세 부과처분 취소소송의 전심절차를 거친 것으로 볼 수는 없고, 또한 중복하여 전심절차를 거칠 필요가 없는 경우에도 해당하지 않는다.

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2006. 12. 7. 선고 2005두7228 판결 〔상속세부과처분취소〕151

비상장주식의 가액을 시가에 의하여 평가하는 경우, 구 상속세 및 증여세법 제63조 제3항에 정한 최대주주 보유주식에 대한 할증률을 적용할 수 있는지 여부(소극)

구 상속세 및 증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항에 의하면, 최대주주 등이 보유하는 주식에 대하여 같은 법 소정의 할증률이 적용되는 주식은 같은 법 제63조 제1항 제1호에 따라 보충적 평가방법에 의하여 주식의 가액을 평가하는 경우와 같은 법 제63조 제2항에 따라 기업공개준비 중인 주식의 가액을 평가하는 경우에 한정되고, 그 할증률 또한 같은 법 제63조 제1항 제1호 및 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액에 최대주주 등의 주식보유비율에 따라 20% 또는 30%의 할증률을 획일적으로 적용하도록 규정하고 있으므로, 비상장주식의 가액을 시가에 의하여 평가하는 경우에는 당해 주식이 최대주주 등이 보유하는 주식이라 하더라도 같은 법 제63조 제3항을 적용하여 그 시가액에다가 다시 소정의 할증률을 획일적으로 적용할 수는 없는 것이고, 이는 같은 법 제60조 제1항이 상장주식과 협회등록법인의 주식의 경우에 같은 법 제63조 제1항 제1호 (가)목 및 (나)목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액을 시가로 본다고 규정하고 있다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.

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2006. 12. 8. 선고 2005두10590 판결 〔재산세등부과처분취소〕152

[1] 구 지방세법 제184조 제1호 및 제234조의12 제2호에 정한 비영리사업자가 부동산을 그 사업에 직접 사용하는 것인지 아니면 수익사업에 사용하는 것인지 여부의 판단 기준

[2] 학교법인이 학생 및 교직원의 후생복지시설로 사용할 목적으로 취득한 부동산을 제3자에게 위탁 또는 임대하여 계약보증금, 복지장학금 및 임대료 등의 명목으로 금원을 받은 경우 위 부동산을 수익사업에 사용한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 비영리사업자가 재화나 용역을 공급하기 위하여 그 사업에 직접 사용하는 부동산이나 토지를 제3자에게 위탁 또는 임대차 등의 방법으로 사용하게 하고 금원을 지급받는 경우, 구 지방세법 제184조 제1호 및 제234조의12 제2호에 정한 당해 부동산이나 토지를 유료로 사용하게 한 경우로 볼 수 있는지 여부(한정 소극) 및 그 판단 기준

[1] 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것 및 2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것) 제184조 제1호, 제234조의12 제2호 소정의 비영리사업자가 부동산을 그 사업에 직접 사용하는 것인지 아니면 수익사업에 사용하는 것인지의 여부는 당해 비영리사업자의 사업목적과 취득목적을 고려하여 그 실제의 사용관계를 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다.

[2] 학교법인이 학생 및 교직원의 후생복지시설로 사용할 목적으로 취득한 부동산을 제3자에게 위탁 또는 임대하여 계약보증금, 복지장학금 및 임대료 등의 명목으로 금원을 받았다 하더라도 위 부동산을 수익사업에 사용한 것으로 볼 수 없다.

[3] 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것 및 2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것) 제184조 제1호 및 제234조의12 제2호에서 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하는 부동산 또는 토지를 유료로 사용하게 하거나 당해 토지가 유료로 사용되는 경우라 함은 당해 부동산 또는 토지의 사용에 대하여 사용자가 그 대가를 지급하는 것을 말하는 것이므로, 비영리사업자가 그 고유의 업무를 수행하기 위하여 별도의 재화나 용역을 유료로 공급할 필요가 있어 그 재화나 용역을 공급하는 장소로서 당해 부동산이나 토지를 사용하는 것이고 그 재화나 용역의 사용자로부터 지급받는 금원이 재화나 용역의 대가에 불과하다면 당해 부동산이나 토지를 유료로 사용하게 한 때에 해당한다고 할 수 없을 것이며, 한편 재화 또는 용역의 제공은 제3자에게 위탁 또는 임대차 등의 방법으로도 할 수 있다고 할 것인바, 위와 같은 경우 비영리사업자가 제3자로부터 관리비 또는 임대료 등의 명목으로 받는 금원이 당해 부동산 또는 토지의 사용대가인지 또는 비영리사업자가 직접 재화나 용역을 공급하고 받을 대가의 일부를 간접징수하는 것에 불과한지의 여부는, 비영리사업자의 고유의 업무와 관련하여 당해 재화나 용역을 제공할 필요성, 당해 재화나 용역을 제3자에게 위탁 또는 임대의 형식으로 관리․운영할 필요성과 합리성, 그 대상고객, 판매품목, 판매가격 및 그 결정구조, 특히 비영리사업자에게 지급되는 금액이 재화나 용역의 가격결정에 미치는 영향과 비영리사업자와 제3자에 대한 관계 등을 종합하여 판단하여야 한다.

형 사

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2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결 〔범인도피교사〕156

[1] 범인이 자신을 위하여 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족 등으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 경우, 범인도피교사죄의 성립 여부(적극)

[2] 무면허 운전으로 사고를 낸 사람이 동생을 경찰서에 대신 출두시켜 피의자로 조사받도록 한 행위가 범인도피교사죄를 구성하는지 여부(적극)

[1] 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 무면허 운전으로 사고를 낸 사람이 동생을 경찰서에 대신 출두시켜 피의자로 조사받도록 한 행위는 범인도피교사죄를 구성한다.

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2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결 〔근로기준법위반〕157

[1] 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 제32조, 제36조에 정한 의무를 부담하는 사용자인가를 판단하는 방법

[2] 농업협동조합이 운영하는 대형할인매장의 납품업체로부터 보수를 받고 위 조합에 납품된 전체 상품을 관리한 사람들이 실질적으로 위 조합에 고용된 근로자에 해당하는지 여부(적극)

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다.

[2] 농업협동조합이 운영하는 대형할인매장의 납품업체로부터 보수를 받고 위 조합에 납품된 전체 상품을 관리한 사람들은 실질적으로 위 조합에 고용된 근로자에 해당한다.

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2006. 12. 7. 선고 2006도6966 판결 〔공직선거법위반․공공기관의개인정보보 호에관한법률위반〕159

[1] 개인정보 처리업무를 담당하는 공공기관 직원으로부터 개인정보를 건네받은 타인이 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률 제23조 제2항 위반죄의 주체가 되는지 여부(소극)

[2] 개인정보 처리업무를 담당하지 않는 군청 직원이 그 담당하는 직원으로부터 건네받은 개인정보를 부당하게 이용한 경우, 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률 제23조 제2항, 제11조에 의하여 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[1] 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률 제11조의 문리해석상 ‘개인정보의 처리를 행하는’이라는 문언과 ‘공공기관의’라는 문언은 함께 ‘직원이나 직원이었던 자’를 수식하는 것으로 해석하여야 할 것이고, 한편 위 조문은 개인정보의 처리를 행하는 공공기관의 직원 등이 직무상 알게 된 개인정보를 누설하는 등의 행위를 하는 것을 금지하고 있을 뿐 그러한 자로부터 개인정보를 건네받은 타인이 그 개인정보를 이용하는 행위를 금지하는 것은 아니므로, 결국 같은 법 제23조 제2항은 개인정보의 처리를 행하는 직원 등이 개인정보를 누설하거나 타인에게 이를 이용하게 하는 행위를 처벌할 뿐이고, 개인정보를 건네받은 타인이 이를 이용하는 행위는 위 조항에 해당하지 않는다.

[2] 개인정보 처리업무를 담당하지 않는 군청 직원이 그 담당하는 직원으로부터 건네받은 개인정보를 부당하게 이용한 경우, 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률 제23조 제2항, 제11조에 의하여 처벌할 수 없다.

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2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결 〔윤락행위등방지법위반〕162

원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못한 경우, 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서의 증거가치

수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 피고인이 공소사실 및 이를 뒷받침하는 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서 내용을 부인하였음에도 불구하고, 원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였다면, 그 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사하고 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 그 조서에 기재된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 그 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. 이는 원진술자의 사망이나 질병 등으로 인하여 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우는 물론 수사기관의 조서를 증거로 함에 피고인이 동의한 경우에도 마찬가지이다.

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2006. 12. 8. 선고 2006도6155 판결 〔협박〕165

제3자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로 해악을 고지하는 경우 협박죄를 구성하기 위한 요건

협박의 경우 행위자가 직접 해악을 가하겠다고 고지하는 것은 물론, 제3자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로도 해악의 고지는 얼마든지 가능하지만, 이 경우 고지자가 제3자의 행위를 사실상 지배하거나 제3자에게 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 믿게 하는 명시적․묵시적 언동을 하였거나 제3자의 행위가 고지자의 의사에 의하여 좌우될 수 있는 것으로 상대방이 인식한 경우에 한하여 비로소 고지자가 직접 해악을 가하겠다고 고지한 것과 마찬가지의 행위로 평가할 수 있고, 만약 고지자가 위와 같은 명시적․묵시적 언동을 하거나 상대방이 위와 같이 인식을 한 적이 없다면 비록 상대방이 현실적으로 외포심을 느꼈다고 하더라도 이러한 고지자의 행위가 협박죄를 구성한다고 볼 수는 없다.

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2006. 12. 8. 선고 2006도6400 판결 〔사행행위등규제및처벌특례법위반․음 반․비디오물및게임물에관한법률위반〕166

사행성 게임기의 기판뿐만 아니라 본체도 범죄행위에 제공된 물건으로서 몰수의 대상이 되는지 여부(적극)

사행성 게임기는 기판과 본체가 서로 물리적으로 결합되어야만 비로소 그 기능을 발휘할 수 있는 기계로서, 당국으로부터 적법하게 등급심사를 받은 것이라고 하더라도 본체를 포함한 그 전부가 범죄행위에 제공된 물건으로서 몰수의 대상이 된다.

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2006. 12. 8. 선고 2006도6410 판결 〔부패방지법위반〕167

[1] 부패방지법 제50조 제1항에 정한 업무상비밀이용죄의 성립시기

[2] 부패방지법 제50조 제1항의 업무상비밀이용죄에서 범인이 범행으로 취득한 당해 재물 또는 재산상 이익을 보유하지 아니한 경우에도 이를 몰수․추징할 수 있는지 여부(소극)

[3] 공무원이 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 토지를 매수하게 하고 그 대가로 받은 금품이 부패방지법 제50조 제3항에 의한 몰수 또는 추징의 대상이 되는지 여부(소극)

[1] 부패방지법 제50조 제1항은 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 ‘재물’ 또는 ‘재산상의 이익’을 취득하는 행위를 처벌하고 있는데, 어떤 물건의 객관적 가치에 관한 주요 정보가 비밀에 부쳐져 공개되지 않고 있는 까닭에 그 시세가 위 정보를 반영하지 못한 채 실질적인 재산 가치에 비해 낮게 형성되어 있는 경우, 업무처리 중 비밀로 되어 있는 그 정보를 알게 된 공직자가 그러한 기회를 이용하여 제3자로 하여금 그 물건을 낮은 시세로 매수하게 하였다면, 이는 곧 위 법조가 규정하는 ‘업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 재물을 취득’하게 한 행위로서 제3자가 그 물건을 매수한 때에 바로 위 법조 소정의 범죄가 성립하고, 나중에 그 비밀이 공개되어 시세가 상승한 다음 이를 다시 처분하여 전매차익을 얻음으로써 위 범죄로 인한 이익을 현실화하였다 하여, 그때 비로소 위 법조 소정의 ‘재산상의 이득’을 취득한 범죄가 성립한다고 볼 것은 아니다.

[2] 부패방지법 제50조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 취득한 재물 또는 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 범인 또는 그 정을 아는 제3자로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 점에 비추어 볼 때, 범인이라 하더라도 위 범행으로 취득한 당해 재물 또는 재산상 이익을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 이를 몰수․추징할 수는 없다.

[3] 공무원이 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 토지를 매수하게 하고 그 대가로 받은 금품은 위 범행으로 취득한 당해 재물을 보유한 것에 해당하지 아니하여 부패방지법 제50조 제3항에 의한 몰수 또는 추징의 대상이 되지 않는다.

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2006. 12. 8. 선고 2006도6886 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절 도)〕171

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항을 적용한 후 다시 형법 제35조에 의한 누범가중을 하여야 하는지 여부(적극)

2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정․시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항은 그 입법 취지가 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포․시행된 사회보호법 폐지법률에 의하여 사회보호법이 폐지됨에 따라 상습절도 사범 등에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법률 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새겨야 할 것이므로, 이러한 경우 위 제6항에 정한 형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 옳다.

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2006. 12. 18.자 2006모646 결정 〔재판의변경청구기각결정에대한재항고〕172

[1] 형사사법절차에서 검사에게 허용되는 재판에 대한 불복의 절차와 범위 및 방법 등의 문제가 입법정책에 속하는 사항인지 여부(적극)

[2] 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판이 항고나 준항고의 대상이 되는지 여부(소극)

[3] 체포영장 또는 구속영장의 청구에 관한 재판 자체에 대하여 직접 항고나 준항고를 통한 불복을 허용하지 아니한 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

[1] 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 신속한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권의 하나로 보장하고 있는 헌법 제27조의 규정과 대법원을 최고법원으로 규정한 헌법 제101조 제2항, 명령․규칙 또는 처분에 대한 대법원의 최종심사권을 규정한 헌법 제107조 제2항의 규정 등에 비추어, 대법원 이외의 각급법원에서 잘못된 재판을 하였을 경우에는 상급심으로 하여금 이를 바로 잡게 하는 것이 국민의 재판청구권을 실질적으로 보장하는 방법이 된다는 의미에서 심급제도는 재판청구권을 보장하기 위한 하나의 수단이 되는 것이지만, 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법 발견자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제에 귀착되므로 어느 재판에 대하여 심급제도를 통한 불복을 허용할 것인지의 여부 또는 어떤 불복방법을 허용할 것인지 등은 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이고, 특히 형사사법절차에서 수사 또는 공소제기 및 유지를 담당하는 주체로서 피의자 또는 피고인과 대립적 지위에 있는 검사에게 어떤 재판에 대하여 어떤 절차를 통하여 어느 범위 내에서 불복방법을 허용할 것인가 하는 점은 더욱 더 입법정책에 달린 문제이다.

[2] 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당하지 아니한다.

[3] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 제6항 및 형사소송법 제37조, 제200조의2, 제201조, 제214조의2, 제402조, 제416조 제1항 등의 규정들은, 신체의 자유와 관련한 기본권의 침해는 부당한 구속 등에 의하여 비로소 생길 수 있고 검사의 영장청구가 기각된 경우에는 그로 인한 직접적인 기본권침해가 발생할 여지가 없다는 점 및 피의자에 대한 체포영장 또는 구속영장의 청구에 관한 재판 자체에 대하여 항고 또는 준항고를 통한 불복을 허용하게 되면 그 재판의 효력이 장기간 유동적인 상태에 놓여 피의자의 지위가 불안하게 될 우려가 있으므로 그와 관련된 법률관계를 가급적 조속히 확정시키는 것이 바람직하다는 점 등을 고려하여, 체포영장 또는 구속영장에 관한 재판 그 자체에 대하여 직접 항고 또는 준항고를 하는 방법으로 불복하는 것은 이를 허용하지 아니하는 대신에, 체포영장 또는 구속영장이 발부된 경우에는 피의자에게 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있도록 하고 그 영장청구가 기각된 경우에는 검사로 하여금 그 영장의 발부를 재청구할 수 있도록 허용함으로써, 간접적인 방법으로 불복할 수 있는 길을 열어 놓고 있는 데 그 취지가 있고, 이는 헌법이 법률에 유보한 바에 따라 입법자의 형성의 자유의 범위 내에서 이루어진 합리적인 정책적 선택의 결과일 뿐 헌법에 위반되는 것이라고는 할 수 없다.