판례공보요약본2014.12.15.(456호)
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- 10. 21.자 2014마1238 결정 〔채권압류및전부명령〕2303
[1] 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자가 그 후 파산한 수탁자의 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는지 여부(적극)
[2] 甲 등이, 乙 주식회사와 토지신탁계약을 체결한 丙 주식회사와 상가 분양계약을 체결하였다가 丙 회사를 상대로 매매대금 반환 소송을 제기하여 승소판결이 확정된 후 丙 회사가 파산하고 丁이 파산관재인으로 선임되자, 위 판결에 기한 채권을 청구채권으로 하여 丁의 예금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청한 사안에서, 甲 등이 위 청구채권으로써 파산한 수탁자 丙 회사의 고유재산이 아닌 신탁재산에 대하여 강제집행하는 것은 허용된다고 한 사례
[1] 수탁자가 파산한 경우에 신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 파산재단을 구성하지 아니하므로[구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조], 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자가 그 후 파산하였다 하더라도 신탁재산에 대하여는 강제집행을 할 수 있다.
[2] 甲 등이, 乙 주식회사와 토지, 건물 등에 관한 권리를 신탁재산으로 하여 이를 분양하는 토지신탁계약을 체결한 丙 주식회사와 상가 분양계약을 체결하였다가 丙 회사를 상대로 매매대금 반환 소송을 제기하여 승소판결이 확정된 후 丙 회사가 파산하고 丁이 파산관재인으로 선임되자, 위 판결에 기한 채권을 청구채권으로 하여 丁의 예금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청한 사안에서, 위 청구채권은 신탁사무의 처리상 발생한 채권이고, 甲 등이 위 청구채권으로써 파산한 수탁자 丙 회사의 고유재산이 아닌 신탁재산에 대하여 강제집행하는 것은 수탁자의 파산에 관계없이 허용됨에도, 예금채권 전부가 파산재단에 속한다고 단정하여 채권압류 및 전부명령 신청을 기각한 원심결정에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.
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- 11. 13. 선고 2009다91811 판결 〔정산금〕2305
[1] 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제19조, 같은 법 시행령 제66조 등에서 정한 ‘기타 계약 내용의 변경’에 의한 계약금액조정의 요건 / 위 규정이 신의칙 또는 사정변경 원칙에 의한 계약금액조정을 일반화한 규정인지 여부(소극) 및 ‘계약 체결 후 부가가치세법령이 변경된 경우’에 유추적용되는지 여부(소극)
[2] 甲 주식회사가 국가에 육군과학화전투훈련장 중앙통제장비를 공급하는 장기계속계약을 상한가 개산계약으로 체결하면서 그 당시 부가가치세 과세대상이던 부분에 대한 부가가치세만 예정 계약금액에 포함시켰는데, 그 후 법령 개정으로 부가가치세 면세대상 중 일부가 과세대상으로 변경된 사안에서, 부가가치세 증액분이 계약금액에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다고 한 사례
[1] ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제19조, 같은 법 시행령 제66조 제1항, 같은 법 시행규칙 제74조의3 제1항 본문 등의 내용을 종합하면, ‘기타 계약 내용의 변경’에 의한 계약금액조정은 ‘공사기간⋅운반거리와 같은 계약의 구체적인 내용이 변경되고, 계약 내용의 변경이 계약의 이행 전에 당사자 간에 합의될 것’을 요건으로 한다고 해석된다. 그렇다면 ‘기타 계약 내용의 변경’에 의한 계약금액조정에 관한 국가계약법 제19조, 같은 법 시행령 제66조는 이를 신의칙 또는 사정변경의 원칙에 의한 계약금액조정을 일반화한 규정이라고 할 수 없다. 따라서 위 규정을 내용 및 성질이 전혀 다른 ‘계약 체결 후 부가가치세법령이 변경된 경우’에까지 유추적용할 수는 없다.
[2] 甲 주식회사가 국가에 육군과학화전투훈련장 중앙통제장비를 공급하는 장기계속계약을 상한가 개산계약으로 체결하면서 그 당시 부가가치세 과세대상이던 부분에 대한 부가가치세만 예정 계약금액에 포함시켰는데, 그 후 법령 개정으로 부가가치세 면세대상 중 일부가 과세대상으로 변경된 사안에서, 계약 체결 당시 면세대상이 차후 과세대상으로 변경될 것을 알았더라면 이에 대하여도 국가가 부가가치세를 부담하기로 약정하였을 것으로 보이므로, 부가가치세 증액분은 계약금액에 포함되는 것으로 해석함이 타당하고, 위 계약이 상한가 개산계약이고 위와 같은 보충적 해석에 의하여 부가가치세 증액분이 계약금액에 포함되면 그 금액이 상한가를 초과하게 된다고 하더라도 마찬가지라고 한 사례.
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- 11. 13. 선고 2011다77313, 77320 판결 〔특허출원인명의변경⋅손해배 상(지)〕2310
[1] 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 등을 사용자 등에게 승계시킨다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정의 적용을 받는 종업원 등이 직무발명의 완성 사실을 사용자 등에게 통지하지 아니한 채 특허를 받을 수 있는 권리를 제3자에게 이중으로 양도하여 특허권 등록을 마치게 한 경우, 불법행위가 되는지 여부(적극)
[2] 2인 이상이 공동으로 발명을 하여 특허를 받을 수 있는 권리를 공유하는 경우, 공유자 사이의 지분 비율을 결정하는 기준
[3] 직무발명 사전승계 약정 등의 적용을 받는 종업원 등이 직무발명 완성사실을 사용자 등에게 알리지 아니한 채 특허를 받을 수 있는 권리를 제3자의 적극 가담 아래 이중으로 양도하여 제3자가 특허권 등록까지 마친 경우, 직무발명 완성사실을 알게 된 사용자 등이 종업원 등에게 권리 승계의 의사를 문서로 알리면 특허권이전등록청구권을 가지게 되는지 여부(적극) 및 위 청구권을 피보전채권으로 하여 종업원 등의 제3자에 대한 특허권이전등록청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(적극)
[1] 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 등을 사용자⋅법인 또는 국가나 지방자치단체(이하 ‘사용자 등’이라 한다)에 승계시킨다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정의 적용을 받는 종업원, 법인의 임원 또는 공무원(이하 ‘종업원 등’이라 한다)은 사용자 등이 이를 승계하지 아니하기로 확정되기 전까지 임의로 위 약정 등의 구속에서 벗어날 수 없는 상태에 있는 것이고, 위 종업원 등은 사용자 등이 승계하지 아니하는 것으로 확정되기까지는 발명의 내용에 관한 비밀을 유지한 채 사용자 등의 특허권 등 권리의 취득에 협력하여야 할 신임관계에 있다고 봄이 타당하다. 따라서 종업원 등이 이러한 신임관계에 의한 협력의무에 위배하여 직무발명을 완성하고도 그 사실을 사용자 등에게 알리지 아니한 채 발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 제3자에게 이중으로 양도하여 제3자가 특허권 등록까지 마치도록 하였다면, 이는 사용자 등에 대한 배임행위로서 불법행위가 된다.
[2] 2인 이상이 공동으로 발명한 때에는 특허를 받을 수 있는 권리는 공유로 하는데[특허법(2014. 6. 11. 법률 12753호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제2항], 특허법상 위 공유관계의 지분을 어떻게 정할 것인지에 관하여는 아무런 규정이 없으나, 특허를 받을 수 있는 권리 역시 재산권이므로 성질에 반하지 아니하는 범위에서는 민법의 공유에 관한 규정을 준용할 수 있다(민법 제278조 참조). 따라서 특허를 받을 수 있는 권리의 공유자 사이에 지분에 대한 별도의 약정이 있으면 그에 따르되, 약정이 없는 경우에는 민법 제262조 제2항에 의하여 지분의 비율은 균등한 것으로 추정된다.
[3] 양도인이 특허를 받을 수 있는 권리를 양수인에게 양도하고, 그에 따라 양수인이 특허권의 설정등록을 받았으나 양도계약이 무효나 취소 등의 사유로 효력을 상실하게 된 경우에, 특허를 받을 수 있는 권리와 설정등록이 이루어진 특허권이 동일한 발명에 관한 것이라면, 양도계약에 의하여 양도인은 재산적 이익인 특허를 받을 수 있는 권리를 잃게 되고 양수인은 법률상 원인 없이 특허권을 얻게 되는 이익을 얻었다고 할 수 있으므로, 양도인은 양수인에 대하여 특허권에 관하여 이전등록을 청구할 수 있다.
한편 발명진흥법 제12조 전문, 제13조 제1항, 제3항 전문, 발명진흥법 시행령 제7조가 종업원, 법인의 임원 또는 공무원(이하 ‘종업원 등’이라 한다)으로 하여금 사용자⋅법인 또는 국가나 지방자치단체(이하 ‘사용자 등’이라 한다)에 직무발명 완성사실을 문서로 통지하도록 하고, 사용자 등이 위 통지를 받은 날부터 4개월 이내에 발명에 대한 권리의 승계 여부를 종업원 등에게 알리지 아니한 경우 승계를 포기한 것으로 간주되는 효과가 부여되는 점 등에 비추어 보면, 사용자 등이 종업원 등의 위 통지가 없음에도 다른 경위로 직무발명 완성사실을 알게 되어 직무발명 사전승계 약정 등에 따라 발명에 대한 권리를 승계한다는 취지를 종업원 등에게 문서로 알린 경우에는 종업원 등의 직무발명 완성사실 통지 없이도 같은 법 제13조 제2항에 따른 권리 승계의 효과가 발생한다.
그렇다면 직무발명 사전승계 약정 등의 적용을 받는 종업원 등이 직무발명을 완성하고도 그 사실을 사용자 등에게 알리지 아니한 채 발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 제3자의 적극 가담 아래 이중으로 양도하여 제3자가 특허권 등록까지 마친 경우에, 위 직무발명 완성사실을 알게 된 사용자 등으로서는 종업원 등에게 직무발명 사전승계 약정 등에 따라 권리 승계의 의사를 문서로 알림으로써 위 종업원 등에 대하여 특허권이전등록청구권을 가지게 된다. 그리고 위 이중양도는 민법 제103조에서 정한 반사회질서의 법률행위로서 무효이므로, 사용자 등은 위 특허권이전등록청구권을 피보전채권으로 하여 종업원 등의 제3자에 대한 특허권이전등록청구권을 대위행사할 수 있다.
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- 11. 13. 선고 2012다29601 판결 〔손해배상(기)등〕2320
선시공․후분양 방식으로 분양되거나, 당초 선분양․후시공 방식으로 분양하기로 계획되었으나 준공 후에 분양되는 아파트 등의 경우, 완공된 아파트 등의 현황과 달리 분양광고 등에만 표현된 아파트 등의 외형․재질 등에 관하여 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 선분양․후시공 방식으로 분양하기로 한 아파트 등의 단지 중 일부는 준공 전에, 일부는 준공 후에 분양된 경우, 분양회사와 수분양자 사이에 아파트 등의 외형․재질 등에 관한 구체적 거래조건을 분양계약의 내용으로 하는 묵시적 합의가 있었는지 여부를 판단하는 기준
선시공⋅후분양의 방식으로 분양되거나, 당초 선분양⋅후시공의 방식으로 분양하기로 계획되었으나 계획과 달리 준공 전에 분양이 이루어지지 아니하여 준공 후에 분양이 되는 아파트 등의 경우에는 수분양자는 실제로 완공된 아파트 등의 외형⋅재질 등에 관한 시공 상태를 직접 확인하고 분양계약 체결 여부를 결정할 수 있어 완공된 아파트 등 그 자체가 분양계약의 목적물로 된다고 봄이 상당하다. 따라서 비록 준공 전에 분양안내서 등을 통해 분양광고를 하거나 견본주택 등을 설치한 적이 있고, 그러한 광고내용과 달리 아파트 등이 시공되었다고 하더라도, 완공된 아파트 등의 현황과 달리 분양광고 등에만 표현되어 있는 아파트 등의 외형⋅재질 등에 관한 사항은 분양계약 시에 아파트 등의 현황과는 별도로 다시 시공해 주기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보기는 어렵다.
그리고 선분양⋅후시공의 방식으로 분양하기로 한 아파트 등의 단지 중 일부는 준공 전에, 일부는 준공 후에 분양된 경우에는 각 수분양자마다 분양계약 체결의 시기 및 아파트 등의 외형⋅재질 등에 관한 구체적 거래조건이 분양계약에 편입되었다고 볼 수 있는 사정이 있는지 여부 등을 개별적으로 살펴 분양회사와 각 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었는지 여부를 판단하여야 한다.
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- 11. 13. 선고 2012다42666, 42673 판결 〔주식양도등⋅계약무효확인〕2323
[1] 특허발명 실시계약 체결 이후 계약 대상인 특허가 무효로 확정된 경우, 특허권자가 실시권자로부터 이미 지급받은 특허실시료 중 특허발명 실시계약이 유효하게 존재하는 기간에 상응하는 부분을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 특허발명 실시계약 체결 이후 계약 대상인 특허가 무효로 확정된 경우, 착오를 이유로 특허발명 실시계약을 취소할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[1] 특허발명 실시계약이 체결된 이후에 계약 대상인 특허가 무효로 확정되면 특허권은 특허법 제133조 제3항의 규정에 따라 같은 조 제1항 제4호의 경우를 제외하고는 처음부터 없었던 것으로 간주된다. 그러나 특허발명 실시계약에 의하여 특허권자는 실시권자의 특허발명 실시에 대하여 특허권 침해로 인한 손해배상이나 금지 등을 청구할 수 없게 될 뿐만 아니라 특허가 무효로 확정되기 이전에 존재하는 특허권의 독점적⋅배타적 효력에 의하여 제3자의 특허발명 실시가 금지되는 점에 비추어 보면, 특허발명 실시계약의 목적이 된 특허발명의 실시가 불가능한 경우가 아닌 한 특허무효의 소급효에도 불구하고 그와 같은 특허를 대상으로 하여 체결된 특허발명 실시계약이 계약 체결 당시부터 원시적으로 이행불능 상태에 있었다고 볼 수는 없고, 다만 특허무효가 확정되면 그때부터 특허발명 실시계약은 이행불능 상태에 빠지게 된다고 보아야 한다. 따라서 특허발명 실시계약 체결 이후에 특허가 무효로 확정되었더라도 특허발명 실시계약이 원시적으로 이행불능 상태에 있었다거나 그 밖에 특허발명 실시계약 자체에 별도의 무효사유가 없는 한 특허권자가 특허발명 실시계약에 따라 실시권자로부터 이미 지급받은 특허실시료 중 특허발명 실시계약이 유효하게 존재하는 기간에 상응하는 부분을 실시권자에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 수 없다.
[2] 특허는 성질상 특허등록 이후에 무효로 될 가능성이 내재되어 있는 점을 감안하면, 특허발명 실시계약 체결 이후에 계약 대상인 특허의 무효가 확정되었더라도 특허의 유효성이 계약 체결의 동기로서 표시되었고 그것이 법률행위의 내용의 중요부분에 해당하는 등의 사정이 없는 한, 착오를 이유로 특허발명 실시계약을 취소할 수는 없다.
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- 11. 13. 선고 2012다43508 판결 〔신탁이익금〕2328
수탁한 금전을 대출 방법으로 운용한 특정금전신탁이 해지 등에 의하여 종료된 경우, 잔여재산의 이전이 지연되었다는 사정만으로 수탁자에게 지체책임이 있는지 여부(소극) 및 이때 수탁자가 신탁재산 환가 등 신탁사무를 처리하면서 선관주의의무를 다하지 아니한 경우, 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)
특정금전신탁은 위탁자로부터 금전을 수탁하여 위탁자가 지정한 운용방법에 따라 수탁자가 금전을 대출⋅유가증권⋅기타 유동성 자산 등에 운용한 다음 신탁종료 시 수익자에게 금전의 형태로 잔여재산을 교부하는 신탁으로, 수탁한 금전을 대출의 방법으로 운용한 특정금전신탁이 해지 등에 의하여 종료된 경우 수탁자는 차주로부터 대출금을 상환받는 등의 방법으로 신탁재산을 환가하여 환가한 금전에서 보수 등을 공제한 금액을 잔여재산으로 귀속권리자에게 이전할 의무를 부담하고, 신탁의 잔여재산이 귀속권리자에게 이전될 때까지는 위와 같은 사무를 처리하는 범위 내에서 귀속권리자를 수익자로 하는 신탁이 존속하게 된다. 따라서 신탁종료 후 잔여재산의 이전이 지연되었다는 사정만으로 수탁자에게 지체에 대한 책임이 있다고 할 수 없고, 수탁자가 위와 같은 사무를 처리하면서 선량한 관리자의 주의를 다하지 아니한 경우에 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있을 뿐이다.
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- 11. 13. 선고 2012다52526 판결 〔임대차보증금〕2332
금전채권의 채권자가 공탁약정에 기하여 채무자에게 공탁할 것을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 채무자에게 민사집행법상 집행공탁의 요건이 갖추어져 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
공탁은 반드시 법령에 근거하여야 하고 당사자가 임의로 할 수 없는 것이므로, 금전채권의 채무자가 공탁의 방법에 의한 채무의 지급을 약속하더라도 채권자가 채무자에게 이러한 약정에 기하여 공탁할 것을 청구하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 이러한 법리는 채무자에게 민사집행법 제248조에서 정한 집행공탁의 요건이 갖추어져 있는 경우라도 다르지 않다.
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- 11. 13. 선고 2012다117461 판결 〔배당이의〕2336
이른바 혼합공탁된 공탁금이 배당된 경우, 공탁금에서 적법하게 변제받을 지위에 있는 채권자가 배당이의의 소로써 집행채권자들에 대한 배당액 중 변제공탁에 해당하는 부분으로 배당재단이 될 수 없는 부분을 경정하여 자신에게 배당할 것을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 배당표 경정이 허용되는 범위
집행공탁과 민법의 규정에 의한 변제공탁이 혼합되어 공탁된 이른바 혼합공탁의 경우에 어떠한 사유로 배당이 실시되었고 배당표상의 지급 또는 변제받을 채권자와 금액에 관하여 다툼이 있으면 이를 배당이의의 소라는 단일한 절차에 의하여 한꺼번에 분쟁을 해결함이 타당하므로, 공탁금에서 지급 또는 변제받을 권리가 있음에도 불구하고 지급 또는 변제받지 못하였음을 주장하는 자는 배당표에 배당받는 것으로 기재된 다른 채권자들을 상대로 배당이의의 소를 제기할 수 있다.
따라서 공탁금에서 적법하게 변제받을 지위에 있는 채권자는 배당이의의 소를 통하여 집행채권자들에 대한 배당액 중 변제공탁에 해당하는 부분으로서 배당재단이 될 수 없는 부분을 경정하여 이를 자신에게 배당할 것을 청구할 수 있다.
다만 이 경우에 집행공탁에 의한 정당한 배당재단 부분에 대하여는 다른 배당이의의 사유가 없는 한 종전의 배당표에서 정한 집행배당순위에 영향이 없으므로, 집행채권자의 채권이 배당표상의 다른 집행채권자의 채권보다 앞서거나 또는 적어도 동순위이기 때문에 배당이 잘못되지 않았더라도 여전히 배당을 받을 수 있었던 범위에서는 배당액이 유지되어야 하며, 결국 그 배당액을 넘는 범위에 한하여 배당표의 경정이 허용된다.
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- 11. 13. 선고 2013다77805 판결 〔퇴직금〕2339
한국전력공사로부터 전기계량기 검침, 전기요금 관련 청구서 등의 송달 등 업무를 위탁받은 甲 주식회사와 위탁계약을 체결하고 위 업무를 수행하는 위탁원이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 여지가 많은데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례
한국전력공사로부터 전기계량기 검침, 전기요금 관련 청구서 등의 송달, 전기요금 체납 고객에 대한 해지시공(단전) 및 재공급(송전) 등의 업무를 위탁받은 甲 주식회사와 위탁계약을 체결하고 위 업무를 수행하는 위탁원이 근로기준법의 근로자에 해당하는지 문제 된 사안에서, 위탁원이 담당한 검침과 송달 등의 업무는 甲 회사의 사업에서 핵심적이고 중요한 업무이므로 甲 회사로서는 적정한 업무수행을 보장하기 위하여 위탁원의 업무에 대하여 상당한 지휘⋅감독을 하고자 하는 유인이 큰 점, 위탁원은 스스로의 노력으로 고객을 유치하여 검침이나 송달 업무의 양을 늘림으로써 수입의 규모를 확대할 수 없는 상황이었고, 다른 사업자로부터 검침이나 송달 등의 업무를 위탁받아 이를 수행하거나 업무를 제3자에게 수행하도록 재위탁할 수 없었으므로 위탁원이 자신들의 계산으로 사업을 영위하거나 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등의 위험을 스스로 안고 있었다고 보기 어려운 점 등 제반 사정에 비추어 위탁원이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 甲 회사에 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 여지가 많은데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.
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- 11. 13. 선고 2014다24785, 24792, 24808 판결 〔근저당권말소⋅대여 금반환⋅편취금및반환금〕2343
[1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제2항의 취지 / 채무자가 직접 대부중개업자에게 중개 대가를 지급한 경우와 대부업자가 채무자로부터 공증료를 받은 경우, 위 규정에서 정하는 간주이자에 해당하는지 여부 및 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 볼 것인지 여부(적극)
[2] 선이자가 공제된 경우에 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률에서 정한 제한이자율을 초과하는지 판단하는 방법 및 그 결과 초과하는 부분이 있는 경우 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금
[1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금⋅할인금⋅수수료⋅공제금⋅연체이자⋅선이자 등의 명목으로 채무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고, 따라서 대부업자가 이를 대부금에서 미리 공제하는 것은 선이자의 공제에 해당하는바, 채무자가 직접 대부중개업자에게 중개의 대가(이하 ‘중개수수료’라 한다)를 지급한 경우라도 그것이 대부업자와 전혀 무관하게 지급되었다는 등의 특별한 사정이 없고 오히려 대부업자가 대부중개업자로 하여금 채무자로부터 직접 중개수수료를 지급받도록 하고 자신은 대부중개업자에게 아무런 중개수수료를 지급하지 않았다면, 이러한 중개수수료는 대부업자 자신이 지급하여야 할 것을 채무자에게 전가시킨 것으로서 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 대가라고 할 것이어서, 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다.
그리고 공증료는 채권자가 채무자의 채무불이행에 대비하여 강제집행을 위한 집행권원을 미리 확보해 놓는 데 드는 비용으로서 채무자가 당연히 부담해야 할 성질의 것도 아니고 담보권 설정비용으로 볼 수도 없으므로, 구 대부업법 제8조 제2항 등의 취지에 비추어 볼 때 채무자로부터 공증료를 받았다면 이 역시 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다.
[2] 선이자가 공제된 경우에 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다)에서 정하는 제한이자율을 초과하는지 여부는 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이자 공제액(채무자가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함한다)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 그와 같은 판단의 결과 초과하는 부분이 있다면 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 충당 후의 나머지가 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다[구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정된 것)은 제8조 제5항을 신설하여 “대부업자가 선이자를 사전에 공제하는 경우에는 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 제1항에 따른 이자율을 산정한다.”고 규정하였으나, 이는 제한이자율 초과 여부의 판단 방법에 관한 앞서 본 법리를 입법화한 것에 불과하고 변제기에 갚아야 하는 대부원금에 대하여 정한 것이 아니므로, 위와 같은 해석에 영향이 없다].
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- 11. 20. 선고 2013다64908 전원합의체 판결 〔임금〕2348
파산선고 전에 생긴 근로자의 임금․퇴직금 및 재해보상금에 대하여 파산관재인이 파산선고 후 변제할 의무의 이행을 지체함으로써 생긴 지연손해금 채권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제473조 제4호 소정의 재단채권에 해당하는지 여부(적극)
[다수의견] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)이 ‘파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권’을 재단채권으로 규정하고 있는 취지는 파산관재인이 파산재단의 관리처분권에 기초하여 직무를 행하면서 생긴 상대방의 청구권을 수시로 변제하도록 하여 이해관계인을 보호함으로써 공정하고 원활하게 파산절차를 진행하기 위한 것이므로, ‘파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위’에는 파산관재인이 직무를 행하는 과정에서 한 법률행위뿐만 아니라 직무와 관련하여 행한 불법행위가 포함되고, 나아가 파산관재인이 직무와 관련하여 부담하는 채무의 불이행도 포함된다.
그렇다면 파산관재인은 직무상 재단채권인 근로자의 임금⋅퇴직금 및 재해보상금(이하 ‘임금 등’이라 한다)을 수시로 변제할 의무가 있다고 할 것이므로, 파산관재인이 파산선고 후에 위와 같은 의무의 이행을 지체하여 생긴 근로자의 손해배상청구권은 채무자회생법 제473조 제4호 소정의 ‘파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권’에 해당하여 재단채권이다.
[대법관 권순일의 별개의견] 파산절차에서 근로자의 임금 등의 법적 성질에 관한 근로기준법 제38조, 근로자퇴직급여 보장법 제12조, 구 파산법(2000. 1. 12. 법률 제6111호로 개정되기 전의 것) 제32조, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제10호의 입법경위와 취지 및 재단채권에 관하여는 파산관재인이 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제할 의무가 있는 점(채무자회생법 제475조), 지연손해금은 주된 채권인 원본의 존재를 전제로 그에 대응하여 일정한 비율로 발생하는 종된 권리라는 점 등을 종합하여 살펴보면, 근로자의 임금 등에 대한 지연손해금 채권은 파산선고 전후에 발생한 것인지를 불문하고 채무자회생법 제473조 제10호 소정의 ‘채무자의 근로자의 임금⋅퇴직금 및 재해보상금’에 해당하여 재단채권으로서의 성질을 가진다.
[대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 김창석, 대법관 조희대의 반대의견] 채무자회생법 제446조 제1항 제2호는 ‘파산선고 후의 불이행으로 인한 손해배상액 및 위약금’을 후순위파산채권으로 규정하고 있는데, 여기서 규정한 손해배상금과 위약금은 파산선고 전부터 채무자에게 재산상 청구권의 불이행이 있기 때문에 상대방에 대하여 손해배상을 지급하거나 위약금을 정기적으로 지급하여야 할 관계에 있을 때 그 계속으로 파산선고 후에 발생하고 있는 손해배상 및 위약금 청구권을 의미한다. 따라서 채무자회생법에 특별히 달리 취급하는 규정이 없는 한, 채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 근로자의 임금 등에 대하여 채무불이행 상태의 계속으로 파산선고 후에 발생하고 있는 지연손해금 채권은 후순위파산채권이라고 보아야 한다.
| 가 사 |
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- 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 〔손해배상(기)〕2361
[1] 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(원칙적 적극)
[2] 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이른 경우, 제3자가 부부의 일방과 한 성적인 행위가 배우자에 대하여 불법행위를 구성하는지 여부(소극) / 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하더라도 마찬가지인지 여부(적극)
[1] 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.
[2] [다수의견] 민법 제840조는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를 이혼사유로 삼고 있으며, 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는 위 이혼사유에 해당할 수 있다. 이에 비추어 보면 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다.
따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
[대법관 이상훈, 대법관 박보영, 대법관 김소영의 별개의견] 부부공동생활이 파탄되어 이를 회복할 수 없는 상태에 이른 후에 그러한 상황을 인식하고 있는 부부 일방이 배우자에게 이혼의사를 표시한 경우라면, 이를 잠정적⋅임시적⋅조건적인 이혼의사라고만 할 수는 없으므로, 그러한 경우에는 비록 그 자체만으로는 이혼의 효력이 발생하지는 아니하나 장래에 향하여 배우자의 성적 성실의무 등을 면제 내지 소멸시키려는 의사로 인정할 수 있다. 또한 민법 제840조 제6호에 의하여 이혼이 가능한 파탄상태에서 실제로 부부 일방으로부터 이혼청구가 있는 경우에는 부부 상호 간에 성적 성실의무의 소멸을 인정할 수 있다.
따라서 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활의 실체가 소멸되고 이를 회복할 수 없는 상태에서 부부 일방이 배우자로부터 이혼의사를 전달받았거나, 그의 재판상 이혼청구가 민법 제840조 제6호에 따라 이혼이 허용될 수 있는 상황이었고 실제 재판상 이혼을 청구하여 혼인관계의 해소를 앞두고 있는 경우에는, 부부 일방은 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담한다고 볼 수 없으므로, 그 후에 이루어진 제3자와 부부 중 일방 당사자의 성적 행위는 배우자에 대하여 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다.
| 일반행정 |
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- 11. 13. 선고 2009두20366 판결 〔시정명령등취소〕2369
[1] 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지 여부를 판단하기 위한 전제 조건 및 관련시장 중 관련상품시장의 의미와 그 시장의 범위를 판단하는 방법
[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호에서 정한 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서 불이익 강제행위의 부당성 여부의 판단 방법
[3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에서 정한 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하기 위한 요건인 ‘당해 거래에서 급부와 반대급부 사이의 차이가 정상가격에 비해 현저히 유리할 것’에서 정상가격의 의미 / 해당 거래 당시의 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우 추단하는 방법 및 정상가격에 관한 증명책임의 소재(=공정거래위원회)
[1] 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지를 판단하기 위해서는, 우선 경쟁관계가 문제 될 수 있는 일정한 거래 분야에 관하여 관련시장이 구체적으로 정해져야 하고, 그 다음에 그 시장에서 지배가능성이 인정되어야 한다. 관련시장 중 관련상품시장은 일반적으로 시장지배적 사업자가 시장지배력을 행사하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 상품의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론, 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사의 결정행태, 사회적⋅경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 외에도 기술발전의 속도, 그 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 그 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황, 시간적⋅경제적⋅법적 측면에서의 대체의 용이성 등도 함께 고려하여야 한다.
[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서 불이익 강제행위의 부당성은 ‘독과점 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법 목적에 맞추어 해석해야 하므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 불이익 강제행위를 한 모든 경우 또는 불이익 강제행위로 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 부당성을 인정하기에 부족하고, 그중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지⋅강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 불이익 강제행위를 하였을 때에 부당성이 인정될 수 있다.
그러므로 시장지배적 사업자의 불이익 강제행위가 지위남용행위에 해당한다고 주장하는 공정거래위원회로서는 불이익 강제행위가 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점을 입증하여야 하고, 불이익 강제행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 입증된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있다 할 것이지만, 그렇지 않은 경우에는 불이익 강제행위의 경위 및 동기, 불이익 강제행위의 태양, 관련시장의 특성, 불이익 강제행위로 인하여 거래상대방이 입은 불이익의 정도, 관련시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 불이익 강제행위가 위에서 본 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 한다.
[3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호에서 정한 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하기 위해서는, 우선 당해 거래에서의 ‘급부와 반대급부 사이의 차이’가 정상가격에 비해 현저히 유리한 것이어야 하고, 여기서 정상가격이란 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격을 의미 한다.
그 정상가격이 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분의 근거가 된다는 점이나 공정거래법이 부당지원을 금지하는 취지 등을 고려할 때, 당해 거래 당시의 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 여러 가지 간접적인 자료에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 통상의 거래 당사자가 당해 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황과 장래 예측의 불확실성까지도 모두 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명하여야 하고, 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각으로 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격 또는 당해 거래가격보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단해서는 아니 될 것이며, 정상가격에 대한 증명책임은 어디까지나 공정거래위원회에 있다.
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- 11. 13. 선고 2011두30212 판결 〔사용료부과처분등취소〕2376
[1] 국유재산이 용도폐지되기 전 종전 관리청이 부과․징수하지 아니한 사용료가 있는 경우, 용도폐지된 국유재산을 종전 관리청으로부터 인계받은 기획재정부장관이 사용료를 부과․징수할 수 있는 권한을 가지는지 여부(적극) / 기획재정부장관으로부터 용도폐지된 국유재산의 관리․처분사무를 위탁받은 수탁관리기관이 용도폐지 전의 사용기간에 대한 사용료를 부과할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
[2] 구 도시개발법상 실시계획의 인가․고시에 의하여 도시개발구역에 편입된 국유재산에 대한 사용․수익허가가 의제되는 경우, 실시계획에서 정한 사업시행기간을 허가기간으로 한 사용․수익허가가 있는 것인지 여부(적극) 및 그에 따른 사용료 산정기준
[1] 구 국유재산법(2011. 3. 30. 법률 제10485호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제22조 제1항, 제23조, 제40조 제2항의 규정 내용이나 취지 등에 비추어 볼 때, 국유재산 관리의 총괄청인 기획재정부장관은 용도폐지된 국유재산을 종전의 관리청으로부터 인계받은 경우에 이를 직접 관리⋅처분할 수 있으므로, 용도폐지되기 전에 종전의 관리청이 미처 부과⋅징수하지 아니한 사용료가 있으면 이를 부과⋅징수할 수 있는 권한도 가지고 있다. 따라서 총괄청인 기획재정부장관으로부터 용도폐지된 국유재산의 관리⋅처분사무를 위탁받은 수탁관리기관 역시 달리 특별한 사정이 없는 한 관리권 행사의 일환으로 국유재산이 용도폐지 되기 전의 사용기간에 대한 사용료를 부과할 수 있다.
[2] 구 도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항, 제2항, 제5항, 제19조 제1항 제19호, 제2항, 제3항의 규정 내용 및 국유재산의 사용⋅수익허가의 법적 성질 등을 종합하여 보면, 구 도시개발법상 실시계획의 인가⋅고시에 의하여 도시개발구역에 편입된 국유재산에 대한 사용⋅수익허가가 의제되는 경우에는 해당 국유재산에 대하여 실시계획에서 정한 사업시행기간을 허가기간으로 한 사용⋅수익허가가 있었다고 할 것이다. 따라서 그에 따른 사용료 역시 달리 특별한 사정이 없는 한 현실적인 사용 여부나 사용 기간에 관계없이 실시계획에서 정하여진 해당 국유재산에 대한 사업시행기간을 기준으로 산정하여야 할 것이다.
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- 11. 13. 선고 2014두10127 판결 〔조정결정고시취소〕2380
폐기물처리시설 설치기관이 주변영향지역을 결정․고시한 후 환경상 영향의 변동이 있다고 인정되는 경우, 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률 시행령 제17조 후문에 따라 주변영향지역을 조정할 수 있는지 여부(적극)
현행 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률 제17조 제1항, 제2항에 의하면, 폐기물처리시설 설치기관은 폐기물처리시설 설치계획이 공고된 날부터 대통령령으로 정하는 기간에 그 폐기물처리시설의 설치⋅운영으로 인하여 환경상 영향을 받게 되는 주변지역(이하 ‘주변영향지역’이라 한다)을 결정⋅고시하여야 하되, 이 경우 주민지원협의체가 선정한 전문연구기관으로 하여금 환경상 영향을 조사하게 하여 그 결과를 수렴하여 하고, 다만 주민지원협의체가 주변지역의 환경상 영향조사가 필요하지 않다고 인정하는 경우에는 해당 조사를 생략하거나 관계 전문가의 검토의견서로 대체할 수 있고, 한편 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률 시행령 제17조 후문은 “결정⋅고시를 한 후 환경상 영향의 변동이 있다고 인정되는 경우에는 주변영향지역을 조정할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 폐기물처리시설 설치기관은 주변영향지역을 결정⋅고시한 후에도 위 규정에 따라 환경상 영향의 변동이 있다고 인정되는 경우에는 주변영향지역을 조정할 수 있다.
| 형 사 |
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- 11. 13. 선고 2011도2871 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상 해)⋅일반교통방해⋅업무방해⋅폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)⋅집 회및시위에관한법률위반〕2385
집회 및 시위에 관한 법률상 ‘시위’의 의미 및 여러 사람이 일정 장소에 모여 행한 특정 행위가 시위에 해당하는지 판단하는 기준
집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제2호에 의하면 ‘시위’는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로⋅광장⋅공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 의미하는데, 여러 사람이 일정한 장소에 모여 행한 특정 행위가 공동의 목적을 가진 집단적 의사표현의 일환으로 이루어진 것으로서 시위에 해당하는지는, 행위의 태양 및 참가 인원 등 객관적 측면과 아울러 그들 사이의 내적인 유대 관계 등 주관적 측면을 종합하여 전체적으로 그 행위를 여러 사람이 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 볼 수 있는지에 따라 평가하여야 한다.
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- 11. 13. 선고 2011도17120 판결 〔부정수표단속법위반⋅사기〕2388
수표가 적법하게 정정된 발행일자로부터 기산하여 지급제시기간 내에 지급제시되었으나 예금부족 등을 이유로 지급거절된 경우, 수표 발행인이 부정수표 단속법 제2조 제2항의 책임을 지는지 여부(적극)
부정수표 단속법은 국민의 경제생활의 안정과 유통증권인 수표의 기능을 보장하기 위하여 제정된 것이므로 수표가 유통증권으로서의 기능을 하는 이상 부정수표 단속법의 적용대상이 된다. 따라서 수표상에 기재된 액면금액과 발행일자 등을 지급제시기간 내에 적법하게 정정한 경우는 물론 그 기간이 경과한 후라 하더라도 발행인이 소지인의 양해 아래 적법하게 발행일자를 정정한 경우에는, 정정된 발행일자로부터 기산하여 지급제시기간 내에 지급제시가 되었다면 예금부족이나 무거래 등을 이유로 한 지급거절에 대하여 발행인은 부정수표 단속법 제2조 제2항의 책임을 져야 한다.
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- 11. 13. 선고 2013도1228 판결 〔도로교통법위반⋅도로교통법위반(음주 운전)〕2390
음주운전과 관련한 도로교통법 위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우, 법정대리인이 의사능력 없는 피의자를 대리하여 채혈에 관한 동의를 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
형사소송법상 소송능력이란 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미하는데, 피의자에게 의사능력이 있으면 직접 소송행위를 하는 것이 원칙이고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에는 형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 한하여 예외적으로 법정대리인이 소송행위를 대리할 수 있다(형사소송법 제26조). 따라서 음주운전과 관련한 도로교통법 위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다.
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- 11. 13. 선고 2013도9831 판결 〔게임산업진흥에관한법률위반〕2393
[1] 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서에 기재된 내용과 다르게 변경하여 이용에 제공하는 행위가 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제2호에서 정한 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당하는지 여부(적극)
[2] 피고인 甲 주식회사의 게임 부문 대표인 피고인 乙이 특정 게임물을 제공하는 온라인 게임포털을 운영하면서 게임물내용설명서의 내용과 달리 이용자들로 하여금 게임물에 구매한도를 초과한 금액을 제한 없이 투입할 수 있도록 하여 게임산업진흥에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 게임물의 ‘구매한도’는 등급분류의 대상이 되는 게임물의 내용에 해당한다고 한 사례
[1] 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제21조 제1항, 제5항, 제32조 제1항 제2호, 제45조 제4호, 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙 제9조의2 제2항, 제3항의 내용 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 게임물 자체의 내용뿐만 아니라 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서에 기재된 내용과 다르게 변경하여 이용에 제공하는 행위도 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당한다고 보아야 한다.
[2] 피고인 甲 주식회사의 게임 부문 대표인 피고인 乙이 특정 게임물을 제공하는 온라인 게임포털을 운영하면서 게임물내용설명서의 기재 내용과 달리 ‘선물하기 기능’과 ‘광고 방식(CPA)’을 통하여 이용자들로 하여금 위 게임물에 구매한도를 초과한 금액을 제한 없이 투입할 수 있도록 하여 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 위 게임물에 이용자가 투입할 수 있는 금액을 일정한 한도로 제한한 구매한도는 이용자가 게임 내에서의 승패에 따라 잃을 수 있는 게임머니의 한도를 정한 것으로서, 게임의 실행 단계에서는 이용자가 베팅할 수 있는 게임머니 또는 이용자가 참가할 수 있는 게임의 횟수를 제한하는 효과가 있는 점, 위 게임물은 사행성이 강한 고스톱과 포커 등을 모사한 게임물로서 게임의 승패에 따른 게임머니의 득실이 누적된 상태로 반복적으로 게임이 진행되는 점, 이와 같은 게임의 방법과 진행 과정 등에 비추어 구매한도가 단순히 게임의 준비절차에만 관련되어 있다고 볼 수는 없는 점 등을 종합할 때, 위 구매한도는 게임물 자체의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 운영방식으로서 등급분류의 대상이 되는 게임물의 내용에 해당함에도, 이와 달리 보아 피고인들에게 무죄를 인정한 원심판결에 게임산업법이 정한 ‘게임물의 내용’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
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- 11. 13. 선고 2014도3564 판결 〔성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 (통신매체이용음란)〕2396
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 등록대상 성범죄에 대해 선고유예 판결이 있는 경우, 판결 확정 즉시 등록대상자로서 신상정보 제출의무를 지는지 여부(적극) 및 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하면 신상정보 제출의무를 면하는지 여부(적극) / 제1심 또는 항소심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유가 적법한지 여부(소극)
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력 특례법’이라 한다) 제16조 제2항, 제42조 제1항, 제2항, 제43조 제1항, 제3항, 제4항, 제45조 제1항의 내용 및 형식, 그 취지와 아울러 선고유예 판결의 법적 성격 등에 비추어 보면, 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력 특례법의 규정에 따라 당연히 발생하는 것이고, 위 유죄판결에서 선고유예 판결이 제외된다고 볼 수 없다. 따라서 등록대상 성범죄에 대하여 선고유예 판결이 있는 경우에도 선고유예 판결이 확정됨으로써 곧바로 등록대상자로 되어 신상정보를 제출할 의무를 지게 되며, 다만 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하여 면소된 것으로 간주되면 등록대상자로서 신상정보를 제출할 의무를 면한다고 해석된다.
그리고 이와 같이 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니므로, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이다. 따라서 설령 법원이 유죄판결을 선고하면서 고지를 누락하거나 고지한 신상정보 제출의무 대상이나 내용 등에 잘못이 있더라도, 그 법원은 적법한 내용으로 수정하여 다시 신상정보 제출의무를 고지할 수 있고, 상급심 법원도 그 사유로 판결을 파기할 필요 없이 적법한 내용의 신상정보 제출의무 등을 새로 고지함으로써 잘못을 바로잡을 수 있으므로, 제1심 또는 원심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
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- 11. 13. 선고 2014도8377 판결 〔살인미수〕2399
[1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제42조 제2항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제35조 제1항에 따라 재판장이 배심원과 예비배심원에게 최초로 설명할 대상에 검사가 아직 공소장에 의하여 낭독하지 아니한 공소사실 등이 포함되는지 여부(원칙적 소극)
[2] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제1항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제37조 제1항에 따라 재판장이 최종 설명의무가 있는 사항을 배심원에게 설명하지 않는 것이 위법한 조치인지 여부(원칙적 적극) / 재판장이 최종 설명 때 공소사실에 관한 설명을 일부 빠뜨리거나 미흡하게 한 잘못이 그 전까지 절차상 하자가 없던 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법인지 판단하는 기준
[1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률은 제42조 제2항에서 “재판장은 배심원과 예비배심원에 대하여 배심원과 예비배심원의 권한⋅의무⋅재판절차, 그 밖에 직무수행을 원활히 하는 데 필요한 사항을 설명하여야 한다.”라고 하여 재판장의 공판기일에서의 최초 설명의무를 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최초 설명은 재판절차에 익숙하지 아니한 배심원과 예비배심원을 배려하는 차원에서 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제35조 제1항에 따라 피고인에게 진술거부권을 고지하기 전에 이루어지는 것으로, 원칙적으로 설명의 대상에 검사가 아직 공소장에 의하여 낭독하지 아니한 공소사실 등이 포함된다고 볼 수 없다.
[2] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘법률’이라 한다) 제46조 제1항은 “재판장은 변론이 종결된 후 법정에서 배심원에게 공소사실의 요지와 적용법조, 피고인과 변호인 주장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사항에 관하여 설명하여야 한다. 이 경우 필요한 때에는 증거의 요지에 관하여 설명할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 나아가 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제37조 제1항은 ‘그 밖에 유의할 사항’에 관한 설명에 피고인의 무죄추정, 증거재판주의, 자유심증주의의 각 원칙 등이 포함된다고 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최종 설명은 배심원이 올바른 평결에 이를 수 있도록 지도하고 조력하는 기능을 담당하는 것으로서 배심원의 평결에 미치는 영향이 크므로, 재판장이 법률 제46조 제1항, 규칙 제37조 제1항에 따라 설명의무가 있는 사항을 설명하지 않는 것은 원칙적으로 위법한 조치이다.
그러나 위 최종 설명의 대상이 되는 사항 대부분은 공판 진행과정을 통해 배심원이 참여한 법정에 자연스럽게 현출되는 것임에도 법률이 재판장에게 최종 설명의무를 부과하는 것은 사건에 따라 배심원이 이해하기 어려운 사항이 있을 수 있으므로 이를 쉽고 간략하게 정리하여 재확인하도록 하는 취지인 점, 규칙 제37조 제2항은 “검사⋅피고인 또는 변호인은 재판장에게 당해 사건과 관련하여 설명이 필요한 법률적 사항을 특정하여 제1항의 설명에 포함하여 줄 것을 서면으로 요청할 수 있다.”라고 규정하여 재판장의 최종 설명이 미흡할 경우 이를 보완할 방법을 마련하고 있는 점, 법률 제46조 제2항 단서는 “배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항은 “배심원은 유⋅무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니한 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 한다.”라고 규정하고 있어, 재판장의 최종 설명이 미흡하다고 하더라도 평의 과정에서 재판장이 배심원들에게 의견을 제시하면서 최종 설명을 보완하거나 보충할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 재판장이 최종 설명 때 공소사실에 관한 설명을 일부 빠뜨렸거나 미흡하게 한 잘못이 있다고 하더라도, 이를 두고 그 전까지 절차상 아무런 하자가 없던 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법이라고 쉽게 단정할 것은 아니고, 설명이 빠졌거나 미흡한 부분이 공판 진행과정에서 이미 드러났던 것인지, 공판 진행과정에서 이미 드러났던 것이라면 그 시점과 재판장의 최종 설명 때까지 시간적 간격은 어떠한지, 재판장의 설명 없이는 배심원이 이해할 수 없거나 이해하기 어려운 사항에 해당하는지, 재판장의 최종 설명에 대한 피고인 또는 변호인의 이의가 있었는지, 평의 과정에서 배심원들의 의견이 일치하지 않아 재판장이 법률 제46조 제3항에 따라 의견을 진술하면서 최종 설명을 보충할 수 있었던 사안인지 및 최종 설명에서 누락된 부분과 최종 평결과의 관련성 등을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 잘못이 배심원의 평결에 직접적인 영향을 미쳐 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 등을 본질적으로 침해하고 판결의 정당성마저 인정받기 어려운 정도에 이른 것인지를 신중하게 판단하여야 한다.
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- 11. 13. 선고 2014도8838 판결 〔컴퓨터등사용사기⋅정보통신망이용촉진 및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)⋅게임산업진흥에관한법률위반⋅범죄 수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반〕2405
불법적으로 대량 생산한 게임머니 등이 구 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의3 제3호에서 규정한 ‘게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산ㆍ획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터’ 및 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의3 제3호 (다)목에서 규정한 ‘다른 사람의 개인정보로 게임물을 이용하여 생산ㆍ획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터’에 포함되는지 여부(적극)
게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업진흥법’이라 한다) 제32조 제1항 제7호, 구 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23863호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제18조의3 제1호, 제2호, 제3호, 2012. 6. 19. 대통령령 제23863호로 개정된 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의3 제3호 (가)목, (나)목, (다)목, (라)목과 게임산업진흥법 시행령의 입법 경위, 개정 경위를 종합하여 보면, 게임산업진흥법의 입법 취지와 목적은 권한 없이 타인의 아이디와 유심칩이 삽입된 휴대폰 등을 이용하여 게임물에 접속한 후 소액결제의 방법으로 게임머니 등을 반복적으로 구매함으로써 불법적으로 대량 생산한 게임머니 등도 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산⋅획득한 것으로 보아, 이를 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 경우 처벌대상으로 삼으려던 것임을 알 수 있으므로, 그와 같은 권한 없는 자가 구매한 게임머니 등이 구 시행령 제18조의3 제3호에서 규정한 “게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산⋅획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터” 및 개정된 게임산업진흥법 시행령 제18조의3 제3호 (다)목에서 규정한 “다른 사람의 개인정보로 게임물을 이용하여 생산⋅획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터”에 포함된다고 해석하는 것이 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이라고 할 수 없다.
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- 11. 13. 선고 2014도10193 판결 〔공무집행방해 ⋅폭력행위등처벌에관한 법률위반(인정된 죄명: 상해)〕2409
경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1개의 형을 선고한 불가분의 확정판결 중 일부 범죄사실에 재심청구의 이유가 있으나 판결 전부에 대하여 재심개시결정을 한 경우, 재심법원이 재심사유가 없는 범죄에 대해 새로이 양형을 하는 것이 헌법상 이중처벌금지 원칙에 반하는지 여부(소극)
경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정되었으나 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 한 경우, 재심법원은 재심사유가 없는 범죄에 대하여는 새로이 양형을 하여야 하는 것이므로 이를 헌법상 이중처벌금지의 원칙을 위반한 것이라고 할 수 없고, 다만 재심사건에는 불이익변경의 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하는 것이다(형사소송법 제439조).