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판례공보요약본2009.02.01.(315호)

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판례공보요약본2009.02.01.(315호)

민 사
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  1. 1. 15. 선고 2006다19832 판결 〔손해배상(기)〕145

[1] 정신의료기관의 장이 정신보건법에 정한 기간 내에 계속입원에 필요한 요건을 갖추지 못하였음에도 입원중인 자를 퇴원시키지 않은 경우, 위법한 감금행위로서 불법행위가 성립하는지 여부(적극) 및 그러한 위법한 감금행위가 지속되는 가운데 뒤늦게 계속입원의 요건을 갖추는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 정신의료기관이 정신질환자를 입원시키거나 입원기간을 연장하면서 퇴원심사 청구 등의 절차를 서면으로 통지하지 아니하거나, 정신질환자의 퇴원 요구가 있음에도 정신보건법에 정한 절차를 취하지 아니한 경우, 그 입원기간 전체에 대하여 불법행위를 구성하는지 여부(적극)

[1] 정신의료기관의 장은 응급입원이 의뢰된 자에 대하여 72시간 내에 계속입원에 필요한 정신보건법 소정의 요건을 갖추지 못한 때에는 입원중인 자를 즉시 퇴원시켜야 하고, 이를 위반하여 72시간이 경과하였음에도 본인의 의사에 반하여 퇴원을 시키지 않는 경우에는 위법한 감금행위로서 불법행위가 성립하며, 이러한 위법한 감금행위가 지속되는 가운데 이루어진 절차는 위법하므로 뒤늦게 계속입원의 요건을 갖출 수도 없다. 또한, 정신보건법 제24조에 따라 정신질환자를 6월을 초과하여 입원시킬 경우에 정신의료기관의 장은 최초 입원일부터 6월이 경과하기 전에 전문의 진단, 보호의무자 동의, 심사청구 등의 절차를 모두 마쳐야 하고, 6월이 경과하였음에도 이러한 절차를 마치지 못한 경우에는 입원중인 자를 즉시 퇴원시켜야 하며, 이를 위반하는 경우에도 위와 같은 법리는 마찬가지로 적용된다.

[2] 정신의료기관이 정신질환자를 입원시키거나 입원기간을 연장하면서 지체 없이 정신보건법 소정의 퇴원심사 청구 등의 절차를 서면으로 통지하여 안내하지 아니한 경우, 또는 정신질환자의 퇴원 요구가 있음에도 정신보건법 소정의 절차를 취하지 아니한 채 방치한 경우에는 그 입원기간 전체에 대하여 위법한 감금행위로서 불법행위를 구성한다.

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  1. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결 〔임대차보증금․임대보증금〕148

[1] 영업양도의 의미와 판단 기준

[2] 상법 제42조 제1항에 정한 ‘상호속용’의 의미

[3] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임이 문제되는 경우, 채무승계가 없다는 점에 대한 채권자의 악의의 주장․증명책임의 소재(=영업양수인)

[1] 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적․물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 수 있고, 이러한 영업양도는 반드시 영업양도 당사자 사이의 명시적 계약에 의하여야 하는 것은 아니며 묵시적 계약에 의하여도 가능하다.

[2] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항의 취지에 비추어 보면, 상호를 속용하는 영업양수인에게 책임을 묻기 위해서는 상호속용의 원인관계가 무엇인지에 관하여 제한을 둘 필요는 없고 상호속용이라는 사실관계가 있으면 충분하다. 따라서 상호의 양도 또는 사용허락이 있는 경우는 물론 그에 관한 합의가 무효 또는 취소된 경우라거나 상호를 무단 사용하는 경우도 상법 제42조 제1항의 상호속용에 포함된다. 나아가 영업양도인이 자기의 상호를 동시에 영업 자체의 명칭 내지 영업 표지로서도 사용하여 왔는데, 영업양수인이 자신의 상호를 그대로 보유․사용하면서 영업양도인의 상호를 자신의 영업 명칭 내지 영업 표지로서 속용하고 있는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 이러한 경우도 상법 제42조 제1항의 상호속용에 포함된다.

[3] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 위와 같이 채무승계가 없는 영업양도에 의하여 자기의 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자의 외관신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무승계의 사실 등이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자가 아닌 한, 당해 채권자가 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 보호의 적격이 없다고는 할 수 없고, 이 경우 당해 채권자가 악의라는 점에 대한 주장․증명책임은 상법 제42조 제1항에 의한 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다.

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  1. 1. 15. 선고 2007다58544 판결 〔부당이득금〕152

[1] 토지 상공에 고압전선이 통과하여 그 이용에 제한을 받는 경우, 토지소유자가 전선소유자로부터 부당이득반환을 받을 수 있는 범위

[2] 토지소유자가 고압전선의 소유자에게 최대횡진거리 내의 상공 부분에 대한 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(한정 적극)

[1] 토지의 상공에 고압전선이 통과함으로써 토지소유자가 그 토지 상공의 이용을 제한받는 경우, 그 토지소유자는 위 전선을 소유하는 자에게 이용이 제한되는 상공 부분에 대한 임료 상당액의 부당이득금 반환을 구할 수 있고, 이 때 고압전선이 통과하고 있는 상공 부분과 관계 법령에서 고압전선과 건조물 사이에 일정한 거리를 유지하도록 규정하고 있는 경우 그 거리 내의 상공 부분은 토지소유자의 이용이 제한되고 있다고 볼 수 있다.

[2] 고압전선의 경우 양쪽의 철탑으로부터 아래로 늘어져 있어 강풍 등이 부는 경우에 양쪽으로 움직이는 횡진현상이 발생할 수 있는데, 그 최대횡진거리 내의 상공 부분은 횡진현상이 발생할 가능성이 있는 것에 불과하므로 일반적으로는 토지소유자가 그 이용에 제한을 받고 있다고 볼 수 없으나, 최대횡진거리 내의 상공 부분이라도 토지소유자의 이용이 제한되고 있다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 그 토지소유자는 고압전선의 소유자에게 그 부분에 대한 임료 상당액의 부당이득금 반환을 구할 수 있다.

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  1. 1. 15. 선고 2008다58367 판결 〔채무부존재확인〕155

[1] 어떤 법률행위에 특별한 법률적 의미나 효과가 부여되어 있는 경우, 의사능력이 인정되기 위하여 그 행위의 법률적 의미나 효과를 이해할 수 있어야 하는지 여부(적극)

[2] 무능력자의 책임을 제한하는 민법 제141조 단서 규정이 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 유추적용되는지 여부(적극) 및 이익의 현존 여부의 증명책임의 소재(=의사무능력자)

[3] 의사무능력자가 자신이 소유하는 부동산에 근저당권을 설정해 주고 금융기관으로부터 금원을 대출받아 이를 제3자에게 대여한 사안에서, 대출로 받은 이익이 위 제3자에 대한 대여금채권 또는 부당이득반환채권의 형태로 현존하므로, 금융기관은 대출거래약정 등의 무효에 따른 원상회복으로서 위 대출금 자체의 반환을 구할 수는 없더라도 현존 이익인 위 채권의 양도를 구할 수 있다고 본 사례

[1] 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 특히 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위하여는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있을 것을 요한다.

[2] 무능력자의 책임을 제한하는 민법 제141조 단서는 부당이득에 있어 수익자의 반환범위를 정한 민법 제748조의 특칙으로서 무능력자의 보호를 위해 그 선의․악의를 묻지 아니하고 반환범위를 현존 이익에 한정시키려는 데 그 취지가 있으므로, 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 유추적용되어야 할 것이나, 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되므로, 위 이익이 현존하지 아니함은 이를 주장하는 자, 즉 의사무능력자 측에 입증책임이 있다.

[3] 의사무능력자가 자신이 소유하는 부동산에 근저당권을 설정해 주고 금융기관으로부터 금원을 대출받아 이를 제3자에게 대여한 사안에서, 대출로써 받은 이익이 위 제3자에 대한 대여금채권 또는 부당이득반환채권의 형태로 현존하므로, 금융기관은 대출거래약정 등의 무효에 따른 원상회복으로서 위 대출금 자체의 반환을 구할 수는 없더라도 현존 이익인 위 채권의 양도를 구할 수 있다고 본 사례.

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  1. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 〔유치권확인〕158

근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극)

부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

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  1. 1. 15. 선고 2008다72394 판결 〔구상금〕160

사해행위의 취소와 함께 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소에서 채무자에게 피고적격이 있는지 여부(소극)

채권자가 사해행위의 취소와 함께 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소에 있어서는 수익자 또는 전득자에게만 피고적격이 있고 채무자에게는 피고적격이 없다.

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  1. 1. 15. 선고 2008다74130 판결 〔종중대표자선임무효확인등〕162

확인의 소 제기 전․후에 권리관계를 다투던 피고가 항소심에서 그 권리관계를 다투지 않는 경우, 확인의 이익이 있는지 여부(적극)

권리관계에 대하여 당사자 사이에 아무런 다툼이 없어 법적 불안이 없으면 원칙적으로 확인의 이익이 없다고 할 것이나, 피고가 권리관계를 다투어 원고가 확인의 소를 제기하였고 당해 소송에서 피고가 권리관계를 다툰 바 있다면 특별한 사정이 없는 한 항소심에 이르러 피고가 권리관계를 다투지 않는다는 사유만으로 확인의 이익이 없다고 할 수 없다.

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  1. 1. 15. 선고 2007두23439 판결 〔유족보상금부지급결정처분취소〕164

[1] 공무상 과로나 스트레스와 만성 바이러스성 간염의 임상경과 및 예후의 악화 사이에 상당인과관계가 있는지 여부의 판단 방법

[2] 공무원이 만성 바이러스성 간염으로 입원하여 치료받은 후 10년이 지나서 간암이 발병한 사안에서, 근무환경에서 오는 과로나 스트레스 때문에 만성 바이러스성 간염이 자연적인 진행경과 이상으로 악화되어 간암이 발생하였다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 만성 바이러스성 간염은 과로나 스트레스 없이도 악화될 수 있고 임상적으로는 과로나 스트레스 없이 악화되는 경우가 더 많은 반면, 과로나 스트레스 자체가 일반적으로 만성 바이러스성 간염을 악화시킨다는 의학적 근거는 없으므로, 일반적인 경우와 달리 과로나 스트레스가 만성 바이러스성 간염의 임상경과 및 예후를 악화시켰다는 예외적인 사정이 인정되어야만 비로소 공무원연금법 제61조 제1항에 규정된 유족보상금 지급의 요건인 공무와 질병 사이의 상당인과관계를 인정할 수 있다. 그리고 이와 같은 예외적인 사정이 있다고 인정하기 위해서는, 당해 공무원이 통상적인 범주에서 크게 벗어나는 과로나 스트레스를 받았다고 인정되는 구체적인 시기, 기간 및 정도와 그 밖에 당해 공무원에게 중복감염이나 음주와 같은 간질환 악화요인이 존재하는지 여부 등의 제반 사정을 간기능 검사, 항원항체검사 및 만성 간염 바이러스 유전자의 정량분석 등과 같은 객관적인 검사결과를 통해 인정되는 간질환의 구체적인 진행경과와 비교⋅검토하여야 한다. 만일 이러한 객관적인 검사결과가 없다면, 이례적인 업무 부담으로 인하여 당해 공무원에게 이러한 객관적인 검사를 받는 것 자체를 기대하기 어려웠다고 인정되는 때에 한하여 간질환의 전반적인 진행경과와 비교⋅검토한 결과, 당해 공무원의 경우 과로나 스트레스로 인하여 만성 바이러스성 간염이 자연적인 진행경과와 다르게 진행되었거나 만성 바이러스성 간염이 간경변 및 간세포암으로 급격하게 악화된 사실이 드러나는 등 과로나 스트레스와 간질환의 임상경과 및 예후의 악화 사이에 상당인과관계가 있음을 추단할 수 있어야 한다.

[2] 공무원이 만성 바이러스성 간염으로 입원하여 치료받은 후 10년이 지나서 간암이 발병한 사안에서, 근무환경에서 오는 과로나 스트레스 때문에 만성 바이러스성 간염이 자연적인 진행경과 이상으로 악화되어 간암이 발생하였다고 보기 어렵다고 한 사례.

일반행정
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  1. 1. 15. 선고 2008두15596 판결 〔공립중등학교교사임용후보자선정경쟁시 험불합격처분취소〕167

[1] 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제31조 제1항, 제2항 등에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정의 취지

[2] 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따라 개정된 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제31조 제1항, 제2항 등의 적용 시기인 2007. 7. 1. 전에 실시한 공립 중등학교 교사 임용후보자 선정 경쟁시험에서, 위 법률 등의 개정 전 규정에 따른 가산점 제도를 적용하여 한 불합격처분은 적법하다고 한 사례

[1] 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8327호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제2항, 구 독립유공자 예우에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8328호로 개정되기 전의 것) 제16조 제3항, 구 5·18민주유공자 예우에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8326호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 제2항에 정한 가산점 제도의 목적, 위 각 조항에 대한 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2004헌마675, 981, 1022(병합) 헌법불합치결정의 내용 및 그 주된 이유, 헌법불합치결정에 따라 개정된 각 법률 규정의 내용 및 그 시행시기 등에 비추어 보면, 헌법재판소가 위 개정 전 규정이 위헌임에도 굳이 헌법불합치결정을 한 것은, 단순위헌결정을 하는 경우 그 결정의 효력이 당해 사건 등에 광범위하게 미치는 결과 위 개정 전 규정에 근거하여 위 가산점 제도와 동일 또는 유사한 내용이 적용되어 합격자사정이 이루어진 종전의 각종 공무원 임용시험의 합격자결정 결과가 재검토되어야 하고, 이미 합격처분을 받은 가산점 수혜대상자들과의 관계에서 법적 혼란 내지 불합리를 초래하게 되는 등 많은 부작용이 발생할 우려가 있고, 이러한 부작용을 회피하기 위하여 개정 규정의 시행일 전에 위 개정 전 규정을 적용하여 한 합격자결정 처분의 효력을 그대로 유지함이 옳다는 판단에서 나온 것임이 분명하다. 따라서 위 헌법불합치결정은 위 개정 전 규정의 위헌성이 제거된 개정 규정이 시행되기 전까지는 위 개정 전 규정을 그대로 잠정 적용하는 것을 허용하는 취지의 결정이라고 이해할 수밖에 없고, 그것이 당해 사건이나 이른바 병행 사건이라고 하여 달리 취급하여야 할 이유는 없다.

[2] 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따라 개정된 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제31조 제1항, 제2항 등의 적용 시기인 2007. 7. 1. 전에 실시한 공립 중등학교 교사 임용후보자 선정 경쟁시험에서, 위 법률 등의 개정 규정을 소급 적용하지 않고 개정 전 규정에 따른 가산점 제도를 적용하여 한 불합격처분은 적법하다고 한 사례.

특 허
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  1. 1. 15. 선고 2007후1053 판결 〔등록무효(특)〕171

[1] 특허무효심판절차에서 정정청구가 있는 경우, 정정의 확정 시기 및 정정의 허용 여부를 일체로 판단하여야 하는지 여부(적극)

[2] 특허청구범위의 정정을 인정하고 특허청구범위 제1항 내지 제5항의 무효심판청구를 기각한 심결을 취소한 원심판결 중, 특허청구범위 제3항의 특허무효에 관한 부분에 대한 상고만이 이유 있고 정정사항이 특허청구범위 전체에 걸쳐 있는 사안에서, 정정청구 부분을 포함한 원심판결 전부가 파기되어야 한다고 한 사례

[1] 특허무효심판절차에서 정정청구가 있는 경우 정정의 인정 여부는 무효심판절차에 대한 결정절차에서 함께 심리되는 것이므로, 독립된 정정심판청구의 경우와 달리 정정만이 따로 확정되는 것이 아니라 무효심판의 심결이 확정되는 때에 함께 확정된다. 한편, 특허의 등록무효 여부는 청구항별로 판단하여야 하더라도, 특허무효심판절차에서의 정정청구는 특별한 사정이 없는 한 불가분의 관계에 있어 일체로서 허용 여부를 판단하여야 한다.

[2] 특허청구범위의 정정을 인정하고 특허청구범위 제1항 내지 제5항의 무효심판청구를 기각한 심결을 취소한 원심판결 중, 특허청구범위 제3항의 특허무효에 관한 부분에 대한 상고만이 이유 있고 정정사항이 특허청구범위 전체에 걸쳐 있는 사안에서, 정정청구 부분을 포함한 원심판결 전부가 파기되어야 한다고 한 사례.

형 사
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  1. 1. 15. 선고 2004도7111 판결 〔학교보건법위반〕174

[1] 헌법불합치결정의 법적 성격

[2] 형벌조항에 대한 헌법불합치결정의 효력

[3] 유치원 인근의 극장영업행위에 대하여 구 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호, 제19조를 적용하여 공소제기하였으나 당해 법률조항이 헌법불합치결정된 사안에서, 헌법불합치결정에 따라 개정된 학교보건법 조항을 소급적용하여 피고인을 처벌하는 것은 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 위배된다고 한 사례

[1] 법원이 헌법 제107조 제1항 등에 근거하여 법률의 위헌 여부의 심판제청을 하는 것은 그 전제가 된 당해 사건에서 위헌으로 결정된 법률조항을 적용하지 않으려는 데 그 목적이 있다는 점과 헌법재판소법 제45조, 제47조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 당해 사건에 적용되는 법률조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정은 위헌결정에 해당한다.

[2] 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되는 경우 그 법률조항의 효력이 소급하여 상실되고, 당해 사건뿐만 아니라 위헌으로 선언된 형벌조항에 근거한 기존의 모든 유죄확정판결에 대해서까지 전면적으로 재심이 허용된다는 헌법재판소법 제47조 제2항 단서, 제3항의 규정에 비추어 볼 때, 헌법불합치결정의 전면적인 소급효가 미치는 형사사건에서 법원은 헌법에 합치되지 않는다고 선언된 법률조항을 더 이상 피고인에 대한 처벌법규로 적용할 수 없다.

[3] 유치원 인근의 극장영업행위에 대하여 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 제2호, 제19조를 적용하여 공소제기하였으나 당해 법률조항이 헌법불합치결정된 사안에서, 헌법불합치결정에 따라 개정된 학교보건법 조항을 소급적용하여 피고인을 처벌하는 것은 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 위배된다고 한 사례.

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  1. 1. 15. 선고 2006도6687 판결 〔뇌물공여․제3자뇌물교부․조세범처벌법 위반․사기〕176

[1] 주유소 운영자가 농민들에게 면세유를 공급한 것처럼 부당하게 발급받은 면세유류공급확인서로 석유정제업자를 기망하여 부가가치세 등에 상당한 석유류를 취득한 사안에서, 석유정제업자에게 현실적인 재산상 손해가 없더라도 사기죄가 성립한다고 한 사례

[2] 부가가치세를 포탈할 의도로 거래상대방에게 세금계산서를 교부하지 않고 부가가치세 확정신고시 고의로 그 매출액을 누락한 경우, 조세범처벌법 제9조 제1항의 조세포탈죄가 성립하는지 여부(적극)

[3] 석유류 대리점이 농민에게 면세유를 공급한 것처럼 석유정제업자를 기망하여 부가가치세를 부당하게 돌려받는 한편 공급받은 석유류를 제3자에게 판매하면서 세금계산서를 교부하지 않고 그 매출액을 신고하지 않은 사안에서, 전자의 행위와 후자의 행위는 별도로 조세포탈죄를 구성한다고 한 사례

[1] 주유소 운영자가 농민들에게 면세유를 공급한 것처럼 부당하게 발급받은 면세유류공급확인서로 석유정제업자를 기망하여 부가가치세 등에 상당한 석유류를 취득한 사안에서, 석유정제업자에게 현실적인 재산상 손해가 없더라도 사기죄가 성립한다고 한 사례.

[2] 석유정제업자로부터 석유류를 공급받아 다시 주유소에 공급하는 사업자가 석유정제업자로부터 공급받은 석유류를 제3자에게 공급하면서 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않은 다음 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 그 매출액을 신고에서 누락하였다면, 이는 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 것이므로 조세범처벌법 제9조 제1항의 조세포탈죄가 성립한다.

[3] 석유류 대리점이 농민에게 면세유를 공급한 것처럼 석유정제업자를 기망하여 부가가치세를 부당하게 돌려받는 한편 공급받은 석유류를 제3자에게 판매하면서 세금계산서를 교부하지 않고 그 매출액을 신고하지 않은 사안에서, 전자의 행위와 후자의 행위는 별도로 조세포탈죄를 구성한다고 한 사례.

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  1. 1. 15. 선고 2008도1246 판결 〔부당이득〕180

[1] 개발사업 등의 추진 전에 이를 알지 못하고 취득한 사업부지 일부를 사업자에게 매도하면서 시가보다 많은 대가를 약정․수령한 행위가 부당이득죄를 구성하는지 여부

[2] 아파트 신축사업이 추진되기 수년 전 사업부지 중 일부 토지를 취득하여 거주 또는 영업장소로 사용하던 피고인이 이를 사업자에게 매도하면서 시가 상승 등을 이유로 대금의 증액을 요구하여 종전보다 1.5 내지 3배가량 높은 대금을 받은 사안에서, 부당이득죄의 성립을 부정한 사례

[1] 개발사업 등의 추진 전에 이를 알지 못하고 부동산을 취득․소유하면서 그 위에 생활 또는 사업상의 기반을 쌓고 있어서 그 부동산을 타인에게 양도하는 것이 그의 생활 또는 사업 등에 상당한 변화를 초래하게 되는 경우에는, 일반적으로 애초 그 양도의 의무 및 의사가 없는 사람으로 하여금 그 양도를 결단하도록 하기 위하여 그러한 변화에 대한 주저를 극복할 상당한 경제적 유인(誘因) 등이 제공될 필요가 있고, 사업자로서도 그러한 사정을 통상 알 수 있다는 점에 비추어, 이를 매도하라는 사업자 등의 제안을 받고 그 매도의 조건을 협상한 결과 큰 이득을 얻었다는 것만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자의 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이익을 얻었다고 쉽사리 말할 수 없다. 또한, 그 협상의 과정에서 개발사업의 시행으로 인근 부동산의 시가가 전반적으로 상승한 것을 들어 대가의 증액을 요구했다고 해서 이를 형사적으로 비난받을 행태라고 할 수 없다.

[2] 아파트 신축사업이 추진되기 수년 전 사업부지 중 일부 토지를 취득하여 거주 또는 영업장소로 사용하던 피고인이 이를 사업자에게 매도하면서 시가 상승 등을 이유로 대금의 증액을 요구하여 종전보다 1.5 내지 3배가량 높은 대금을 받은 사안에서, 부당이득죄의 성립을 부정한 사례.

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  1. 1. 15. 선고 2008도8137 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선 수재)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)․특정범죄가중처벌등에관 한법률위반(뇌물){피고인 변양호에 대하여 일부 인정된 죄명 : 특정경제범죄가중처 벌등에관한법률위반(알선수재)}․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)․뇌 물공여․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)․특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(증재등)․배임수재〕<변양호 전 재정경제부 국장 피고사건>183

[1] 금원수수 여부가 쟁점인 사건에서 금융자료 등 물증이 없는 경우, 금원을 제공하였다는 사람의 진술에 대한 신빙성 유무의 판단 기준

[2] 쟁점인 금원수수 여부에 관하여 금융자료 등 물증이 없는 상황에서 여러 차례 금원을 제공하였다는 사람의 진술 중 상당한 부분의 신빙성을 배척하는 경우, 나머지의 금원제공 진술로 유죄를 인정하기 위한 요건

[3] 재정경제부 간부의 수뢰사건에서 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다는 사람의 진술 중 상당한 액수에 해당하는 부분의 신빙성을 배척하면서도 나머지 적은 액수 부분 진술의 신빙성을 인정한 것은 위법하다고 판단한 사례

[1] 금원수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금원수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우, 금원을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 신빙성 유무를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등을 아울러 살펴보아야 한다. 특히, 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행중인 경우에는, 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도, 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등을 살펴보아야 한다.

[2] 금원수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금원수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우, 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다고 주장하는 사람의 진술을 신뢰할 수 있는지 심사해 본 결과 그 중 상당한 금원제공 진술 부분을 그대로 믿을 수 없는 객관적인 사정 등이 밝혀져 그 부분 진술의 신빙성을 배척하는 경우라면, 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다는 진술의 신빙성은 전체적으로 상당히 허물어졌다고 보아야 한다. 따라서 나머지 일부 금원제공 진술 부분에 관하여는 이를 그대로 믿을 수 없는 객관적 사정 등이 직접 밝혀지지 않았다고 하더라도, 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다고 주장하는 사람의 진술만을 내세워 함부로 나머지 일부 금원수수 사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. 나머지 일부 금원수수 사실을 인정하려면 신빙성을 배척하는 진술 부분과는 달리 이 부분 진술만은 신뢰할 수 있는 근거가 확신할 수 있을 정도로 충분히 제시되거나, 그 진술을 보강할 수 있는 다른 증거들에 의하여 충분히 뒷받침되는 경우 등 합리적인 의심을 해소할 만한 특별한 사정이 존재하여야 한다.

[3] 재정경제부 간부의 수뢰사건에서 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다는 사람의 진술 중 상당한 액수에 해당하는 부분의 신빙성을 배척하면서도 나머지 적은 액수 부분 진술의 신빙성을 인정한 것은 위법하다고 판단한 사례.

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  1. 1. 15. 선고 2008도8577 판결 〔부당이득〕189

[1] 부당이득죄에서 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부와 현저하게 부당한 이득을 취득하였는지 여부의 판단 기준

[2] 개발사업의 부지 일부의 매매와 관련된 이른바 ‘알박기’ 사건에서 부당이득죄가 성립하기 위한 요건

[3] 아파트 건축사업이 추진되기 수년 전부터 사업부지 내 일부 부동산을 소유하여 온 피고인이 사업자의 매도 제안을 거부하다가 인근 토지 시가의 40배가 넘는 대금을 받고 매도한 사안에서, 부당이득죄의 성립을 부정한 사례

[1] 형법상 부당이득죄에서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, ‘현저하게 부당한 이익의 취득’이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단해서는 안 되고 구체적․개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다. 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부, 피고인에게 피해자와 거래하여야 할 신의칙상 의무가 있는지 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 특히, 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다.

[2] 개발사업 등이 추진되는 사업부지 중 일부의 매매와 관련된 이른바 ‘알박기’ 사건에서 부당이득죄의 성립 여부가 문제되는 경우, 그 범죄의 성립을 인정하기 위해서는 피고인이 피해자의 개발사업 등이 추진되는 상황을 미리 알고 그 사업부지 내의 부동산을 매수한 경우이거나 피해자에게 협조할 듯한 태도를 보여 사업을 추진하도록 한 후에 협조를 거부하는 경우 등과 같이, 피해자가 궁박한 상태에 빠지게 된 데에 피고인이 적극적으로 원인을 제공하였거나 상당한 책임을 부담하는 정도에 이르러야 한다. 이러한 정도에 이르지 않은 상태에서 단지 개발사업 등이 추진되기 오래 전부터 사업부지 내의 부동산을 소유하여 온 피고인이 이를 매도하라는 피해자의 제안을 거부하다가 수용하는 과정에서 큰 이득을 취하였다는 사정만으로 함부로 부당이득죄의 성립을 인정해서는 안 된다.

[3] 아파트 건축사업이 추진되기 수년 전부터 사업부지 내 일부 부동산을 소유하여 온 피고인이 사업자의 매도 제안을 거부하다가 인근 토지 시가의 40배가 넘는 대금을 받고 매도한 사안에서, 부당이득죄의 성립을 부정한 사례.

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  1. 1. 15. 선고 2008도9327 판결 〔사기․사문서위조(인정된 죄명 : 사문서 변조)․위조사문서행사(인정된 죄명 : 변조사문서행사)〕192

[1] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도

[2] 사문서변조 범죄행위의 일시, 장소, 방법 및 실행행위자에 관한 기재 자체가 누락된 경우 공소사실이 특정되지 않았다고 판단한 사례

[1] 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다”고 규정한 취지는, 법원의 심리 및 판단의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이다. 따라서 검사로서는 그 규정에서 들고 있는 세 가지 특정 요소를 종합하여 다른 사실과 식별이 가능하도록 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다.

[2] 사문서변조의 공소사실에 변조행위의 일시․장소와 방법, 변조의 실행행위자 등이 기재되지 않은 사안에서, 범죄구성요건의 특정 요소에 관한 기재 자체가 누락된 것이므로 공소사실이 특정되지 않았다고 판단한 사례.

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  1. 1. 15. 선고 2008도9427 판결 〔공인중개사의업무및부동산거래신고에관 한법률위반〕195

[1] 구 부동산중개업법과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률에 정한 중개대상물 중 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’이 민법상 부동산에 해당하는 건축물에 한정되는지 여부(적극)

[2] 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식으로 철제 파이프 또는 철골 기둥을 세우고 지붕을 덮은 다음 삼면에 천막이나 유리를 설치한 세차장구조물이 민법상 부동산인 ‘토지의 정착물’에 해당하지 않는다고 한 사례

[3] 영업용 건물의 무형적 재산가치가 구 부동산중개업법과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률상 ‘중개대상물’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 각 제3조는 중개대상물의 범위에 관하여 토지와 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’ 등을 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘건축물’은, 위 각 법이 ‘부동산중개업을 건전하게 지도․육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립’을 목적으로 하고 있는 등 그 규율 대상이 부동산에 관한 것임을 명확히 하고 있는 점, 위 중개대상물의 범위에 관한 각 규정은 정착물의 한 예로 건축물을 들고 있는 외에는 부동산을 ‘토지 및 그 정착물’이라고 정의하고 있는 민법 제99조 제1항의 규정을 그대로 따르고 있는 점, 그 밖에 위 각 법의 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 민법상의 부동산에 해당하는 건축물에 한정된다.

[2] 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식으로 철제 파이프 또는 철골 기둥을 세우고 지붕을 덮은 다음 삼면에 천막이나 유리를 설치한 세차장구조물이 민법상 부동산인 ‘토지의 정착물’에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 영업용 건물의 영업시설․비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 각 제3조에서 정한 ‘중개대상물’에 해당하지 않는다.

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  1. 1. 15. 선고 2008도9919 판결 〔공무집행방해〕197

[1] 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’의 의미

[2] 야간 당직 근무중인 청원경찰이 불법주차 단속요구에 응하여 현장을 확인만 하고 즉시 단속하지 않는다는 이유로 민원인이 청원경찰을 폭행한 사안에서, 공무집행방해죄를 인정한 사례

[1] 형법 제136조 제1항의 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄한다. 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하거나, 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우도 있다.

[2] 야간 당직 근무중인 청원경찰이 불법주차 단속요구에 응하여 현장을 확인만 하고 주간 근무자에게 전달하여 단속하겠다고 했다는 이유로 민원인이 청원경찰을 폭행한 사안에서, 야간 당직 근무자는 불법주차 단속권한은 없지만 민원 접수를 받아 다음날 관련 부서에 전달하여 처리하고 있으므로 불법주차 단속업무는 야간 당직 근무자들의 민원업무이자 경비업무로서 공무집행방해죄의 ‘직무집행’에 해당하여 공무집행방해죄가 성립한다고 한 사례.

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