판례공보요약본2008.08.15.(304호)

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민 사

4. 10. 선고 2007다38908, 38915 판결 〔건물명도․소유권이전등기〕1107

[1] 주택의 소유자는 아니지만 적법한 임대권한을 가진 사람과 임대차계약을 체결한 경우에 주택임대차보호법이 적용되는지 여부(적극)

[2] 매매계약의 해제 전에 매수인으로부터 매매목적물인 주택을 임차하여 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이 매매계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 새로운 소유자에게 대항할 수 있는지 여부(적극)

[3] 아파트 수분양자가 분양자로부터 열쇠를 교부받아 임차인을 입주케 하고 임차인이 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 후 다른 사정으로 분양계약이 해제되어 임대인인 수분양자가 주택의 소유권을 취득하지 못한 사안에서, 임차인은 아파트 소유자인 분양자에 대하여 임차권으로 대항할 수 있다고 한 사례

[1] 주택임대차보호법이 적용되는 임대차로서는 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정된다고 할 수는 없고, 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대권한)을 가진 임대인과 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다.

[2] 매매계약의 이행으로 매매목적물을 인도받은 매수인은 그 물건을 사용․수익할 수 있는 지위에서 그 물건을 타인에게 적법하게 임대할 수 있으며, 이러한 지위에 있는 매수인으로부터 매매계약이 해제되기 전에 매매목적물인 주택을 임차하여 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖춘 임차인은 민법 제548조 제1항 단서에 따라 계약해제로 인하여 권리를 침해받지 않는 제3자에 해당하므로 임대인의 임대권원의 바탕이 되는 계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 새로운 소유자에게 대항할 수 있다.

[3] 아파트 수분양자가 분양자로부터 열쇠를 교부받아 임차인을 입주케 하고 임차인이 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 후, 수분양자가 분양계약상 아파트 입주를 위하여 요구되는 의무를 다하지 못하여 분양계약이 해제되어 수분양자가 주택의 소유권을 취득하지 못한 사안에서, 임차인은 아파트 소유자인 분양자에 대하여 임차권으로 대항할 수 있다고 한 사례.

5. 29. 선고 2004다33469 판결 〔손해배상(기)〕1109

[1] 국가배상법에 의한 손해배상청구에 적용되는 단기소멸시효의 기산점인 민법 제766조 제1항에 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미와 그 판단 방법

[2] 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 권리남용에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준

[3] 이른바 ‘거창사건’으로 인한 희생자와 그 유족들이 국가를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서, 국가가 소멸시효 완성의 항변을 하는 것이 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례

[4] 국가배상법 제2조 제1항에 따른 배상청구권을 5년간 행사하지 아니한 경우, 구 예산회계법 제96조에 의하여 시효소멸하는지 여부(적극)

[5] 국회의 입법행위 또는 입법부작위가 국가배상법 제2조 제1항의 위법행위에 해당하는 경우

[6] 국회에서 법률안을 심의하거나 의결한 사정만으로 신뢰이익을 인정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상책임을 묻는 사건에 대하여는 같은 법 제8조의 규정에 의하여 민법 제766조 제1항 소정의 단기소멸시효제도가 적용되는 것인바, 여기서 가해자를 안다는 것은 피해자나 그 법정대리인이 가해 공무원이 국가 또는 지방자치단체와 공법상 근무관계가 있다는 사실을 알고, 또한 일반인이 당해 공무원의 불법행위가 국가 또는 지방자치단체의 직무를 집행함에 있어서 행해진 것이라고 판단하기에 족한 사실까지 인식하는 것을 의미한다. 한편, 민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다.

[2] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다. 그러나 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 앞서 본 바와 같은 특별한 사정이 인정되어야 하고, 또한 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 한다.

[3] 1951년 공비토벌 등을 이유로 국군병력이 작전수행을 하던 중에 거창군 일대의 지역주민이 희생된 이른바 ‘거창사건’으로 인한 희생자와 그 유족들이 국가를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서, 국가가 소멸시효 완성의 항변을 하는 것이 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례.

[4] 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상청구권은 금전의 급부를 목적으로 하는 국가에 대한 권리로서 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전문 개정되었다가 2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 것으로서, 2006. 12. 31.까지 시행된 것) 제96조 제2항, 제1항이 적용되므로 이를 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다.

[5] 우리 헌법이 채택하고 있는 의회민주주의하에서 국회는 다원적 의견이나 각가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 국가기관으로서 그 과정에 참여한 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 같은 맥락에서 국가가 일정한 사항에 관하여 헌법에 의하여 부과되는 구체적인 입법의무를 부담하고 있음에도 불구하고 그 입법에 필요한 상당한 기간이 경과하도록 고의 또는 과실로 이러한 입법의무를 이행하지 아니하는 등 극히 예외적인 사정이 인정되는 사안에 한정하여 국가배상법 소정의 배상책임이 인정될 수 있으며, 위와 같은 구체적인 입법의무 자체가 인정되지 않는 경우에는 애당초 부작위로 인한 불법행위가 성립할 여지가 없다.

[6] 헌법 제53조에 따라서 국회가 의결한 법률안을 대통령이 공포하는 등의 절차를 거쳐서 법률이 확정되면 그 규정 내용에 따라서 국민의 권리․의무에 관한 새로운 법규가 형성될 수 있지만, 이와 같이 법률이 확정되기 전에는 기존 법규를 수정․변경하는 법적 효과가 발생할 수 없고, 다원적 의견이나 각가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 국회에서 일정한 법률안을 심의하거나 의결한 적이 있다고 하더라도, 그것이 법률로 확정되지 아니한 이상 국가가 이해관계자들에게 위 법률안에 관련된 사항을 약속하였다고 볼 수 없으며, 이러한 사정만으로 어떠한 신뢰를 부여하였다고 볼 수도 없다.

7. 10. 선고 2005다24981 판결 〔감자대금〕1118

[1] 주식 임의소각의 효력발생시기

[2] 주식 임의소각의 경우, 주식소각대금채권의 발생시기

[3] 소송 외에서 어음채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하는 경우 어음의 교부가 상계의 효력발생요건인지 여부(원칙적 적극)

[1] 주식의 강제소각의 경우와 달리, 회사가 특정 주식의 소각에 관하여 주주의 동의를 얻고 그 주식을 자기주식으로서 취득하여 소각하는 이른바 주식의 임의소각에 있어서는, 회사가 그 주식을 취득하고 상법 소정의 자본감소의 절차뿐만 아니라 상법 제342조가 정한 주식실효 절차까지 마친 때에 소각의 효력이 생긴다.

[2] 주식 임의소각의 경우 그 소각의 효력이 상법 제342조의 주식실효 절차까지 마쳐진 때에 발생한다 하더라도, 주주가 주식소각대금채권을 취득하는 시점은 임의소각의 효력발생시점과 동일한 것은 아니며, 적어도 임의소각에 관한 주주의 동의가 있고 상법 소정의 자본감소의 절차가 마쳐진 때에는 주식소각대금채권이 발생하고, 다만 그때까지 주주로부터 회사에 주권이 교부되지 않은 경우에는 회사는 주주의 주식소각대금청구에 대하여 주권의 교부를 동시이행항변 사유로 주장할 수 있을 뿐이다.

[3] 소송 외에서 어음채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하는 경우에는 어음채무자의 승낙이 있다는 등의 사정이 없는 이상 어음의 교부가 필요불가결하고 어음의 교부가 없으면 상계의 효력이 생기지 않으며, 이때 어음의 교부는 상계의 효력발생요건이라 할 것이므로 상계의 의사표시를 하는 자가 이를 주장․입증하여야 한다.

7. 10. 선고 2006다23664 판결 〔손해배상(기)〕1122

경매 담당 공무원이 이해관계인에 대한 기일통지를 잘못한 것이 원인이 되어 경락허가결정이 취소된 사안에서, 그 사이 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마친 경락인에 대하여 국가배상책임을 인정한 사례

경매 담당 공무원이 이해관계인에 대한 기일통지를 잘못한 것이 원인이 되어 경락허가결정이 취소된 사안에서, 그 사이 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마친 경락인에 대하여 국가배상책임을 인정한 사례.

7. 10. 선고 2006다39935 판결 〔손해배상(기)〕1125

[1] 신용협동조합의 감사가 이사회에 출석하여 결의에 반대의사를 표시하지 아니한 때에는 경우에 따라 신용협동조합법 제33조 제4항에 의한 책임을 부담하는지 여부(소극)

[2] 신용협동조합의 감사가 분식결산 등과 관련하여 임무를 해태한 데 중대한 과실이 있는지 여부의 판단 방법 및 감사의 지위가 비상근, 무보수의 명예직이라는 사유로 감사로서의 주의의무를 면할 수 있는지 여부(소극)

[3] 금융기관의 이사가 대출 관련 임무를 수행함에 있어 인정되는 경영판단의 원칙의 내용

[1] 신용협동조합법 제33조 제4항의 규정 취지는 이사회의 위법․부당한 결의 등으로 말미암아 조합 등에게 손해를 끼친 경우에 이사회의 구성원으로서 그 결의에 출석하여 반대의사를 표시하지 않은 이사에게 그 책임을 묻기 위한 것으로, 이사회결의에 아무런 의결권이 없는 감사는 위 조항이 규정하는 ‘임원’에 포함되지 않고, 따라서 감사가 이사회에 출석하여 반대의사를 표시하지 아니한 때에는 경우에 같은 법 제33조 제2항에 의한 책임을 질 수 있음은 별론으로 하고 곧바로 제33조 제4항에 의한 책임을 부담하는 것은 아니다.

[2] 신용협동조합의 감사가 분식결산 등과 관련하여 그 임무를 해태한 데 중대한 과실이 있는지 여부는 분식회계의 내용, 분식의 정도와 방법, 그 노출의 정도와 발견가능성, 업무수행의 실태 등 여러 가지 사항을 고려하여 종합적으로 판단하여야 하고, 감사가 당해 분식결산 등의 행위를 알았거나 조합의 장부 또는 회계관련 서류상으로 분식결산임이 명백하여 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 것임에도 그러한 주의를 현저히 게을리 한 경우에는 감사로서의 임무를 해태한 데 중대한 과실이 있다고 할 것이며, 감사의 지위가 비상근, 무보수의 명예직으로 전문가가 아니고 형식적이었다 하더라도 그러한 사정만으로 위와 같은 주의의무를 면할 수는 없다.

[3] 금융기관의 이사가 대출 관련 임무를 수행함에 있어 필요한 정보를 충분히 수집․조사하고 검토하는 절차를 거친 다음 이를 근거로 금융기관의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 아니하여 이사로서 통상 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다고 하더라도 그로 인하여 이사가 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없지만, 금융기관의 이사가 이러한 과정을 거쳐 임무를 수행한 것이 아니라 단순히 회사의 영업에 이익이 될 것이라는 일반적․추상적인 기대하에 일방적으로 임무를 수행하여 회사에 손해를 입게 한 경우에는 필요한 정보를 충분히 수집․조사하고 검토하는 절차를 거친 다음 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내린 것이라고 볼 수 없으므로, 그와 같은 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라고 할 수 없다.

7. 10. 선고 2006다43767 판결 〔상품권판매대금〕1132

[1] 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인의 배임적 대리행위에 대하여 민법 제107조 제1항을 유추적용할 수 있는지 여부(적극) 및 상대방의 악의․과실 여부의 판단 기준

[2] 제1심판결에 대하여 쌍방이 불복․항소한 경우, 새로운 소송자료가 제출되지 않았더라도 항소심에서 과실상계사유에 대한 사실인정이나 그 비율을 제1심과 다르게 정할 수 있는지 여부(적극)

[3] 불법행위로 인한 손해배상청구소송의 항소심에서 제1심판결의 인용금액을 감액하는 경우, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에 정한 법정이율의 적용 범위(=항소심판결 선고 후부터)

[1] 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 그 범위 내에서 한 행위는 설사 상업사용인이 영업주 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 영업주 본인의 행위로서 유효하나, 그 행위의 상대방이 상업사용인의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 행위에 대하여 영업주 본인에 대하여 무효가 되고, 그 상대방이 상업사용인의 표시된 의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 상업사용인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속하고, 제1심판결에 대하여 쌍방이 불복․항소한 경우, 항소심에서 원고의 과실과 관련한 새로운 소송자료가 제출되지 않았다 하더라도, 항소심은 속심이므로 이미 제출된 소송자료를 통하여 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 제1심과 다르게 정할 수 있다.

[3] 불법행위로 인한 손해배상청구소송의 항소심에서 피고의 항소를 받아들여 제1심판결의 인용금액을 감액하는 경우에 있어서는, 특단의 사정이 없는 한 피고가 제1심판결 선고 후 항소심판결 선고시까지 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁한 것이 상당하다고 인정하여서 그 인용금액에 대한 지연손해금에 대하여는 항소심판결 선고일 후부터 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 소정의 법정이율을 적용하여야 한다.

7. 10. 선고 2006다57872 판결 〔손해배상(기)〕1137

[1] 예비적․선택적 공동소송에서 조정에 갈음하는 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 아니한 경우, 그 공동소송인에 대한 관계에서 위 결정이 확정되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 할부거래에 관한 법률 제2조 제1항 제2호가 규정하는 할부계약의 의미

[1] 민사소송법 제70조 소정의 예비적․선택적 공동소송에는 민사소송법 제67조 내지 제69조가 준용되어 소송자료 및 소송진행의 통일이 요구되지만, 청구의 포기․인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있는바, 이에 비추어 보면, 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우에는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 그 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 조정에 갈음하는 결정이 확정될 수 있다. 다만, 조정에 갈음하는 결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 그 결정에서 정한 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같이 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다.

[2] 할부거래에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 소정의 할부계약은 매도인, 매수인, 신용제공자라는 3당사자의 존재를 전제로 하여 매도인과 매수인 사이의 매매계약 이외에 신용제공자와 매도인 사이의 보증이나 채권양도 등의 약정과 신용제공자와 매수인 사이의 할부금의 지급 등에 관한 약정이라는 3면 계약에 의하여 이루어진 것을 말하고, 매도인과 신용제공자 사이에서는 아무런 계약관계 없이 매수인이 목적물의 대금을 신용제공자로부터 차용하여 목적물을 구입한 후 나중에 그 차용금을 분할하여 상환하는 방식은 분할변제의 특약이 있는 신용제공자와 매수인 사이의 순수한 소비대차계약으로서 위 법률이 적용되지 않는다.

7. 10. 선고 2006다79674 판결 〔손해배상(기)〕1141

[1] 감사보고서의 허위기재 등으로 제3자가 손해를 입은 경우, 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제2항에 따라 감사인이 제3자에 대하여 부담하는 손해배상책임의 제척기간 기산점인 같은 조 제7항의 ‘당해 사실을 안 날’의 의미

[2] 재무제표와 감사보고서를 이용하여 기업체의 신용위험을 평가하고 그 결과에 따라 신용을 제공하는 금융기관이 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제2항에 정한 ‘제3자’에 해당하는지 여부(적극)

[3] 유동화자산 편입신청 기업에 관한 외부감사인의 감사보고서를 신뢰하여 이를 기초로 적격업체를 선정하고, 이에 따라 유동화전문회사의 금융기관에 대한 구상금 채무의 지급을 보증한 신용보증기관이 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제2항에 정한 ‘제3자’에 해당한다고 본 사례

[4] 신용보증기관의 유동화자산 편입대상 적격업체 선정에 재무제표에 나타난 기업체의 재무상태 외에 상환자원 및 사업계획의 타당성, 기업체의 수익성 등 다른 요인들도 함께 고려된다는 사정만으로는 외부감사인의 감사보고서 허위기재와 이를 신뢰한 신용보증기관의 적격업체 선정 및 그에 따른 보증책임 발생 사이의 인과관계를 부정할 수 없다고 한 사례

[1] 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제2항에 의하면, 감사인이 중요한 사항에 관하여 감사보고서에 기재하지 아니하거나 허위의 기재를 함으로써 이를 믿고 이용한 제3자가 손해를 입은 경우 그 감사인은 위 손해를 배상할 책임이 있고, 같은 조 제7항에 의하면 위 손해배상책임은 그 청구권자가 ‘당해 사실을 안 날’부터 1년 이내 또는 감사보고서를 제출한 날부터 3년 이내에 청구권을 행사하지 아니한 때에는 소멸한다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘당해 사실을 안 날’이란 청구권자가 감사보고서의 기재누락이나 허위기재를 현실적으로 인식한 때를 말한다.

[2] 기업체의 재무제표 및 이에 대한 외부감사인의 회계감사 결과를 기재한 감사보고서는 대상 기업체의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 증권거래소 등을 통하여 일반에 공시되고 기업체의 신용도와 상환능력 등의 기초자료로서 그 기업체가 발행하는 회사채 및 기업어음의 신용등급평가와 금융기관의 여신제공 여부 결정에 가장 중요한 판단 근거가 되는 것이므로, 적어도 금융기관이 기업체에 대하여 대출을 실행하거나 회사채를 인수하거나 보증을 제공하는 데 기초자료로 회사의 재무제표 및 그에 관한 감사인의 감사보고서를 이용할 것임은 충분히 예견 가능하고, 따라서 재무제표와 감사보고서를 이용하여 기업체의 신용위험을 평가하고 그 결과에 따라 신용을 제공하는 금융기관은 특별한 사정이 없는 한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제2항에서의 ‘제3자’에 해당한다.

[3] 유동화자산 편입신청 기업에 관한 외부감사인의 감사보고서를 신뢰하여 이를 기초로 적격업체를 선정하고, 이에 따라 유동화전문회사의 금융기관에 대한 구상금 채무의 지급을 보증한 신용보증기관이 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제2항에 정한 ‘제3자’에 해당한다고 본 사례.

[4] 신용보증기관의 유동화자산 편입대상 적격업체 선정에 재무제표에 나타난 기업체의 재무상태 외에 상환자원 및 사업계획의 타당성, 채권의 보전방법, 거래실적 및 전망, 기업체의 수익성, 사업성과, 기업분석 및 시장조사 결과 등 다른 요인들도 함께 고려된다는 사정만으로는 외부감사인의 감사보고서 허위기재와 이를 신뢰한 신용보증기관의 적격업체 선정 및 그에 따른 보증책임 발생 사이의 인과관계를 부정할 수 없다고 한 사례.

7. 10. 선고 2006재다218 판결 〔소유권이전등기〕1146

판결서의 이유에 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관한 판단이 표시되어야 하는지 여부(소극) 및 상고이유로 주장한 사항에 대한 구체적․직접적 판단이 표시되어 있지는 않지만 판결 이유의 전반적인 취지로 그 주장의 인용 여부를 알 수 있는 경우 또는 실제로 판단을 하지 않았지만 그 주장이 배척될 것이 명백한 경우에 판단누락이 있다고 볼 것인지 여부(소극)

판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(민사소송법 제208조). 따라서 상고법원의 판결에 당사자가 상고이유로 주장한 사항에 대한 구체적․직접적인 판단이 표시되어 있지 않았더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.

7. 10. 선고 2007다78159 판결 〔이사회결의부존재(무효)확인〕1149

[1] 사회복지법인 이사의 지위와 권한 및 해임절차

[2] 사회복지법인 이사회 소집통지 당시에 명시되지 아니한 이사해임안건이 이사회에 상정된 경우, 당해 이사를 포함한 재적이사 전원이 출석하였다는 사정만으로 소집절차 위반의 하자가 치유되는지 여부(원칙적 소극) 및 하자 치유를 위한 동의 여부에 관한 증명책임의 소재(=이사회 결의의 유효를 주장하는 자)

[1] 사회복지법인의 이사는 단순한 집행기관이 아니고 각자가 공익을 위해 독립적인 기관에 준하는 지위와 권한을 가지고 있고, 상호 견제와 균형을 통해 그 권한을 공익을 위해 적정하게 행사하여야 하는 고도의 공공성을 가지는 직책이다. 이러한 점에 비추어 보면, 사회복지법인 이사회에 의한 새로운 이사 임명과 이사회에 의한 기존 이사의 해임은 사회복지법인의 핵심 기관인 이사회 구성원의 직접적인 변동을 초래하여 사회복지법인의 공익적 활동에 결정적인 영향을 미치게 되고, 해임된 이사가 해임의 실체적 사유를 원인으로 그 해임의 취소를 주장할 수 있는 근거 법령이 마련되어 있지도 아니하므로, 그 해임의 절차, 특히 이사회에 의한 기존 이사의 해임절차에는 사회복지사업법과 공익법인의 설립․운영에 관한 법률의 목적에 부합할 수 있도록 위 법률들과 당해 사회복지법인의 정관에서 정하는 절차가 엄격하게 적용되어, 공익을 대변하는 이사의 심의권을 적정하게 행사할 수 있도록 준비할 기회가 사전에 제공되어야 한다.

[2] 사전에 통지되지 아니한 이사해임안건이 사회복지법인 이사회에 상정된 경우 그 해임의 대상이 된 이사가 자신을 해임하는 안건을 회의목적 사항으로 추가하고 이로써 이사회 소집절차 위반의 하자가 치유되었다는 점에 동의하지 않는 한 당해 이사가 우연히 이사회에 출석하고 있어 재적이사 전원이 출석하여 있다는 사정만으로는 회의의 목적이 구체적으로 회의 7일 전에 각 이사에게 통지되지 아니한 이사회 소집절차 위반의 하자가 치유될 수는 없고, 당해 이사가 소집권자인 대표이사라고 하더라도 마찬가지이며(특히 사회복지법인의 이사 4인이 이사 1인을 전격 해임하여 사회복지사업법이 강행하고 있는 5인 이상의 이사 수를 일시적으로나마 충족할 수 없게 되는 경우에는 이러한 해석이 더욱 필요하다), 이러한 동의가 있었다는 사실은 이사회 결의가 유효함을 주장하는 자가 증명하여야 한다.

7. 10. 선고 2008다12453 판결 〔매도및명도〕1152

재단법인의 기본재산에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상의 매도청구가 있는 경우, 그 기본재산에 대한 매매계약의 성립뿐만 아니라 기본재산의 변경을 내용으로 하는 재단법인의 정관변경까지도 강제되는지 여부(적극)

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제4항에 정한 매도청구권은 재건축사업의 원활한 진행을 위하여 같은 법이 재건축 불참자의 의사에 반하여 그 재산권을 박탈할 수 있도록 특별히 규정한 것으로서, 그 실질이 헌법 제23조 제3항의 공용수용과 같다고 볼 수 있는데, 재단법인의 기본재산에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 의하여 매도청구를 하는 경우에도 위 기본재산을 취득하기 위해서는 재단법인의 정관변경이 별도로 필요하다고 보면, 재단법인이 스스로 그 기본재산을 처분하는 내용으로 정관변경을 하지 않는 이상 매도청구를 한 사람이 재단법인의 기본재산을 취득할 수 없게 되어 매도청구 대상자의 의사에 반하여 그 재산권을 박탈하도록 한 매도청구권의 본질에 반하게 된다. 따라서 재단법인의 기본재산에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상의 매도청구가 있는 경우에는 그 기본재산에 대한 매매계약의 성립뿐만 아니라 기본재산의 변경을 내용으로 하는 재단법인의 정관의 변경까지 강제된다.

7. 10. 선고 2008다16950 판결 〔청구이의〕1154

[1] 계약의 일방 당사자가 약관 형식의 계약서를 미리 마련하여 두었으나 계약서상의 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭을 거친 경우, 그 특정조항이 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 되는지 여부(소극) 및 개별적인 교섭의 존재를 인정하기 위한 요건

[2] 부동산임대업자가 미리 부동문자로 인쇄한 임대차계약서를 제시하여 임대차계약을 체결한 사안에서, 그 계약서상 임대차목적물의 명도 또는 원상복구 지연에 따른 배상금 조항이 약관에 해당하고, 임차인에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항으로서 약관의 규제에 관한 법률 제8조에 의하여 무효라고 한 사례

[1] 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위해서 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 하고, 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는 비록 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 계약의 상대방이 그 특정 조항을 미리 마련한 당사자와 거의 대등한 지위에서 당해 특정 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 영향력을 행사함으로써 그 내용을 변경할 가능성은 있어야 한다.

[2] 부동산임대업자가 미리 부동문자로 인쇄한 임대차계약서를 제시하여 임대차계약을 체결한 사안에서, 그 계약서에 기재된 임대차계약 종료일로부터 인도 또는 복구된 날까지의 통상 차임 및 관리비와 임대차보증금에 대한 월 1%의 비율에 의한 이자의 합산액의 2배를 배상액으로 정하고 있는 ‘임대차목적물의 명도 또는 원상복구 지연에 따른 배상금’ 조항은 개별적인 교섭을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다고 할 수 없어 약관에 해당하고, 또한 고객인 임차인에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항이므로 약관의 규제에 관한 법률 제8조에 의하여 무효라고 한 사례.

7. 11.자 2008마615 결정 〔법원사무관등의처분에대한이의〕1158

[1] 등기부상 진실한 소유자가 허무인 명의의 불실등기행위를 한 사람을 상대로 허무인 명의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)와 이를 보전하기 위한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부(적극)

[2] 등기관의 결정이나 처분이 관련 규정에 비추어 부당하지만 다른 실체적인 이유로 결과적으로 정당하다고 볼 수 있는 경우에 이에 대한 이의신청을 배척할 수 있는지 여부(소극)

[1] 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 사람에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의 등기의 말소를 구할 수 있다. 또한, 소유자는 이와 같은 말소청구권을 보전하기 위하여 실제 등기행위를 한 사람을 상대로 처분금지가처분을 할 수도 있다.

[2] 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청이 있은 경우에 법원은 형식적 심사권을 가지고 있는 등기관의 당해 결정․처분이 부동산등기법의 관련 규정에 비추어 부당한지 여부만을 판단하여야 하는 것이므로, 만약 등기관의 당해 결정․처분이 관련 규정에 비추어 부당한 것으로 인정되는 경우에는 다른 실체적인 이유로 그 결정․처분이 결과적으로 정당하다고 볼 수 있더라도, 이의신청을 함부로 배척하여서는 아니 된다.

일반행정

7. 10. 선고 2007두10242 판결 〔도시관리계획변경결정취소의소〕1159

개발제한구역 중 일부 취락을 개발제한구역에서 해제하는 내용의 도시관리계획변경결정에 대하여, 개발제한구역 해제대상에서 누락된 토지의 소유자는 위 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례

개발제한구역 중 일부 취락을 개발제한구역에서 해제하는 내용의 도시관리계획변경결정에 대하여, 개발제한구역 해제대상에서 누락된 토지의 소유자는 위 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례.

7. 10. 선고 2007두22498 판결 〔부당해고구제재심판정취소〕1161

[1] 구 남녀고용평등법 제2조 제2항에 규정된 ‘직장 내 성희롱’의 전제요건인 ‘성적인 언동 등’의 의미 및 위 규정의 성희롱이 성립하기 위한 요건

[2] 직장 내 성희롱 행위자에 대한 징계해고처분이 정당하다고 볼 수 있는 경우

[3] 자신의 지휘․감독을 받는 8명의 여직원을 상대로 14회에 걸쳐 반복적으로 성희롱 행위를 한 카드회사 지점장에 대한 징계해고처분이 정당하다고 한 사례

[1] 구 남녀고용평등법(2005. 5. 31. 법률 제7564호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항에서 규정한 ‘직장 내 성희롱’의 전제요건인 ‘성적인 언동 등’이란 남녀 간의 육체적 관계나 남성 또는 여성의 신체적 특징과 관련된 육체적, 언어적, 시각적 행위로서 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위를 의미한다. 나아가 위 규정상의 성희롱이 성립하기 위해서는 행위자에게 반드시 성적 동기나 의도가 있어야 하는 것은 아니지만, 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부 등의 구체적 사정을 참작하여 볼 때, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있게 하는 행위가 있고, 그로 인하여 행위의 상대방이 성적 굴욕감이나 혐오감을 느꼈음이 인정되어야 한다.

[2] 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람의 입장에서 보아 어떠한 성희롱 행위가 고용환경을 악화시킬 정도로 매우 심하거나 또는 반복적으로 행해지는 경우, 사업주가 사용자책임으로 피해 근로자에 대해 손해배상책임을 지게 될 수도 있을 뿐 아니라 성희롱 행위자가 징계해고되지 않고 같은 직장에서 계속 근무하는 것이 성희롱 피해 근로자들의 고용환경을 감내할 수 없을 정도로 악화시키는 결과를 가져 올 수도 있으므로, 근로관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있다고 보아 내린 징계해고처분은 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되는 경우가 아닌 한 쉽게 징계권을 남용하였다고 보아서는 안 된다.

[3] 카드회사의 지점장이 우월한 지위를 이용하여 자신의 지휘․감독을 받는 8명의 여직원을 상대로 일정 기간 동안 14회에 걸쳐 반복적으로 성희롱 행위를 한 사안에서, 그 성희롱 행위가 왜곡된 사회적 인습이나 직장문화 등에 의하여 형성된 평소의 생활태도에서 비롯된 것으로서 특별한 문제의식 없이 이루어진 것이라 하여 이를 가볍게 평가할 수는 없으므로, 그에 대한 징계해고처분은 정당하다고 한 사례.

7. 10. 선고 2008두2484 판결 〔부당해고구제재심판정취소〕1167

지방공기업 근로자에 대한 징계절차를 규정한 인사규정의 징계시효기간에 관한 규정의 취지와 그 기간의 기산점

지방공기업 근로자에 대한 징계절차를 규정하고 있는 인사규정의 징계시효기간에 관한 규정은 근로자에 대한 징계사유가 발생하여 지방공기업이 일방적으로 근로자를 징계할 수 있었음에도 그 행사 여부를 확정하지 아니함으로써 근로자로 하여금 상당 기간 불안정한 지위에 있게 하는 것을 방지하고, 아울러 지방공기업이 비교적 장기간에 걸쳐 징계권 행사를 게을리하여 근로자로서도 이제는 지방공기업이 징계권을 행사하지 않으리라는 기대를 갖게 된 상태에서 지방공기업이 새삼스럽게 징계권을 행사하는 것은 신의칙에도 반하는 것이 되므로 위 기간의 경과를 이유로 사용자의 징계권 행사에 제한을 가하려는 취지에서 둔 규정으로서, 그 기산점은 원칙적으로 징계사유가 발생한 때이다.

7. 10. 선고 2008두3975 판결 〔요양급여비용환수처분취소〕1170

국민건강보험법 제52조 제1항의 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’의 의미 및 이에 신고 및 검사․측정 의무를 이행하지 않은 장비를 사용하여 실시한 요양급여 비용을 받은 경우도 해당하는지 여부(적극)

국민건강보험법 제52조 제1항에서 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’란 요양기관이 요양급여 비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 관련 법령에 의하여 요양급여 비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함하므로, 신고 및 검사․측정 의무를 이행하지 않은 장비를 사용하여 실시한 요양급여 비용을 받는 경우도 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’에 해당한다.

조 세

7. 10. 선고 2006두9337 판결 〔법인세부과처분취소등〕1172

[1] 위탁자인 광고매체사가 준위탁매매인인 광고대행사를 통하여 외국법인 광고주에게 광고용역을 공급한 것은 구 부가가치세법 제11조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제26조 제1항 제1호에 정한 영세율 적용대상 거래에 해당한다고 한 사례

[2] 광고료가 소액인 일회성 안내광고 영업을 포함한 광고업은 ‘사업서비스업’에 해당하여 세금계산서 교부의무가 면제되지 않는다고 한 사례

[3] 법인인 사업자가 세금계산서를 교부하지 않은 경우 가산세를 부과하도록 규정한 구 부가가치세법 제22조 제2항 제1호가 과잉금지의 원칙, 최소침해성의 원칙, 조세평등주의에 반하는지 여부(소극)

[1] 위탁자인 광고매체사가 준위탁매매인인 광고대행사를 통하여 외국법인 광고주에게 광고용역을 공급한 것은 구 부가가치세법(2007. 12. 31. 법률 제8826호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제4호, 같은 법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호에 정한 영세율 적용대상 거래에 해당한다고 한 사례.

[2] 광고료가 소액인 일회성 안내광고 영업을 포함한 광고업은 ‘사업서비스업’에 해당하고, 세금계산서 교부의무가 면제되는 ‘소매업’이나 ‘사회서비스업 또는 개인서비스업’, 혹은 ‘세금계산서 교부가 불가능하거나 현저히 곤란한 사업’에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 법인인 사업자가 재화 또는 용역을 공급하고 세금계산서를 교부하지 아니한 경우 그 공급가액의 100분의 2에 상당하는 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제하도록 규정한 구 부가가치세법(2007. 12. 31. 법률 제8826호로 개정되기 전의 것) 제22조 제2항 제1호 전문 규정은, 그 입법 목적, 가산세의 부과로 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 현저하게 크다거나 의무위반의 내용에 비하여 지나치게 가혹한 것이라고 할 수는 없는 점 등을 고려할 때, 위 가산세 규정에 의한 의무위반에 대한 제재가 과잉금지의 원칙 또는 최소침해성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 또한, 위 가산세 규정이 법인인 사업자에게 개인에 비하여 더 많은 가산세를 부담하도록 규정하였다고 하더라도, 이는 법인이 개인에 비하여 상대적으로 사업조직이나 활동에서 우월하여 보다 무거운 사회적 책임을 부담하고 있다는 실제적 차이점을 고려하여, 법인이 세금계산서 수수의 선도적 역할을 수행하여야 하고 회계업무상의 투명성을 더욱 강하게 유지하여야 한다는 입법적 판단에 따른 합리적 차등으로서 조세평등주의에 위반한다고 볼 수도 없다.

특 허

7. 10. 선고 2006후2059 판결 〔등록무효(특)〕1176

[1] 기술분야를 비교하여 비교대상발명을 특허발명의 진보성을 부정하는 선행기술로 삼을 수 있는 경우

[2] 명칭이 “얀공급기 장치”인 특허발명은 통상의 기술자가 “축받이 베어링 하우징 수단”에 관한 비교대상발명으로부터 용이하게 도출할 수 있다고 한 사례

[1] 특허법 제29조 제2항에서 ‘그 발명이 속하는 기술분야’란 원칙적으로 당해 특허발명이 이용되는 산업분야를 말하므로, 당해 특허발명이 이용되는 산업분야가 비교대상발명의 그것과 다른 경우에는 비교대상발명을 당해 특허발명의 진보성을 부정하는 선행기술로 사용하기 어렵다 하더라도, 문제로 된 비교대상발명의 기술적 구성이 특정 산업분야에만 적용될 수 있는 구성이 아니고 당해 특허발명의 산업분야에서 통상의 기술을 가진 자가 특허발명의 당면한 기술적 문제를 해결하기 위하여 별다른 어려움 없이 이용할 수 있는 구성이라면, 이를 당해 특허발명의 진보성을 부정하는 선행기술로 삼을 수 있다.

[2] 명칭이 “얀공급기 장치”인 특허발명은 통상의 기술자가 “축받이 베어링 하우징 수단”에 관한 비교대상발명으로부터 용이하게 도출할 수 있다고 한 사례.

7. 10. 선고 2008후57 판결 〔권리범위확인(실)〕1178

[1] 등록실용신안의 보호범위와 권리범위의 확정 방법

[2] 실용신안등록청구범위에 기재된 ‘캐스캐이드방식으로 연결하는 링크수단’의 기술적 구성의 구체적 내용을 알 수 없어 고안의 상세한 설명과 도면 등을 보충하여 해석한 결과, 확인대상고안이 등록고안의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례

[1] 등록실용신안의 보호범위는 실용신안등록청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지되, 고안의 상세한 설명과 도면 등을 참작하여 실용신안등록청구범위에 기재된 문언의 의미 내용을 해석하는 것이므로, 실용신안등록청구범위에 기재된 문언으로부터 기술적 구성의 구체적 내용을 알 수 없는 경우에는 고안의 상세한 설명과 도면 등을 보충하여 그 문언이 표현하고 있는 기술적 구성을 확정하여 등록실용신안의 권리범위를 정하여야 하고, 이는 독립항과 그 종속항의 권리범위가 동일하게 된다고 하여도 마찬가지이다.

[2] 실용신안등록청구범위에 기재된 ‘캐스캐이드방식으로 연결하는 링크수단’의 기술적 구성의 구체적 내용을 알 수 없어 고안의 상세한 설명과 도면 등을 보충하여 해석한 결과, 확인대상고안이 등록고안의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례.

형 사

6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관 한법률위반(배임)․업무상배임․새마을금고법위반〕1181

[1] 새마을금고 임․직원이 동일인 대출한도 제한규정을 위반하여 초과대출행위를 한 사실만으로 새마을금고에 업무상배임죄를 구성하는 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 새마을금고법 제66조에서 정한 범행주체인 새마을금고의 ‘직원’의 범위

[1] [다수의견] 새마을금고의 동일인 대출한도 제한규정은 새마을금고 자체의 적정한 운영을 위하여 마련된 것이지 대출채무자의 신용도를 평가해서 대출채권의 회수가능성을 직접적으로 고려하여 만들어진 것은 아니므로 동일인 대출한도를 초과하였다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 될 위험이 생겼다고 볼 수 없고, 구 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 개정되기 전의 것) 제26조의2, 제27조에 비추어 보면 동일인 대출한도를 초과하였다는 사정만으로는 다른 회원들에 대한 대출을 곤란하게 하여 새마을금고의 적정한 자산운용에 장애를 초래한다는 등 어떠한 위험이 발생하였다고 단정할 수도 없다. 따라서 동일인 대출한도를 초과하여 대출함으로써 구 새마을금고법을 위반하였다고 하더라도, 대출한도 제한규정 위반으로 처벌함은 별론으로 하고, 그 사실만으로 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없고, 일반적으로 이러한 동일인 대출한도 초과대출이라는 임무위배의 점에 더하여 대출 당시의 대출채무자의 재무상태, 다른 금융기관으로부터의 차입금, 기타 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 사업현황 및 전망과 대출금의 용도, 소요기간 등에 비추어 볼 때 채무상환능력이 부족하거나 제공된 담보의 경제적 가치가 부실해서 대출채권의 회수에 문제가 있는 것으로 판단되는 경우에 재산상 손해가 발생하였다고 보아 업무상배임죄가 성립한다고 해야 한다.

[대법관 고현철, 김황식, 김능환, 차한성의 별개의견] 새마을금고의 특수성 내지 성격 등에 비추어 새마을금고법이 동일인에 대한 대출한도를 정하여 엄격히 규제하는 취지가, 특정 소수의 회원에게 과도하게 편중 대출하는 것을 제한하여 모든 회원에게 골고루 대출이 이루어지도록 하는 등으로 새마을금고의 자금이 그 사업목적에 들어맞게 사용되도록 하려는 데 있고, 이것이 재산적 가치에 포함되는 것으로 보는 이상 새마을금고의 임․직원이 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 대출하였다면, 이는 상대방에게는 한도를 초과한 대출을 받을 수 있도록 금융편의 내지 금융이익을 제공하는 것이고, 새마을금고에는 다른 회원들에게 균등하게 대출하는 등의 사업목적에 사용할 자금을 그 한도초과대출금에 해당하는 만큼 부당하게 감소시킴으로써 그 자금이 그 목적사업을 위하여 사용되는 것이 저해되었거나 저해될 위험이 초래된 것이다. 이러한 의미에서 새마을금고는 그만큼의 재산상의 손해를 입은 것이어서 업무상배임죄가 성립하며, 이때 그 한도초과대출금의 회수가능 여부는 고려할 것이 아니다. 다만, 새마을금고가 입는 손해는 재산상의 이익이나 손해에 해당하지만 가액을 산정할 수 없다.

[2] 구 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 개정되기 전의 것) 제66조에서 규정하고 있는 범행의 주체인 새마을금고의 ‘직원’이란 임명권자인 새마을금고 이사장이 임명한 간부 또는 일반 직원을 모두 포함하는 것이고, 임명권자인 이사장에 의하여 임명된 이상 그 간부 직원이 자격요건인 전형시험에 합격한 사실이 없다고 하여도 달리 볼 것은 아니다.

7. 10. 선고 2006도2520 판결 〔미성년자의제강제추행〕1191

[1] 성추행 피해 아동이 한 진술의 신빙성 유무를 판단하는 방법

[2] 사진제시에 의한 범인식별 절차에서 피해자 진술의 신빙성을 높이기 위한 절차적 요건

[1] 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 검찰에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건․사물․가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다.

[2] 범인식별 절차에서 피해자 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 하고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다.

7. 10. 선고 2006도9471 판결 〔집회및시위에관한법률위반․도로교통법 위반〕1193

[1] 옥외집회가 사전신고의 범위를 벗어난 경우, 이미 신고된 것과 동일성이 유지되는지 여부의 판단 방법

[2] 옥외집회나 시위를 신고한 주최자가 신고한 범위를 현저히 일탈하는 행위에 이른 경우, 이를 신고 없이 옥외집회나 시위를 개최한 것으로 보기 위한 요건

[1] 신고 후 개최한 옥외집회 또는 시위가 신고의 범위를 벗어남에 따라, 신고된 옥외집회 또는 시위와 동일성이 여전히 유지되는 상황인지 아니면 동일성이 인정되는 정도를 벗어나 신고를 하지 아니한 옥외집회 또는 시위로 보아야 하는지가 문제된 때에는, 헌법 제21조 제2항이 “집회에 대한 허가는 인정되지 아니한다”고 선언한 취지 및 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 구 집회 및 시위에 관한 법률상 신고제도의 취지뿐만 아니라, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것) 제3조 및 제4조에서 집회 또는 시위의 주최자가 의도하고자 하는 집회 또는 시위가 방해받지 않도록 보호하는 한편, 제14조 및 제15조로 집회 또는 시위에 주최자 내지 주최자를 보좌하게 하기 위하여 임명된 질서유지인에게 집회 또는 시위에 있어서의 질서를 유지할 의무를 부과하고 있는 사실, 아울러 제16조에서 집회 또는 시위에 참가하는 자로 하여금 주최자 및 질서유지인의 질서유지를 위한 지시에 따라야 할 의무를 부과하는 등 집회 또는 시위와 그 주최자는 밀접불가분의 관계에 있는 점 등을 염두에 두고, 문제가 된 옥외집회 또는 시위에 관하여 당초 주최자가 신고한 앞서 본 여러 가지 사항 등과 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위의 실제 상황을 구체적․개별적으로 비교하여 살펴본 다음, 이를 전체적․종합적으로 평가하여 동일성이 인정되는지를 판단하여야 한다.

[2] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것)의 관련 조항 등에 의하면, 옥외집회 또는 시위를 신고한 주최자가 그 주도 아래 행사를 진행하는 과정에서 신고한 목적․일시․장소․방법 등의 범위를 현저히 일탈하는 행위에 이르렀다고 하더라도, 이를 신고 없이 옥외집회 또는 시위를 주최한 행위로 볼 수는 없고, 처음부터 옥외집회 또는 시위가 신고된 것과 다른 주최자나 참가단체 등의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용으로 진행되거나, 또는 처음에는 신고한 주최자가 주도하여 옥외집회 또는 시위를 진행하였지만 중간에 주최자나 참가단체 등이 교체되고 이들의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용의 옥외집회 또는 시위로 변경되었음에도 불구하고, 이미 이루어진 옥외집회 또는 시위의 신고를 명목상의 구실로 내세워 옥외집회 또는 시위를 계속하는 등의 경우에는 그 주최 행위를 ‘신고 없이 옥외집회 또는 시위를 주최한 행위’로 보아 처벌할 수 있다.

7. 10. 선고 2007도5583 판결 〔식품위생법위반〕1196

[1] 구 식품위생법 제77조, 제31조 제1항의 영업자 등 준수사항 위반죄의 주체

[2] 유통기한을 표시하지 않을 수 있는 식품의 제조자나 수입자가 자발적으로 그 식품의 유통기한을 설정․표시하여 신고 등을 마친 후 이와 다른 유통기한을 표시한 경우, 구 식품위생법상 ‘허위표시’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 구 식품위생법(2005. 1. 27. 법률 제7374호로 개정되기 전의 것) 제79조, 제77조 제5호, 제31조 제1항, 구 식품위생법 시행규칙(2005. 7. 28. 부령 제324호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 및 [별표 13] 제2호 (파)목의 구성요건에 해당하기 위해서는, 행위자가 식품위생법 소정의 영업허가 등을 받아 적법하게 식품접객업 등을 할 수 있는 영업자로서 구 식품위생법 시행령(2003. 4. 22. 대통령령 제17971호로 개정된 것) 제17조의2에 규정된 영업자이어야 한다.

[2] 구 식품위생법(2005. 1. 27. 법률 제7374호로 개정되기 전의 것) 제22조 제6항, 구 식품위생법 시행규칙(2005. 7. 28. 부령 제324호로 개정되기 전의 것) 제25조, 제26조 제2항에 의하면, 식품제조업자가 식품을 제조․가공하는 때에는 스스로 유통기간을 설정하여 품목제조보고를 하여야 하고, 그 유통기간을 연장하고자 할 때에는 그 연장사유서를 첨부한 유통기간연장보고서를 제출하여야 하도록 하고 있으며, 같은 법 제16조, 시행규칙 제11조에는 식품 수입자가 식품을 수입하는 때에도 수입신고서에 스스로 유통기간을 기재하여 수입신고를 하고 그에 따라 소정의 검사를 받도록 규정하고 있다. 이와 같은 제반 규정의 취지를 종합하면 유통기간이나 유통기한은 기본적으로 식품제조업자 또는 수입업자가 자율적으로 정하는 것으로서, 일단 설정한 유통기한에는 그 자신도 구속을 받는 것으로 보이고, 나아가 유통기한을 표시하는 취지가 소비자에게 그 식품에 대한 정확하고도 신뢰성 있는 정보를 제공함으로써 소비자를 보호하고 국민보건의 증진에 이바지하고자 함에 있음을 감안하면, 위 ‘식품 등의 표시기준’이 정하는 표시사항 중 유통기한을 표시하지 않을 수 있는 ‘식품 등의 표시기준’ 제3조 제1호 (바)목 해당 식품이라 하더라도, 당해 식품의 제조자나 수입자가 자발적으로 그 식품에 유통기한을 설정․표시하여 소정의 보고 또는 신고․검사를 마친 경우에는 법적으로 유효한 유통기한이 설정된 것이나 다름없으므로, 그와 다른 유통기한을 표시하게 되면 이는 구 식품위생법 제11조 제1항의 ‘허위표시’에 해당한다.

7. 10. 선고 2007도7760 판결 〔배임수재․도시및주거환경정비법위반․ 배임증재〕1200

[1] 피고인 또는 변호인이 검사가 작성한 피의자신문조서에 대하여 성립의 진정을 인정하였다가 증거조사 완료 후 이를 번복한 경우, 이미 인정된 증거능력이 당연히 상실되는지 여부(원칙적 소극) 및 법원이 취해야 할 조치

[2] 피고인 또는 변호인이 검사가 작성한 피의자 신문조서에 대하여 임의성을 인정하였다가 증거조사 완료 후 이를 다투는 경우, 임의성의 증명책임 부담자(=검사) 및 법원이 취해야 할 조치

[1] 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정함을 인정하는 진술을 하였다 하더라도, 그 피의자신문조서에 대하여 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제292조에서 정한 증거조사가 완료되기 전에는 최초의 진술을 번복함으로써 그 피의자신문조서를 유죄 인정의 자료로 사용할 수 없도록 할 수 있으나, 그 피의자신문조서에 대하여 위의 증거조사가 완료된 뒤에는 그와 같은 번복의 의사표시에 의하여 이미 인정된 조서의 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니다. 다만, 적법절차 보장의 정신에 비추어 성립의 진정함을 인정한 최초의 진술에 그 효력을 그대로 유지하기 어려운 중대한 하자가 있고 그에 관하여 진술인에게 귀책사유가 없는 경우에 한하여 예외적으로 증거조사 절차가 완료된 뒤에도 그 진술을 취소할 수 있고, 그 취소 주장이 이유 있는 것으로 받아들여지게 되면 법원은 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제139조 제4항의 증거배제결정을 통하여 그 조서를 유죄 인정의 자료에서 제외하여야 한다.

[2] 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는데, 이러한 법리는 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 임의성을 인정하는 진술을 하였다가 이를 번복하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 따라서 증거조사를 마친 조서의 임의성을 다투는 주장이 받아들여지게 되면, 그 조서는 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제139조 제4항의 증거배제결정을 통하여 유죄 인정의 자료에서 제외하여야 한다.

7. 10. 선고 2008도1433 판결 〔모욕〕1204

[1] 모욕죄에서 말하는 모욕의 의미 및 위법성조각사유

[2] 골프클럽 경기보조원들의 구직편의를 위해 제작된 인터넷 사이트 내 회원 게시판에 특정 골프클럽의 운영상 불합리성을 비난하는 글을 게시하면서 위 클럽담당자에 대하여 한심하고 불쌍한 인간이라는 등 경멸적 표현을 한 사안에서, 모욕죄의 성립을 부정한 사례

[1] 모욕죄에서 말하는 모욕이란, 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다.

[2] 골프클럽 경기보조원들의 구직편의를 위해 제작된 인터넷 사이트 내 회원 게시판에 특정 골프클럽의 운영상 불합리성을 비난하는 글을 게시하면서 위 클럽담당자에 대하여 한심하고 불쌍한 인간이라는 등 경멸적 표현을 한 사안에서, 게시의 동기와 경위, 모욕적 표현의 정도와 비중 등에 비추어 사회상규에 위배되지 않는다고 보아 모욕죄의 성립을 부정한 사례.

7. 10. 선고 2008도2245 판결 〔사기방조․전자금융거래법위반․점유이 탈물횡령〕1206

[1] 구 형사소송법 제217조 제1항에 따른 긴급체포시 적법하게 압수할 수 있는 대상물인지 여부의 판단 기준

[2] 경찰관이 이른바 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 사안에서, 이는 구 형사소송법 제217조 제1항에서 규정한 해당 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 압수로서 적법하므로, 이를 위 혐의자의 점유이탈물횡령죄 범행에 대한 증거로 인정한 사례

[1] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제217조 제1항 등에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 긴급체포한 경우 체포한 때부터 48시간 이내에 한하여 영장 없이, 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내에서 당해 범죄사실과 관련된 증거물 또는 몰수할 것으로 판단되는 피의자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건을 압수할 수 있다. 이때, 어떤 물건이 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내의 것으로서 압수의 대상이 되는 것인지는 당해 범죄사실의 구체적인 내용과 성질, 압수하고자 하는 물건의 형상․성질, 당해 범죄사실과의 관련 정도와 증거가치, 인멸의 우려는 물론 압수로 인하여 발생하는 불이익의 정도 등 압수 당시의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다.

[2] 경찰관이 이른바 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 사안에서, 이는 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제217조 제1항에서 규정한 해당 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 압수로서 적법하므로, 이를 위 혐의자의 점유이탈물횡령죄 범행에 대한 증거로 인정한 사례.

7. 10. 선고 2008도2737 판결 〔업무방해․사전자기록등위작․위작사전 자기록등행사․공직선거법위반․주민등록법위반〕1208

[1] 공직선거법 제237조 제5항 제2호에 정한 ‘당내경선의 자유’의 의미

[2] 공직선거법 제237조 제5항 제2호에서 정한 ‘위계․사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해’하는 행위의 의미 및 이에 단순히 ‘경선 선거인단에 등록되지 않을 자유’를 방해하는 행위가 포함되는지 여부(소극)

[3] 당내경선에서 투표할 의사가 없는 사람들의 동의나 승낙 없이 그들을 경선 선거인으로 등록한 행위가 공직선거법 제237조 제5항 제2호의 당내경선의 자유를 방해하는 행위에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 공직선거법 제237조 제5항 제2호에서 ‘당내경선의 자유’는 공직선거 후보자 선출을 위한 당내경선에서의 ‘투표의 자유’와 경선 입후보의 자유를 포함한 ‘경선운동의 자유’를 말한다.

[2] 공직선거법 제237조 제5항이 당내경선의 자유를 방해하는 행위로서 열거한 제1호, 제2호, 제3호는 어느 것이나 경선운동 및 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위들인 점에 비추어 보면, 같은 항 제2호에서 정한 ‘위계․사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해’하는 행위는 같은 호 전단의 경선운동 또는 교통을 방해하는 행위에 준하는 것, 즉 경선운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위를 말하고, 단순히 ‘경선 선거인단에 등록되지 않을 자유’를 방해할 뿐인 행위는 이에 포함되지 않는다.

[3] 당내경선에서 투표할 의사가 없는 사람들의 동의나 승낙 없이 그들을 경선 선거인으로 등록한 행위는 ‘경선 선거인단에 등록되지 않을 자유’를 방해한 행위이고 경선이나 투표에 관한 행위를 직접적으로 방해하는 행위가 아니므로, 공직선거법 제237조 제5항 제2호의 당내경선의 자유를 방해하는 행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

7. 10. 선고 2008도3252 판결 〔업무방해․특수절도․일반교통방해․건 축법위반〕1210

[1] 절도죄에서 절취의 의미 및 어떤 물건이 타인의 점유하에 있는지 여부의 판단 기준

[2] 임차인이 임대계약 종료 후 식당건물에서 퇴거하면서 종전부터 사용하던 냉장고의 전원을 켜 둔 채 그대로 두어 전기가 소비된 사안에서 절도죄의 성립을 부정한 사례

[1] 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유하에 있는지 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단하여야 한다.

[2] 임차인이 임대계약 종료 후 식당건물에서 퇴거하면서 종전부터 사용하던 냉장고의 전원을 켜 둔 채 그대로 두었다가 약 1개월 후 철거해 가는 바람에 그 기간 동안 전기가 소비된 사안에서, 임차인이 퇴거 후에도 냉장고에 관한 점유․관리를 그대로 보유하고 있었다고 보아야 하므로, 냉장고를 통하여 전기를 계속 사용하였다고 하더라도 이는 당초부터 자기의 점유․관리하에 있던 전기를 사용한 것일 뿐 타인의 점유․관리하에 있던 전기가 아니어서 절도죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

7. 10. 선고 2008도3435 판결 〔부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 위반〕1212

[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’이 되기 위한 요건 중 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것의 의미

[2] 직원들이 취득․사용한 회사의 업무 관련 파일이 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 정보라고 볼 수 없어 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 기술상 또는 경영상의 정보일 것이 요구되는데, 여기서 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지․관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다.

[2] 직원들이 취득․사용한 회사의 업무 관련 파일이 보관책임자가 지정되거나 보안장치․보안관리규정이 없었고 중요도에 따른 분류 또는 대외비․기밀자료 등의 표시도 없이 파일서버에 저장되어 회사 내에서 일반적으로 자유롭게 접근․열람․복사할 수 있었던 사안에서, 이는 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 정보라고 볼 수 없어 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호에 정한 영업비밀에 해당하지 않는다고 한 사례.

7. 10. 선고 2008도3599 판결 〔간통〕1215

[1] 이혼소송 계속중 각자 이혼의사를 명백히 진술한 경우 간통종용에 해당하는 이혼합의로 볼 수 있는지 여부(적극)

[2] 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 가사조사관의 면접조사기일에서 위자료․재산분할 등에 관한 문제 외에 이혼 자체에 대하여는 명백히 뜻을 같이하였다면, 배우자의 간통행위를 종용한 경우에 해당한다고 본 사례

[1] 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하는바, 일방 또는 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 위자료, 재산분할 등에 관하여는 의견차이가 있었지만 각자 이혼의사를 명백히 진술하였다면 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의가 있었다고 봄이 상당하다.

[2] 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 가사조사관의 면접조사기일에 세 차례에 걸쳐 출석하며 진술할 때 위자료․재산분할 등에 관하여는 의견차이가 있었으나 쌍방이 이혼에 대하여 명백히 뜻을 같이하였고 조사면접기일의 진행중 별거에 이른 사안에서, 쌍방간 이혼의사의 명백한 합치가 있어 배우자의 간통행위를 종용한 경우에 해당한다고 본 사례.

7. 10. 선고 2008도3747 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리 약취․유인등)〕1217

[1] 미성년자 약취 후 재물을 요구하였으나 취득하지는 못한 경우, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호의 ‘재물요구죄’가 아닌 같은 조 제6항의 ‘재물취득 미수죄’로도 기소할 수 있는지 여부(적극)

[2] 미성년자 약취 후 재물을 요구하였으나 취득하지는 못한 범인을 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 공소제기 하였는데, 법원이 공소장변경 없이 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 같은 법 위반죄로 인정하여 미수감경을 배제하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 본 사례

[1] 영리약취․유인등에 관한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호는 ‘취득’과 ‘요구’를 별도의 행위태양으로 규정하고 있으므로, 미성년자를 약취한 자가 그 부모에게 재물을 요구하였으나 취득하지 못한 경우 검사는 이를 ‘재물요구죄’로 기소할 수 있음은 물론, ‘재물취득’의 점을 중시하여 ‘재물취득 미수죄’로 기소할 수도 있다.

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판례공보요약본2008.08.15.(304호)

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