판례속보.국가보안법위반(간첩) 등 사건[대법원 2015. 10. 29. 선고 주요판례]
2014도5939 국가보안법위반(간첩) 등 (아) 상고기각
◇1. 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위가 인정되는 시점(= 수사기관이 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때) 및 실질적으로 피의자의 지위에 있는 자가 진술거부권이 고지되지 않은 상태에서 스스로 작성한 진술서 등의 증거능력(소극), 2. 형사소송법 제312조 제4항이 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 의미 및 그 증명책임의 소재(= 검사), 3. 공개금지사유가 없음에도 공개금지결정에 따라 비공개로 진행된 증인신문절차에 의하여 이루어진 증언의 증거능력 유무(소극) 및 공개금지결정의 선고가 없는 등으로 공개금지결정의 사유를 알 수 없는 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)◇
피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 특히 조사대상자의 진술내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실 뿐만 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 그 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 그 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012도8698 판결 등 참조).
형사소송법 제312조 제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”고 규정하고 있는바, 여기서의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’라 함은 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다. 그리고 이러한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장?입증하여야 하는 것이다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조).
헌법 제27조 제3항 후문은 “형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 형사피고인에게 공개재판을 받을 권리가 기본권으로 보장됨을 선언하고 있고, 헌법 제109조와 법원조직법 제57조 제1항은 재판의 심리와 판결은 공개하되, 다만 심리는 국가의 안전보장?안녕질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 때에는 결정으로 이를 공개하지 아니할 수 있다고 규정하고 있으며, 법원조직법 제57조 제2항은 재판의 심리에 관한 공개금지결정은 이유를 개시하여 선고한다고 규정하고 있다. 위 규정들의 취지에 비추어 보면, 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 결정하였다면 그러한 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다고 할 것이고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없으며, 이러한 법리는 공개금지결정의 선고가 없는 등으로 공개금지결정의 사유를 알 수 없는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 등 참조).
☞ 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률에 의한 보호신청을 한 유○○가, 중앙합동신문센터에 장기간 수용된 상태에서 피고인의 국가보안법 위반 피의사실에 대하여 진술한 경우, ① 당시 실질적으로 피의자 지위에 있던 유○○가 국정원 수사관의 조사를 받는 과정에서 스스로 작성한 진술서 등은, 진술거부권이 고지되지 않은 채 작성된 것으로서 위법수집증거에 해당하고, ② 국정원 수사관과 검사가 작성한 유○○에 대한 진술조서들은, 유○○가 장기간 계속된 사실상의 구금상태에서 변호인의 조력을 받을 권리를 보장받지 못한 채 진술한 이상, 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 하에서 행하여진 것으로 볼 수 없으며, ③ 유○○가 증거보전절차에서 한 증언은 그 증인신문이 비공개로 진행되었음에도 공개금지결정이 선고되지 않아 공개금지결정의 사유를 알 수 없으므로, 위 각 증거들은 모두 증거능력이 없다고 본 원심을 수긍한 사안
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