헌법재판소 공보 제263호(2018.09.20)

[법률정보의 중심! 로리뷰 lawreview.co.kr@gmail.com]
[법률정보의 중심! 로리뷰 LawReview.co.kr]

헌법재판소 공보 제263호(2018.09.20)

 

이 곳에 게재된 판시사항, 결정요지, 심판대상조문, 참조조문 및 참조판례 등은 독자의 편의를 위하여 작성한 것으로서 헌법재판소결정 원문의 일부가 아님을 밝힙니다.
(판례집 9-1, 611 …………… 헌법재판소판례집 제9권1집 611쪽)
(판례집 9-1, 90, 96-98 …… 헌법재판소판례집 제9권1집 90쪽부터 시작되는 판례의 96~98쪽)
(공보23, 602 …………………헌법재판소공보 제23호 602쪽)
【자료총괄과 ☎ 2075-2215】

判    例
1. 노동조합 및 노동관계조정법 제5조 단서 등 위헌제청 1380
[2018. 8. 30. 2015헌가38]
가. ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’의 적용대상을 초⋅중등교육법 제19조 제1항의 교원이라고 규정함으로써, 고등교육법에서 규율하는 대학 교원들의 단결권을 인정하지 않는 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(2010. 3. 7. 법률 제10132호로 개정된 것, 이하 ‘교원노조법’이라 한다) 제2조 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(적극)
나. 헌법불합치결정을 하면서 잠정적용을 명한 사례
2. 저작권법 제9조 위헌제청 1390
[2018. 8. 30. 2016헌가12]
법인⋅단체 그 밖의 사용자(이하 ‘법인 등’이라 한다)의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 컴퓨터프로그램저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다고 규정한 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정된 것) 제9조 중 컴퓨터프로그램저작물에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부(소극)
3. 민법 제166조 제1항 등 위헌소원 등 1394
[2018. 8. 30. 2014헌바148‧162‧219‧466, 2015헌바50‧440(병합); 2014헌바223‧290, 2016헌바419(병합)]
가. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제166조 제1항, 제766조, 국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것) 제96조 제2항, 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부개정되어, 2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것) 제96조 제2항(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 일반적인 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민의 손해배상청구에 관한 소멸시효 기산점과 시효기간을 정하고 있는 것이 국가배상청구권을 침해하여 위헌인지 여부(소극)
나. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 ‘진실⋅화해를 위한 과거사정리 기본법’(2005. 5. 31. 법률 제7542호로 제정된 것, 이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 제4호의 ‘중대한 인권침해사건⋅조작의혹사건’에 적용되는 부분이 국가배상청구권을 침해하여 위헌인지 여부(적극)
4. 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제18조 제2항 위헌소원 등 1405
[2018.8.30.2014헌바180‧304‧305,2015헌바133‧283‧284‧357‧434‧435‧436‧437‧441‧442, 2016헌바23‧49‧64‧67‧73‧98‧165‧215‧244‧308‧348‧375‧393,2017헌바251‧281‧374‧395‧468, 2018헌바94‧157; 2014헌가10‧18‧20‧22‧25, 2018헌가1(병합)]
가. ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 심의 위원회’(이하 ‘위원회’라 한다)의 보상금 등 지급결정에 동의한 경우 “민주화운동과 관련하여 입은 피해”에 대해 재판상 화해가 성립된 것으로 간주하는 구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민주화보상법’이라 한다) 제18조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 의미 내용이 불분명하여 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 때 재판상 화해의 성립을 간주함으로써 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 제한하는 심판대상조항이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
다. 보상금 등의 지급결정에 동의한 때 “민주화운동과 관련하여 입은 피해”에 대해 재판상 화해의 성립을 간주하는 심판대상조항이 정신적 손해에 대한 국가배상청구권을 침해하는지 여부(적극)
5. 형법 제314조 제1항 위헌소원 1424
[2018. 8. 30. 2016헌바316]
가. 형사사건에 관한 위헌제청신청에 관한 절차는 형사소송에 관한 법령에 의하여야 하는지 여부(적극)
나. 공판정에서 위헌법률심판제청신청에 대한 기각 결정과 형사 사건에 대한 판결을 하나의 판결문에 의하여 선고하는 경우 그 통지는 위헌법률심판제청신청에 대한 기각 취지의 주문을 낭독하는 방법으로 하여야 하는지 여부(적극)
다. 당해 사건 법원이 공판정에서 청구인이 출석한 가운데 위헌법률심판제청신청을 기각한다는 내용의 판결을 선고를 한 경우, 청구인은 이를 통하여 위헌법률심판 제청신청에 대한 기각 결정을 통지받았다고 보아 그로부터 30일이 경과된 후 제기된 헌법소원이 부적법하다고 본 사례
6. 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제10조 등 위헌소원 1425
[2018. 8. 30. 2016헌바369]
가. ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제10조 중 ‘축산물 위생관리법 제22조에 따라 그 가공에 관하여 허가를 받아야 할 축산물’에 관한 부분(이하 ‘적용범위조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 중 ‘축산물가공업의 영업허가 없이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공한 경우’에 관한 부분(이하 ‘형사처벌조항’이라 한다), ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 ‘축산물가공업의 영업허가 없이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공한 경우’에 관한 부분(이하 ‘벌금병과조항’이라 한다)이 책임과 형벌간 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)
7. 민사집행법 제121조 등 위헌소원 1433
[2018. 8. 30. 2017헌바87]
가. 매각허가결정에 대한 항고 시 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권을 공탁하게 하고, 이를 증명하는 서류를 제출하지 않은 경우 결정으로 각하하도록 규정한 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제130조 제3항, 제4항이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
나. 매각허가에 대한 이의신청사유를 규정한 민사집행법 제121조의 위헌 여부가 재판의 전제성이 있는지 여부(소극)
8. 저작권법 제137조 제1항 제1호 위헌소원 1439
[2018. 8. 30. 2015헌바158]
가. ‘저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명⋅이명을 표시하여 저작물을 공표한 자’를 처벌하는 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제137조 제1항 제1호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 표현의 자유 또는 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극)
다. 심판대상조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)
9. 기초연금법 제3조 제3항 제1호 등 위헌소원 등 1442
[2018. 8. 30. 2017헌바197, 2017헌마906(병합)]
기초연금법(2014. 5. 20. 법률 제12617호로 제정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15522호로 개정되어 2018. 9. 21. 시행되기 전의 것) 제3조 제3항 제1호 중 ‘공무원연금법 제42조에 따른 퇴직연금일시금을 받은 사람과 그 배우자에게는 기초연금을 지급하지 아니한다’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부(소극)
10. 특허법 제186조 제1항 등 위헌소원 1448
[2018. 8. 30. 2017헌바258]
가. 특허무효심결에 대한 소는 심결의 등본을 송달받은 날부터 30일 이내에 제기하도록 한 특허법(2014. 6. 11. 법률 제12753호로 개정된 것) 제186조 제3항이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
나. 당해사건이 부적법한 경우 당해사건에 적용될 법률조항이 재판의 전제성을 갖는지 여부(소극)
11. 건강기능식품에 관한 법률 제44조 제1호 등 위헌소원 1451
[2018. 8. 30. 2017헌바368]
건강기능식품판매업을 하려는 자에게 신고의무를 부과한 ‘건강기능식품에 관한 법률’ (2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것) 제6조 제2항 본문(이하 ‘신고조항’이라 한다), 신고의무를 위반하여 영업을 한 경우 처벌하는 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정된 것) 제44조 제1호(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
12. 건강보험 요양급여내역 제공 요청 및 제공 행위 등 위헌확인 1455
[2018. 8. 30. 2014헌마368]
가. 피청구인 서울용산경찰서장(이하 ‘서울용산경찰서장’이라 한다)이 2013. 12. 18. 및 2013. 12. 20. 피청구인 국민건강보험공단(이하 ‘국민건강보험공단’이라한다)에게청구인들의 요양급여내역의제공을요청한행위(이하 ‘이 사건 사실조회행위’라 한다)의 공권력 행사성이 인정되는지 여부(소극)
나.형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제199조 제2항, 구 ‘경찰관 직무집행법’(1981. 4. 13. 법률 제3427호로 전부개정되고, 2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 사실조회조항’이라 한다)의 기본권침해의 가능성이 인정되는지 여부(소극)
다.구 ‘개인정보 보호법’(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 제정되고, 2013. 8. 6. 법률 제11990호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제7호(이하 ‘이 사건 정보제공조항’이라 한다)의 기본권침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)
라. 국민건강보험공단이 2013. 12. 20. 서울용산경찰서장에게청구인들의요양급여내역을 제공한 행위(이하 ‘이 사건 정보제공행위’라 한다)가 영장주의에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)
마. 이 사건 정보제공행위가 과잉금지원칙에 위배되어청구인들의개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(적극)
13. 신체의 자유 등 침해 위헌확인 1468
[2018. 8. 30. 2014헌마681]
피청구인 밀양경찰서장이 2014. 6. 11. 철거대집행이 실시되는 동안 청구인들을 철거대상시설인 움막들 밖으로 강제 이동시킨 행위 및 그 움막들로 접근을 막은 행위(이하 ‘이 사건 강제조치’라 한다)에 대한 심판청구가 예외적으로 심판청구의 이익이 인정되는지 여부(소극)
14. 채증활동규칙 위헌확인 1475
[2018. 8. 30. 2014헌마843]
가. 구 채증활동규칙(2012. 9. 26. 경찰청예규 제472호)과 채증활동규칙(2015. 1. 26. 경찰청예규 제495호)(이 둘을 통틀어 이하 ‘이 사건 채증규칙’이라 한다)이 직접 기본권을 침해하는지 여부(소극)
나. (1) 피청구인이 집회에 참가한 청구인들을 촬영한 행위(이하 ‘이 사건 촬영행위’라 한다)가 예외적으로 심판의 이익이 인정되는지 여부(적극)
(2) 이 사건 촬영행위가 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 인격권, 개인정보자기결정권, 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극)
15. 재판취소 등 1487
[2018. 8. 30. 2015헌마861‧918‧950‧951‧952‧960‧977‧978‧981‧996‧1031‧1032‧1049‧1057‧1115‧1153, 2016헌마60‧220‧238‧331‧374‧422‧430‧517‧566‧612‧686‧821‧822, 2017헌마380‧1374, 2018헌마365(병합); 2016헌마125‧187‧205‧221‧269‧298‧338‧488‧520‧521‧593‧668‧774‧802‧1037,2017헌마58‧975‧1066‧1251‧1274‧1379‧1380(병합)]
가. 법원의 재판에 대한 헌법소원을 금지한 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(소극)
나. 대통령의 긴급조치 발령행위 등에 대하여 국가배상책임을 인정하지 않은 대법원 판결들(이하 ‘이 사건 대법원 판결들’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)
16. 통신제한조치 허가 위헌확인 등 1511
[2018. 8. 30. 2016헌마263]
가. 인터넷회선을 통하여 송⋅수신하는 전기통신의감청(이하‘인터넷회선감청’이라 한다)을 대상으로 하는 법원의 통신제한조치 허가에 대한 헌법소원 심판청구의 적법 여부(소극)
나. 국가정보원장의 인터넷회선 감청 집행행위(이하 ‘이 사건 감청집행’이라 한다)에 대한 헌법소원 심판청구의 적법 여부(소극)
다.통신비밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4650호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제2항 중 ‘인터넷회선을 통하여 송⋅수신하는전기통신’에관한부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 기본권을 침해하는지 여부(적극)
라. 헌법불합치 결정을 하면서 잠정적용을 명한 사례
17. 디엔에이감식시료채취영장 발부 위헌확인 등 1528
[2018. 8. 30. 2016헌마344‧2017헌마630(병합)]
가. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘이 사건 헌법재판소법 조항’이라 한다)이 청구인들의 재판청구권, 평등권을 침해하는지 여부(소극)
나. 판사의 디엔에이감식시료채취영장 발부(이하 ‘이 사건 영장 발부’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는지 여부(소극)
다.디엔에이감식시료 채취의 근거조항인 구 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되어 2017. 7. 7. 시행되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호의2 중 다중의 위력을 보여 범한 형법 제320조의 주거침입죄와 경합된 죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람에 관한 부분(이하 ‘이 사건 채취 조항’이라 한다)이 청구인들의 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)
라. 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 채취대상자에게 자신의 의견을 밝히거나 영장 발부 후 불복할 수 있는 절차 등에 관하여 규정하지 아니한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조(이하 ‘이 사건 영장절차 조항’이라 한다)가 청구인들의 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)
마. 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명한 사례
바. 채취대상자가 사망할 때까지 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록, 관리할 수 있도록 규정한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제13조 제3항 중 수형인등에 관한 부분(이하 ‘이 사건 삭제 조항’이라 한다)이 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)
18. 국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법 제2조 제1호 가목 등 위헌확인 1545
[2018. 8. 30. 2016헌마442]
테러 및 테러위험인물의 개념을 정의한 ‘국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법’(2016. 3. 3. 법률 제14071호로 제정된 것, 이하 ‘테러방지법’이라 한다) 제2조 제1호 가목 및 라목, 제3호(이하 위 조항들을 합하여 ‘이 사건 정의조항’이라 한다)와 국가정보원장으로 하여금 테러위험인물에 대하여 정보수집 등 각종 조치를 할 수 있도록 한 테러방지법 제9조(이하 ‘이 사건 정보수집 등 조항’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 기본권 침해의 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(소극)
19. 개인정보 제공 요청행위 위헌확인 등 1548
[2018. 8. 30. 2016헌마483]
가. 피청구인 김포경찰서장이 2015. 6. 26. 피청구인 김포시장에게 활동보조인과 수급자의 인적사항, 휴대전화번호 등을 확인할 수 있는 자료를 요청한 행위(이하 ‘이 사건 사실조회행위’라 한다)의 공권력 행사성이 인정되는지 여부(소극)
나. 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제199조 제2항, ‘경찰관 직무집행법’(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제8조 제1항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 사실조회조항’이라 한다)의 기본권침해의 가능성이 인정되는지 여부(소극)
다. ‘개인정보 보호법’(2013. 8. 6. 법률 제11990호로 개정된 것) 제18조 제2항 제7호(이하 ‘이 사건 정보제공조항’이라 한다)의 기본권침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)
라. 피청구인 김포시장이 2015. 7. 3. 피청구인 김포경찰서장에게 청구인들의 이름, 생년월일, 전화번호, 주소를 제공한 행위(이하 ‘이 사건 정보제공행위’라 한다)가 영장주의에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)
마. 이 사건 정보제공행위가 과잉금지원칙에 위배되어청구인들의개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)
20. 교도소 내 수용시설 차별 위헌확인 1556
[2018. 8. 30. 2017헌마440]
교도소 수용거실에 조명을 켜 둔 행위(다음부터 ‘조명점등행위’라 한다)가 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치 등 기본권을 침해하는지 여부(소극)
21.인사혁신처 2018년도 국가공무원 공개경쟁채용시험 등 계획 공고 중 국가공무원 7급 및 9급 공개경쟁채용시험10. 다항 부분 위헌확인 1558
[2018. 8. 30. 2018헌마46]
가. 공무원임용시험령(2014. 10. 8. 대통령령 제25648호로 개정된 것) 제31조 제2항, 공무원임용시험령(2014. 10. 8. 대통령령 제25648호로 개정된 것) 별표 11 및 공무원임용시험령(2017. 1. 31. 대통령령 제27823호로 개정된 것) 별표 12에서 ‘고용노동및직업상담직류를채용하는 경우 직업상담사 자격증 보유자에게 만점의 3% 또는 5%의 가산점을 부여한다’고 명시한 내용과 같은 내용을 공고한 인사혁신처 2018년도 국가공무원 공개경쟁채용시험 등 계획 공고 중 국가공무원 7급 및 9급 공개경쟁채용시험 제10항 다목에서 행정직(고용노동)과직업상담직응시자중 직업상담사 1급, 직업상담사 2급(단, 7급은 3% 가산) 자격증 소지자에 대하여는 각 과목 만점의 40% 이상 득점한 자에 한하여 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5%에 해당하는 점수를 가산하도록 한 부분(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)이 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사인지 여부(소극)
나. 노동직류와 직업상담직류를 선발할 때 직업상담사 자격증 소지자에게 점수를 가산하도록 한 공무원임용시험령(2013. 12. 4. 대통령령 제24896호로 개정된 것) 제31조 제2항, 공무원임용시험령(2014. 10. 8. 대통령령 제25648호로 개정된 것) 별표 11 및 공무원임용시험령(2017.1.31.대통령령 제27823호로 개정된 것) 별표 12 중 직업상담사에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 공무담임권과 평등권을 침해하는지 여부(소극)
22. 기소유예처분취소 1564
[2018. 8. 30. 2018헌마176]
진료거부의 의사 또는 구체적 진료거부 행위내용을 인정할 증거가 부족함에도 불구하고 진료거부로 인한 의료법위반 혐의를 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례
1.노동조합 및 노동관계조정법 제5조 단서 등 위헌제청
[2018. 8. 30. 2015헌가38]
【판시사항】
가. ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’의 적용대상을 초⋅중등교육법 제19조 제1항의 교원이라고 규정함으로써, 고등교육법에서 규율하는 대학 교원들의 단결권을 인정하지 않는 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’ (2010. 3. 7. 법률 제10132호로 개정된 것, 이하 ‘교원노조법’이라 한다) 제2조 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(적극)
나. 헌법불합치결정을 하면서 잠정적용을 명한 사례
【결정요지】
가. 대학 교원을 교육공무원 아닌 대학 교원과 교육공무원인 대학 교원으로 나누어, 각각의 단결권 침해가 헌법에 위배되는지 여부에 관하여 본다.
먼저, 심판대상조항으로 인하여 교육공무원 아닌 대학 교원들이 향유하지 못하는 단결권은 헌법이 보장하고 있는 근로3권의 핵심적이고 본질적인 권리이다. 심판대상조항의 입법목적이 재직 중인 초⋅중등교원에 대하여 교원노조를 인정해 줌으로써 교원노조의 자주성과 주체성을 확보한다는 측면에서는 그 정당성을 인정할 수 있을 것이나, 교원노조를 설립하거나 가입하여 활동할 수 있는 자격을 초⋅중등교원으로 한정함으로써 교육공무원이 아닌 대학 교원에 대해서는 근로기본권의 핵심인 단결권조차 전면적으로 부정한 측면에 대해서는 그 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵고, 수단의 적합성 역시 인정할 수 없다. 설령 일반 근로자 및 초⋅중등교원과 구별되는 대학 교원의 특수성을 인정하더라도, 대학 교원에게도 단결권을 인정하면서 다만 해당 노동조합이 행사할 수 있는 권리를 다른 노동조합과 달리 강한 제약 아래 두는 방법도 얼마든지 가능하므로, 단결권을 전면적으로 부정하는 것은 필요 최소한의 제한이라고 보기 어렵다. 또 최근 들어 대학 사회가 다층적으로 변화하면서 대학 교원의 사회⋅경제적 지위의 향상을 위한 요구가 높아지고 있는 상황에서 단결권을 행사하지 못한 채 개별적으로만 근로조건의 향상을 도모해야 하는 불이익은 중대한 것이므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다.
다음으로 교육공무원인 대학 교원에 대하여 보더라도, 교육공무원의 직무수행의 특성과 헌법 제33조 제1항 및 제2항의 정신을 종합해 볼 때, 교육공무원에게 근로3권을 일체 허용하지 않고 전면적으로 부정하는 것은 합리성을 상실한 과도한 것으로서 입법형성권의 범위를 벗어나 헌법에 위반된다.
나. 심판대상조항은 대학 교원의 단결권을 침해하여 헌법에 위반되나, 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 초⋅중등교육법 제19조 제1항에 의한 교원들에 대한 교원노조 설립의 근거가 사라지게 되어 교원노조의 자주성과 주체성을 확보하는 데 기여하는 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백 상태가 발생할 수 있다. 나아가 심판대상조항의 위헌적 상태를 제거함에 있어 대학 교원의 특성 등을 고려하여 대학 교원의 단결권 보장의 범위를 합리적으로 형성함에 있어서는 헌법재판소의 결정취지의 한도 내에서 입법자에게 재량이 부여되므로 입법자가 법률을 개선할 때까지 그 효력을 존속하게 하여 이를 적용할 필요가 있다.
재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견
대학 교원의 단결권 제한은 심판대상조항이 교원노조법이 적용되는 ‘교원’을 초⋅중등교육법상의 교원에 한정한 차별취급의 결과이므로, 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 평등원칙에 위반되는지 여부이다. 그런데 대학 교원은 헌법 및 법률로써 신분이 보장되고 임금 등 근로조건이 결정될 뿐 아니라, 학문의 자유의 제도적 보장을 통하여 초⋅중등교원과 구별되는 독자성과 자율성을 보장받고 있으며, 대학자치의 주체로서 학사 운영 전반에 걸쳐 의사결정과정에 참여한다. 또 초⋅중등교원과 달리 대학 교원은 정당가입 및 선거운동 등이 가능하므로, 정치활동 및 각종 위원회, 정부기관 연구 활동 등을 통하여 사회 정책 및 제도 형성에 폭넓게 참여할 수 있고, 노조형태의 단결체가 아니더라도 전문가단체 혹은 교수회 등을 통하여 사회적⋅경제적 지위 향상을 도모할 수 있다는 점에서 초⋅중등교원과 구별된다. 따라서 심판대상조항은 합리적인 이유가 있으므로 평등원칙에 위배되지 아니한다.
【심판대상조문】
교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(2010. 3. 7. 법률 제10132호로 개정된 것) 제2조 본문
【참조조문】
헌법 제11조 제1항, 제33조 제1항, 제37조 제2항
교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(2010. 3. 7. 법률 제10132호로 개정된 것) 제1조, 제4조
초⋅중등교육법(2017. 3. 21. 법률 제14603호로 개정된 것) 제19조 제1항
고등교육법(2017. 11. 28. 법률 제15038호로 개정된 것) 제2조, 제3조, 제14조
【참조판례】
가. 헌재 1992. 4. 28. 90헌바27, 판례집 4, 255, 267헌재 2015. 5. 28. 2013헌마671등, 판례집 27-1하, 336, 347
【당 사 자】
제청법원 서울행정법원
제청신청인 전국교수노동조합대표자 위원장 노○기대리인 법무법인 여는 담당변호사 장종오
당해사건 서울행정법원 2015구합68857 노동조합설립신고반려처분취소
【주 문】
교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10132호로 개정된 것) 제2조 본문은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2020. 3. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.
【이 유】
1. 사건개요
제청신청인은 고등교육법상의 학교에 근무하는 교원들을 조합원으로 하는 전국 단위의 노동조합으로서, 2015. 4. 20. 고용노동부장관에게 노동조합설립신고서를 제출하였다. 고용노동부장관은 2015. 4. 23. 위 노동조합설립신고를 반려하면서, 그 이유로 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제5조 단서, ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(이하 ‘교원노조법’이라 한다) 제2조 본문이 교원 노동조합의 가입범위를 초⋅중등교육법 제19조 제1항의 교원으로 제한하고 있으므로 고등교육법상의 교원을 조직대상으로 하는 노동조합은 현행법상 설립이 허용되지 않기 때문이라고 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
제청신청인은 이 사건 처분에 불복하여 고용노동부장관을 상대로 위 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 한편, 그 소송 계속 중 노동조합법 제5조 단서, 교원노조법 제2조에 대하여 위헌제청신청을 하였고, 제청법원은 2015. 12. 30. 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’ (2010. 3. 17. 법률 제10132호로 개정된 것) 제2조 본문의 위헌 여부이다. 제청법원은 노동조합법 제5조 단서도 심판대상으로 삼고 있으나, 주된 제청이유가 초⋅중등교육법상의 교원에 대하여 인정하는 교원노조를 고등교육법상의 교원에게 인정하지 아니하는 것에 위헌성이 있다고 본 점, 일반법인 노동조합법에 대하여 특별법인 교원노조법이 제정된 이상 교원노조법의 규율이 충분한지를 판단하는 것으로 충분한 점, 고등교육법상 교원의 노조 설립 문제와 관련된 개정 법률안은 교원노조법 제2조 개정안으로 발의되어 온 점 등을 고려하여, 심판대상을 교원노조법 제2조 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)으로 한정하기로 한다. 심판대상조항의 내용 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10132호로 개정된 것)
제2조(정의)
이 법에서 “교원”이란「초⋅중등교육법」제19조 제1항에서 규정하고 있는 교원을 말한다.
[관련조항]
노동조합 및 노동관계조정법
제5조(노동조합의조직⋅가입)근로자는자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만, 공무원과 교원에 대하여는 따로 법률로 정한다.
교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률
제1조(목적) 이 법은「국가공무원법」제66조 제1항 및「사립학교법」제55조에도 불구하고「노동조합 및 노동관계조정법」제5조 단서에 따라 교원의 노동조합 설립에 관한 사항을 정하고 교원에 적용할 「노동조합 및 노동관계조정법」에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다.
제4조(노동조합의 설립) ① 교원은 특별시⋅광역시⋅도⋅특별자치도(이하 “시⋅도”라 한다) 단위 또는 전국 단위로만 노동조합을 설립할 수 있다.
초⋅중등교육법
제19조(교직원의 구분)
① 학교에는 다음 각 호의 교원을 둔다.
1.초등학교⋅중학교⋅고등학교⋅공민학교⋅고등공민학교⋅고등기술학교 및 특수학교에는 교장⋅교감⋅수석교사 및 교사를 둔다. 다만, 학생 수가 100명 이하인 학교나 학급 수가 5학급 이하인 학교 중 대통령령으로 정하는 규모 이하의 학교에는 교감을 두지 아니할 수 있다.
고등교육법
제2조(학교의 종류) 고등교육을 실시하기 위하여 다음 각 호의 학교를 둔다.
1. 대학
2. 이하 생략
제3조(국립⋅공립⋅사립 학교의 구분) 제2조 각 호의 학교(이하 “학교”라 한다)는 국가가 설립⋅경영하거나 국가가 국립대학 법인으로 설립하는 국립학교, 지방자치단체가 설립⋅경영하는 공립학교(설립주체에 따라 시립학교⋅도립학교로 구분할 수 있다), 학교법인이 설립⋅경영하는 사립학교로 구분한다.
제14조(교직원의 구분) ① 학교(각종학교는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에는 학교의 장으로서 총장 또는 학장을 둔다.
② 학교에 두는 교원은 제1항에 따른 총장이나 학장 외에 교수⋅부교수 및 조교수로 구분한다.
③ 이하 생략
3. 제청법원의 위헌제청이유
가. 사립대학 교원의 경우, 헌법 제31조 제6항에 근거하여 교원의 권리⋅의무 및 책임을 규정하는 법률을 제정할 수 있다고 하더라도 학생의 수업권 보장을 이유로 고등교육법상의 교원의 노동기본권을 일정한 조건 아래 제한하는 것은 별론으로 하고, 헌법이 명시적으로 보장하고 있는 노동기본권을 전면적으로 부정하는 심판대상조항은 고등교육법상 사립학교 교원의 노동3권의 본질적인 내용을 침해한 것으로서 위헌이다.
나. 초⋅중등교육법상의 교원들에게만 단결권과 단체교섭권을 인정하고 고등교육법상의 교원들에게는 이를 전면적으로 금지하는 심판대상조항은 고등교육법상의 교원을 초⋅중등교육법상의 교원에 비하여 합리적 이유 없이 차별한 것으로서 헌법상 평등원칙에 위배되어 위헌이다. 고등교육법상 교원의 교육대상인 대학생은 스스로의 가치판단에 따라 의사를 결정하고 행동할 수 있는 성인으로서, ‘대학의 장 임용추천위원회’의 위원이 되는 등 대학 자치의 주체로서의 지위까지 보장받고 있어 고등교육법상의 교원이 근로기본권을 행사하더라도 그로 인하여 대학생들의 교육권이 침해될 우려는 초⋅중등학교 학생들에 비하여 오히려 적다. 그러므로 심판대상조항은 사립대학의 교원뿐 아니라 공무원인 국⋅공립대학 교원을 초⋅중등교육법상의 교원에 비하여 합리적 이유 없이 차별한 것이다.
4. 판 단
가. 쟁점 및 심사기준
(1) 이 사건의 쟁점
헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 규정하여 근로자의 자주적인 단결권을 비롯한 근로3권을 기본권으로 보장하고 있다. ‘근로자’라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금⋅급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자(노동조합법 제2조 제1호) 즉 ‘임금생활자’를 의미하고, 교원도 학생들에 대한 지도⋅교육이라는 노무에 종사하고 그 대가로 받는 임금⋅급료 그 밖에 이에 준하는 수입으로 생활하는 사람이므로 근로자에 해당한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마671등). 그런데 헌법 제33조 제2항은 “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권⋅단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 규정한다. 이에 헌법에 의한 근로자의 단결권⋅단체교섭권 및 단체행동권을 보장하기 위하여 마련된 노동조합법 제5조 본문은 “근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다.”고 규정하면서, 같은 조 단서에서 공무원과 교원에 대하여는 따로 법률로 정한다고 규정함으로써 이들에 대한 노동조합법의 적용을 배제하고 있다.
1999년 교원노조법이 제정되기 전까지 교원의 근로3권은 헌법 제33조 제2항, 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정하도록 한 헌법 제31조 제6항, 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외하고는 공무원의 노동운동을 금지하는 국가공무원법 제66조 및 이를 준용하는 사립학교법 조항 등을 근거로 보장되지 않았고, 그 결과 교원노조도 합법적인 노조로 인정받지 못하였다.
그러나 1991년 국제노동기구(ILO) 가입 이후 ILO로부터 교원의 단결권 인정에 대한 수차례의 권고 및 1996년 경제협력개발기구(OECD) 가입 이후 같은 취지의 입법 권고를 수차례 받게 되자, 정부는 1996년 ‘노사관계개혁위원회’를 설치하여 공무원과 교원의 단결권에 대한 논의를 시작하였고, 1998년 ‘노사정위원회’에서 교원의 노동조합 결성권을 보장하기로 합의하여, 1999. 1. 29. 교원노조법이 제정⋅공포(법률 제5727호)되고 같은 해 7. 1.부터 시행되었다.
그런데 심판대상조항은 교원노조법의 적용을 받는 교원을 ‘초⋅중등교육법 제19조 제1항에서 규정하고 있는 교원’으로 정의함으로써, 위 법에 따라 교원의 근로조건에 관하여 정부 등을 상대로 단체교섭 및 단체협약을 체결할 권한을 가진 교원노조를 설립하거나 그에 가입하여 활동할 수 있는 자격을 재직 중인 초⋅중등학교 교원으로 정하고 있다. 이에 따라 고등교육법상의 교원(고등교육을 실시하기 위한 대학 등에 두는 교원으로서, 이하에서는 ‘대학 교원’이라고 한다)은 노동조합법도 적용받지 아니하고, 교원노조법상의 ‘교원’에도 해당하지 않아 교원노조법도 적용받지 아니한다.
즉 대학 교원은 적법하게 노동조합 설립신고를 할 수 없으므로 설립신고서 반려 처분을 받게 되고(노동조합법 제12조 제3항), 노동조합이 설립신고서 반려 처분을 받게 되면 노동위원회에 노동쟁의 조정 및 부당노동행위의 구제신청을 할 수 없는 것은 물론이거니와(제7조 제1항), 나아가 노동조합이 ‘노동조합’이라는 명칭을 사용할 수 없고(제7조 제3항), 이에 반하여 노동조합이라는 명칭을 사용할 경우 500만 원 이하의 벌금에 처해진다(제93조).
결국 이 사건의 쟁점은 이와 같이 근로기본권의 핵심적인 권리인 단결권조차 인정되지 아니하는 대학 교원에 대한 기본권의 제한이 헌법적으로 정당화될 수 있는지 여부이다. 평등원칙 위배에 관한 제청이유는 초⋅중등교원과 달리 대학 교원의 단결권 등을 인정하지 않는 것의 위헌성에 관한 주장으로서, 단결권 침해의 위헌성에 대한 주장과 실질적으로 같다고 할 것이므로 별도로 살펴보지 아니한다.
(2) 심사기준
고등교육법 제2조에 규정된 고등교육을 실시하기 위한 학교는 국가가 설립⋅경영하거나 국가가 국립대학 법인으로 설립하는 국립학교, 지방자치단체가 설립⋅경영하는 공립학교, 학교법인이 설립⋅경영하는 사립학교로 구분하며(고등교육법 제3조), 고등교육법 제2조의 학교 중 국립 또는 공립의 학교에 근무하는 교원 및 조교는 교육공무원이다(교육공무원법 제2조 제1항, 제3항). 즉 대학 교원에는 교육공무원인 교원과 교육공무원이 아닌 교원이 모두 포함되어 있다.
이 사건에서는 대학 교원을 교육공무원 아닌 대학 교원과 교육공무원인 대학 교원으로 나누어, 각각의 단결권에 대한 제한이 헌법에 위배되는지 여부에 관하여 살펴보기로 하되, 교육공무원 아닌 대학 교원에 대해서는 과잉금지원칙 위배 여부를 기준으로, 교육공무원인 대학 교원에 대해서는 입법형성의 범위를 일탈하였는지 여부를 기준으로 나누어 심사하기로 한다.
나. 교육공무원이 아닌 대학 교원의 단결권 침해 여부
(1) 단결권의 의의 및 그 제한의 요건
근로3권은 사회적 보호기능을 담당하는 자유권 또는 사회권적 성격을 띤 자유권이라고 할 수 있다. 자유권적 성격과 사회권적 성격을 함께 갖는 근로3권은, 국가가 근로자의 단결권을 존중하고 부당한 침해를 하지 아니함으로써 보장되는 자유권적 측면인 국가로부터의 자유뿐만 아니라, 근로자의 권리행사의 실질적 조건을 형성하고 유지해야 할 국가의 적극적인 활동을 필요로 한다(헌재 1998. 2. 27. 94헌바13등; 헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9 참조). 심판대상조항은 교육공무원 아닌 대학 교원에 대하여 교원노조법의 적용을 배제함으로써 단결권을 비롯한 일체의 근로3권을 인정하지 않으므로, 자유권적 측면의 근로3권과 관련이 깊다(헌재 2017. 9. 28. 2015헌마653 참조). 또 단결권은 근로자의 다른 권리들을 진정한 권리로 만들어주는 근로기본권의 핵심으로서, 단결의 자유를 통해 노조의 조직⋅운영 및 제반 단결활동을 보장하는 권리라는 점에서도 자유권적인 성격이 강하다. 그러므로 이러한 단결권에 대한 제한이 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권제한 입법의 한계 내에 있기 위해서는 정당한 입법목적을 위한 필요 최소한의 제한이 되어야 한다.
(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성
앞서 본 바와 같이 1999. 1. 29. 제정⋅공포된 교원노조법은 헌법 제33조 제2항, 헌법 제31조 제6항을 근거로 일체 보장되지 않았던 교원의 근로3권 보장을 위하여 교원의 노동조합 설립에 관한 사항을 정하고 교원에 적용할 노동조합법에 대한 특례를 규정함을 목적으로 제정된 법률이다(제1조). 심판대상조항은 교원의 근로조건 향상을 위하여 정부 등을 상대로 단체교섭권 등을 행사하는 교원노조를 설립하거나 그 활동의 주된 주체를 원칙적으로 초⋅중등학교에 재직 중인 교원으로 한정함으로써, 대내외적으로 교원노조의 자주성과 주체성을 확보하여 교원의 실질적 근로조건 향상에 기여한다는 데 그 입법목적이 있다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마671등 참조).
이러한 입법목적은 재직 중인 초⋅중등교원에 대하여 교원노조를 인정해 줌으로써 이들의 교원노조의 자주성과 주체성을 확보하는 데 기여할 수 있다는 측면에서는 그 정당성을 인정할 수 있을 것이다. 그러나, 심판대상조항이 교원노조를 설립하거나 가입하여 활동할 수 있는 자격을 초⋅중등교원으로 한정함으로써 결과적으로 교육공무원 아닌 대학 교원에 대해서 근로기본권의 핵심인 단결권조차 전면적으로 부정한 측면에 대해서는 입법목적의 정당성을 인정할 수 없고, 수단의 적합성도 인정할 수 없다.
(3) 최소침해성
(가) 대학 교원의 근로자성 및 단결 필요성
교원노조를 결성하는 목적은 교원의 근로조건의 개선, 경제적⋅사회적 지위향상, 교육서비스의 효율성 강화, 단체를 통한 정보의 획득 및 공유, 그리고 이러한 단체의 주장 전달 등이다.
앞서 본 바와 같이 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다는 헌법 제31조 제6항에 따라 교원의 임용⋅복무⋅보수에 관하여 교육공무원법, ‘교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법’(이하 ‘교원지위법’이라 한다), 사립학교법 등의 법률에서 정하고 있다.
그러나 대학 교원 임용 제도는 전반적으로 대학 교원의 신분을 보호하기보다는 열악하게 만드는 방향으로 변천되어 왔다. 2002년 이후에는 기간뿐만 아니라 여러 근로조건을 계약으로 정하여 임용⋅재임용 하도록 하는 교수 계약 임용제(교육공무원법 제11조의4 및 사립학교법 제53조의2 제3항)가 본격적으로 시행되었다. 계약임용제 도입은 교수들 간의 경쟁을 통해 능력을 발휘하도록 하고 우수한 교수를 임용할 수 있는 장점이 있는 반면, 대학 교원의 신분을 불안하게 하고 대학 경영진들의 대학 교원 통제 수단으로 악용될 가능성도 상존하고 있다. 최근 대학 구조조정, 기업의 대학 진출 등으로 ‘단기계약직 교수(비정년트랙)’나 ‘강의전담 교수’가 등장하였고 2015년 기준으로 사립대학 내 비정년트랙 전임교원의 비율은 20.6%에 이른다. 그런데 비정년트랙 교원의 급여수준이 정년트랙에 비하여 50%에 이르는 수준인 대학도 있어 비정년트랙의 확대로 인하여 대학 교원의 저임금과 신분불안이 확산될 것이라는 우려가 커지고 있다. 교원소청심사위원회 청구현황에 의하면, 교원의 재임용거부처분 청구의 숫자는 해마다 늘어나고 있어 객관적으로 대학 교원의 신분은 흔들리고 있다는 분석도 있다.
이러한 사정들을 종합해 볼 때, 대학 교원의 임금, 근무조건, 후생복지 등 교원의 경제적⋅사회적 지위향상 등을 위한 단결권의 보장은 필요한 상황에 이르렀다고 보인다. 따라서, 이러한 상황에서 교육공무원이 아닌 대학 교원의 단결권을 전면적으로 제한하는 것은 필요 이상의 과도한 제한이다.
(나) 교수협의회 등을 통한 교섭의 한계
각 대학은 학칙에 따라 교수협의회(혹은 교수회, 교수평의회)를 두고 있으며, 학칙으로 정하는 바에 따라 학칙 제⋅개정을 비롯한 대학행정⋅학사 등에 관한 사항을 심의한다. 대학은 대학 발전계획이나 교육과정의 운영에 관한 사항 등을 심의하기 위하여 교직원과 학생으로 구성되는 대학평의원회를 설치⋅운영하여야 한다(고등교육법 제19조의2). 대학 교원이 대학평의원회 및 교수협의회 활동을 통해서 대학행정⋅학사 등에 관한 정책형성 및 평가과정에 참여할 수는 있으나, 대부분의 학교에서는 대학 측이 교수협의회의 법적 지위를 인정하지 않는 등 교수협의회는 법률상 보호를 받지 못하는 임의단체이다. 그러므로 교수협의회가 교수들의 근무조건 개선을 위해 대학 측을 상대로 교섭할 권한이 없음은 말할 나위도 없으므로, 갈수록 열악해지는 대학 교원의 근로조건의 개선을 위한 역할을 수행하기에는 부족하다. 교수협의회의 역할은 해당 학교의 문제에 국한되므로, 특정 학교의 문제에 대하여 다른 학교의 교수협의회가 관여하고 싶어도 연대활동을 할 수 없으며, 교육부 혹은 사학법인연합회를 상대로 근무조건의 통일성 등에 관하여 교섭할 수도 없다.
한편 헌법 제31조 제4항이 보장하는 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로서 꼭 필요한 것이며(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1119), 교수나 교수회는 대학의 장에 의한 학문의 자유 침해, 국가에 의한 대학의 자율성 침해 등의 경우에 있어 대학의 자치의 주체가 될 수 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1047등). 그런데 대학의 자율성을 보장하는 취지는 대학 구성원들이 학문의 연구와 교육이라는 대학의 기능을 달성하는 데 필요한 사항을 자주적으로 결정하도록 제도적으로 보장하는 것이며, 연구와 교육에 관한 중요한 의사결정 과정에 대학 구성원들이 참여할 수 있도록 하는 것이다. 이에 따라 학문의 자유를 향유하는 대학 교원은 대학자치의 주체로서 어느 정도 대학의 운영에 적극적으로 참여할 수 있는 길이 보장되어 있으나, 임금, 근무조건, 후생복지 등 교원의 경제적⋅사회적 지위향상에 대해서까지 대학 구성원들이 대학의 자율성을 근거로 그 의사결정 과정에 참여할 수 있다고 보기는 어렵다.
설령 일반 근로자 및 초⋅중등교원과 구별되는 대학 교원의 특수성을 인정하여 대학 교원노조의 존속 및 활동을 제한한다고 하더라도, 대학 교원에게도 단결권을 인정하면서 다만 해당 노동조합이 행사할 수 있는 권리를 다른 노동조합과 달리 강한 제약 아래 두는 방법도 얼마든지 가능하다. 예를 들어 초⋅중등교육법상의 교원과 마찬가지로 단결권을 행사할 수 있도록 하는 범위에서 단체교섭의 대상과 방법 등을 달리 하는 것도 가능하다.
이러한 사정들에 비추어 보아도, 교육공무원 아닌 대학 교원의 단결권을 전면적으로 제한하는 것은 필요 이상의 과도한 제한이다.
(4) 법익균형성
심판대상조항으로 인하여 교육공무원 아닌 대학 교원들이 향유하지 못하는 단결권은 헌법 제33조 제1항이 보장하고 있는 근로3권의 핵심적이고 본질적인 권리이다. 최근 들어 대학 사회가 다층적으로 변화하면서 대학 교원의 사회⋅경제적 지위의 향상을 위한 요구가 높아지고 있는 사회적 상황에 비추어 볼 때 교육공무원이 아닌 대학 교원이 단결권을 행사하지 못한 채 개별적으로만 근로조건의 향상을 도모해야 하는 불이익은 중대한 것이므로, 심판대상조항은 법익균형성도 갖추지 못한 것이다.
(5) 소결
그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 교육공무원 아닌 대학 교원의 단결권을 침해한다.
다. 교육공무원인 대학 교원의 단결권 침해 여부
(1) 입법형성권의 한계
앞서 본 바와 같이 대학 교원 가운데에는 교육공무원 신분인 교원이 있으며, 공무원은 헌법 제33조 제2항에 의하여 법률이 정하는 자에 한하여 근로3권을 가진다. 헌법 제33조 제2항에 의하여 입법자는 어느 범위의 공무원에게 근로3권을 인정할 것인지에 관하여 광범위한 입법형성권을 가지나, 입법재량이 무제한적인 것은 아니다. 입법권자가 헌법 제33조 제2항의 규정에 따라 근로3권의 주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 정함에 있어서는 근로3권을 보장하고 있는 헌법의 정신이 존중되어야 함은 물론 국제사회에 있어서의 노동관계 법규 등도 고려되어야 하는 한편, 근로자인 공무원의 직위와 직급, 직무의 성질, 그 시대의 국가⋅사회적 상황 등도 아울러 고려하여 합리적으로 결정하여야 한다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27 참조).
그러므로 교육공무원인 대학 교원의 단결권을 전면적으로 부정하는 심판대상조항이 입법형성권을 합리적으로 행사한 것인지를 살펴본다.
(2) 구체적 판단
교육공무원은 교육을 통하여 국민 전체에게 봉사하고 직무와 책임의 특수성이 있는 공무원으로서(교육공무원법 제1조 참조), 교육공무원법의 적용을 받는 교원은 초⋅중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조의 학교 중 국립 또는 공립의 학교에 근무하는 교원 등을 모두 포함한다(같은 법 제2조 제1항, 제3항).
교육공무원은 교육을 통해 국민 전체에게 봉사하는 공무원의 지위를 가지고 있기는 하지만, 그 직무수행은 ‘교육’이라는 근로를 제공하여 교육을 받을 권리를 향유하는 국민들의 수요를 충족시킴으로써 국민의 복리를 증진시키는 특수성을 가지고 있는 것이고, 직업공무원관계의 특성인 공법상의 근무⋅충성 관계에 입각하여 국민과 국가의 관계 형성에 관하여 중요하고 독자적인 결정권한을 갖는다고 볼 수는 없다. 이러한 교육공무원의 직무수행의 특성과 헌법 제33조 제1항 및 제2항의 정신을 종합해 볼 때, 교육공무원에게 근로3권을 일체 허용하지 않고 전면적으로 부정하는 입법형성은 합리성을 상실한 과도한 것으로 허용되지 않는다.
구체적으로 살펴보면, 앞에서 본 바와 같이 1999년 제정된 교원노조법은 교원의 단결권 인정에 대한 ILO 및 OECD 등 국제기구의 수차례 권고에 이어 ‘노사정위원회’에서 교원의 노동조합 결성권을 보장하기로 합의하여 제정되었으며, 제1조에서 국가공무원법 제66조 제1항 및 사립학교법 제55조에도 불구하고 노동조합법 제5조 단서에 따라 교원의 노동조합 설립에 관한 사항을 정하고 교원에 적용할 노동조합법에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다고 규정하고 있다. 교원노조법은 최초로 교원에 대한 단결권 등 보장에 관한 법률을 제정하면서 초⋅중등교육법상 교원에 대한 근로3권 보장을 우선적으로 법제화 한 것으로 보이는데, 다음에서 보는 바와 같이 교원노조법의 적용 범위에 초⋅중등교원만을 포함시키고 교육공무원인 대학 교원을 제외하는 것이 입법형성권을 합리적으로 행사한 것이라고 보기 어렵다.
교육공무원인 초⋅중등교원과 대학 교원은 헌법 제31조 제6항, 교육기본법, 교육공무원법, 교원지위법 및 이를 준용하는 사립학교법을 통하여 그 자격⋅임용⋅보수⋅연수 및 신분보장 등에 관한 규율을 받고 있다. 그런데 초⋅중등교원의 경우 근로조건이 거의 법정되어 있어 안정적으로 근무할 수 있음에 반해, 앞에서 본 바와 같이 교수 계약임용제 도입과 대학 구조조정 및 기업의 대학 진출 등 사회의 변화로 교육공무원인 대학 교원의 신분 및 임금 등 근로조건이 초⋅중등교원에 비하여 법적으로 강하게 보장되고 있다고 보기 어렵다. 또한 대학 교원은 총장 또는 학장, 교수, 부교수 및 조교수로 구분되고(현행 고등교육법 제14조), 여기에 단기계약직 교수, 강의전담 교수 등의 등장으로 대학 교원이 다층적으로 변하고 있다. 그러므로 교육공무원인 대학 교원의 임금, 근무조건, 후생복지 등 교원의 경제적⋅사회적 지위향상을 위한 단결의 필요성을 전면적으로 부인하는 것은 합리적인 이유가 없다.
한편 초⋅중등교원은 의무교육의 주체로서 의무교육성, 표준성 등을 특징으로 하는 반면, 대학 교원은 헌법에서 보장하는 대학의 자율성 및 학문의 주체가 된다. 그러나 대학의 자율성 보장이나 학칙에 의한 교수협의회 등은 연구와 교육에 관한 중요한 의사결정 과정에 대학 구성원들이 참여할 수 있도록 하는 제도라는 점에서 그 취지가 있는 것이고, 단지 위와 같은 제도가 있다는 이유만으로 교육공무원인 대학 교원의 임금, 근무조건, 후생복지 등 교원의 경제적⋅사회적 지위향상을 위한 단결의 필요성을 전면적으로 부인하는 것이 합리화 되지는 않는다.
외국의 입법례를 보더라도 대학 교원에 대하여 단결권 자체를 인정하지 않는 경우는 찾기 어렵고, 다만 단체교섭의 방법 및 단체협약체결권 인정 여부 등을 일반 노동조합이나 초⋅중등교원과 달리 규정하고 있음을 알 수 있다.
이러한 점들을 종합할 때, 교육공무원인 대학 교원의 단결권을 전면적으로 부정하고 있는 심판대상조항은 입법형성의 범위를 벗어난 입법이다.
(3) 소결
그러므로 교육공무원인 대학 교원에게 노동조합을 조직하고 가입할 권리인 단결권을 전혀 인정하지 않는 심판대상조항은 입법형성권의 범위를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다.
라. 헌법불합치결정과 잠정적용 명령의 필요성
법률이 헌법에 위반되는 경우, 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다. 심판대상조항은 대학 교원의 단결권을 침해하여 헌법에 위반되지만, 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 초⋅중등교육법 제19조 제1항에 의한 교원들에 대한 교원노조 설립의 근거가 사라지게 되어 재직 중인 초⋅중등교원에 대하여 교원노조를 인정해 줌으로써 이들의 교원노조의 자주성과 주체성을 확보하는 데 기여하는 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백 상태가 발생할 수 있다. 나아가 심판대상조항의 위헌적 상태를 제거함에 있어 대학 교원의 특성 등을 고려하여 대학 교원의 단결권 보장의 범위를 합리적으로 형성함에 있어서는 헌법재판소의 결정취지의 한도 내에서 입법자에게 재량이 부여된다 할 것이다. 따라서 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 그 효력을 존속하게 하여 이를 적용할 필요가 있다.
5. 결 론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용되도록 함이 상당하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견
우리는 심판대상조항이 대학 교원의 단결권을 침해하여 위헌이라는 다수의견에 반대한다. 그 이유는 다음과 같다.
가. 쟁점
제청법원이 심판대상으로 삼은 것은 노동조합법 제5조 단서 및 교원노조법 제2조 본문이다. 그런데 노동조합법은 헌법에 의한 근로자의 단결권⋅단체교섭권 및 단체행동권을 보장하기 위하여 제정된 법으로서(제1조), 제5조 본문에서 “근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다.”고 규정하면서도, 그 단서에서 “공무원과 교원에 대하여는 따로 법률로 정한다.”고 규정하고 있다. 이러한 노동조합법 제5조 단서에 따라 교원의 노동조합 설립에 관한 사항을 정하고 교원에 적용할 노동조합법에 대한 특례를 규정함을 목적으로 제정된 것이 바로 교원노조법이다[교원노조법 제1조, 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(이하 ‘공무원노조법’이라 한다) 제2조 참조]. 따라서 대학 교원을 조직대상으로 하는 노동조합의 설립 가부가 문제된 당해사건에 직접 적용되는 것은 교원노조법이다.
심판대상조항은 교원노조법이 적용되는 ‘교원’을 초⋅중등교육법상의 교원에 한정함으로써 대학 교원의 경우 노조 설립 또는 가입을 할 수 없도록 하고 있는바, 대학 교원의 단결권 제한은 심판대상조항에 의한 구분과 차별취급의 결과에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건의 주된 쟁점은 심판대상조항에 의한 차별취급이 평등원칙에 위반되는지 여부이다.
다수의견은 오히려 심판대상조항에 의한 차별취급의 결과에 해당하는 대학 교원의 단결권 침해 여부를 주된 쟁점으로 보고, 공무원 아닌 대학 교원과 교육공무원인 대학 교원으로 나누어 각각 다른 심사기준을 적용해 위헌 여부를 판단하고 있다.
그러나 헌법은 국민의 수학권(제31조 제1항)의 차질 없는 실현을 위하여 교육제도와 교육재정 및 교원제도 등 기본적인 사항이 법률에 의하여 시행되어야 할 것을 규정하고 있고(제31조 제6항), 여기서 말하는 ‘교원의 지위’란 교원 직무의 중요성 및 그 직무수행능력에 대한 인식의 정도에 따라서 그들에게 주어지는 사회적 대우 또는 존경과 교원의 근무조건⋅보수 및 그 밖의 물적 급부 등을 모두 포함하는 의미로서, 위 규정은 단순히 교원의 권익을 보장하기 위한 규정이라거나 교원의 지위를 행정권력에 의한 부당한 침해로부터 보호하는 것만을 목적으로 한 것이 아니라, 국민의 교육을 받을 기본권을 실효성 있게 보장하기 위한 것까지 포함하여 교원의 지위를 법률로 정하도록 한 것이다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌바336). 이때 국가가 교원의 지위를 어떤 수준으로 보장할 것인지의 문제는 교육의 본질을 침해하지 아니하는 한 궁극적으로는 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등). 이에 따라 교육기본법, 교육공무원법, 고등교육법 및 이를 준용하는 사립학교법 등 교육관계법령에서는 공⋅사립학교를 불문하고 교원에게 보수, 연수, 신분보장 등 모든 면에서 통상적인 근로자에 비하여 근로관계의 특수성을 인정(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마671등 참조)하는 한편, 공무원인 교원과 그렇지 않은 교원의 지위를 균등하게 규율하고 있고, 심판대상조항 역시 마찬가지이다. 이러한 점을 고려하면, 다수의견과 같이 공무원 아닌 대학 교원과 교육공무원인 대학 교원의 단결권의 보호범위나 가능한 제한의 정도가 구분되어야 한다는 전제에서의 심사는 입법자의 규율 의도나 목적을 왜곡할 우려가 크다.
한편 헌법재판소는, 헌법 제31조 제6항은 국민의 교육을 받을 기본적인 권리를 보다 효과적으로 보장하기 위하여 교원의 보수 및 근무조건 등을 포함하는 개념인 ‘교원의 지위’에 관한 기본적인 사항을 법률로써 정하도록 한 것이므로 교원의 지위에 관련된 사항에 관한 한 위 헌법조항이 헌법 제33조 제1항에 우선하여 적용된다고 본 바 있고(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106), 이에 따르면 공무원이 아닌 대학 교원과 교육공무원인 대학 교원의 경우를 분리하여 단결권 침해 여부를 심사하는 것은 불필요하다. 설령 헌법 제31조 제6항과 제33조 제1항 사이의 관계에 관하여 선례와 다른 입장을 취한다고 하더라도, 헌법 제31조 제6항에 따라 교원의 지위를 보장할 입법자의 형성의 자유는 여전히 존중되어야 할 것이므로, 단결권 침해 여부의 심사에 있어 다수의견과 같이 공무원이 아닌 대학 교원과 교육공무원인 대학 교원 사이에 서로 다른 심사기준이 적용되어야 한다고 보기 어렵다.
결국 심판대상조항의 단결권 침해 여부를 쟁점으로 삼는다고 하더라도, 공무원이 아닌 대학 교원과 교육공무원인 대학 교원의 경우를 구분하지 않고 입법자의 형성 재량 일탈 여부를 심사함이 타당하고, 그 내용은 심판대상조항의 평등원칙 위배 여부와 실질적으로 동일하다.
나. 평등원칙 위배 여부
(1) 심사기준
일반적으로 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하는 것으로서 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻한다 할 것이므로 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌가7).
이하에서는 대학 교원을 초⋅중등교원과 다르게 취급할 합리적 이유가 있는지를 살펴본다.
(2) 대학 교원의 근로관계의 특수성
(가) 헌법 제33조 제1항이 근로자에게 근로3권을 기본권으로 보장하는 뜻은 근로자가 사용자와 대등한 지위에서 단체교섭을 통하여 자율적으로 임금 등 근로조건에 관한 단체협약을 체결할 수 있도록 하기 위한 것이다(헌재 1998. 2. 27. 94헌바13등 참조). 그런데 국가가 특수한 일에 종사하는 근로자에 대하여 헌법이 허용하는 범위 안에서 입법에 의하여 특별한 제도적 장치를 강구하여 그들의 근로조건을 유지⋅개선하도록 함으로써 그들의 생활을 직접 보장하고 있다면, 이로써 실질적으로 근로기본권의 보장에 의하여 이룩하고자 하는 목적이 달성될 수 있다. 이러한 특정근로자는 비록 일반근로자에게 부여된 근로기본권의 일부가 제한된다고 하더라도 실질적으로 그들에게 아무런 불이익을 입히지 아니하는 결과에 이를 수도 있다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106 참조).
대학 교원의 근로관계는 다음과 같은 특수성이 있다.
(나) 대학 교원에 대하여는 그 헌법적 기능과 사회적 역할을 고려하여 헌법 및 법률로써 신분보장 등의 혜택이 있으며, 임금 등 근로조건이 법률에 의하여 결정된다.
1) 현행 교육법령은 초⋅중등교원과 대학 교원의 직무를 달리 규정하고 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710). 즉, 초⋅중등교원은 법령에서 정하는 바에 따라 학생을교육하고(교육기본법제9조,초⋅중등교육법 제20조 제4항), 그 지위의 특수성과 직무의 중요성⋅전문성 및 교육제도의 구조적 특성으로 인하여 이른바 공교육을 담당하는 교원으로서 일반 국민에 대한 봉사자이므로(헌재 2006. 12. 28. 2004헌바67), 초⋅중등교육법에 따라 교원의 집단적 표준성, 의무교육성, 동일성이 요구된다. 이에 비하여 대학 교원, 즉 교수⋅부교수⋅조교수와 전임강사는 학생을 교육⋅지도하고 학문을 연구하되, 학문연구만을 전담할 수 있다(고등교육법 제15조 제2항). 대학 교원도 학생을 교육하기는 하나 그 주된 직무는 연구기능이다. 이 점에서 매일 매일 학생과 함께 호흡하며 수업을 하고 학생을 지도해야 하는 초⋅중등교원에 비하여 상대적으로 많은 학문연구와 사회활동의 자유가 인정된다(헌재 1993. 7. 29. 91헌마69).
2)대학 교원의 신분에 대하여 국⋅공립대학 교원의 경우에는 교육공무원법이, 사립대학 교원의 경우에는 사립학교법의 해당 조항이 적용된다. 초⋅중등교원의 정년이 62세임에 비하여, 대학 교원의 정년은 65세이고(교육공무원법 제47조 제1항, 사립학교법 제52조), 공무원인 대학 교원은 공무원계급표상 3년 이상 정교수는 2급, 3년 이하 정교수는 3급, 부교수는 4급, 조교수는 5급, 전임강사는 6급 공무원에 준하는 지위를 가지고 있으며(교육공무원임용령 제5조의2 제1항 제2호, 공무원보수 등의 업무지침 별표 2 호봉획정을 위한 공무원경력의 상당계급 기준표 참조), 사립대학 교원도 국⋅공립대학 교원의 보수 및 대우 수준을 보장받는다(교원지위법 제3조 제2항). 그 밖에도 헌법 제31조 제4항의 대학의 자치 규정 및 헌법 제31조 제6항의 교원지위 법정주의에 근거한 하위 법령들이 대학 교원의 근로조건의 불확실성을 없애고 교육과 연구에 정진할 수 있도록 개별적 근로조건 및 집단적 근로조건과 관련한 사항을 정하고 있다.
3)한편, 제청법원은 이른바 비정년트랙 교원의 문제를 들고 있으나, 비정년트랙 교원의 도입 경위, 비정년트랙 교원의 비율, 비정년트랙 교원의 단결권 보장에 관한 사회적 합의 정도 등을 종합하여 볼 때, 비정년트랙 교원의 지위 개선을 이유로 모든 대학 교원에게 단결권을 부여할 필요가 있는지 의문이다.
(다) 대학 교원은 학문의 자유의 제도적 보장과 대학자치 보장을 통하여 일반근로자 및 초⋅중등교원과 구별되는 독자성과 자율성을 보장받고 있다.
1) 헌법 제31조 제4항은 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다고 규정하고, 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로서 꼭 필요한 것인바(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1119), 대학 교원은 학문의 자유를 실현하는 주체이다. 대학 교원은 교수내용이나 교수방법에 관한 한 누구의 지시나 감독에 따르지 아니하고 독자적으로 결정하며, 강의실에서는 학문적 견해를 자유로이 표명할 수 있는 ‘교수의 자유’도 보장된다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33 참조). 뿐만 아니라 대학 교원의 주된 직무인 연구의 결과는 그대로 교원의 성과물로서 대학 교원의 지적재산권의 대상이 된다. 또한 교수는 일반근로자 및 초⋅중등교원과 비교할 때 상대적으로 노동시간에 대한 규제가 유연하며, 주어진 강의와 사전에 정해진 연구실적만 제출하면 기타 시간의 활용에는 특별한 제약이 없다.
이러한 대학 교원의 폭넓은 자율성과 독립성의 보장은 사용자의 지휘⋅감독을 전제로 하는 일반적인 근로관계와 근본적인 차이가 있으며, 학문의 자유 및 대학의 자치의 보장을 받지 아니하는 초⋅중등교원에 비하여도 사용⋅종속관계가 약하다고 볼 수밖에 없다.
2) 교수와 교수회는 대학의 장에 의한 학문의 자유 침해, 국가에 의한 대학의 자율성 침해 등의 경우에 있어 대학의 자치의 주체가 된다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1047등). 즉, 대학 교원은 대학의 자치의 주체로서 대학의 인사 및 행정, 학사 등 중요사항에 참여할 권리를 보장받고, 총장선출에 관여할 수 있으며, 보직교수 활동 및 대학평의원회 및 교수회(교수협의회, 교수평의회) 활동을 통하여 학칙 제⋅개정, 대학행정 및 학사 등에 관한 정책형성과 평가 과정에 참여하고 있다. 이와 같이 대학 교원은 학사 운영 전반에 걸쳐 의사결정과정에 참여하는 경영자적 성격을 가지고 있으므로, 사용자와 근로자의 중간적 성격을 가진다.
(라) 대학 교원에 대해서는 초⋅중등교원과 달리 정당가입과 선거운동 등의 정치활동의 자유가 보장된다.
즉, 국가공무원법 제65조와 지방공무원법 제57조는 공무원의 정당가입이나 정치단체 결성 등 정치활동을 금지하고, 사립학교법 제55조는 국⋅공립학교 교원에 관한 규정을 준용하도록 하고 있어 초⋅중등교원의 경우 정치활동이 금지되는 데 반하여, 대학 교원은 정당법 제22조 제1항 제1호 단서, 제2호, 공직선거법 제60조 제1항 제4호 단서에 따라 정당가입과 선거운동 등의 정치활동이 가능하다[헌법재판소는 대학 교원과 달리 초⋅중등교원의 정당가입을 금지하고 있는 정당법 조항의 위헌 여부가 문제된 사건에서, 초⋅중등교원과 직무의 본질이나 내용 그리고 근무태양이 다른 점을 고려할 때 합리적인 차별이라고 판시한 바 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조)]. 이에 따라 대학 교원은 장⋅차관, 각종 위원회, 정부기관 연구활동 등을 통하여 사회적 영향력을 발휘할 수 있음은 물론 국가정책을 형성⋅시행함으로써 노동조합이 아니더라도 그들의 요구를 국가정책에 반영시킬 수 있다.
그러므로 대학 교원의 권익 옹호는 전문가단체나 동업조합(교수회) 등을 통하여 이루어질 수 있고, 사회적⋅경제적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 하는 노조 형태의 단결체가 아니더라도 교섭력을 확보할 수 있다는 점에서 초⋅중등교원과 구별된다.
(3) 대학 교원의 단결 필요성 유무
(가) 일반 노동조합의 경우 사용자의 범위에 ‘근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자’를 포함시켜 노조 가입 대상에서 제외하고 있고(노동조합법 제2조 제2호), 교원노조의 경우에도 ‘교원에 관한 사항에 대하여 교육부장관, 시⋅도 교육감, 사립학교의 설립⋅경영자를 위하여 행동하는 사람’은 교원노조에 가입할 수 없으며(교원노조법 제14조 제1항), 공무원은 6급 이하의 일반직 공무원만 노조 가입 대상일 뿐 아니라, 6급 이하의 공무원 중에서도 다른 공무원에 대하여 지휘⋅감독권을 행사하거나 노동조합과의 관계에서 행정기관의 입장에서 업무를 수행하는 공무원은 노조에 가입할 수 없도록 하고 있는 점(공무원노조법 제6조 제1항 제1호, 제2항 제1호) 및 대학 교원 노조를 허용할 경우 교수는 5급 이상의 직에 해당되고 정치활동은 일반적으로 허용되는데, 교원노조나 공무원노조 및 그 조합원인 공무원은 정치활동을 할 수 없는 것(공무원노조법 제4조, 교원노조법 제3조)과 비교할 때 또 다른 형평의 문제가 발생할 수 있는 점 등에 비추어 보더라도, 심판대상조항이 노조 설립과 관련하여 대학 교원을 초⋅중등교원과 달리 취급하는 것은 충분히 수긍할 수 있다.
(나) 교수는 개인이 독립적인 의사결정권을 가지고 있고, 개인의 전문성에 근거한 성과와 실적으로 평가받기 때문에 임금을 받는 경우라도 초⋅중등교원과는 성격이 본질적으로 다르며, 그 사회적 지위도 높다. 대학 교원에 대해서는 정당 가입과 선거활동 등의 정치활동의 자유가 보장되므로 정치활동을 통하여 사회 정책 및 제도 형성에 폭넓게 참여할 수 있으며, 각종 위원회 및 정부기관 연구 활동 등을 통하여 사회적 영향력을 발휘하고 있다는 점도 간과해서는 안 된다. 이와 같이 대학 교원의 권익 옹호는 전문가단체나 동업조합(교수회) 등을 통하여 이루어질 수 있고, 사회적⋅경제적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 하는 노조형태의 단결체가 아니더라도 교섭력을 확보할 수 있다는 점에서 초⋅중등교원과는 다르다.
(다) 고등교육기관의 경우 이른바 ‘공교육 체계’ 안에 속한다고 보기 어려운 점이 있으나, 교육기본법 제9조에서는 고등교육기관을 포함하여 학교는 공공성을 가지며, 학생의 교육 외에 학술 및 문화적 전통의 유지⋅발전과 주민의 평생교육을 위하여 노력하여야 하고(제2항), 학생의 창의력 계발 및 인성(人性) 함양을 포함한 전인적(全人的) 교육을 중시하여 이루어져야 한다고 규정하고 있다(제3항). 국가와 지방자치단체는 학교가 그 목적을 달성하는 데 필요한 재원을 지원하거나 보조할 수 있으며(교육기본법 제7조), 교육부를 통하여 사립대학을 포함한 대학에 각종 규제 및 지원을 하고 있다. 이런 점을 감안하여 사립대학 교원의 연금기여금의 약 30% 정도를 국가가 부담하고 있으며(사립학교교직원 연금법 제46조 제1항 제1호), 사립대학 역시 국고보조금을 통한 재정지원을 받고 있다. 이러한 정부의 국고보조금 지원 이외에도 한국사학진흥재단법에 따라 사립학교를 포함한 사학기관의 교육환경 개선을 지원하기 위하여 설립된 한국사학진흥재단을 통한 지원이 있다.
(라) 대학 교원이 제공하는 근로의 내용도 본질적으로 교육이고 그 수혜자는 학생이다. 그런데 대학 교원을 가입대상으로 하는 노동조합이 허용되면 대학 교원들의 고용안정 등 교수집단의 이익을 위한 활동으로 인하여 학생의 수업권이 방해될 우려가 있는 등 대학생들의 교육에 미치는 영향이 크고, 특히 국내 대학의 재정 구조상 학생 등록금에 대한 의존도가 높은 사립대학에서 교수노조가 조합원의 근로조건 개선을 위한 투쟁을 전개한다면 제한된 재원의 범위 내에서 인건비 비중이 높아지면서 등록금의 지속적인 인상에도 불구하고 시설지원 및 학생 교육비용은 상대적으로 축소될 수밖에 없다.
(4) 소결
심판대상조항이 초⋅중등교원과 대학 교원을 다르게 취급하는 것은 대학 교원이 초⋅중등교원과 비교하여 보장받는 기본권의 내용과 범위, 사회적 지위⋅기능 및 단결권 보장의 필요성이 다른 점을 고려한 것으로서 합리적 이유가 있다.
다. 결론
따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석
2. 저작권법 제9조 위헌제청
[2018. 8. 30. 2016헌가12]
【판시사항】
법인⋅단체 그 밖의 사용자(이하 ‘법인 등’이라 한다)의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 컴퓨터프로그램저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다고 규정한 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정된 것) 제9조 중 컴퓨터프로그램저작물에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부(소극)
【결정요지】
심판대상조항이 업무상 창작된 컴퓨터프로그램저작물의 저작자를 법인 등으로 정한 것은 권리관계를 명확히 하고, 이를 바탕으로 컴퓨터프로그램저작물이 활발하게 개량되고 유통되며, 나아가 지속적이고 안정적으로 창작되도록 유인하기 위한 것으로서, 그 입법목적이 정당하다. 심판대상조항은 업무상 저작물의 성립요건을 엄격하게 제한하여 법인 등의 업무에 종사하는 자(이하 ‘피용자’라 한다)의 이익을 충분히 배려하고 있고, 법인 등과 피용자 사이에 달리 합의할 가능성을 부여하여 이들의 이익을 상호 조정하는 수단도 마련하고 있다. 특허권에 관한 발명진흥법상 직무발명제도는 ‘특허를 받을 수 있는 권리’를 종업원에게 원시적으로 귀속시키고 종업원에게 보상청구권을 인정하고 있는데, 특허권과 저작권은 권리발생요건과 공시절차를 달리 하므로, 직무발명제도와 심판대상조항을 단순 비교하여 심판대상조항이 피용자의 이익을 지나치게 경시하고 있다고 보기도 어렵다. 이상을 종합하여 보면, 프로그램의 활발한 유통과 안정적 창작을 위하여 법인 등의 기획 하에 피용자가 통상적인 업무의 일환으로 보수를 지급받고 컴퓨터프로그램저작물을 작성한 경우 그 저작자를 법인 등으로 정하도록 하되, 계약 또는 근무규칙으로 저작자를 달리 정할 수 있도록 한 입법자의 판단은 합리적인 이유가 있으므로, 심판대상조항은 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 보기 어렵다.
【심판대상조문】
저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정된 것) 제9조 중 컴퓨터프로그램저작물에 관한 부분
【참조조문】
헌법 제22조 제2항
저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정된 것) 제10조
저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정된 것) 제2조 제1호, 제2호, 제16호, 제31호
【참조판례】
대법원 1992. 12. 24. 선고 92다31309 판결
대법원 2003. 10. 23. 선고 2002도446 판결
대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다61168 판결
【당 사 자】
제청법원 인천지방법원
당해사건 인천지방법원 2013가합15964 프로그램배포 및 판매금지 등
【주 문】
저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정된 것) 제9조 중 컴퓨터프로그램저작물에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 주식회사 ○○시스템(이하 ‘○○시스템’이라 한다)은 축산물 유통에 관한 소프트웨어 개발 및 판매업을 목적으로 2000. 11. 1. 설립된 회사이다. 서○열은 2002. 6.경부터 2011. 9.경까지 위 회사에서 컴퓨터프로그래머로 근무하면서, 약 6개월 동안 단독으로 프로그래밍 과정을 거쳐 2002. 12.경 축산물 유통에 관한 통합관리형 소프트웨어인 CPOS 프로그램을 업무상 작성하였고, 이때부터 2011. 9.경 퇴직할 때까지 소프트웨어 수리 및 업데이트 업무를 수행하였다.
나. 서○열은 ○○시스템에서 근무하다가 퇴직한 이○근, 조○진과 함께 2012. 4. 30. 주식회사 □□웨어를 공동으로 설립하였고, 위 CPOS 프로그램과 실질적으로 유사한 소프트웨어를 작성하였으며, 위 소프트웨어를 ○○시스템의 거래업체들에게 배포⋅판매⋅복제⋅전송하였다.
다. 이에 ○○시스템은 저작권법 제9조에 따라 자신이 위 CPOS 프로그램의 저작자라고 주장하면서 2013. 9. 9. 서○열, 이○근, 조○진을 상대로 저작권침해금지 및 손해배상 등을 청구하는 소송을 제기하였다(인천지방법원 2013가합15964).
라. 제청법원은 2016. 7. 19. 저작권법 제9조에 대하여 직권으로 위헌 여부 심판을 제청하였다.
2. 심판대상
○○시스템이 자신이 저작자가 된다고 주장하는 CPOS 프로그램은 저작물 중 컴퓨터프로그램저작물에 해당하므로(저작권법 제4조 제1항 제9호 참조), 심판대상을 이에 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정된 것) 제9조 중 컴퓨터프로그램저작물에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정된 것)
제9조(업무상저작물의 저작자) 법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. 다만, 컴퓨터프로그램저작물(이하 “프로그램”이라 한다)의 경우 공표될 것을 요하지 아니한다.
[관련조항]
저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “저작물”은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다.
2. “저작자”는 저작물을 창작한 자를 말한다.
16.“컴퓨터프로그램저작물”은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치(이하 “컴퓨터”라 한다) 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시⋅명령으로 표현된 창작물을 말한다.
31. “업무상저작물”은 법인⋅단체 그 밖의 사용자(이하 “법인 등”이라 한다)의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다.
저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정된 것)
제10조(저작권) ① 저작자는 제11조 내지 제13조의 규정에 따른 권리(이하 “저작인격권”이라 한다)와 제16조 내지 제22조의 규정에 따른 권리(이하 “저작재산권”이라 한다)를 가진다.
② 저작권은 저작물을 창작한 때부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니한다.
3. 제청법원의 위헌제청이유
심판대상조항은 법인 등의 업무에 종사하는 자(이하 ‘피용자’라 한다)에게 정당한 보상이나 정보 이용에 관한 예외 없이 업무상 저작한 컴퓨터프로그램저작물(이하 ‘프로그램’이라 한다)의 저작자를 법인 등으로 정하고, 피용자가 퇴직 후 동종업계에서 취업하거나 창업하지 못하게 하므로 저작자⋅발명가⋅과학기술자와 예술자의 권리를 보호하는 헌법 제22조 제2항, 직업선택의 자유를 보장하는 헌법 제15조, 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하는 경제질서를 규정한 헌법 제119조 제1항에 위반된다.
4. 판 단
가. 심판대상조항의 입법연혁 및 입법경위
(1) 저작권법
(가) 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부개정되고 1987. 7. 1. 시행된 저작권법 제9조는 “법인⋅단체 그 밖의 사용자의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서 법인 등의 명의로 공표된 것의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. 다만, 기명저작물의 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 규정을 신설하였고, 위와 같은 저작물을 ‘단체명의저작물’이라 하였다. “기명저작물의 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 단서조항은 법인 등의 명의와 피용자의 명의가 함께 표시되어 있는 경우, 피용자가 저작자가 된다는 점을 명확히 하고자 도입된 규정이었다.
(나) 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되고 2007. 6. 29. 시행된 저작권법 제2조 제31호는 “업무상저작물은 법인⋅단체 그 밖의 사용자의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다.”라는 정의규정을 신설하여, 기존의 ‘단체명의저작물’이라는 용어를 ‘업무상저작물’로 바꾸었다. 위 법률 제9조는 “법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다.”라고만 규정하여, “기명저작물의 경우 그러하지 아니하다.”라는 단서조항을 삭제하였다. 이는 단서조항의 실제 운용상 피용자의 명의를 표시하는 경우가 거의 없으며 오히려 법인 등이 저작권을 빼앗길 것을 우려하여 저작물에 피용자의 이름을 표시하는 배려마저 하지 않게 되는 역효과가 발생하였다는 점을 고려한 것이다.
나아가 기존의 “법인 등의 명의로 공표된 것”이라는 법문을 “법인 등의 명의로 공표되는”이라고 바꾸어, 아직 공표되지 않은 상태라 하더라도 법인 등이 공표를 예정하고 있는 것이라면 법인 등을 저작자로 볼 수 있도록 규정하였다.
(다) 2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되고 2009. 7. 23. 시행된 저작권법은 저작권 보호정책의 일관성 유지와 효율적인 집행을 도모하기 위하여 일반 저작권 보호 등에 관한 저작권법과 프로그램 보호 등에 관한 ‘컴퓨터프로그램 보호법’을 통합하였다(부칙 제2조 참조). 그러면서 위 법률은 프로그램의 경우 법인 등이 저작자로 되기 위한 요건으로 법인 등의 명의로 공표될 것을 요하지 아니한다는 내용의 폐기되기 전의 구 ‘컴퓨터프로그램 보호법’ 제5조의 취지를 이어받아 기존의 저작권법 제9조에 “다만, 컴퓨터프로그램저작물의 경우 공표될 것을 요하지 아니한다.”라는 단서를 신설하였다.
(2) 컴퓨터프로그램 보호법
(가) 1986. 12. 31. 법률 제3920호로 제정되고 1987. 7. 1. 시행된 ‘컴퓨터프로그램 보호법’ 제2조 제1항은 프로그램을 저작물로 인정하기 시작하였다. 입법 당시 제12대 국회 경제과학위원회 전문위원의 심사보고서에 따르면, 프로그램을 저작권법으로 보호하지 않고 별도입법에 의하여 보호하려 한 것은 “프로그램이 저작권법상의 정신문화재와 같이 문화창달적 측면보다는 첨단기술과 관련되는 산업경제재로서 정보산업의 측면에서 보호, 개발, 육성되어야 할 특수성을 보유하고 있으며, 프로그램의 특수성과 우리나라의 여건에 맞추어 적절한 예외조항과 산업육성에 대한 장치를 마련함으로써 프로그램의 급속한 기술발전에 대처하고 보호와 육성을 연계하여 산업발전을 도모할 수 있기 때문”이었다. 위 법률 제7조는 “국가⋅법인⋅단체 그 밖의 사용자의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램으로서 법인 등의 명의로 공표된 것은 계약이나 근무규칙 등에 달리 정함이 없는 한 그 법인 등을 당해 프로그램의 저작자로 한다.”라고 규정하였다.
(나) 1994. 1. 5. 법률 제4712호로 개정되고 1994. 7. 6. 시행된 ‘컴퓨터프로그램 보호법’ 제7조는 “법인 등의 명의로 공표된 것”이라는 요건을 삭제하여, 업무상 창작한 프로그램은 법인 등의 명의로 공표되지 아니하더라도 계약이나 근무규칙 등에 달리 정함이 없는 한 그 법인 등을 당해 프로그램의 저작자로 인정하게 하였다. 이는 프로그램을 개발하는 과정에서 피용자가 원시코드를 빼내어 따로 개발한 후 이를 공표함으로써 오히려 법인 등에 대하여 저작권 침해 주장을 할 수 있으므로 분쟁의 소지가 있다는 점, 프로그램은 영업비밀에 해당하여 법인 등에서 전략적으로 공표하지 않는 경우가 많은데 공표 요건을 그대로 둘 경우 법인 등은 프로그램의 저작권을 취득하기 위하여 개발한 모든 프로그램을 공개하여야 하므로 영업비밀로서 가지는 기회이익을 상실하게 되는 문제점이 발생한다는 점을 고려한 것이다.
(다) 2000. 1. 28. 법률 제6233호로 전부개정되고 2000. 7. 29. 시행된 ‘컴퓨터프로그램 보호법’은 기존의 ‘컴퓨터프로그램 보호법’ 제7조와 동일한 내용을 제5조에서 규정하였다. 이후 ‘컴퓨터프로그램 보호법’은 저작권법에 통합되어 폐지되면서[저작권법 부칙(2009. 4. 22. 법률 제9625호) 제2조 참조], 앞서 본 바와 같이 위 제5조의 취지를 이어받아 저작권법 제9조에 단서가 신설되었다.
나. 업무상저작물제도 개관
(1) 의의
업무상저작물은 법인 등의 기획 하에 피용자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다(저작권법 제2조 제31호 참조, 이하 저작권법을 인용할 때에는 법률명을 생략한다). 법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 되고, 다만 컴퓨터프로그램저작물의 경우에는 공표될 것을 요하지 아니한다(제9조 참조).
(2) 요건
저작권법 제9조에 따라 업무상저작물의 저작자가 법인 등으로 되려면, ① 법인 등이 저작물의 작성에 관하여 기획할 것, ② 저작물이 피용자에 의하여 작성될 것, ③ 업무상 작성하는 저작물일 것, ④ 저작물이 법인 등의 명의로 공표될 것, ⑤ 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없을 것이라는 요건을 충족하여야 한다. 프로그램을 제외한 저작물은 위 요건을 모두 충족하여야 하고, 프로그램은 법인 등의 명의로 공표될 것을 요하지 아니한다(심판대상조항 참조).
저작권법 제9조는 동법 제2조 제2호에 대한 예외규정이 되므로, 대법원은 업무상저작물의 요건을 제한적으로 해석하려는 태도를 취하고 있다(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다31309 판결 등 참조).
(3) 효과
법인 등은 저작자로서 저작재산권(복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적저작물작성권)뿐만 아니라 저작인격권(공표권, 성명표시권, 동일성유지권)을 가진다(제10조 제1항 참조).
다. 심판대상조항에 대한 판단
(1) 쟁점의 정리
(가) 프로그램을 업무상 창작함에 있어서는 기획하는 법인 등과 작성하는 피용자가 모두 개입하게 된다. 그런데 헌법 제22조 제2항은 저작자⋅발명가⋅과학기술자와 예술가의 권리를 ‘법률로써’ 보호한다고 규정하여 입법자에게 지식재산권을 형성할 수 있는 광범위한 입법형성권을 부여하고 있으므로, 프로그램을 업무상 창작하는 경우 어떠한 요건 하에서 누구에게 저작권을 귀속시킬지에 관하여는 입법자에게 광범위한 형성의 여지가 인정된다. 심판대상조항은 법인 등의 기획 하에 피용자가 업무상 프로그램을 작성하였고 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없다는 요건 하에 당해 프로그램의 저작권을 법인 등에게 귀속하도록 규정하고 있다. 그러므로 이러한 내용의 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부에 대해서 살펴볼 필요가 있다.
(나) 제청법원은 심판대상조항이 피용자가 그동안의 경력을 토대로 동종업계에서 재취업하거나 창업하지 못하도록 함으로써 직업의 자유를 규정한 헌법 제15조, 개인의 경제상의 자유와 창의를 존중하는 경제질서를 규정한 헌법 제119조 제1항에 위반된다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 업무상 저작한 프로그램의 저작자가 누구인지 정하고 있을 뿐이고, 피용자가 재취업하거나 창업하려는 행위 자체에 제한을 가하는 것은 아니다. 따라서 심판대상조항이 헌법 제15조, 제119조 제1항에 위반되는지 여부에 대해서는 판단하지 아니한다.
(2) 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부
(가) 업무상저작물이 창작되는 실태에 비추어보면, 여러 피용자가 협업하여 작성하고 각자가 작성에 이바지하는 정도나 모습이 다양하여 창작자를 특정하기 쉽지 않다. 창작자를 특정할 수 있다고 하더라도 이들이 저작권을 행사할 경우 향후 업무상저작물을 이용할 때 권리관계가 번잡해질 우려가 있다. 프로그램의 경우 이러한 우려가 더욱 크다. 프로그램이 컴퓨터에서 효율적으로 이용되려면 자주 개량되고, 개량된 프로그램은 디지털화⋅네트워크화된 환경 속에서 원활하게 유통되어야 한다. 프로그램을 작성한 피용자가 저작자로서 저작권을 행사할 경우 프로그램이 빈번하게 개량되거나 활발하게 유통되기는 쉽지 않다.
한편 업무상저작물의 창작 과정에는 자본이 투여되므로 이를 기획하는 법인 등이 자본을 회수하고 이윤을 획득할 수 있도록 하여 지속적인 창작이 이루어지도록 유인해야 할 필요성도 인정된다. 특히 프로그램의 창작 과정에는 여러 피용자가 법인 등의 기획에 따라 기능적으로 관여하게 되는바, 법인 등의 역할이나 기여가 다른 업무상저작물에 비하여 더욱 중요하다.
이와 같이 심판대상조항이 업무상 창작된 프로그램의 저작자를 법인 등으로 정한 것은 권리관계를 명확히 하고, 이를 바탕으로 프로그램이 활발하게 개량되고 유통되며, 나아가 지속적이고 안정적으로 창작되도록 유인하기 위한 것으로서, 그 입법목적이 정당하다.
(나) 심판대상조항 및 저작권법 제2조 제31호는 업무상저작물의 요건을 엄격히 규정하여 피용자가 법인 등과의 사이에 이루어지는 고용계약에 따라 통상적인 업무의 일환으로 작성하였다고 볼 수 있는 경우에 한하여 프로그램의 저작자를 법인 등으로 규정하고 있다. 저작권법 제2조 제31호에 따르면 법인 등의 ‘기획’ 하에 작성되는 프로그램만이 업무상저작물이 되는바, “법인 등이 일정한 의도에 기초하여 컴퓨터프로그램저작물의 작성을 구상하고, 그 구체적인 제작을 피용자에게 명하는” 정도로(대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다61168 판결 참조) 프로그램의 창작에 이바지하였다고 평가되는 경우에 한하여 심판대상조항이 적용된다. 또한 ‘업무상’ 작성된 프로그램만이 업무상저작물이 되므로, 피용자가 통상적인 업무의 일환으로 프로그램을 작성하고 그 대가로 보수를 받는 경우에 심판대상조항이 적용된다. 나아가 심판대상조항은 “계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함”이 있는 경우에는 법인 등과 피용자 사이의 합의에 따라 프로그램의 저작자를 다르게 정할 수 있는 여지를 인정한다. 이러한 엄격한 요건이 충족되어야 비로소 법인 등이 저작자가 된다.
위와 같이 심판대상조항은 업무상저작물의 성립요건을 엄격하게 제한하여 피용자의 이익을 충분히 배려하고 있고, 법인 등과 피용자 사이에 달리 합의할 가능성을 부여하여 이들의 이익을 상호 조정하는 수단도 마련하고 있다.
(다) 한편 특허법에 따라 보호 대상이 되는 발명에 관한 발명진흥법은 ‘직무발명제도’를 통하여, 종업원이 그 직무에 관하여 발명한 것이 성질상 사용자의 업무 범위에 속하고 그 발명을 하게 된 행위가 종업원의 현재 또는 과거의 직무에 속할 때, 종업원에게 ‘특허를 받을 수 있는 권리’를 귀속시키고, 사용자는 특허권에 대하여 통상실시권을 가지며, 이후 사용자가 ‘특허를 받을 수 있는 권리’ 내지 특허권을 승계하거나 전용실시권을 설정 받을 경우에 종업원은 정당한 보상을 받을 권리가 있다고 규정하고 있다(발명진흥법 제2조 제1호, 제2호, 제10조 제1항, 제15조 제1항 참조). 이와 같이 ‘특허를 받을 수 있는 권리’를 종업원에게 원시적으로 귀속시키고, 보상청구권을 인정하는 발명진흥법상 직무발명제도와 비교하여 볼 때, 심판대상조항이 피용자의 이익을 지나치게 경시하는 것은 아닌지 하는 의문이 있을 수 있다.
먼저 권리발생요건의 측면에서 보면, 저작권은 창작성이 인정되는 표현이 창작됨과 동시에 발생하는데(제10조 제2항 참조), 여기서 말하는 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위해서는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2002도446 판결 등 참조). 그에 반하여 특허권은 신규성, 진보성, 산업상 이용가능성이라는 요건을 갖춘 발명에 대하여 출원, 심사, 등록함으로써 비로소 발생하게 된다. 특허권이 저작권에 비하여 엄격한 요건에 따라 인정되고 그에 투여된 창작성이나 개성의 발현도가 상대적으로 높다는 점을 고려하면, 특허를 받을 수 있는 권리를 종업원에게 귀속시켜야 할 요청은 저작권의 경우에 비하여 상대적으로 크다고 볼 수 있다.
다음 공시절차의 측면에서 보더라도, 특허권은 출원과 심사를 거친 후 등록하여야 권리가 발생하고, 특허등록원부나 특허증을 확인함으로써 권리자, 존속기간을 확인할 수 있는 반면, 저작권은 창작한 때 발생하고 등록될 필요도 없으므로 권리자, 존속기간을 확인하기 쉽지 않다. 이에 저작권의 경우 제3자의 입장에서 저작자가 누구인지를 용이하게 판단할 수 있도록 하는 제도적 장치를 둘 필요가 있다.
이와 같이 권리발생요건 및 공시절차를 달리하는 발명진흥법상 직무발명제도와의 단순 비교를 통하여, 심판대상조항이 피용자의 이익을 지나치게 경시하고 있다고 보기도 어렵다.
(라) 이상을 종합하여 보면, 프로그램의 활발한 유통과 안정적 창작을 위하여 법인 등의 기획 하에 피용자가 통상적인 업무의 일환으로 보수를 지급받고 프로그램을 작성한 경우 프로그램의 저작자를 법인 등으로 정하도록 하되, 계약 또는 근무규칙으로 저작자를 달리 정할 수 있도록 한 입법자의 판단은 합리적인 이유가 있으므로, 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 보기는 어렵다.
5. 결 론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

3. 민법 제166조 제1항 등 위헌소원 등
[2018. 8. 30. 2014헌바148‧162‧219‧466, 2015헌바50‧440(병합); 2014헌바223‧290, 2016헌바419(병합)]
【판시사항】
가. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제166조 제1항, 제766조, 국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것) 제96조 제2항, 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부개정되어, 2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것) 제96조 제2항(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 일반적인 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민의 손해배상청구에 관한 소멸시효 기산점과 시효기간을 정하고 있는 것이 국가배상청구권을 침해하여 위헌인지 여부(소극)
나. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 ‘진실⋅화해를 위한 과거사정리 기본법’(2005. 5. 31. 법률 제7542호로 제정된 것, 이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 제4호의 ‘중대한 인권침해사건⋅조작의혹사건’에 적용되는 부분이 국가배상청구권을 침해하여 위헌인지 여부(적극)
【결정요지】
가. 국가배상법 제8조에 따라, 심판대상조항들은 국가배상청구권의 소멸시효 기산점을 피해자나 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날(주관적 기산점, 민법 제766조 제1항점) 및 불법행위를 한 날(객관적 기산점, 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항)로 정하되, 그 시효기간을 주관적 기산점으로부터 3년(단기소멸시효기간, 민법 제766조 제1항) 및 객관적 기산점으로부터 5년(장기소멸시효기간, 국가재정법 제96조 제2항, 구 예산회계법 제96조 제2항)으로 정하고 있다.
민법상 소멸시효제도의 일반적인 존재이유는 ‘법적 안정성의 보호, 채무자의 이중변제 방지, 채권자의 권리불행사에 대한 제재 및 채무자의 정당한 신뢰 보호’에 있다. 이와 같은 민법상 소멸시효제도의 존재 이유는 국가배상청구권의 경우에도 일반적으로 타당하고, 특히 국가의 채무관계를 조기에 확정하여 예산수립의 불안정성을 제거하기 위해서는 국가채무에 대해 단기소멸시효를 정할 필요성도 있다. 그러므로 심판대상조항들이 일반적인 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민의 국가배상청구권에 관한 소멸시효 기산점과 시효기간을 정하고 있는 것은 합리적인 이유가 있다.
나. 그러나 일반적인 국가배상청구권에 적용되는 소멸시효 기산점과 시효기간에 합리적 이유가 인정된다 하더라도, 과거사정리법 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘민간인 집단희생사건’, 제4호에 규정된 ‘중대한 인권침해⋅조작의혹사건’의 특수성을 고려하지 아니한 채 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 ‘객관적 기산점’이 그대로 적용되도록 규정하는 것은 국가배상청구권에 관한 입법형성의 한계를 일탈한 것인데, 그 이유는 다음과 같다.
민간인 집단희생사건과 중대한 인권침해⋅조작의혹사건은 국가기관이 국민에게 누명을 씌워 불법행위를 자행하고, 소속 공무원들이 조직적으로 관여하였으며, 사후에도 조작⋅은폐함으로써 오랜 기간 진실규명이 불가능한 경우가 많아 일반적인 소멸시효 법리로 타당한 결론을 도출하기 어려운 문제들이 발생하였다. 이에 2005년 여⋅야의 합의로 과거사정리법이 제정되었고, 그 제정 경위 및 취지에 비추어볼 때 위와 같은 사건들은 사인간 불법행위 내지 일반적인 국가배상 사건과 근본적 다른 유형에 해당됨을 알 수 있다.
이와 같은 특성으로 인하여 과거사정리법에 규정된 위 사건 유형에 대해 일반적인 소멸시효를 그대로 적용하기는 부적합하다. 왜냐하면 위 사건 유형은 국가가 현재까지 피해자들에게 손해배상채무를 변제하지 않은 것이 명백한 사안이므로, ‘채무자의 이중변제 방지’라는 입법취지가 국가배상청구권 제한의 근거가 되기 어렵기 때문이다. 또한 국가가 소속 공무원을 조직적으로 동원하여 불법행위를 저지르고 그에 관한 조작⋅은폐를 통해 피해자의 권리를 장기간 저해한 사안이므로, ‘채권자의 권리불행사에 대한 제재 및 채무자의 보호가치 있는 신뢰 보호’라는 입법취지도 그 제한의 근거가 되기 어렵기 때문이다. 따라서 위와 같은 사건 유형에서는 ‘법적 안정성’이란 입법취지만 남게 된다. 그러나 국가배상청구권은 단순한 재산권 보장의 의미를 넘어 헌법 제29조 제1항에서 특별히 보장한 기본권으로서, 헌법 제10조 제2문에 따라 개인이가지는기본권을보장할 의무를 지는 국가가 오히려 국민에 대해 불법행위를 저지른 경우 이를 사후적으로 회복⋅구제하기 위해 마련된 특별한 기본권인 점을 고려할 때, 국가배상청구권의 시효소멸을 통한 법적 안정성의 요청이 헌법 제10조의 국가의 기본권 보호의무와 헌법 제29조 제1항의 국가배상청구권 보장 필요성을 완전히 희생시킬 정도로 중요한 것이라 보기 어렵다.
구체적으로 살펴보면, 불법행위의 피해자가 ‘손해 및 가해자를 인식하게 된 때’로부터 3년 이내에 손해배상을 청구하도록 하는 것은 불법행위로 인한 손해배상청구에 있어 피해자와 가해자 보호의 균형을 도모하기 위한 것이므로, 과거사정리법 제2조 제1항 제3, 4호에 규정된 사건에 민법 제766조 제1항의 ‘주관적 기산점’이 적용되도록 하는 것은 합리적 이유가 인정된다. 그러나, 국가가 소속 공무원들의 조직적 관여를 통해 불법적으로 민간인을 집단 희생시키거나 장기간의 불법구금⋅고문 등에 의한 허위자백으로 유죄판결을 하고 사후에도 조작⋅은폐를 통해 진상규명을 저해하였음에도 불구하고, 그 불법행위 시점을 소멸시효의 기산점으로 삼는 것은 피해자와 가해자 보호의 균형을 도모하는 것으로 보기 어렵고, 발생한 손해의 공평⋅타당한 분담이라는 손해배상제도의 지도원리에도 부합하지 않는다. 그러므로 과거사정리법 제2조 제1항 제3, 4호에 규정된 사건에 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 ‘객관적 기산점’이 적용되도록 하는 것은 합리적 이유가 인정되지 않는다.
결국, 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 객관적 기산점을 과거사정리법 제2조 제1항 제3, 4호의 민간인 집단희생사건, 중대한 인권침해⋅조작의혹사건에 적용하도록 규정하는 것은, 소멸시효제도를 통한 법적 안정성과 가해자 보호만을 지나치게 중시한 나머지 합리적 이유 없이 위 사건 유형에 관한 국가배상청구권 보장 필요성을 외면한 것으로서 입법형성의 한계를 일탈하여 청구인들의 국가배상청구권을 침해한다.
재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견
청구인들 주장의 주된 요지는 과거사정리법의 민간인 집단희생사건이나 중대한 인권침해⋅조작의혹사건은 국가권력이 저지른 중대한 인권침해에 해당하여 일반적인 손해배상청구권과 다른 특수성을 지니고 있으므로, 소멸시효에 관한 일반 조항인 심판대상조항들을 적용하여서는 아니 된다는 것이다. 이는 민간인 집단희생사건이나 중대한 인권침해⋅조작의혹사건과 같이 시효완성 전에 객관적으로 권리를 행사할 수 없는 사실상의 장애사유가 있어 권리행사를 기대할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 소멸시효조항을 적용하여서는 안 된다거나 재심에서 무죄판결이 확정될 때까지 시효가 진행되어서는 안 된다는 주장으로, 이와 다르게 판단한 대법원이나 당해사건 법원의 법령 해석⋅적용은 잘못된 것이고, 그렇게 해석하면 청구인들의 재산권 등을 침해하여 헌법에 위반된다는 취지에 불과하다. 결국, 청구인들의 심판청구는 심판대상조항들 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라, 당해사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적⋅구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭⋅적용에 관한 법원의 해석⋅적용이나 재판결과를 다투는 것에 불과하므로, 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 부적법하다.
【심판대상조항】
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제166조 제1항, 제766조
국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것) 제96조 제2항
구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부개정되어, 2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것) 제96조 제2항
【참조조문】
헌법 제10조 제2문, 제11조, 제23조 제1항, 제29조 제1항
국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것) 제96조 제1항
구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부개정되어, 2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것) 제96조 제1항
구 국가배상법(2008. 3. 14. 법률 제8897호로 개정된 것) 제8조
진실⋅화해를 위한 과거사정리 기본법(2005. 5. 31. 법률 제7542호로 제정된 것) 제1조, 제2조 제1항 제3호, 제4호
【참조판례】
가. 헌재 1997. 2. 20. 96헌바24 판례집 9-1, 168, 174-177헌재 2001. 4. 26. 99헌바37, 판례집 13-1, 836, 841-846헌재 2005. 5. 26. 2004헌바90, 판례집 17-1, 660, 663-667헌재 2008. 11. 27. 2004헌바54, 판례집 20-2하, 186, 210-215헌재 2011. 9. 29. 2010헌바116, 판례집 23-2상, 594, 597-600헌재 2012. 4. 24. 2011헌바31, 공보 187, 814, 815-816헌재 2018. 2. 22. 2016헌바470, 공보 257, 445, 447-448
【당 사 자】
청 구 인 [별지1] 청구인 명단과 같다.
당해사건 [별지2] 당해사건 목록과 같다.
【주 문】
1. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 ‘진실⋅화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다.
2. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제766조 제1항, 국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것) 제96조 제2항, 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부개정되어, 2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것) 제96조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2014헌바148, 162, 219, 466, 2015헌바50
청구인들은 국가보안법위반 등의 범죄사실로 징역형 등을 선고받아 1982년 내지 1986년경 그 판결이 확정된 사람과 그 가족이다. 2005년 제정된 ‘진실⋅화해를 위한 과거사정리 기본법’에 의하여 설치된 ‘진실⋅화해를 위한 과거사정리 위원회’는 2006년 내지 2009년경 위사건들에관하여진실규명결정을하였다.이후 2009년 내지 2011년경 재심절차에서 기존 유죄판결은 취소되고 무죄로 확정되었으며, 2009년 내지 2011년경 형사보상절차에서 형사보상금 지급결정이 확정되어 청구인들은 그 무렵 보상금을 지급받았다. 청구인들은 위 형사보상금이 재산적⋅정신적 손해를 전보하기에 부족하다고 보아 2010년 내지 2012년경 대한민국을 상대로 손해배상을 청구하는 소를 법원에 제기하였고, 그 소송 계속 중 법원에 민법 제166조 제1항, 제766조, 국가재정법 제96조 제2항, 구 예산회계법 제96조 제2항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각⋅각하되었다. 이에 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2015헌바440
청구인들은 국가보안법위반 등의 범죄사실로 징역형 등을 선고받아 1982년 내지 1983년경 그 판결이 확정된사람의상속인이다.이후2009년경재심절차에서 기존 유죄판결은 취소되고 무죄로 확정되었으며, 2010년 내지 2012년경 형사보상절차에서 형사보상금 지급결정이 확정되어 청구인들은 그 무렵 보상금을 지급받았다. 청구인들은 위 형사보상금이 재산적⋅정신적 손해를 전보하기에 부족하다고 보아 2012년경 대한민국을 상대로 손해배상을 청구하는 소를 법원에 제기하였고, 그 소송 계속 중 법원에 민법 제166조 제1항, 제766조, 국가재정법 제96조 제2항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되었다. 이에 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 2014헌바223, 290
청구인들은 1950년경 국민보도연맹사건과 관련하여 경찰 등에 의해 연행되어 집단 희생된 사람의 상속인이다. ‘진실⋅화해를 위한 과거사정리 위원회’는 2009년경 위 사건에 관하여 진실규명결정을 하였다. 청구인들은 2012년경 대한민국을 상대로 손해배상을 청구하는 소를 법원에 제기하였고, 그 소송 계속 중 법원에 민법 제766조, 국가재정법 제96조 제2항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각하되었다. 이에 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 2016헌바419
청구인은 1950년경 포항시 북구 환여동 미군함포사건으로 집단 희생된 사람의 상속인이다. ‘진실⋅화해를 위한 과거사정리 위원회’는 2010년경 위 사건에 관하여 진실규명결정을 하였다. 청구인은 2013년경 대한민국을 상대로 손해배상을 청구하는 소를 법원에 제기하였고, 그 소송 계속 중 법원에 민법 제766조 제2항, 국가재정법 제96조 제2항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각하되었다. 이에 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
‘진실⋅화해를 위한 과거사정리 기본법’은 항일독립운동, 반민주적 또는 반인권적 행위에 의한 인권유린과 폭력⋅학살⋅의문사 사건 등을 조사하여 왜곡되거나 은폐된 진실을 밝혀냄으로써 민족의 정통성을 확립하고 과거와의 화해를 통해 미래로 나아가기 위한 국민통합에 기여함을 목적으로 제정된 법률로서(제1조), 1945년 8월 15일부터 한국전쟁 전후의 시기에 불법적으로 이루어진 민간인 집단 희생사건(제2조 제1항 제3호), 1945년 8월 15일부터 권위주의 통치시까지 헌정질서 파괴행위 등 위법 또는 현저히 부당한 공권력의 행사로 인하여 발생한 사망⋅상해⋅실종사건, 그 밖에 중대한 인권침해사건과 조작의혹사건(제2조 제1항 제4호) 등을 진실규명의 대상으로 정하고 있다.
2014헌바223, 290, 2016헌바419 사건은 ‘진실⋅화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’으로, 2014헌바148, 162, 219, 466, 2015헌바50, 440 사건은 ‘진실⋅화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건과 조작의혹사건’으로 구분된다.
청구인들은 손해배상채권의 소멸시효 조항에 대해 위헌확인을 구하면서 예비적으로 그와 관련된 한정위헌도 구하고 있다. 그런데 이 사건 심판청구서의 청구취지 및 청구이유를 종합하여 보면, 청구인들은 위와 같은 사건 유형의 특수성을 고려하지 아니한 채 일반적인 손해배상채권의 소멸시효를 동일하게 적용하도록 한 소멸시효 조항들의 위헌성을 주장하는 취지로 파악되고, 예비적 심판청구도 동일한 소멸시효 조항의 입법적 결함에 관한 위헌성을 보충⋅강조하는 취지로 이해된다. 따라서 손해배상채권의 소멸시효 조항의 위헌 여부를 판단하는 이상, 예비적 심판청구는 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제166조 제1항, 제766조, 국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것) 제96조 제2항, 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부개정되어, 2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것) 제96조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)
제166조(소멸시효의 기산점) ① 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.
제766조(손해배상청구권의 소멸시효) ① 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.
② 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.
국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것)
제96조(금전채권⋅채무의 소멸시효) ② 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다.
구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부개정되어, 2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것)
제96조(금전채권과 채무의 소멸시효) ② 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다.
[관련조항]
국가배상법(2008. 3. 14. 법률 제8897호로 개정된 것)
제8조(다른 법률과의 관계) 국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는「민법」에 따른다. 다만,「민법」외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다.
국가재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 것)
제96조(금전채권⋅채무의 소멸시효) ① 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.
구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부개정되어, 2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것)
제96조(금전채권과 채무의 소멸시효) ① 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.
진실⋅화해를 위한 과거사정리 기본법(2005. 5. 31. 법률 제7542호로 제정된 것)
제1조(목적) 이 법은 항일독립운동, 반민주적 또는 반인권적 행위에 의한 인권유린과 폭력⋅학살⋅의문사 사건 등을 조사하여 왜곡되거나 은폐된 진실을 밝혀냄으로써 민족의 정통성을 확립하고 과거와의 화해를 통해 미래로 나아가기 위한 국민통합에 기여함을 목적으로 한다.
제2조(진실규명의 범위) ① 제3조의 규정에 의한 진실⋅화해를 위한 과거사정리위원회는 다음 각 호의 사항에 대한 진실을 규명한다.
3. 1945년 8월 15일부터 한국전쟁 전후의 시기에 불법적으로 이루어진 민간인 집단 희생사건
4. 1945년 8월 15일부터 권위주의 통치시까지 헌정질서 파괴행위 등 위법 또는 현저히 부당한 공권력의 행사로 인하여 발생한 사망⋅상해⋅실종사건, 그 밖에 중대한 인권침해사건과 조작의혹사건
3. 청구인들의 주장
가. 2014헌바148, 162, 219, 466, 2015헌바50, 440
‘진실⋅화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제4호에 규정된 ‘중대한 인권침해사건과 조작의혹사건’은 위 법의 규정에 의하여 처음부터 국가가 진실을 규명하고 또 그 결과에 따라 피해자들의 피해와 명예를 회복시키기 위한 적절한 조치를 취할 책임이 예정되어 있는 사건이다. 그럼에도 불구하고 일반적인 소멸시효에 관한 심판대상조항들을 피해자들에게 그대로 적용하도록 규정하는 것은 국가권력이 중대한 인권침해를 저지르고도 그에 대한 손해배상책임을 소멸시킨 채 그에 상응하는 피해자의 재산권을 박탈하는 것으로서 헌법에 위배된다.
나. 2014헌바223, 290, 2016헌바419
심판대상조항들은 국가의 불법행위로 인한 피해자의 손해배상채권에 관한 소멸시효를 규정하고 있는바, ‘전시⋅사변⋅쿠데타 또는 이에 준하는 국가비상시기에 공무원이 공권력을 이용하여 조직적⋅계획적으로 행한 직무상 불법행위로 국민의 기본권을 침해한 경우’에 발생한 손해배상채권의 특수성을 고려하지 아니한 채 일률적으로 일반적인 소멸시효를 그대로 적용하도록 규정하고 있으므로, 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해하고 국가의 기본권 보장의무에도 위배된다.
4. 본안에 관한 판단
가. 이 사건의 쟁점
헌법은 제23조 제1항에서 국민의 재산권을 일반적으로 규정하고 있으나, 제28조와 제29조 제1항에서 그 특칙으로 형사보상청구권 및 국가배상청구권을 규정함으로써,형사피의자⋅피고인으로구금되어있었으나 불기소처분⋅무죄판결을 받은 경우 및 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 경우에 국민이 국가에 대하여 물질적⋅정신적 피해에 대한 정당한 보상 및 배상을 청구할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 이러한 형사보상청구권과 국가배상청구권은 일반적인 재산권으로서의 보호 필요성뿐만 아니라, 국가의 형사사법작용 및 공권력행사로 인하여 신체의 자유 등이 침해된 국민의 구제를 헌법상 권리로 인정함으로써 관련 기본권의 보호를 강화하는 데 그 목적이 있다.
헌법 제28조, 제29조 제1항은 형사보상청구권 및 국가배상청구권의 내용을 법률에 의해 구체화하도록 규정하고 있으므로, 그 구체적인 내용은 입법자가 형성할 수 있다. 그러나 국가의 형사사법절차 및 공권력행사에 내재하는 불가피한 위험에 의해 국민의 신체의 자유 등에 피해가 발생한 경우 국가가 이에 대하여 보상 및 배상을 할 것을 헌법에서 명문으로 선언하고 있으므로, 형사보상 및 국가배상의 구체적 절차에 관한 입법은 단지 그 보상 및 배상을 청구할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을 허용하는 것이어서는 아니되고, 권리구제의 실효성이 상당한 정도로 보장되도록 하여야 한다.
심판대상조항들은 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민의 손해배상청구권에 적용되는 소멸시효의 기산점과 시효기간을 정하고 있다. 국가배상청구권에 적용되는 소멸시효의 기산점과 시효기간을 어떻게 정할 것인가의 문제는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 맡겨져 있는 것이지만, 그것이 지나치게 단기간이거나 불합리하여 국민의 국가배상청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 한다면 이는 입법형성의 한계를 넘어선 것으로서 위헌이라 하지 않을 수 없다.
이하에서는 심판대상조항들이 입법형성의 한계를 일탈하여 헌법이 보장한 국가배상청구권을 침해함으로써 위헌인지 여부를 살펴본다.
나. 심판대상조항들의 원칙적 합헌성
(1)국가배상법은 제8조에서 “국가나 지방자치단체의 손해배상책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 민법에 따른다. 다만, 민법 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다.”라고 규정하면서, 소멸시효에 관하여 별도의 규정을 두지 않음으로써, 국가배상청구권에도 소멸시효에 관한 심판대상조항들이 적용되도록 하고 있다. 이에 심판대상조항들은 국가배상청구권의 소멸시효 기산점을 ‘주관적 기산점’인 피해자나 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날(민법 제766조 제1항) 및 ‘객관적 기산점’인 불법행위를 한 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제2항)로 정하되, 그 시효기간을 주관적 기산점에 대한 ‘단기소멸시효기간’ 3년(민법 제766조 제1항) 및 객관적 기산점에 대한 ‘장기소멸시효기간’ 5년(국가재정법 제96조 제2항, 구 예산회계법 제96조 제2항)으로 정하고 있다.
(2) 민법상 소멸시효제도는 권리자가 자신의 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 일정한 기간 동안 그 권리를 행사하지 않는 상태, 즉 권리불행사의 상태가 계속된 경우에 법적 안정성을 위하여 그 권리를 소멸시키는 제도이다. 이러한 소멸시효제도의 일반적인 존재이유는 다음과 같다.
첫째, 오랜 기간 동안 계속된 사실상태를 그대로 유지하는 것이 그 위에 구축된 사회질서를 보호하기 위해 필요하다는 점이다. 일정한 사실상태가 계속되면 이를 기초로 새로운 다수의 법률관계가 형성되기 마련인데, 그 사실상태가 정당하지 못하다고 하여 부인한다면 이를 기초로 맺어진 법률관계가 흔들리게 됨에 따라 법적 안정성이 저해될 수 있다.
둘째, 일정한 사실상태가 오래 계속되면 그 동안 진정한 권리관계에 대한 증거가 없어지기 쉬우므로, 계속된 사실상태를 진정한 권리관계로 인정함으로써 과거사실의 증명 곤란으로부터 채무자를 구제하고 분쟁의 적절한 해결을 도모할 필요가 있다는 점이다. 이미 채무를 변제하였으나 시간이 지남에 따라 그 증명이 어렵게 된 채무자는 소멸시효제도를 통해 이중변제를 면하게 되므로, 이러한 경우에는 진정한 권리관계의 보호에 기여할 수 있다.
셋째, 채권자가 장기간 권리를 행사하지 않음으로써 더 이상 권리를 행사하지 않을 것으로 믿은 채무자의 신뢰를 보호할 필요가 있다는 점이다. 채권자에게도 신의칙상 그 권리의 행사가 채무자에게 불의타가 되지 않도록 자신의 권리를 적시에 행사할 의무가 있다고 볼 수 있고, 채권자가 장기간 그 권리를 행사하지 않으면 채무자는 채무의 존재를 잊어버리게 되거나 채권자가 권리를 행사하지 않을 것이라고 신뢰하게 되므로, 채권자의 권리행사 태만을 제재하고 채무자의 정당한 신뢰를 보호할 필요성이 있다.
(3)이와 같은 민법상 소멸시효제도의 존재이유는 국가배상청구권의 경우에도 일반적으로는 타당하다. 국가배상청구에 있어서도 장기간 계속된 사실상태를 바탕으로 형성된 법률관계를 존중함으로써 법적 안정성을 보호하고, 과거사실의 증명 곤란으로 인한 이중변제의 위험으로부터 채무자를 구제하며, 채권자의 장기간 권리 불행사에 대한 채무자의 신뢰를 보호하기 위하여 소멸시효제도의 적용은 필요하기 때문이다.
국가의 재정은 세입⋅세출계획인 예산을 통하여 이루어지고 예산은 회계연도단위로 편성되어 시행되므로, 국가가 금전채무를 부담하고 상당한 세월이 지난 뒤에도 언제든지 채권자가 채권을 행사할 수 있다면 국가의 채권⋅채무관계가 상당한 기간 확정되지 못하게 되어 예산수립의 예측가능성이 떨어짐으로써 국가재정의 안정적이고 효율적인 운용이 어려워질 수 있다. 특히 불법행위로 인한 손해배상 채권이나 구상금 채권과 같이 우연한 사고로 말미암아 발생하는 채권의 경우에는 그 발생을 미리 예상하기 어려우므로 불안정성이 크다. 따라서 국가의 채권⋅채무관계를 조기에 확정하고 예산수립의 불안정성을 제거함으로써 국가재정을 합리적으로 운용하기 위하여 국가채무에 대해 단기의 소멸시효를 정한 것은 그 필요성을 수긍할 수 있다.
이에 헌법재판소는, 국가배상청구권에도 소멸시효에 관한 민법 규정에 따르도록 한 국가배상법 제8조, 국가에 대한 금전채권의 소멸시효기간을 5년으로 정한 구 예산회계법 제96조 제2항, 국가재정법 제96조 제2항, 피해자나 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날부터 3년 및 불법행위를 한 날로부터 10년을 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효로 규정한 민법 제766조 제1항, 제2항에 대해 합헌으로 결정한 바 있다(헌재 1997. 2. 20. 96헌바24; 헌재 2001. 4. 26. 99헌바37; 헌재 2005. 5. 26. 2004헌바90; 헌재 2008. 11. 27. 2004헌바54; 헌재 2011. 9. 29. 2010헌바116; 헌재 2012. 4. 24. 2011헌바31; 헌재 2018. 2. 22. 2016헌바470 참조).
이와 같은 사정을 고려할 때 심판대상조항들이 일반적인 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민의 국가배상청구권에 관한 소멸시효 기산점과 시효기간을 정하고 있는 것은 합리적 이유가 있다.
다. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 ‘진실⋅화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건에 관한 예외적 위헌성
(1) 일반적인 국가배상청구권에 적용되는 소멸시효의 기산점과 시효기간의 기준 자체에 합리적인 이유가 인정된다 하더라도, ‘진실⋅화해를 위한 과거사정리 기본법’(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘민간인 집단 희생사건’, 제4호에 규정된 ‘사망⋅상해⋅실종사건 그 밖에 중대한 인권침해사건과 조작의혹사건’(이하, ‘중대한 인권침해사건⋅조작의혹사건’이라 한다)의 특수성을 고려하지 아니한 채 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 객관적 기산점이 그대로 적용되도록 규정하는 것은, 소멸시효제도를 통한 법적 안정성만을 지나치게 중시한 나머지 위 사건 유형에 관한 국가배상청구권의 보장 필요성을 외면한 것으로서 입법형성의 한계를 일탈한 것인바, 그 이유는 아래와 같다.
(2) 과거사정리법 제2조 제1항 제3호 및 제4호에 규정된 ‘민간인 집단 희생사건’과 ‘중대한 인권침해사건⋅조작의혹사건’은 사인간 손해배상 내지 일반적인 국가배상 사건과 다른 특성이 있다.
이러한 사건들은 국가기관이 국민에게 억울한 누명을 씌움으로써 불법행위를 자행하고, 소속 공무원들이 이러한 불법행위에 조직적으로 관여하였으며, 사후에도 조작⋅은폐 등으로 진실규명활동을 억압함으로써 오랜 동안 사건의 진상을 밝히는 것이 사실상 불가능한 경우가 많았다. 이후에 과거사정리법이 제정되고 ‘진실⋅화해를 위한 과거사정리 위원회’(이하 ‘위원회’라 한다)의 활동으로 비로소 사건의 진상이 밝혀지게 되었으나, 이미 불법행위 성립일로부터 장기간 경과한 후에야 진상규명 및 이를 기초로 한 손해배상청구가 이루어짐에 따라 일반 불법행위와 소멸시효의 법리로는 타당한 결론을 도출하기 어려운 문제들이 다수 발생하게 되었다.
이러한 문제의식을 바탕으로 2005. 5. 31. 여⋅야의 합의로 제정된 과거사정리법은 일제 강점기부터 권위주의 통치시까지의 반민주적 또는 반인권적 행위에 의한 인권유린과 폭력⋅학살⋅의문사 사건 등을 진실규명 적용대상에 포함시키면서, 단순히 역사적 진실을 규명하여 피해자의 명예를 회복시킴에 그치는 것이 아니라 개별 피해자를 특정하여 피해 경위 등을 밝히고 그에 대한 피해 회복이 국가 및 정부의 의무임을 명시하고 있다(제34조, 제36조). 이와 관련하여 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결에서 “과거사정리법의 제정을 통하여 수십 년 전의 역사적 사실관계를 다시 규명하고 피해자 및 유족에 대한 피해회복을 위한 조치를 취하겠다고 선언하면서도 그 실행방법에 대해서는 아무런 제한을 두지 아니한 이상, 이는 특별한 사정이 없는 한 그 피해자 등이 국가배상청구의 방법으로 손해배상을 구하는 사법적 구제방법을 취하는 것도 궁극적으로는 수용하겠다는 취지를 담아 선언한 것이라고 볼 수밖에 없고, 거기에서 파생된 법적 의미에는 구체적인 소송사건에서 새삼 소멸시효를 주장함으로써 배상을 거부하지는 않겠다는 의사를 표명한 취지가 내포되어 있다.”고 판시한 바 있다.
이러한 과거사정리법 제정 경위 및 취지 등에 비추어 볼 때, 국가기관의 조직적 은폐와 조작에 의해 피해자들이 그 가해자나 가해행위, 가해행위와 손해와의 인과관계 등을 정확히 알지 못하는 상태에서 오랜 기간 진실이 감추어져 있었다는 특성이 있는 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호 등에 규정된 사건은 사인간 불법행위 내지 일반적인 국가배상 사건과 근본적으로 다른 사건 유형에 해당된다.
(3) 이와 같은 특성으로 인하여 과거사정리법 제2조 제1항 제3호 및 제4호에 규정된 사건에는 일반적인 소멸시효를 그대로 적용하기에 부적합하다.
앞서 살펴본 바와 같이, 일반적인 소멸시효제도의 입법취지는 ① 오랜 기간 계속된 사실상태를 그대로 유지하는 것이 법적 안정성에 부합한다는 점, ② 채무자가 채무를 이미 변제하였으나 시간이 지나 그 증명이 어렵게 된 경우 이중변제의 위험을 면하게 함으로써 진정한 권리관계를 보호할 수 있다는 점, ③ 장기간 권리를 행사하지 않은 경우 채권자의 권리행사 태만을 제재하고 그 권리불행사에 대한 채무자의 정당한 신뢰를 보호한다는 점에 있다.
그런데 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 민간인 집단 희생사건과 제4호의 중대한 인권침해사건⋅조작의혹사건은 국가가 현재까지 피해자들에게 불법행위로 인한 손해배상채무를 변제하지 않은 것이 명백한 사안이라는 점에서 ‘채무자의 증명곤란으로 인한 이중변제 방지’라는 입법취지는 국가배상청구권 제한의 근거가 되기 어렵다. 또한 이러한 유형의 사건은 국가기관이 소속 공무원을 조직적으로 동원하여 피해자에 대해 불법행위를 저질렀으며 그에 관한 조작⋅은폐 등을 통해 피해자의 실효성 있는 권리주장을 장기간 저해한 사안이라는 점에서 ‘권리행사 태만에 대한 채권자의 제재 필요성과 채무자의 보호가치 있는 신뢰’도 그 근거가 되기 어렵다. 따라서 위와 같은 사건 유형에서는 ‘오랜 기간 계속된 사실상태를 그대로 유지하는 것이 법적 안정성에 부합한다’라는 입법취지만 남게 된다.
그러나 오랜 기간 계속된 사실상태(민간인 집단 희생사건과 중대한 인권침해사건⋅조작의혹사건이 발생하였으나 국가가 피해자 또는 그 유족에게 이에 관한 손해를 배상하지 않고 있는 상태)를 그대로 유지하는 것이 법적 안정성에 부합한다는 입법취지가, 과거사정리법이 정한 위와 같은 사건 유형에서 국가배상청구권 제한을 정당화한다고 보기 어렵다.
헌법 제10조 제2문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정한다. 이처럼 헌법상 기본권 보호의무를 지는 국가가 소속 공무원들의 조직적 관여를 통해 불법적으로 민간인을 집단 희생시키거나 국민에 대한 장기간의 불법구금 및 고문 등에 의한 허위자백으로 유죄판결 등을 하고 사후에도 조작⋅은폐 등을 통해 피해자 및 유족의 진상규명을 저해하여 오랫동안 국가배상청구권을 행사하기 어려운 상황이었음에도, 그에 대한 소멸시효를 불법행위시점(민법 제766조 제2항) 내지 객관적으로 권리를 행사할 수 있는 시점(민법 제166조 제1항)으로부터 기산함으로써 국가배상청구권이 이미 시효로 소멸되었다고 선언하는 것은 헌법 제10조에 반하는 것으로 도저히 받아들일 수 없기 때문이다.
국가배상청구권은 단순한 재산권 보장의 의미를 넘어 헌법 제29조 제1항에서 명시적으로 보장되는 기본권으로서, 헌법 제10조에 따라 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장할 의무를 지는 국가가 오히려 국민에 대해 불법행위를 저지른 경우 이를 사후적으로 회복⋅구제하기 위해 마련된 특별한 기본권인 점을 고려할 때, 국가배상청구권의 시효소멸을 통한 법적 안정성의 요청이 헌법 제10조가 선언한 국가의 기본권 보호의무와 헌법 제29조 제1항이 명시한 국가배상청구권 보장 필요성을 완전히 희생시킬 정도로 중요한 것이라고 보기 어렵다. 나아가 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호의 사건 유형과 같은 예외적인 상황에서 국가가 초헌법적인 공권력을 행사함으로써 조직적으로 일으킨 중대한 기본권침해를 구분하지 아니한 채, 사인간 불법행위 내지 일반적인 국가배상 사건에 대한 소멸시효 정당화 논리를 그대로 적용하는 것은 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급해야 한다는 헌법 제11조의 평등원칙에도 부합하지 아니한다.
(4)심판대상조항들에 대하여 구체적으로 살펴보면, 과거사정리법 제2조 제1항 제3호 및 제4호에 규정된 사건에 민법 제766조 제1항의 주관적 기산점이 적용되도록 하는 것은 합리적 이유가 있으나, 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 객관적 기산점이 적용되도록 하는 것은 합리적 이유가 인정되지 아니한다.
불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효에 관하여 민법은 제766조 제1항에서 ‘피해자 또는 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날’을 3년 단기소멸시효의 주관적 기산점으로 정하고 있고, 제766조 제2항에서 ‘불법행위를 한 날’을 10년 장기소멸시효의 객관적 기산점으로 정하고 있다. 한편, 국가재정법 제96조 제2항(구 예산회계법 제96조 제2항)에 따라 장기소멸시효 기간은 5년으로 단축되며, ‘권리를 행사할 수 있는 때’로부터 소멸시효가 진행한다는 민법 제166조 제1항은 객관적 기산점의 전제가 된다.
과거사정리법이 적용되는 사건과 관련하여 대법원은, 위원회로부터 진실규명결정을 받은 피해자 등은 특별한 사정이 없는 한 진실규명결정이 있었던 때에 손해 및 가해자를 알았다고 봄이 상당하므로 그 때로부터 3년이 경과하여야 단기소멸시효가 완성되나, 5년의 장기소멸시효는 불법행위일로부터 바로 진행이 되므로 위원회의 진실규명결정이 있었던 경우에도 그 장기소멸시효는 피해가 생긴 날로부터 5년이 경과하면 완성된다는 취지로 판시한 바 있다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2012다4091 판결; 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결).
일반적으로 불법행위에 기한 법률관계는 미지의 당사자 사이에 예기하지 못한 우연적 사고에 기하여 발생한다. 그러므로 피해자로서는 그 손해와 가해자를 알기 어려운 경우가 많으므로 이를 알게 된 후 일정 기간 이내에 손해배상을 청구할 수 있도록 보장할 필요가 있고, 가해자로서는 피해자의 손해배상 청구 여부나 그로 인한 배상책임 부담 범위가 분명하지 않아 불안정한 입장에 처하게 되므로 피해자가 손해 및 가해자를 알면서도 상당한 기간 이내에 권리를 행사하지 않을 때에는 손해배상청구권을 시효로 소멸시킬 필요가 있다. 이에 따라 민법 제766조 제1항은 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 ‘손해 및 가해자를 안 날’로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있고, 그 입법취지에 비추어 볼 때, 여기에서 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다54686 판결; 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다55386 판결 등 참조). 따라서 불법행위의 피해자가 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식하게 된 때에 그러한 주관적 기산점으로부터 3년 내에 손해배상을 청구하도록 하는 것은 불법행위로 인한 손해배상청구에 있어 피해자와 가해자 보호의 균형을 도모하기 위한 것으로서 과거사정리법 제2조 제1항 제3호 및 제4호 사건에 있어서도 합리적 이유가 인정된다.
그러나 소속 공무원들의 조직적 관여를 통해 불법적으로 민간인을 집단 희생시키거나 국민에 대한 장기간의 불법구금 및 고문 등에 의한 허위자백으로 유죄판결을 하고 사후에도 조작⋅은폐 등을 통해 피해자의 진상규명을 저해한 상황이었음에도 불구하고, 그 불법행위 시점을 소멸시효의 객관적 기산점으로 삼는 것(민법 제166조 제1항, 제766조 제2항)은 피해자와 가해자 보호의 균형을 이루고 있는 것으로 보기 어렵다. 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’은 그 유족들이 사건 이후 국가로부터 희생자들에 관한 적절한 통지를 받지 못함으로써 집단희생의 일시⋅이유⋅경위⋅절차 등에 대해 구체적으로 알지 못했기에 국가에 대해 손해배상을 청구할 수 없었던 경우가 많고, 과거사정리법 제2조 제1항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건과 조작의혹사건’은 수사기관의 가혹행위 등에 의한 유죄판결의 확정으로 형의 집행을 받았기에 피해자로서는 그 유죄판결이 재심으로 취소되기 전까지는 그에 관한 국가배상을 청구할 수 없었던 경우가 많은바, 이러한 사안에 대해 그 불법행위 시점으로부터 소멸시효의 객관적 기산점을 적용하도록 하는 것은 발생한 손해의 공평⋅타당한 분담이라는 손해배상제도의 지도원리에도 부합하지 않기 때문이다.
(5) 사정이 이와 같다면, 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 객관적 기산점을 과거사정리법 제2조 제1항 제3호 및 제4호에 규정된 민간인 집단 희생사건, 중대한 인권침해사건⋅조작의혹사건에 적용하도록 규정하는 것은, 소멸시효제도를 통한 법적 안정성과 가해자 보호만을 지나치게 중시한 나머지 합리적 이유 없이 위 사건 유형에 관한 국가배상청구권의 보장 필요성을 외면한 것으로서 입법형성의 한계를 일탈하여 청구인들의 국가배상청구권을 침해하므로 헌법에 위반된다.
결국 과거사정리법 제2조 제1항 제3호 및 제4호에 규정된 민간인 집단 희생사건, 중대한 인권침해사건⋅조작의혹사건에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 객관적 기산점의 적용이 배제되고, 이러한 객관적 기산점을 전제로 한 국가재정법 제96조 제2항(구 예산회계법 제96조 제2항)의 장기소멸시효기간의 적용도 당연히 배제된다. 따라서 과거사정리법이 정한 위 사건에 대해서는 민법 제766조 제1항이 정한 주관적 기산점 및 이를 기초로 한 단기소멸시효만 적용된다. 이러한 경우 사건 유형별 구체적 기산점이 문제될 수 있다.
과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’의 경우에 위원회로부터 진실규명결정을 받은 피해자 등은 특별한 사정이 없는 한 그 진실규명결정이 있었던 때에 손해 및 가해자를 알았다고 볼 수 있을 것이므로, 피해자 등은 진실규명결정을 안 날로부터 3년 이내에 국가배상을 청구하여야 민법 제766조 제1항의 단기소멸시효 완성을 저지할 수 있을 것이다.
한편, 과거사정리법 제2조 제1항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건과 조작의혹사건’ 중 유죄확정판결을 받았던 사건의 경우에는 유죄확정판결의 존재라는 특별한 사정이 있어 재심으로 기존의 유죄확정판결이 취소된 이후에야 비로소 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해발생 사이의 상당인과관계 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 봄이 상당하므로, 피해자 등은 재심판결 확정을 안 날로부터 3년 이내에 국가배상을 청구하여야 민법 제766조 제1항의 단기소멸시효 완성을 저지할 수 있을 것이다.
5. 결 론
그렇다면 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 과거사정리법 제2조 제1항 제3호,제4호에 규정된 사건에 적용되는 부분은 헌법에 위반되고, 민법 제766조 제1항, 국가재정법 제96조 제2항, 구 예산회계법 제96조 제2항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견
우리는, 청구인들의 이 사건 심판청구는 법원의 심판대상조항들에 대한 해석⋅적용이나 재판결과를 다투는 경우에 해당하여 부적법하므로, 모두 각하하는 것이 옳다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원은 당해사건 법원에 ‘법률’의 위헌 여부 심판 제청신청을 하였으나 그 신청이 기각된 때에 그 신청 당사자가 헌법재판소에 청구하는 것이므로, 그 본질은 헌법소원이라기보다는 위헌법률심판의 일종이다(헌재 1997. 7. 16. 96헌바36 등 참조).
구체적 사건에 관하여 사실관계를 인정하고 법률을 해석하여 적용하는 것은 어디까지나 법원의 역할이고, 헌법재판소는 법원이 구체적 사건에 관한 재판을 할 때 선결문제가 되는 ‘법률’의 위헌 여부를 심사하는 것이므로, 법원의 재판규범인 ‘법률’이 위헌법률심판절차의 심판대상으로 헌법에 위반되는지 여부를 다투는 경우가 아닌 한, 단순히 ‘법률의 해석⋅적용’을 다투는 것은 헌법재판소의 심판대상이 될 수 없고, 그 최종적인 사법적 해석권한은 법원에 있다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91; 헌재 2005. 9. 29. 2001헌바60 참조). 따라서 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원을 청구한 당사자가 그 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 그 주장의 실질적인 내용에 비추어 볼 때 법원에 의한 사실관계의 판단과 법률의 해석⋅적용의 부당함을 주장하는 등 사실상 법원의 재판을 다투는 것일 때에는 원칙적으로 부적법하고, 그러한 헌법소원심판청구는 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 허용되지 않는다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바357: 헌재 2013. 5. 30. 2012헌바74; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117; 헌재 2002. 10. 31. 2000헌바76 등 참조).
나. 대법원은, 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고, 그 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행하지 않지만, 여기서 ‘권리를 행사할 수 없는 경우’라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건 불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 그 권리를 행사하는 것이 사실상 곤란하였다는 등의 사유는 그에 해당하지 아니하므로(대법원 2006. 4. 27. 2006다1381 판결; 대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결; 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다22549 판결 참조), 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 손해배상청구권 역시 법률상의 장애사유가 없는한심판대상조항들이적용되어 그 권리를 행사할 수 있는 때인 불법행위가 있은 날로부터 5년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 본다. 다만 소멸시효를 이유로 한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이므로, 채무자(국가)가 소멸시효 완성 후 시효를 원용하지 않을 것과 같은 태도를 보여 채권자(피해자 등)로 하여금 이를 신뢰하게 하였거나(민간인 집단 희생사건), 시효완성 전에 객관적으로 권리를 행사할 수 없는 사실상의 장애사유가 있어 권리행사를 기대할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우(중대한 인권침해사건⋅조작의혹사건)에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 보면서, 그 권리행사를 기대할 수 있는 상당한 기간 내(민간인 집단 희생사건) 또는 채권자에게 권리의 행사를 기대할 수 없는 객관적인 사실상의 장애사유가 해소된 때로부터 상당한 기간 내(중대한 인권침해사건⋅조작의혹사건)에 권리를 행사하여야만 채무자의 소멸시효의 항변을 저지할 수 있을 뿐이고, 이때 권리행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 6개월의 단기간으로 제한되어야 하고, 특히 불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서는 매우 특수한 개별 사정이 있어 그 기간을 연장하여 인정하는 것이 부득이한 경우에도 민법 제766조 제1항이 규정한 단기소멸시효기간인 3년을 넘어서는 아니 된다고 일관되게 판시해왔다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결; 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다203529 판결; 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결; 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다205341 판결 등 참조). 그리고 당해사건 법원들 역시 위와 같은 종래의 확립된 대법원판례의 취지에 따라 청구인들의 손해배상청구를 기각하였고, 청구인들의 심판대상조항들에 대한 위헌법률심판제청신청 역시 기각 또는 각하하였다.
다. 이에 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 심판대상조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 청구인들은 여러 가지 내용의 주장을 하고 있지만, 그 주장의 주된 요지는 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호의 민간인 집단희생사건이나 중대한 인권침해사건⋅조작의혹사건은 국가권력이 저지른 중대한 인권침해에 해당하므로, 그로 인한 손해배상청구권은 일반적인 손해배상청구권과 다른 특수성을 지니고 있어서, 이들 손해배상청구권에 대하여 소멸시효에 관한 일반조항인 심판대상조항들을 적용하여서는 아니 된다는 것이다. 청구인들의 위와 같은 주장은 결국 민간인 집단희생사건이나 중대한 인권침해사건⋅조작의혹사건과 같이 시효완성 전에 객관적으로 권리를 행사할 수 없는 사실상의 장애사유가 있어 권리행사를 기대할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 소멸시효조항을 적용하여서는 안 된다거나 재심에서 무죄판결이 확정되는 때까지 시효가 진행되어서는 안 된다는 주장으로서, 이는 대법원이나 당해사건 법원들이 소멸시효 기산점에 관한 일반규정인 민법 제166조 제1항의 ‘권리를 행사할 수 있는 때’의 해석과 관련하여 ‘권리행사를 할 수 없는 경우’란 법률상 장애사유만을 의미한다고 해석하여 민간인 집단희생사건이나중대한인권침해사건⋅조작의혹사건의경우에도 ‘불법행위를 한 날부터’ 소멸시효가 진행되어 시효가 완성되었다고 보고, 청구인들의 주장과 같이 재심무죄판결이 확정된 날을 민법 제166조 제1항의 ‘권리를 행사할 수 있는 때’로 보지 않으면서 ‘상당한 기간’ 내에 권리를 행사하였는가를 기준으로 소멸시효 완성의 항변에 대한 저지 여부를 판단하는 것은 청구인들의 재산권 등을 침해하여 헌법에 위반되므로 이를 다툰다는 취지에 불과하다. 이처럼 청구인들이 비록 심판대상조항들 자체의 일부 위헌 여부를 다투는 것과 같은 형식을 취하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으나, 그 실질적인 주장 내용은 심판대상조항들에 대하여 가능한 해석내용 중 대법원이나 당해사건 법원들이 일관되게 취하고 있는 해석은 잘못된 것이고 그렇게 해석하는 것이 위헌이라는 주장을 하고 있는 것이다. 이는 결국 구체적 사건에서 당해사건 법원들의 심판대상조항들에 대한 해석⋅적용을 다투기 위한 방편으로 헌법소원심판을 청구한 것에 지나지 않는다. 따라서 청구인들의 심판대상조항들에 대한 헌법소원심판청구는 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 당해사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적⋅구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭⋅적용에 관한 법원의 해석⋅적용이나 재판결과를 다투는 것에 불과하므로 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 허용될 수 없다. 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하여야 한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지1] 청구인 명단
1. 이○호 외 6인(2014헌바148)
2. 오○석 외 21인(2014헌바162)
3. 정○ 외 7인(2014헌바219)
청구인 1 내지 3의 대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 이공현, 조용환, 정광현, 여연심, 박성철, 김태형, 박보영, 박영주, 임성택, 김영수
4. 김○기(2014헌바223)
5. 강○철 외 5인(2014헌바290)
청구인 4 내지 5의 대리인 법무법인 해마루 담당변호사 박세경, 오재창, 양태훈, 이제영, 지기룡, 윤중현, 박재형, 서진권, 윤치환, 최윤수, 장홍록, 이만용, 김정희, 김선욱, 정덕우, 이소아, 유재민, 박기범
6. 구○서(2014헌바466)
7. 박○운 외 32인(2015헌바50)
8. 송○병 외 21인(2015헌바440)
청구인 6 내지 8의 대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 이공현, 조용환, 임성택, 김영수, 박성철, 마상미, 김지홍, 박보영, 구정모
(2016헌바419)
9. 방○조대리인 법무법인 해마루 담당변호사 박세경, 오재창, 양태훈, 이제영, 지기룡, 윤중현, 박재형, 서진권, 윤치환, 최윤수, 장홍록, 이만용, 김선욱, 정덕우, 유재민, 박기범, 권종현, 임재성

[별지2] 당해사건 목록
1. 대법원 2011다59810 손해배상(기)(2014헌바148)
2. 대법원 2013다209916 손해배상(기)(2014헌바162)
3. 대법원 2013다215973 손해배상(기)(2014헌바219)
4.서울고등법원2013나2027440손해배상(국)(2014헌바223)
5.서울고등법원2013나2032244손해배상(국)(2014헌바290)
6.서울중앙지방법원2014나34187손해배상(기)(2014헌바466)
7. 대법원 2013다210428 손해배상(기)(2015헌바50)
8.서울고등법원2014나2023667손해배상(기)(2015헌바440)
9.대법원 2016다245302 손해배상(기)(2016헌바419)

4.민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제18조 제2항 위헌소원 등
[2018.8.30.2014헌바180‧304‧305,2015헌바133‧283‧284‧357‧434‧435‧436‧437‧441‧442,2016헌바23‧49‧64‧67‧73‧98‧165‧215‧244‧308‧348‧375‧393,2017헌바251‧281‧374‧395‧468,2018헌바94‧157; 2014헌가10‧18‧20‧22‧25, 2018헌가1(병합)]
【판시사항】
가. ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 심의 위원회’(이하 ‘위원회’라 한다)의 보상금 등 지급결정에 동의한 경우 “민주화운동과 관련하여 입은 피해”에 대해 재판상 화해가 성립된 것으로 간주하는 구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민주화보상법’이라 한다) 제18조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 의미 내용이 불분명하여 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 때 재판상 화해의 성립을 간주함으로써 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 제한하는 심판대상조항이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
다. 보상금 등의 지급결정에 동의한 때 “민주화운동과 관련하여 입은 피해”에 대해 재판상 화해의 성립을 간주하는 심판대상조항이 정신적 손해에 대한 국가배상청구권을 침해하는지 여부(적극)
【결정요지】
가. 민주화보상법의 입법취지, 관련 규정의 내용, 신청인이 작성⋅제출하는 동의 및 청구서의 기재내용 등을 종합하면, 심판대상조항의 “민주화운동과 관련하여 입은 피해”란 공무원의직무상불법행위로인한 정신적 손해를 포함하여 그가 보상금 등을 지급받은 민주화운동과 관련하여 입은 피해 일체를 의미하는 것으로 합리적으로 파악할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
나. 민주화보상법은 관련규정을 통하여 보상금 등을 심의⋅결정하는 위원회의 중립성과 독립성을 보장하고 있고, 심의절차의 전문성과 공정성을 제고하기 위한 장치를 마련하고 있으며, 신청인으로 하여금 위원회의 지급결정에 대한 동의 여부를 자유롭게 선택하도록 정하고 있다. 따라서 심판대상조항은 관련자 및 유족의 재판청구권을 침해하지 아니한다.
다. 헌법은 제23조 제1항에서 일반적 재산권을 규정하고 있으나, 제29조 제1항에서 국가배상청구권을 별도로 규정함으로써, 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 경우 국민이 국가에 대해 적극적⋅소극적⋅정신적 손해에 대한 정당한 배상을 청구할 수 있는 권리를 특별히 보장하고 있다. 민주화보상법은 1999. 12. 28. 여⋅야의 합의에 따라 만장일치의 의견으로 국회 본회의에서 심의⋅의결되었는바, 이는 자신의 생명⋅신체에 대한 위험 등을 감수하고 헌법에 보장된 국민의 기본권을 침해한 권위주의적 통치에 항거함으로써 민주헌정질서의 확립에 기여하고 현재 우리가 보장받고 있는 자유와 권리를 회복⋅신장시킨 사람과 유족에 대한 국가의 보상의무를 회피하는 것이 부당하다는 사회적 공감대에 근거하여 제정된 것이다. 이러한 맥락에서 심판대상조항은 민주화운동을 위해 희생을 감수한 관련자와 유족에 대한 적절한 명예회복 및 보상이 사회정의를 실현하는 첫 걸음이란 전제에서, 관련자와 유족이 위원회의 지급결정에 동의하여 적절한 보상을 받은 경우 지급절차를 신속하게 이행⋅종결시킴으로써 이들을 신속히 구제하고 보상금 등 지급결정에 안정성을 부여하기 위해 도입되었다. 심판대상조항의 “민주화운동과 관련하여 입은 피해”에는 적법한 행위로 발생한 ‘손실’과 위법한 행위로 발생한 ‘손해’가 모두 포함되므로, 민주화보상법상 보상금 등에는 ‘손실보상’의 성격뿐만 아니라 ‘손해배상’의 성격도 포함되어 있다. 그리고 민주화보상법 및 같은 법 시행령에 규정되어 있는 보상금 등의 지급대상과 그 유형별 지급액 산정기준 등에 의하면, 민주화보상법상 보상금, 의료지원금, 생활지원금은 적극적⋅소극적 손해 내지 손실에 대한 배⋅보상 및 사회보장적 목적으로 지급되는 금원에 해당된다.
이를 전제로 먼저 심판대상조항 중 적극적⋅소극적 손해에 관한 부분이 국가배상청구권을 침해하는지 여부를 본다. 앞서 본 바와 같이 민주화보상법상 보상금 등에는 적극적⋅소극적 손해에 대한 배상의 성격이 포함되어 있는바, 관련자와 유족이 위원회의 보상금 등 지급결정이 일응 적절한 배상에 해당된다고 판단하여 이에 동의하고 보상금 등을 수령한 경우 보상금 등의 성격과 중첩되는 적극적⋅소극적 손해에 대한 국가배상청구권의 추가적 행사를 제한하는 것은, 동일한 사실관계와 손해를 바탕으로 이미 적절한 배상을 받았음에도 불구하고 다시 동일한 내용의 손해배상청구를 금지하는 것이므로, 이를 지나치게 과도한 제한으로 볼 수 없다. 다음 심판대상조항 중 정신적 손해에 관한 부분이 국가배상청구권을 침해하는지 여부를 본다. 앞서 본 바와 같이 민주화보상법상 보상금 등에는 정신적 손해에 대한 배상이 포함되어 있지 않은바, 이처럼 정신적 손해에 대해 적절한 배상이 이루어지지 않은 상태에서 적극적⋅소극적 손해에 상응하는 배상이 이루어졌다는 사정만으로 정신적 손해에 대한 국가배상청구마저 금지하는 것은, 해당 손해에 대한 적절한 배상이 이루어졌음을 전제로 하여 국가배상청구권 행사를 제한하려 한 민주화보상법의 입법목적에도 부합하지 않으며, 국가의 기본권 보호의무를 규정한 헌법 제10조 제2문의 취지에도 반하는 것으로서, 국가배상청구권에 대한 지나치게 과도한 제한에 해당한다. 따라서 심판대상조항 중 정신적 손해에 관한 부분은 민주화운동 관련자와 유족의 국가배상청구권을 침해한다.
재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견
민주화보상법의 입법취지, 심판대상조항의 입법목적 등을 종합하면, 심판대상조항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’는 공무원의 직무상 불법행위로 인한 정신적 손해를 포함한 피해 일체를 의미한다. 헌법재판소는 과거 선례를 통해 심판대상조항과 같은 재판상 화해 간주 조항의 위헌성 여부를 판단함에 있어 그 피침해기본권을 재판청구권으로 보아 왔다. 심판대상조항은 재판청구권을 제한하는 측면이 있으나, 위원회의 중립성⋅독립성이 보장되어 있고, 심의절차에 전문성⋅공정성이 제고되고 있으며, 신청인은 그 동의 여부를 자유롭게 선택할 수 있으므로, 재판청구권을 침해하는 것으로 보기 어렵다. 한편, 심판대상조항은 재판상 화해의 성립 간주를 규정하고 있을 뿐 국가배상청구권을 직접 제한하는 것은 아니며, 재판청구권은 다른 기본권을 보장하기 위한 기본권으로서의 성격을 가지고 있음을 고려할 때, 심판대상조항으로 인한 재판청구권 침해 여부를 판단하면 충분하고, 국가배상청구권 제한 여부를 따로 판단할 실익은 없다. 가사 국가배상청구권 침해 여부를 판단하더라도, 민주화보상법은 보상금 등 지급결정에 동의하여 이를 지급받을 것인지 여부를 전적으로 관련자 등의 선택에 맡기고 있으며 동의 및 청구서의 기재내용을 통하여 심판대상조항의 의미내용을 명확히 인식할 수 있도록 함으로써 관련자 등의 불측의 피해를 최소화하고 있는 점, 관련자 등은 보상금 등 지급신청 절차 없이 민주화운동과 관련하여 입은 손해에 대해 바로 국가배상을 청구하는 방법도 가능한 점, 손해배상을 청구하였을 경우에는 그에 따르는 시간⋅비용의 소요와 소송결과의 불확실성이 있으므로 비교적 간이⋅신속한 위원회의 지급결정에 따른 보상금 등 지급절차가 반드시 불리한 것은 아닌 점, 민주화보상법은 관련자 등에 대한 피해 보상 문제를 일괄하여 신속하고 종국적으로 해결하는 것을 목적으로 하는데 정신적 손해에 관한 부분을 위헌으로 결정하면 민주화운동과 관련하여 입은 피해의 구제절차가 이원화되어 심판대상조항의 입법목적에 배치될 수 있는 점을 고려할 때, 심판대상조항으로 인한 국가배상청구권의 제한이 지나치게 가혹하거나 불합리한 결과를 초래한다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 국가배상청구권을 침해하지 아니한다.
【심판대상조항】
구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항
【참조조문】
헌법 제10조 제2문, 제27조 제1항, 제29조 제1항
구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고, 2004. 3. 27. 법률 제7214호로 개정되기 전의 것) 제9조
구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8273호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제8조
구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제7조
구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(2004. 3. 27. 법률 제7214호로 개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8273호로 개정되기 전의 것) 제9조
구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(2004. 3. 27. 법률 제7214호로 개정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것) 제7조의2
구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8273호로 제정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제8조, 제9조
구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 시행령(2000. 7. 10. 대통령령 제16899호로 제정되고, 2005. 4. 15. 대통령령 제18792호로 개정되기 전의 것) 제20조
민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 시행령(2005. 4. 15. 대통령령 제18792호로 개정된 것) 제20조
【참조판례】
가. 헌재 2014. 7. 24. 2012헌바104, 판례집 26-2상, 9, 16헌재 2015. 7. 30. 2014헌바298등, 판례집 27-2상, 244, 250-251
나. 헌재 1992. 6. 26. 90헌바25, 판례집 4, 343, 349헌재 2009. 4. 30. 2006헌마1322, 판례집 21-1하, 246, 264-265
【당 사 자】
제청법원 서울중앙지방법원
제청신청인 [별지1] 명단과 같음
청 구 인 [별지2] 명단과 같음
당해사건 [별지3] 목록과 같음
【주 문】
1. 구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
2. 청구인 김○숙, 조○순, 김○철, 방○석, 정○순의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2014헌가10, 18, 20, 22, 25, 2018헌가1
제청신청인들은 대통령의 긴급조치 제1호, 제4호, 제9호를 위반하였다는 범죄사실로 1974년 내지 1979년경 징역형을 선고받아 그 판결이 확정된 사람들 본인 또는 그 유족이다. ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(이하 ‘민주화보상법’이라 한다)에 따라 구성된 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 심의 위원회’(이하 ‘위원회’라 한다)는 위와 같은 사실을 인정하여 제청신청인 본인 또는 그 피상속인을 민주화운동 관련자로 심의⋅결정한 후 2004년 내지 2008년경 보상금 등을 지급하는 결정을 하였고, 제청신청인들은 그 무렵 위 지급결정에 동의한 다음 보상금 등을 지급받았다.
헌법재판소는 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호를 위헌으로 결정하였고(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바70등 결정), 대법원은 긴급조치 제1호, 제4호, 제9호를 위헌으로 판단하였다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결; 대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정; 대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결). 그 결과 긴급조치 위반을 이유로 한 기존 유죄판결은 재심절차에서 취소되고 무죄판결이 선고되었다.
제청신청인들은 대한민국을 상대로 불법 체포⋅구금⋅고문 등의 가혹행위, 출소 이후에도 계속된 감시, 위헌⋅무효인 긴급조치에 근거한 유죄판결의 선고 등으로 인해 발생한 정신적 손해 등의 배상을 청구하는 소송을 법원에 제기하였고, 그 소송 계속 중 구 민주화보상법 제18조 제2항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였다. 이에 당해 사건 법원은 그 신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.
나. 2014헌바180, 304, 305, 2015헌바133, 283, 284, 357, 434, 435, 436, 437, 441, 442, 2016헌바23, 49, 64, 67, 73, 98, 165, 215, 244, 308, 348, 375, 393, 2017헌바251, 281, 374, 395, 468, 2018헌바94, 157
청구인들은 노동조합에서 활동하거나 언론탄압에 맞서 시위에 참여하였다는 등의 이유로 1975년 내지 1982년경 국가기관의 지시에 따라 해고⋅강제사직되거나 재취업이 어렵게 된 사람들의 본인 또는 그 유족, 대통령의 긴급조치 제1호, 제4호, 제9호를 위반하였다는 범죄사실로 1974년 내지 1979년경 징역형 등을 선고받아 그 판결이 확정되거나 1980년경 본인의 사망 또는 긴급조치의 해제 등으로 공소기각결정 내지 면소판결을 선고받아 확정된 사람들의 본인 또는 그 유족, 구 계엄법 등 법률을 위반하였다는 범죄사실로 1981년경 내지 1982년경 징역형 등을 선고받아 그 판결이 확정된 사람들의 본인 또는 그 유족이다.
민주화보상법에 따라 구성된 위원회는 위와 같은 사실을 인정하여 청구인 본인 또는 그 피상속인을 민주화운동 관련자로 심의⋅결정한 후 2002년 내지 2012년경 보상금 등을 지급하는 결정을 하였고(청구인 김○숙 제외), 청구인들은 그 무렵 위 지급결정에 동의한 다음 보상금 등을 지급받았다(청구인 조○순, 김○철 제외).
헌법재판소는 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호를 위헌으로 결정하였고(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바70등 결정), 대법원은 긴급조치 제1호, 제4호, 제9호를 위헌으로 판단하였다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결; 대법원 2013. 4. 18. 결정 2011초기689 전원합의체 결정; 대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결). 이후 긴급조치 위반을 이유로 한 기존 유죄판결 및 구 계엄법 등 법률위반을 이유로 한 기존 유죄판결은 재심절차에서 취소되어 무죄 또는 면소판결이 선고되었다.
청구인들은 대한민국을 상대로 노동조합활동 방해, 강제 해고, 블랙리스트 작성⋅배포에 의한 취업방해, 불법 체포⋅구금⋅고문 등의 가혹행위, 출소 이후에도 계속된 감시, 위헌⋅무효인 긴급조치 등에 근거한 유죄판결의 선고 등으로 인해 발생한 정신적 손해 등의 배상을 청구하는 소송을 법원에 제기하였고, 그 소송 계속 중 법원에 구 민주화보상법 제18조 제2항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되었다(청구인 방○석, 정○순 제외). 이에 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지4]와 같다.
[심판대상조항]
구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것)
제18조(다른 법률에 의한 보상 등과의 관계 등) ② 이 법에 의한 보상금 등의 지급결정은 신청인이 동의한 때에는 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해가 성립된 것으로 본다.
3. 청구인들의 주장, 제청법원의 위헌제청이유
가. 심판대상조항은 보상금 등 지급결정에 신청인이 동의한 경우 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’에 대해 민사소송법에 따른 재판상 화해가 성립된 것으로 본다고 포괄적으로 규정할 뿐, 재판상화해의 효력이 미치는 범위에 대해 구체적으로 규정하고 있지 아니하므로, 명확성원칙에 위반된다.
나. 민주화보상법에 의한 보상금 등 지급결정에 동의하여 이를 수령한 경우 정신적 손해 등 민주화운동과 관련된 모든 손해에 대한 배상을 금지하는 것은 보상과 배상의 차이를 간과한 것이고, 민주화운동 관련자들은 보상금 등 지급결정에 동의할 당시 민주화운동과 관련된 모든 피해에 대한 일체의 손해배상이 금지됨을 정확히 인식할 수 없었음에도 불구하고 보상금 등 지급결정에 동의하였다는 이유만으로 일체의 손해에 대해서 재판상 화해 성립을 간주하는 것은 제청신청인들 및 청구인들의 재판청구권⋅국가배상청구권⋅행복추구권을 침해한다.
다. 생활지원금을 지급받은 경제적으로 어려운 형편에 있는 사람들이나 민주화보상법에 따른 권리를 적극적으로 행사한 사람들은 심판대상조항으로 인해 국가배상청구를 할 수 없는 반면, 일정 수준 이상의 소득이나 직업을 가지고 있어 생활지원금을 받을 수 없었던 사람들이나 민주화보상법에 따른 권리를 행사하지 않은 사람들은 오히려 국가배상청구를 할 수 있게 되는 역차별이 발생하므로, 심판대상조항은 제청신청인들 및 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 적법요건에 관한 판단
가. 청구인 김○숙, 조○순, 김○철의 심판청구
기록에 의하면 2014헌바180 사건의 청구인들 중 청구인 김○숙은 민주화보상법에 의한 민주화운동 관련자로 인정된 사실이 없고, 청구인 조○순은 관련자로 인정받기는 하였으나 민주화보상법에 의한 보상금 등 지급결정에 동의하거나 보상금 등을 수령한 사실이 없으며, 2016헌바67 사건의 청구인들 중 청구인 김○철도 민주화보상법에 의한 보상금 등 지급결정에 동의하거나 보상금 등을 수령한 사실이 없으므로, 심판대상조항은 당해 사건의 재판에서 청구인 김○숙, 조○순, 김○철에게 적용되지 아니한다.
나. 청구인 방○석, 정○순의 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판은 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에 ‘그 신청을 한 당사자’가 청구할 수 있는바(헌법재판소법 제68조 제2항 본문), 기록에 의하면 2015헌바133 사건의 청구인들 중 청구인 방○석, 정○순이 당해 사건 법원에 위헌법률심판 제청신청한 사실을 인정할 자료가 없다.
다. 소결
사정이 이와 같다면, 청구인 김○숙, 조○순, 김○철의 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못한 것으로서 모두 부적법하고, 청구인 방○석, 정○순의 심판청구는 당해 사건에서 심판대상조항에 대한 위헌법률심판 제청신청 절차를 거치지 아니한 당사자가 청구한 것으로서 모두 부적법하다.
5. 본안에 관한 판단
가. 쟁점의 정리
(1)심판대상조항 중 “민주화운동과 관련하여 입은 피해”의 의미 내용이 불분명하여 헌법상 명확성원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
또한 심판대상조항에서 위원회의 보상금 등의 지급결정에 동의한 때 재판상 화해의 성립을 간주하는 것은 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 제한하는 것이므로, 재판청구권 침해 여부도 문제된다.
그리고 심판대상조항에서 보상금 등의 지급결정에 동의한 때 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대해 재판상 화해의 성립을 간주하는 것은 향후 민주화운동과 관련된 국가배상청구를 제한하는 것이므로, 국가배상청구권 침해 여부도 문제된다.
(2)청구인들 및 제청법원은, 심판대상조항이 상대적으로 소득 수준이 낮은 관련자와 유족들을 소득 수준이 높은 관련자와 유족들에 비하여, 민주화보상법이 정하고 있는 권리를 적극적으로 행사한 관련자와 유족들을 그렇지 아니한 관련자나 유족들에 비하여 각각 불리하게 취급하고 있으므로 청구인들 및 제청신청인들의 평등권을 침해하고, 그 밖에 행복추구권도 침해한다고 주장한다.
그러나 심판대상조항은 보상금 등의 지급결정에 동의하였는지 여부만을 재판상 화해 간주의 요건으로 정하고 있을 뿐 소득 수준에 따라 달리 취급하고 있지 않으므로, 이를 심판대상조항으로 인한 평등권 제한으로 보기 어렵고, 민주화보상법에 따라 보상금 등에 관한 권리를 행사한 결과 재판상 화해로 간주되어 불리하게 취급된다는 취지의 주장은 심판대상조항으로 인하여 재판청구권 및 국가배상청구권이 침해된다는 주장과 실질적으로 동일하다. 또한 헌법 제10조의 행복추구권은 포괄적인 자유권으로서 다른 구체적인 개별 기본권이 없을 경우에 보충적으로 적용될 수 있는 기본권에 불과하다.
그러므로 이 사건에서 심판대상조항과 가장 밀접하고 제한의 정도가 큰 주된 기본권인 재판청구권 및 국가배상청구권의 침해 여부를 판단하는 이상, 나머지 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 명확성원칙 위반 여부
(1) 쟁점 및 심사기준
명확성원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상 원칙인데, 명확성원칙을 요구하는 이유는 만일 법규범의 의미 내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행이 가능해지기 때문이다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적⋅규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구할 수밖에 없으므로, 법문언이 법관의 보충적 해석을 통해서 그 의미 내용을 확인할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다. 이 경우 법규범의 의미 내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법목적, 입법연혁, 그리고 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 당해 법률조항이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 의미 내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2014. 7. 24. 2012헌바104; 헌재 2015. 7. 30. 2014헌바298등 참조).
심판대상조항은 민주화보상법에 따른 보상금 등의 지급결정에 신청인이 동의한 때에 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법에 따른 재판상 화해가 성립된 것으로 간주하므로, 그 의미 내용이 명확성원칙에 위반되는지가 문제된다.
(2) 판단
심판대상조항의 “보상금 등”은 민주화보상법상의 보상금⋅의료지원금⋅생활지원금을 의미하고(민주화보상법 제10조 제1항), “신청인”은 ‘민주화운동 관련자’ 또는 그 유족으로서 위원회에 보상금 등의 지급을 신청한 사람을 의미하며(민주화보상법 제10조 제1항), ‘민주화운동 관련자’(이하 ‘관련자’라 한다)란 민주화운동과 관련하여 사망하거나 행방불명된 사람, 민주화운동과 관련하여 상이를 입은 사람, 민주화운동으로 인하여 대통령령으로 정한 질병을 앓거나 그 후유증으로 사망한 것으로 인정되는 사람, 민주화운동을 이유로 유죄판결을 받거나 해직되거나 학사징계를 받은 사람을 말하고(민주화보상법 제2조 제2호), ‘유족’이란 관련자의 민법에 따른 재산상속인을 말한다(민주화보상법 제3조 제1항). 여기의 “민주화운동”은 1964년 3월 24일 이후 자유민주적 기본질서를 문란하게 하고 헌법에 보장된 국민의 기본권을 침해한 권위주의적 통치에 항거하여 헌법이 지향하는 이념 및 가치의 실현과 민주헌정질서의 확립에 기여하고 국민의 자유와 권리를 회복⋅신장시킨 활동을 말하며(민주화보상법 제2조 제1호), “피해”란 생명⋅신체⋅재산⋅명예 등에 손해 내지 손실을 입음을 의미하고(국립국어원 표준국어대사전 참조), “재판상 화해”란 당사자가 분쟁에 대해 상호 양보하여 합의한 결과를 법관의 면전에서 진술하는 행위에 확정판결과 같은 효력을 부여한 것을 의미한다(민사소송법 제220조, 제385조, 제386조 참조). 따라서 심판대상조항의 문언상 의미는 비교적 명확하다고 할 수 있다.
문제는 위에서 본 “민주화운동과 관련하여 입은 피해”에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 정신적 손해까지 포함되는 것으로 파악할 수 있는지 하는 점이다.
민주화보상법은 민주화운동과 관련하여 희생된 자와 그 유족에 대하여 국가가 명예회복 및 보상을 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고, 민주주의의 발전과 국민화합에 기여함을 목적으로 제정된 법으로서(제1조), 제10조 제1항은 “관련자 또는 그 유족으로서 이 법에 의한 보상금⋅의료지원금⋅생활지원금(이하 ‘보상금 등’이라 한다)을 지급받고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 관련증빙서류를 첨부하여 서면으로 위원회에 보상금 등의 지급을 신청하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 제14조 제1항은 “보상결정서 정본을 송달받은 신청인이 보상금 등을 지급받고자 할 때에는 지체 없이 그 결정에 대한 동의서를 첨부하여 위원회에 대하여 보상금 등의 지급을 청구하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제18조 제1항은 위원회가 보상결정⋅생활지원금지급결정⋅명예회복결정을 한 때에는 이를 신청인에게 통지하도록 규정하고 있으며, 제20조 제3호, 그에 따른 [별지 제10호 서식]은 위원회로부터 위와 같은 통지를 받은 신청인이 보상금 등의 지급을 받고자 하는 때에는 ‘보상결정에 동의하고 보상금 등의 지급을 청구한다는 취지’와 “신청인은 그 보상금 등을 받은 때에는 그 사건에 대하여 화해계약을 하는 것이며, 그 사건에 관하여 어떠한 방법으로도 다시 청구하지 않을 것임을 서약합니다.”라고 기재되어 있는 ‘동의 및 청구서’에 서명⋅날인하여 제출하도록 규정하고 있다.
한편 후술하는 바와 같이 민주화보상법은 보상이라는 용어를 사용하고 있으나, 민주화운동의 정의규정을 통하여 보상의 대상이 되는 행위의 불법성을 일정 부분 인정하고 있으므로(민주화보상법 제2조 제1호), 민주화보상법에 따라 지급되는 보상금 등에는 손실보상뿐만 아니라 손해배상의 성격도 포함되어 있는 점, 위에서 본 ‘동의 및 청구서’의 내용 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항의 입법목적은 신청인이 보상금 등 지급결정에 동의한 때에는 재판상 화해와 같은 효력, 특히 기판력을 부여함으로써, 소송에 앞서 위원회의 보상금 등 지급결정절차를 통하여 이를 신속히 종결⋅이행시켜 신청인을 신속히 구제하고 보상금 등 지급결정에 안정성을 부여하는 데 있다고 할 것이다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2012다204365 전원합의체 판결 참조).
위와 같은 민주화보상법의 입법취지, 관련 규정의 내용, 신청인이 작성⋅제출하는 ‘동의 및 청구서’의 기재 내용, 심판대상조항의 입법목적 등을 종합하여 보면, “민주화운동과 관련하여 입은 피해”는 공무원의 직무상 불법행위로 인한 정신적 손해를 포함하여 그가 보상금 등을 지급받은 민주화운동과 관련하여 입은 피해 일체를 의미하는 것임을 합리적으로 파악할 수 있고, 법원도 같은 취지로 해석하고 있다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2012다204365 전원합의체 판결).
이상을 종합하여 보면, 심판대상조항의 의미 내용이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 저해한다거나 법집행 당국의 자의적인 해석과 집행을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
다. 재판청구권 침해 여부
(1) 쟁점 및 심사기준
심판대상조항은 신청인이 위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 때 재판상 화해의 성립을 간주하는바, 재판상 화해에는 확정판결과 같은 효력이 있고 당사자 간에 기판력을 발생시켜 특별한 사정이 없는 한 당사자는 향후 재판절차에서 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없게 되므로(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 전원합의체 판결; 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다109357 판결 등 참조), 결국 신청인의 법관에 의하여 재판을 받을 권리를 제한한다.
그런데 헌법 제27조 제1항에서 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하여 법관에 의하여 재판을 받을 권리를 보장하고 있는바, 이러한 재판청구권의 실현은 재판권을 행사하는 법원의 조직과 소송절차에 관한 입법에 의존하고 있기 때문에 입법자에 의한 구체적 형성이 불가피하므로, 입법자는 소송요건과 관련하여 소송의 주체⋅방식⋅절차⋅시기⋅비용 등에 관하여 규율할 수 있다. 그러나 헌법 제27조 제1항은 권리구제절차에 관한 구체적 형성을 완전히 입법자의 형성권에 맡기지는 않는다. 입법자가 단지 법원에 제소할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을 제공할 뿐, 권리구제의 실효성이 보장되지 않는다면 권리구제절차의 개설은 사실상 무의미할 수 있기 때문이다. 그러므로 재판청구권은 법적 분쟁의 해결을 가능하게 하는 적어도 한번의 권리구제절차가 개설될 것을 요청할 뿐만 아니라, 그를 넘어서 소송절차의 형성에 있어서 실효성 있는 권리보호를 제공하기 위하여 그에 필요한 절차적 요건을 갖출 것을 요청한다. 비록 재판절차가 국민에게 개설되어 있다 하더라도, 절차적 규정들에 의하여 법원에의 접근이 합리적인 이유로 정당화될 수 없는 방법으로 어렵게 된다면, 재판청구권은 사실상 형해화될 수 있으므로, 바로 여기에 입법형성권의 한계가 있다(헌재 1992. 6. 26. 90헌바25; 헌재 2009. 4. 30. 2006헌마1322 참조).
(2) 판단
민주화보상법은 관련자 및 그 유족에 대한 명예회복과 보상금 등을 심의⋅결정하기 위하여 국무총리 소속으로 위원회를 두면서, 민주화운동에 대한 경험이나 학식이 풍부한 사람 중에서 국회의장이 추천한 사람 3명과 대법원장이 추천한 사람 3명을 포함하여 총 9명의 위원으로 구성하고, 대통령이 위원을 임명하며(민주화보상법 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제4조 제1항), 위원장이 되기 위해 혹은 연임을 위해 사회적 분위기에 편승하거나 본인의 소신에 반하는 결정을 하는 것을 방지하기 위하여 위원장은 위원 중에서 호선하고, 위원장과 위원의 임기를 2년으로 정하되 한 차례만 연임할 수 있도록 규정하고 있으며(민주화보상법 제5조 제2항, 제3항), 국무총리의 위원회에 대한 지휘⋅감독권이나 위원에 대한 징계권 등에 관한 규정을 두고 있지 아니하는 등 위원회의 구성 및 활동에 있어 중립성과 독립성을 보장하고 있다.
또한 민주화보상법은 위원회에 상정될 안건에 대한 분석⋅정리 및 보완이나 그 밖에 필요한 산하의 연구⋅검토 등의 업무를 하는 상임조사위원 1명을 두어야 하고(민주화보상법 제5조 제4항, 같은 법 시행령 제5조의5 제3항), 위원회에 다양한 분과위원회(관련자 및 유족여부심사분과위원회,장해등급판정분과위원회,명예회복추진분과위원회,생활지원금지급심사분과위원회, 국가기념사업 및 추모사업지원분과위원회)를 설치하면서, 각 분과위원회의 위원은 민주화운동에 대한 경험이나 학식이 풍부한 자 또는 전문의 자격을 갖춘 자 등으로 구성되도록 규정하고 있는 등(민주화보상법 시행령 제7조 제1항, 제2항, 제3항) 심의절차의 전문성과 공정성을 제고하기 위한 장치를 마련하고 있다.
그리고 민주화보상법은 위원회가 결정한 보상금 등의 지급 여부와 금액에 대해 다투고자 하는 신청인은 위원회의 결정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 위원회에 재심의를 신청할 수 있고, 결정서 정본 또는 재심의결정서 정본을 송달받은 날부터 60일 이내에 소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있어(민주화보상법 제13조, 제17조), 신청인이 충분히 생각하고 검토할 시간을 보장하고 있으며, 재심의 신청 및 소송 제기 절차를 통해 위원회의 결정에 대한 동의 또는 불복 여부를 신청인이 자유롭게 선택하도록 규정하는 한편, 보상결정서 정본을 송달받은 신청인이 보상금 등을 지급받고자 할 때에는 지체 없이 그 결정에 대한 동의서를 첨부하여 위원회에 보상금 등의 지급을 청구하도록 하면서(민주화보상법 제14조), 그 과정에서 위원회의 보상금 등 지급결정에 동의할 경우 더 이상 민주화운동과 관련한 피해의 배상을 청구할 수 없다는 점도 ‘동의 및 청구서’를 통하여 신청인에게 고지하도록 규정하고 있다(민주화보상법 시행령 제20조 제3호, 별지 제10호 서식).
위와 같이 민주화보상법은 위원회의 중립성⋅독립성을 보장하고 있고, 심의절차에 전문성⋅공정성을 제고하고 있으며, 신청인에게 지급결정 동의의 법적효과를 안내하면서 검토할 시간을 보장하여 이를 통해 그 동의 여부를 자유롭게 선택하도록 하고 있으므로, 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈하여 재판청구권을 침해한다고 볼 수도 없다.
라. 국가배상청구권 침해 여부
(1) 쟁점 및 심사기준
헌법은 제23조 제1항에서 일반적 재산권을 규정하고 있으나, 제29조 제1항에서 국가배상청구권을 별도로 규정함으로써, 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 경우 국민이 국가에 대해 재산적⋅정신적 손해에 대한 정당한 배상을 청구할 수 있는 권리를 특별히 보장하고 있다. 이러한 국가배상청구권은 일반적인 재산권으로서의 보호 필요성뿐만 아니라, 공무원의 직무상 불법행위로 인한 국민의 손해를 사후적으로 구제함으로써 관련 기본권의 보호를 강화하는 데 그 목적이 있다.
심판대상조항은 신청인이 위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 때 민주화운동과 관련하여 입은 피해 일체에 대해 재판상 화해가 성립된 것으로 간주함으로써, 향후 민주화운동과 관련된 모든 손해에 대한 국가배상청구권 행사를 금지하고 있는바, 이는 국가배상청구권의 내용을 구체적으로 형성하는 것이 아니라, 국가배상법의 제정을 통해 이미 형성된 국가배상청구권의 행사를 제한하는 것에 해당한다. 그러므로 심판대상조항의 국가배상청구권 침해 여부를 판단함에 있어서는, 심판대상조항이 기본권 제한 입법의 한계인 헌법 제37조 제2항을 준수하였는지 여부, 즉 과잉금지원칙을 준수하고 있는지 여부를 살펴보아야 한다.
(2) 판단
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
민주화보상법은 2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되었다. 국회 행정자치위원회는 새정치국민회의 유선호 의원 외 104인의 1999. 7. 8.자 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률안(의안번호 152023)’과 신한국당 이신범 의원 외 30인의 1998. 7. 30.자 ‘민주화운동관련자의 명예회복 및 예우 등에 관한 법률안(의안번호 151106)’을 함께 심의한 결과, 두 법률안 모두 그 내용이 민주화운동과 관련하여 희생된 자에 대한 명예회복⋅보상⋅예우 등을 정하고 있는 공통점이 있다고 보아 이를 모두 폐기하는 대신, 그 내용을 수용⋅조정한 대안을 제출하기로 하였다. 이에 행정자치위원장의 1999. 12. 17.자 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률안(대안, 의안번호 152497)’이 제출되어 1999. 12. 28. 여⋅야의 합의에 따라 만장일치의 의견으로 국회 본회의에서 심의⋅의결됨으로써 민주화보상법이 제정되었다.
국회 본회의에서 제안설명된 위 대안의 골자는 다음과 같다(1999. 12. 28.자 제209회 국회본회의회의록 참조).
『첫째,민주화운동이라함은3선개헌안발의일인 1969. 8. 7. 이후 자유민주적 기본질서를 문란하게 하고 헌법에 보장된 국민의 기본권을 침해한 권위주의적 통치에 항거하여 민주 헌정질서의 확립에 기여하고 국민의 자유와 권리를 회복⋅신장시킨 활동을 말하는 것으로 정의한다. 둘째, 민주화운동 관련자라 함은 민주화운동과 관련하여 사망하거나 행방불명된 자, 민주화운동과 관련하여 상이를 입은 자, 민주화운동으로 인해 대통령령이 정하는 질병을 앓거나 그 후유증으로 사망한 것으로 인정되는 자, 민주화운동을 이유로 유죄판결⋅해직 또는 학사징계를 받은 자 중 위원회에서 이 법에 의한 적용을 받도록 결정된 자를 말한다. 셋째, 민주화운동 관련자 및 그 유족에 대하여 보상금, 의료지원금, 생활지원금을 지급한다. 넷째, 민주화운동 관련자 및 그 유족에 대한 명예회복과 보상 등을 심의⋅의결하기 위하여 국무총리 소속하에 위원회를 두도록 한다. 다섯째, 정부는 민주화운동 정신을 계승하는 기념사업을 추진하고 민주화운동 관련자 추모단체 등에 대해 재정지원을 할 수 있도록 한다.』
이러한 경위에 따라 제정된 민주화보상법은, 자신의 생명⋅신체에 대한 위험 등을 감수하고 헌법에 보장된 국민의 기본권을 침해한 권위주의적 통치에 항거함으로써, 민주헌정질서의 확립에 기여하고 현재 우리가 보장받고 있는 자유와 권리를 회복⋅신장시킨 사람과 그 유족에 대한 국가의 보상 의무를 회피하는 것이 부당하다는 사회적 공감대에 근거하여 제정된 것으로서, 관련자에 대한 적절한 명예회복 및 보상이 국민통합을 이끌어내고 올바른 역사관을 확립함으로써 사회 정의를 실현하는 첫 걸음이라는 인식 하에 여⋅야의 합의에 따라 이루어진 입법적 결단이다. 이에 민주화보상법 제1조는 “민주화운동과 관련하여 희생된 자와 그 유족에 대하여 국가가 명예회복 및 보상을 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고, 민주주의의 발전과 국민화합에 기여함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다.
이러한 맥락에서 제정된 심판대상조항은, 앞서 본 바와 같이 민주화운동을 위해 희생을 감수한 관련자와 그 유족에 대한 적절한 명예회복 및 보상이 사회 정의를 실현하는 첫 걸음이란 전제에서, 관련자와 그 유족이 위원회의 지급결정에 동의하여 적절한 보상을 받은 경우 보상금 등 지급절차를 신속하게 이행⋅종결시킴으로써 이들을 신속히 구제하고 보상금 등 지급결정에 안정성을 부여하기 위하여 도입된 것이므로, 그 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.
(나) 침해의 최소성
1) 심판대상조항은 민주화보상법에 따른 보상금 등의 지급결정에 동의한 경우 “민주화운동과 관련하여 입은 피해”에 대하여 민사소송법에 따른 재판상 화해가 성립된 것으로 간주하도록 규정하고 있다. 그런데 ‘피해’란 적법한 행위로 발생한 ‘손실’과 위법한 행위로 발생한 ‘손해’를 모두 포함하는 포괄적인 개념에 해당하는바, 민주화보상법은 ‘보상’이라는 용어를 사용하고 있으나, 제2조 제1호에서 민주화운동을 “1964년 3월 24일 이후 자유민주적 기본질서를 문란하게 하고 헌법에 보장된 국민의 기본권을 침해한 권위주의적 통치에 항거하여 헌법이 지향하는 이념 및 가치의 실현과 민주헌정질서의 확립에 기여하고 국민의 자유와 권리를 회복⋅신장시킨 활동”으로 정의함으로써, 보상의 대상이 되는 행위의 불법성을 일정 부분 인정하고 있으므로, 민주화보상법에 따라 지급되는 보상금 등에는 손실 전보를 의미하는 ‘보상’의 성격뿐만 아니라 손해 전보를 의미하는 ‘배상’의 성격도 포함되어 있다고 봄이 상당하다.
한편 민주화보상법상 ‘보상금 등’은 보상금⋅의료지원금⋅생활지원금으로 구성된다. 그 중 보상금은 ‘민주화운동과 관련하여 사망 또는 행방불명된 사람의 유족’에게는 그 사망 시 또는 행방불명 시를 기준으로 그 당시의 월급액⋅월실수입액⋅평균임금에 장래의 취업가능기간을 곱한 금액에서 중간이자를 뺀 금액에 보상결정 시까지의 법정이율에 따른 이자를 더한 금액으로, ‘민주화운동과 관련하여 상이를 입은 사람 또는 그 유족’에게는 요양기간 동안의 월급액⋅월실수입액⋅평균임금의 수입손실액, 신체에 장해가 있는 경우 상이를 입을 당시의 월급액⋅월실수입액⋅평균임금에 노동력 상실률 및 장래의 취업가능기간을 곱한 금액에서 중간이자를 뺀 금액에 보상결정 시까지의 법정이율에 따른 이자를 더한 금액으로 각 지급된다(민주화보상법 제7조, 제7조의2, 같은 법 시행령 제9조, 제10조, 제11조, 제11조의2). 또한 의료지원금은 ‘민주화운동과 관련하여 상이를 입은 사람’에게는 그 사람이 이미 지급한 치료비 금액으로 지급되고, 그 사람 중 ‘상이로 인하여 계속 치료가 필요하거나 상시 보호 또는 보장구 사용이 필요한 사람’에게는 향후 치료비, 개호비, 보장구 구입비에서 중간이자를 공제한 금액으로 산정된 금액으로 지급되며(민주화보상법 제8조, 같은 법 시행령 제12조), 생활지원금은 ‘민주화운동을 이유로 30일 이상 구금된 사람, 민주화운동과 관련하여 상이를 입었으나 장해보상을 받지 못한 사람, 민주화운동을 이유로 해직된 사람으로 재직기간이 1년 이상인 사람’에게 해당 구금일수에 최저생계비를 곱한 금액 등으로 산정된 금액으로 지급된다(민주화보상법 제9조, 같은 법 시행령 제12조의2).
이와 같은 민주화보상법 및 같은 법 시행령에 규정되어 있는 보상금 등의 지급대상과 그 유형별 지급액 산정기준, 민주화보상법의 입법목적 등에 비추어 보면, 보상금은 소극적 손해 내지 손실에 대한 배⋅보상에 상응하고, 의료지원금은 적극적 손해 내지 손실에 대한 배⋅보상에 상응하며, 생활지원금은 소극적 손해 내지 손실에 대한 배⋅보상 또는 사회보장적 목적으로 지급되는 금원에 해당한다고 봄이 상당하다.
2) 위에서 본 바와 같이 심판대상조항의 민주화운동과 관련하여 입은 ‘피해’는 적법행위로 발생한 ‘손실’과 불법행위로 발생한 ‘손해’를 모두 포함하는 개념이고, 불법행위로 인한 손해배상청구의 소송물은 일반적으로 적극적⋅소극적⋅정신적 손해에 대한 배상청구로 분류되는바, 심판대상조항이 침해의 최소성에 위반되는지 여부에 대하여 적극적⋅소극적 손해에 관한 부분과 정신적 손해에 관한 부분으로 나누어 판단하기로 한다.
3) 먼저 심판대상조항 중 적극적⋅소극적 손해에 관한 부분이 침해의 최소성에 위반되는지 여부에 대하여 본다.
앞서 본 바와 같이 심판대상조항은 민주화운동을 위해 희생을 감수한 관련자와 그 유족에 대한 적절한 명예회복 및 보상(배상의 성격을 포함)이 사회 정의를 실현하는 첫 걸음이란 전제에서, 관련자와 그 유족이 위원회의 지급결정에 동의하여 적절한 보상을 받은 경우 민주화운동과 관련하여 입은 피해 전부에 대해 재판상 화해의 효력을 부여하여 보상금 등 지급절차를 신속하게 이행⋅종결시킴으로써, 관련자와 그 유족을 신속히 구제하고 보상금 등 지급결정에 안정성을 부여하기 위하여 도입된 것이다. 또한 민주화보상법상 보상금은 소극적 손해 내지 손실의 배⋅보상에 상응하고, 의료지원금은 적극적 손해 내지 손실의 배⋅보상에 상응하며, 생활지원금은 소극적 손해 내지 손실의 배⋅보상 또는 사회보장적 목적으로 지급되는 금원에 해당함도 앞서 본 바와 같다.
그런데 관련자와 그 유족이 위원회의 보상금 등 지급결정에 동의하여 일단 적극적⋅소극적 손해에 상응하는 보상금 등을 지급받은 후 다시 동일한 내용의 적극적⋅소극적 손해에 대해 배상청구하는 것을 허용한다면, 동일한 사실관계와 손해를 바탕으로 먼저 위원회에 보상금 등 지급신청을 하여 적절한 보상을 받았음에도 불구하고 다시 법원에 국가배상청구를 할 수 있게 함으로써, 동일한 손해에 대한 구제절차가 중복된다.
뿐만 아니라 민주화보상법 및 같은 법 시행령은 보상금 등의 지급대상과 유형별 지급액 산정기준을 상세하게 규정하고 있으므로, 보상금 등 지급신청을 하고자 하는 사람들은 민주화보상법에 따른 절차를 통해 지급받을 수 있는 보상금 등의 내용과 액수를 사전에 예상할 수 있다. 이러한 예측가능성을 통해 민주화운동과 관련하여 피해를 입은 관련자와 그 유족은 각자가 지급받을 수 있는 대략적인 보상액을 토대로 민주화보상법에 따른 보상금 등 지급신청이라는 간이하고 일의적인 절차로 보상금 등을 지급받을 것인지, 아니면 상당한 시간⋅비용의 투입과 결과의 불확실성을 감수하더라도 국가를 상대로 손해배상을 청구할 것인지를 스스로 선택할 수 있는 것이다. 한편 관련자와 그 유족은 보상금 등 지급신청을 한 경우라도 결정된 보상금 등의 액수가 민주화운동으로 인한 피해를 보상함에 부족하다고 판단되는 경우 위원회의 보상금 등 지급결정에 동의하지 않음으로써 심판대상조항의 적용을 배제할 수 있다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 위원회의 보상금 등 지급결정에 동의하여 적극적⋅소극적 손해에 상응하는 보상금 등을 지급받은 후 다시 동일한 내용의 적극적⋅소극적 손해에 대해 배상청구하는 것을 허용하는 것은, 관련자와 그 유족에 대한 적절한 명예회복 및 보상이 사회 정의를 실현하는 첫 걸음이란 전제에서, 보상금 등 지급절차를 신속하게 이행⋅종결시킴으로써 관련자와 그 유족을 신속히 구제하고 보상금 등 지급결정에 안정성을 부여하고자 하는 심판대상조항의 입법목적에 정면으로 배치될 수도 있다.
이상을 종합하여 보면, 위원회가 지급결정한 보상금 등이 일응 해당 손해에 대한 적절한 배상에 해당된다고 판단하여 이에 동의하고 보상금 등을 수령한 경우, 보상금 등의 성격과 중첩되는 적극적⋅소극적 손해에 대한 국가배상청구권의 추가적 행사를 금지하는 것이 손해배상청구권에 대한 지나치게 과도한 제한으로서 침해의 최소성에 위반된다고 보기는 어렵다.
4) 다음 심판대상조항 중 정신적 손해에 관한 부분이 침해의 최소성에 위반되는지 여부에 대하여 본다.
민주화보상법 및 같은 법 시행령의 관련조항을 살펴보더라도 정신적 손해 배상에 상응하는 항목은 존재하지 아니하고, 위원회가 보상금⋅의료지원금⋅생활지원금 항목을 산정함에 있어 정신적 손해를 고려할 수 있다는 내용도 발견되지 아니한다. 즉 보상금 등의 산정에 있어 적극적⋅소극적 손해에 대한 배상은 고려되고 있음에 반하여 정신적 손해에 대한 배상은 전혀 고려되고 있지 않고 있으므로, 그러한 내용의 보상금 등의 지급만으로 정신적 손해에 대한 적절한 배상이 이루어졌다고 보기는 어렵다.
그럼에도 불구하고 심판대상조항은 정신적 손해를 비롯한 피해 일체에 대해 재판상 화해가 성립한 것으로 간주하고 있는바, 정신적 손해에 대해 적절한 배상이 이루어지지 않은 상태에서, 적극적⋅소극적 손해의 배상에 상응하는 보상금 등 지급결정에 동의하였다는 사정만으로 정신적 손해에 대한 국가배상청구마저 금지하는 것은, 국가배상청구권에 대한 과도한 제한일 뿐만 아니라, 해당 손해에 대한 적절한 배상이 이루어졌음을 전제로 하여 국가배상청구권 행사를 제한하려 한 입법목적에도 부합하지 않는다.
또한 헌법 제10조 제2문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 있는바, 이와 같이 헌법상 기본권 보호의무를 지는 국가가 오히려 소속 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 유죄판결을 받게 하거나 해직되게 하는 등으로 관련자에게 정신적 고통을 입혔음에도 그로 인한 정신적 손해에 대한 국가배상청구권 행사를 금지하는 것은 헌법 제10조 제2문의 취지에도 반한다.
이상을 종합하여 보면, 심판대상조항 중 보상금 등의 성격과 중첩되지 않는 정신적 손해에 대한 국가배상청구권의 행사까지 금지하는 것은 국가배상청구권에 대한 지나치게 과도한 제한에 해당하여 침해의 최소성에 위반된다.
(다) 법익의 균형성
1) 민주화보상법은 보상금 등 산정에 있어 관련자의 적극적⋅소극적 손해에 대한 배상을 반영하고 있으므로, 이에 상응하는 보상금 등을 지급한 다음 적극적⋅소극적 손해에 대한 추가적인 배상청구를 금지하는 것은 관련자의 신속한 구제와 지급결정에 안정성 부여라는 공익에 기여하기 위한 것인 반면, 이러한 경우에 제한되는 사익은 그 차액만큼을 배상받지 못한다는 것이다. 그런데 이는 관련자와 그 유족이 보상금 등 지급절차의 신속⋅편리성과 소송절차의 시간⋅비용⋅불확실성을 숙고⋅형량한 결과 보상금 등 지급절차를 선택함으로써 발생한 것이므로, 그로 인해 제한되는 사익이 달성하려는 공익보다 더 크다고 보기는 어렵다. 그러므로 심판대상조항 중 적극적⋅소극적 손해에 관한 부분은 법익의 균형성에도 위반되지 않는다.
2) 그러나 민주화보상법은 보상금 등 산정에 있어 정신적 손해에 대한 배상을 전혀 반영하지 않고 있으므로, 이와 무관한 보상금 등을 지급한 다음 정신적 손해에 대한 배상청구마저 금지하는 것은 적절한 손배배상을 전제로 한 관련자의 신속한 구제와 지급결정에 안정성 부여라는 공익에 부합하지 않음에 반하여, 그로 인해 제한되는 사익은 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 유죄판결을 받거나 해직되는 등으로 입은 정신적 고통에 대해 적절한 배상을 받지 않았음에도 불구하고 그에 대한 손해배상청구권이 박탈된다는 것으로서, 달성할 수 있는 공익에 비하여 사익 제한의 정도가 지나치게 크다. 그러므로 심판대상조항 중 정신적 손해에 관한 부분은 법익의 균형성에도 위반된다.
(3) 소결
따라서 심판대상조항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 적극적⋅소극적 손해에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하나, 정신적 손해에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위반되어 관련자와 그 유족의 국가배상청구권을 침해한다.
6. 결 론
그렇다면 청구인 김○숙, 조○순, 김○철, 방○석, 정성순의 심판청구는 모두 부적법하여 각하하고, 심판대상조항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 김창종, 재판관 조용호의 심판대상조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 심판대상조항에 대한 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 재판청구권을 침해하는지 여부만을 판단하면 되고, 설령 법정의견과 같이 국가배상청구권을 침해하는지 여부에 관하여 나아가 판단하더라도 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 국가배상청구권을 침해하는 것은 아니라고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 심판대상조항에 대한 위헌성 판단의 대전제
(1) 민주화보상법의 성격
민주화보상법의 입법경위는 법정의견이 위에서 설시한 바와 같다[5. 라. (2) (가) 참조]. 민주화보상법은 과거 민주화운동 과정에서 국가에 의하여 자행된 위법한 공권력의 행사로 인한 부당한 피해를 염두에 두고, 그에 대한 명예회복 및 보상을 통하여 민주화운동으로 희생된 관련자 등의 피해와 관련된 문제를 일괄 해결하기 위해 제정된 것이다. 민주화보상법은 그 법률이 제정될 무렵에는 관련자 등이 민주화운동과 관련하여 입은 손해에 대한 국가배상청구권이 이미 모두 소멸시효가 완성되었다는 전제에서, 그 시효 완성 여부에 상관없이 민주화운동과 관련하여 입은 피해를 보상금⋅의료지원금⋅생활지원금 항목으로 보상⋅지원해주는 대신, 관련자 등의 동의 절차와 그에 따르는 재판상 화해 성립 간주를 통해 불행한 과거사를 청산하고 국민화합에 기여함에 그 입법취지가 있다.
민주화보상법에 따라 지급되는 보상금 등(제7조 내지 제9조)은 손실보상뿐만 아니라 손해배상의 성격도 포함되어 있고 관련자 등의 생활안정을 도모한다는 사회보장적 성격도 가미되어 있는바, 민주화보상법은 입법 당시 상정 가능한 모든 채권을 그 대상으로 한 것으로 보인다.
민주화보상법에 따라 지급되는 보상금 등의 수급권은 전통적 의미의 국가배상청구권과는 달리 위 법률에 의하여 비로소 인정된 권리로서 그 수급권에 관한 구체적인 사항을 정하는 것은 입법자의 광범위한 입법형성의 영역에 속한다. 따라서 위와 같이 전통적인 손해배상법 이론을 뛰어넘는 특별법으로 제정된 민주화보상법은 국가배상법과는 별도로 민주화운동 과정에서 국가에 의하여 자행된 위법한 공권력의 행사로 인한 부당한 피해를 입은 관련자 등을 구제하고자 입법정책적인 차원에서 제정된 것으로, 일응 헌법상 국가배상제도의 정신에 부합하게 새로운 국가배상청구권 등을 형성하고 있는 것으로 보인다.
(2) 심판대상조항의 입법취지 및 그 적용범위
심판대상조항은 관련자 등이 보상금 등 지급결정에 동의하여 적절한 보상을 받은 경우에는 재판상 화해와 같은 효력, 특히 기판력을 부여함으로써 소송에 앞서 보상심의위원회의 보상금 등 지급결정절차를 신속하게 종결⋅이행시켜 이들을 신속히 구제하고 보상금 등 지급결정에 안정성을 부여하기 위한 것이다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2012다204365 전원합의체 판결 참조). 또한 보상금을 지급하기로 한 입법 당시 관련자 등의 손해배상청구권은 모두 시효 소멸되었다는 전제에서 재판상 화해 간주 조항을 함께 규정하여, 이러한 보상금의 지급이 국가의 소멸시효 항변 포기 등으로 취급되지 않도록 함으로써 불행한 과거사를 청산하고 미래로 나아가겠다는 목적도 있다.
심판대상조항의 ‘보상금 등’은 민주화보상법 제7조의 보상금, 제8조의 의료지원금, 제9조의 생활지원금을 모두 포함하는 것으로, 관련자가 위 세 가지 중 어느 하나라도 그 지급결정에 동의하고 이를 수령한 경우에는 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 재판상 화해가 성립된 것으로 본다. 위원회는 신청인에 대하여 명예회복결정이나 보상금 등 지급결정을 하면서, 결정이유에 신청인을 관련자로 인정하게 된 사유를 기재하여야 하는데, 기재된 사유로 인하여 발생한 피해, 그 내용과 연장선상에 있거나 연결되어 있다고 볼 수 있는 일체의 피해에 대해서 재판상 화해의 효력이 미친다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2012다45603 판결 참조). 민주화운동을 이유로 유죄판결을 선고받았다는 사유로 관련자로 인정된 사람이 보상금 등 지급결정에 동의한 이후에, 관련자 인정의 근거가 되었던 유죄판결에 대한 재심절차가 진행되어 무죄판결이 확정된 경우에도, 재판상 화해의 효력이 미치는 범위가 제한되거나 달라지지 아니한다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2012다204365 전원합의체 판결).
심판대상조항에 따른 재판상 화해의 효력이 미치는 구체적인 범위와 관련하여 견해의 다툼이 있으나, 앞에서 본 바와 같은 민주화보상법의 입법경위와 입법취지, 이미 시효소멸된 국가배상청구권을 부활시켜 그 손해를 배상하는 외에 손실보상 또는 사회보장적 성격까지 가미하여 특별법의 형식으로 보상금 등의 지급결정절차를 마련한 민주화보상법의 체계, ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’라고 하여 민주화운동과 관련하여 입은 손실⋅손해 등 그 피해의 범위를 제한하지 아니한 심판대상조항의 문언(이 점에서도 민주화보상법은 전통적인 손해배상법 체계에서의 손해 3분설에 따라 손해의 개념을 상정한 것은 아니다), 민주화운동과 관련된 보상절차를 신속하게 종결⋅이행시키고 위원회의 보상금 등 지급결정에 안정성을 부여하고자 하는 심판대상조항의 입법목적 등을 종합하여 보면, 심판대상조항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’는 공무원의 직무상 불법행위로 인한 정신적 손해를 포함하여 그가 보상금 등을 지급받은 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해 일체’를 의미한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2012다45603 판결; 2015. 1. 22. 선고 2012다204365 전원합의체 판결). 이 점은 법정의견도 견해를 같이 하고 있다.
나. 국가배상청구권 침해 여부
(1) 관련 선례 및 재판청구권 침해 여부
헌법재판소는 심판대상조항과 같은 ‘재판상 화해 간주 조항’의 위헌성 여부를 판단함에 있어 그 피침해기본권을 모두 ‘재판청구권’으로 보아 왔다. 즉, 구 국가배상법 제16조의 재판상 화해조항(헌재 1995. 5. 25. 91헌가7), ‘특수임무수행자 보상에 관한 법률’ 제17조의2의 재판상 화해조항(헌재 2009. 4. 30. 2006헌마1322; 헌재 2011. 2. 24. 2010헌바199), ‘4⋅16 세월호참사 피해구제 및 지원 등을 위한 특별법’ 제16조의 재판상 화해조항(헌재 2017. 6. 29. 2015헌마654) 등의 경우가 그것이다.
따라서 심판대상조항이 신청인의 법관에 의하여 재판을 받을 권리를 제한하지만, 민주화보상법이 위원회의 중립성⋅독립성을 보장하고 있고, 심의절차에 전문성⋅공정성을 제고하고 있으며, 신청인에게 지급결정 동의의 법적 효과를 안내하면서 검토할 시간을 보장하여 이를 통해 그 동의 여부를 자유롭게 선택하도록 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈하여 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다고 하는 점은 법정의견과 견해를 같이 한다.
(2) 국가배상청구권 침해 여부
법정의견은, 심판대상조항이 신청인이 위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 때 민주화운동과 관련하여 입은 피해 일체에 대해 재판상 화해가 성립된 것으로 간주함으로써, 향후 민주화운동과 관련된 모든 손해에 관한 국가배상청구권 행사를 제한한다고 보고, 나아가 심판대상조항이 과잉금지원칙을 준수하고 있는지 여부에 대하여 판단하고 있다.
그러나 심판대상조항은 보상금 등 지급결정에 동의한 때에는 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법에 따른 재판상 화해가 성립된 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐, 심판대상조항에서 관련자나 유족들이 국가배상청구를 할 수 있는 기회 자체를 박탈하는 것은 아니며, 가사 위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 후에 국가를 상대로 손해배상을 청구하면 그 권리보호이익이 부정되어 각하된다고 할지라도, 이는 심판대상조항으로 인하여 당사자 사이에 기판력이 발생함으로 인해 나타난 사실상의 결과이지, 심판대상조항이 국가배상청구권을 직접 제한하는 것은 아니다. 나아가 재판청구권은 공권력이나 사인에 의해서 기본권이 침해당하거나 침해당할 위험에 처해 있을 경우 그에 대한 구제 또는 예방을 요청할 수 있는 권리라는 점에서 다른 기본권을 보장하기 위한 기본권으로서의 성격을 가지고 있는데(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바430), 심판대상조항에 의하여 국가배상청구권이 제한되는 것처럼 보인다고 하더라도 이는 재판청구권의 행사를 통하여 달성하고자 하는 권리에 대한 간접적인 제한에 불과한 것으로, 재판청구권 침해 주장과 내용상 동일하거나 재판청구권 침해 여부를 판단함에 있어 충분히 고려된다고 할 것인바, 국가배상청구권 제한 여부를 따로 판단할 실익도 없다.
우리 재판소의 선례 역시 이와 같은 입장에서, 재판상 화해조항의 목적이 분명하게 국가배상청구권의 재판상 행사를 제한하고 있는 구 국가배상법 제16조의 위헌 여부를 판단함에 있어서도 재판청구권 침해 여부만을 판단하였고(헌재 1995. 5. 25. 91헌가7 참조), 특히 ‘4⋅16 세월호참사 피해구제 및 지원 등을 위한 특별법’ 제16조의 재판상 화해조항으로 인하여 국가배상청구권도 침해된다는 청구인들의 주장에 대하여, 이는 위 조항에 의하여 재판상 화해가 성립된 것으로 간주됨으로써 배상금 등 지급결정을 더 이상 다툴 수 없는 것에 대한 위헌 주장으로 재판청구권 침해 주장과 내용상 동일하다는 이유에서 재판관 전원의 일치된 의견으로 국가배상청구권 침해 여부에 대하여는 나아가 판단하지 아니한 바 있음(헌재 2017. 6. 29. 2015헌마654 참조)에도 불구하고, 이 사건에서는 법정의견이 왜 종전의 선례와 다르게 국가배상청구권을 침해하는지 여부에 대하여 나아가 판단하는지 특별한 설명이 없어 납득하기 어렵다.
만약 심판대상조항에 의한 국가배상청구권의 내용 형성 자체를 문제삼는다면, 이는 이미 존속하는 국가배상청구권의 실현을 위한 재판청구권의 침해 여부와 별개로 판단할 여지가 있으며, 이때 심사기준은 헌법상 국가배상제도의 정신에 부합하게 국가배상청구권을 형성하였는지, 즉 입법형성권의 자의적 행사로서 국가배상청구권을 침해하는지 여부가 될 것이다. 그러나 법정의견은, 위와 같은 국가배상청구권의 내용 형성으로 인한 기본권 침해 여부가 쟁점이 아니라 국가배상청구권의 행사의 제한으로 인한 기본권 침해 여부가 쟁점임을 명시하고 있으며, 심판대상조항으로 인하여 국가배상청구권의 행사⋅실현을 보장하기 위한 기본권인 재판청구권은 침해되지 않지만, 국가배상청구권의 행사⋅실현에 대한 제한이 과도하여 국가배상청구권은 침해된다는 이해하기 어려운 결론에 이르고 있다.
다. 예비적 판단
백보를 양보하여 심판대상조항이 국가배상청구권을 제한한다고 하더라도, 우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지 원칙을 위반하여 국가배상청구권을 침해한다고 생각하지 아니한다. 그 이유는 다음과 같다.
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성
심판대상조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다는 점은 법정의견과 같다.
(2) 침해의 최소성
(가) 심판대상조항에 따라 재판상 화해로 간주되면 지급결정에 동의한 관련자 등은 더 이상 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대해 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 없게 되므로, 심판대상조항으로 인해 국가배상청구권이 제한되는 측면이 있다.
그런데 민주화보상법은, 관련자 등이 위원회에 보상금 등의 지급을 신청하도록 하고(제10조), 위원회는 그 지급신청을 받은 날부터 90일 이내에 그 지급 여부와 금액을 결정하여 이를 30일 이내에 신청인에게 송달하도록 하며(제11조, 제12조), 신청인이 위원회의 결정에 이의가 있는 경우 그 송달일로부터 30일 이내에 위원회에 재심의를 신청할 수 있고(제13조), 일정한 경우 민주화보상법에 따른 보상금 등의 지급에 관해 소송을 제기할 수 있도록 정하고 있다(제17조).
한편, 이러한 과정에서 위원회가 결정한 보상금 등을 지급받고자 하는 경우 신청인은 그 결정에 대한 동의서를 첨부하여 위원회에 보상금 등의 지급을 청구해야 하는데(제14조), 그 과정에서 신청인은 보상결정에 동의하고 보상금 등의 지급을 청구한다는 취지가 기재되어 있는 ‘동의 및 청구서’에 인감증명서 등을 첨부하여 위원회에 제출해야 하며(시행령 제20조), 그 ‘동의 및 청구서’에는 “보상금 등을 받은 때에는 그 사건에 대하여 화해계약을 하는 것이며, 그 사건에 관하여 어떠한 방법으로도 다시 청구하지 않을 것임을 서약합니다.”라고 기재되어 있어 신청인은 이를 확인한 후 자신의 이름을 기명한 후 서명 또는 날인하도록 되어 있다(시행령 별지 제10호 서식).
이와 같은 절차를 통하여, 민주화보상법은 보상금 등 지급결정에 동의하여 이를 지급받을 것인지 또는 이의를 제기하여 재심의를 신청하거나 소송을 제기할 것인지 여부를 전적으로 관련자 등의 선택에 맡기고 있으며, 위원회의 보상금 등 지급결정에 동의하여 이를 지급받을 경우 향후 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대해 어떠한 방법으로도 추가적인 청구를 할 수 없음을 고지하여 심판대상조항의 의미내용을 명확히 인식할 수 있도록 함으로써, 관련자 등이 민주화보상법상 보상금 등을 지급받는 과정에서 발생할 수 있는 불측의 피해를 최소화하기 위해 노력하고 있다. 법정의견도 명확성원칙 위반 여부와 관련하여 심판대상조항이 수범자의 예측가능성을 저해한다고 볼 수 없음을 명시하고 있다. 또한 관련자 등으로 하여금 오직 민주화보상법상 보상금 등 지급신청 절차를 통해서만 구제받을 것을 강제하고 있지 않으므로, 관련자 등은 보상금 등 지급신청 절차 없이 민주화운동과 관련하여 입은 손해에 대해 바로 국가배상을 청구하는 방법도 가능하다.
따라서 심판대상조항으로 인한 국가배상청구권의 제한이 관련자 등에게 지나치게 가혹하거나 불합리한 결과를 초래한다고 보기 어렵다.
(나) 제청법원 및 청구인들은, 생활지원금을 지급받은 경우에도 민주화운동과 관련하여 입은 피해 일체에 대해 재판상 화해가 성립된다고 보는 것은 국가배상청구권의 과도한 제한이고, 또한 민주화보상법상 보상금 등 지급결정에 동의한 경우 민주화운동과 관련된 모든 손해에 대한 배상을 금지하는 것은 보상과 배상의 차이를 간과한 것이라고 주장한다.
생활지원금이 경제적으로 어려운 관련자 등의 생활을 보조하기 위한 성격을 가지는 것은 사실이나, 생활지원금 역시 구금일수⋅해직기간 등 민주화운동과 관련하여 피해가 발생한 시점의 사실관계에 근거하여 지급액수가 결정되고(민주화보상법 제9조, 같은법 시행령 제12조의2), 이러한 산정방식은 일실이익을 계산하는 방법과 크게 다르지 아니하므로, 생활지원금 역시 일정 부분 민주화운동과 관련된 과거의 손해를 배상해주는 측면이 있다. 따라서 생활지원금을 지급받은 경우에도 재판상 화해의 성립을 의제하는 것이 국가배상청구권의 과도한 제한으로 보기 어렵다.
민주화보상법은 ‘민주화운동 관련자’를 민주화운동과 관련하여사망⋅행방불명⋅상이⋅유죄판결⋅해직⋅학사징계 등을 받은 사람 중 위원회에서 심의⋅결정된 사람으로 정의하되(제2조 제2호), 보상금 등 산정과정에서 그와 같은 피해가 국가의 적법한 행위에 의한 것인지 또는 국가의 불법한 행위에 의한 것인지 구분하거나 그에 따라 보상금 등의 구체적 지급액을 달리 정할 수 있도록 정하고 있지 않다(제7조 내지 제9조, 시행령 제9조 내지 제12조). 민주화보상법은 ‘보상금 등’이란 용어를 사용하고 있으나, 그 ‘보상금 등’에는 손실보상뿐만 아니라 손해배상의 성격도 포함되어 있고, 관련자 등의 생활안정을 도모한다는 사회보장적 성격도 가미되어 있음은 법정의견도 동의하고 있다. 이에 심판대상조항은 민주화운동과 관련하여 입은 ‘손실’ 또는 ‘손해’라 표현하지 아니하고 ‘피해’라 표현하고 있는 것이다. 따라서 심판대상조항이 보상금 등의 지급에 동의한 경우 재판상 화해의 성립으로 간주함으로써 국가배상청구권을 제한하는 것이 보상과 배상의 차이를 간과한 것이라고 보기 어렵다.
(다) 민주화보상법 및 같은 법 시행령에서는 보상금 등의 종류에 따른 구체적인 지급액 산정방식을 정하고 있는데, 이에 따라 보상금 등을 지급받는 것이 소송을 통해 손해배상을 받는 것에 비해 불리하다고 단언하기 어렵다.
예컨대, 민주화운동을 이유로 해직된 사람에 대한 생활지원금을 산정함에 있어 해직기간은 해당 직장에서 해직된 날부터 정년까지 근무하였을 것을 기본적으로 가정하고 있고(시행령 제12조의2 제2항), 민주화운동을 이유로 30일 이상 구금된 사람 및 민주화운동을 이유로 해직된 사람으로서 재직기간이 1년 이상인 사람의 요건에 모두 해당되는 경우에는 지급대상자에게 유리한 금액을 선택하여 지급하도록 정하고 있다(시행령 제12조의2 제5항). 또한 심판대상조항으로 인한 재판상 화해의 효력은 지급결정에 동의한 관련자 본인의 인적 피해에만 미치고 다른 가족들의 고유한 손해배상청구권에는 미치지 아니하므로, 보상금 등 지급결정에 동의한 관련자 본인의 손해배상청구는 재판상 화해 성립 간주로 인해 각하되더라도, 그 가족들의 고유한 정신적 피해로 인한 손해배상청구는 소멸시효가 완성되지 않는 한 인용될 수 있다. 나아가 민주화운동을 이유로 유죄판결을 받아 구금된 이유로 생활지원금을 지급받았다 하더라도, 재심을 통해 무죄판결이 확정된 경우에는 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’에 따른 형사보상금을 청구할 수 있으므로, 구금으로 인하여 발생한 피해에 대하여 일정 부분 보상받을 수 있다. 그 밖에 손해배상을 청구하였을 경우에 따르는 상당한 시간⋅비용의 소요와 소송결과의 불확실성 등을 종합적으로 고려할 때, 비교적 간이⋅신속한 위원회의 지급결정에 따른 보상금 등 지급절차가 손해배상청구 소송에 비해 반드시 불리한 것은 아니다.
(라)민주화보상법은 관련자 등에 대한 피해 보상 문제를 일괄하여 신속하고 종국적으로 해결하는 것을 목적으로 한다. 따라서 입법자가 보상금 등을 지급한 후에 또다시 별도의 손해배상청구를 당할 수 있다는 점을 상정하였는지 의문이고, 설령 보상금 등의 액수가 실제 손해에 비하여 다소 적더라도 보상 문제의 일괄⋅신속한 처리를 위하여 관련자 등으로서도 이를 감수할 수 밖에 없다는 것에 바탕을 두고 있다고 보아야 한다.
한편, 심판대상조항이 민주화운동과 관련하여 입은 피해를 구체적으로 세분하여 그 일부에 대해서만 재판상 화해의 성립으로 간주하지 아니하고, 피해 일체에 대해 재판상 화해의 성립으로 간주하여 그 효력의 범위를 넓게 규정하고 있는 것은, 민주화보상법이 민주화운동으로 희생된 관련자 등의 피해와 관련된 문제를 일괄 해결하기 위해 제정된 특별법이고, 민주화보상법이 입법 당시 상정 가능한 모든 채권을 대상으로 한 것으로 보이는 점 등을 고려하여 보면, 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위해 불가피한 측면이 있다.
민주화운동과 관련하여 겪은 정신적 고통에 대한 손해배상청구를 재판상 화해의 효력 범위에서 제외하면, 보상금 등 지급결정에 동의하여 이를 지급받은 사람들의 위자료 지급을 구하는 소송 제기가 허용되게 된다. 그런데 이는 동일한 사실관계를 바탕으로 적극적 손해와 소극적 손해에 관해서는 위원회에 보상금 등 지급신청을 하고 정신적 손해에 관해서는 법원에 배상청구를 하는 것을 허용하는 것으로서, 민주화운동과 관련하여 입은 피해의 구제절차를 이원화할 우려가 있고, 결과적으로는 민주화운동과 관련된 보상 문제를 일괄적으로 처리함으로써 관련 분쟁을 신속하게 종결시키고자 하는 심판대상조항의 입법목적에 정면으로 배치될 수 있다. 그리고 ‘보상금 등’에 포함되어 있는 생활지원금은 전통적인 손해배상법상 ‘손해’의 개념에는 포섭되지 않는 것으로서, 단순히 소극적 손해 내지 손실에 상응하는 배⋅보상 내지 사회보장적 목적으로 지급되는 금원이라고 단정하기 어렵다. 오히려 여러 유형의 손해와 손실을 포괄하는 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’에 상응하는 사회보장적 성격의 금전적 구제로서 민주화보상법이 새로이 형성한 개념이라고 봄이 상당하다.
이에 비추어 볼 때, 관련자 등이 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 절차를 선택하는 대신 민주화보상법에 따라 위원회에 보상금 등 지급을 신청하는 절차를 선택함으로써, 결과적으로 손해배상보다 적은 액수의 보상금 등을 지급받게 되었다 하더라도, 그것이 현저히 부당하다고 단정하기는 어렵다.
결국 법정의견은 민주화보상법의 입법경위 및 입법취지, 새로운 국가배상청구권을 형성한 특별법으로서의 성격, 심판대상조항의 입법목적 등을 도외시한 채, 신청인의 권리구제라는 명분에만 착목하여, 심판대상조항의 ‘피해’를 적법한 행위로 발생한 손실과 위법한 행위로 발생한 손해를 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 보면서도, 새삼 전통적인 손해 3분설에 따라 피해를 적극적⋅소극적 손해와 정신적 손해로 나눈 다음 보상금과 생활지원금은 소극적 손해에, 의료지원금은 적극적 손해에 상응함을 전제로 전자는 침해의 최소성에 위반되지 않지만 후자는 침해의 최소성에 위반된다고 판단하고 있는바, 이는 민주화보상법이 예정하지 아니한 채권을 대상으로 하고 있고, 명확성원칙 위반 주장에 대한 판단과도 다를 뿐만 아니라, 거듭된 의제를 통한 판단이어서 적절하다고 볼 수 없다.
(마) 사정이 이러하다면, 심판대상조항이 침해의 최소성에 반한다고 보기 어렵다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항으로 달성하려는 공익은 관련자 등이 위원회의 지급결정에 동의하여 적절한 보상을 받은 경우 보상금 등 지급절차를 신속하게 이행⋅종결시킴으로써 이들을 신속히 구제하고 보상금 등 지급결정에 안정성을 부여하기 위한 것인 반면, 심판대상조항에 의해 제한되는 사익은 보상금 등 지급결정에 동의한 관련자 등이 추가적인 손해배상(특히 정신적 손해)을 청구할 수 없다는 것이다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이, 관련자 등이 서명⋅날인하여 제출하는 ‘동의 및 청구서’에는 “보상금 등을 받은 때에는 화해계약을 하는 것이며 그 사건에 관하여 어떠한 방법으로도 다시 청구하지 않을 것임을 서약한다”는 내용이 기재되어 있고, 보상금 등 지급결정에 대한 동의 여부를 관련자 등이 자유롭게 선택할 수 있으며, 이에 따라 관련자 등과 국가 사이에 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대해 보상이 이루어져 더 이상 이를 청구하지 않기로 하는 명확한 합의가 존재하고 있음을 고려할 때, 심판대상조항으로 인한 사익 제한은 매우 제한적이다. 따라서 심판대상조항으로 인해 제한되는 사익이 달성하려는 공익보다 더 크다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성도 인정된다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 제청신청인들 및 청구인들의 국가배상청구권을 침해하지 아니한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지1] 제청신청인 명단
1. 김○춘(2014헌가10)
2. 김○영 외1인(2014헌가18)
3. 이○(2014헌가20)
4. 문○정 외 3인(2014헌가22)
5. 박○희(2014헌가25)
6. 박○수 외 2인(2018헌가1)

[별지2] 청구인 명단
1. 강○단 외 25인(2014헌바180)대리인 변호사 김재용 법무법인 동화 담당변호사 조영선, 서중희, 이정일, 이재정, 장철진 법무법인 지향 담당변호사 이상희 법무법인 향법 담당변호사 권정호, 오현정, 오민애
2. 서○수 외 2인(2014헌바304)대리인 법무법인 덕수 담당변호사 이석태, 김형태, 송상교, 김진영, 신동미, 윤천우
3. 이○수(2014헌바305)대리인 변호사 설창일
4. 박□희 외 14인(2015헌바133)대리인 법무법인 씨티즌 담당변호사 김영중, 김상하, 민병철, 정대출
5. 오○균(2015헌바283)
6. 김○철(2015헌바284)청구인 5 내지 6의 대리인 법무법인 동화 담당변호사 조영선, 서중희, 이정일, 이혜정
7. 조○춘 외 8인(2015헌바357)대리인 법무법인 씨티즌 담당변호사 김영중, 김상하, 민병철, 정대출
8. 이○학(2015헌바434)
9. 장○환 외11인(2015헌바435)
10. 황○우 외 5인(2015헌바436)
11. 강○석 외 6인(2015헌바437)
12. 노○식 외 4인(2015헌바441)
13. 신○길 외6인(2015헌바442)청구인 8 내지 13의 대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태, 송상교, 김진영, 신동미, 양지훈, 박수진, 정민영
14. 이○갑 외 2인(2016헌바23)대리인 법무법인 자연 담당변호사 이영기
15. 김○식 외 3인(2016헌바49)
16. 신○백(2016헌바64)
17. 김□철 외 4인 (2016헌바67)
18. 김○곤 외 6인(2016헌바73)
29. 안○정 외 3인(2016헌바98)
20. 이○재 외 2인(2016헌바165)
21. 박○률 외 2인(2016헌바215)청구인 15 내지 21의 대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 박수진, 정민영
22. 오○상(2016헌바244)대리인 법무법인 동화 담당변호사 조영선, 서중희, 이정일
23. 박○규 외 4인(2016헌바308)
24. 배○효(2016헌바348)청구인 23 내지 24의 대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
25. 신○관 외 3인(2016헌바375)대리인 법무법인 동화 담당변호사 조영선, 서중희, 이정일
26. 정○복 외 10인(2016헌바393)대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
27. 노○열 외 2인(2017헌바251)대리인 법무법인 부산 담당변호사 정재성
28. 양○우(2017헌바281)대리인 변호사 김주원
29. 김○진 외2인(2017헌바374)
30. 최○(2017헌바395)
31. 최○열(2017헌바468)
32. 양○운(2018헌바94)청구인 29 내지 32의 대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
33. 유○현(2018헌바157)대리인 법무법인 부산 담당변호사 정재성

[별지3] 당해 사건 목록
1. 서울중앙지방법원 2013가합69625 손해배상(2014헌가10)
2.서울중앙지방법원 2013가합544331 손해배상(기)(2014헌가18)
3.서울중앙지방법원 2013가합544096 손해배상(기)(2014헌가20)
4.서울중앙지방법원 2013가합544560 손해배상(기)(2014헌가22)
5.서울중앙지방법원 2013가합543925 손해배상(기)(2014헌가25)
6.서울중앙지방법원 2013가합544188 손해배상(2018헌가1)
7. 대법원 2012다45603 국가배상(2014헌바180)
8.서울고등법원 2013나2008449 손해배상(기)(2014헌바304)
9.서울중앙지방법원 2013가합70229 손해배상(기)(2014헌바305)
10. 대법원 2013다15661 국가배상(2015헌바133)
11.서울중앙지방법원 2013가합543284 손해배상(기) (2015헌바283)
12.서울중앙지방법원 2013가합546412 손해배상(기) (2015헌바284)
13.서울중앙지방법원 2013가합526555 손해배상(국) (2015헌바357)
14.서울고등법원 2015나2023251 손해배상(기)(2015헌바434)
15.서울고등법원 2015나2035360 손해배상(기)(2015헌바435)
16.서울중앙지방법원 2013가합544386 손해배상(기) (2015헌바436)
17.서울중앙지방법원 2013가합544546 손해배상(기) (2015헌바437)
18.서울중앙지방법원 2013가합544355 손해배상(기) (2015헌바441)
19.서울중앙지방법원 2013가합544584 손해배상(기) (2015헌바442)
20.서울중앙지방법원 2015가합539654 손해배상(기) (2016헌바23)
21.서울고등법원 2015나2028874 손해배상(기)(2016헌바49)
22.서울고등법원 2015나2031290 손해배상(기)(2016헌바64)
23.서울중앙지방법원 2013가합544553 손해배상(기) (2016헌바67)
24.서울고등법원 2015나2043866 손해배상(기)(2016헌바73)
25. 대법원 2015다243361 손해배상(기)(2016헌바98)
26.서울고등법원 2015나2021453 손해배상(기)(2016헌바165)
27.서울고등법원 2013나2029705 손해배상(기)(2016헌바215)
28.대법원 2013다200759 손해배상(기)(2016헌바244)
29.서울중앙지방법원 2013가합543901 손해배상(기) (2016헌바308)
30.서울고등법원 2015나2053054 손해배상(기)(2016헌바348)
31.서울중앙지방법원 2013가합542724 손해배상(기) (2016헌바375)
32. 대법원 2013다35290 손해배상(기)(2016헌바393)
33.부산고등법원 2015나56109 손해배상(기)(2017헌바251)
34.서울중앙지방법원 2016가합548310 손해배상(기) (2017헌바281)
35.서울고등법원 2014나2044527 손해배상(기)(2017헌바374)
36.서울고등법원 2015나2068834 손해배상(기)(2017헌바395)
37.서울중앙지방법원 2013가합537500 손해배상(기) (2017헌바468)
38.서울고등법원 2015나2026588 손해배상(기)(2018헌바94)
39.부산지방법원 2017가단326280 손해배상(국)(2018헌바157)

[별지4] 관련조항
구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것)
제1조(목적) 이 법은 민주화운동과 관련하여 희생된 자와 그 유족에 대하여 국가가 명예회복 및 보상을 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고, 민주주의의 발전과 국민화합에 기여함을 목적으로 한다.
구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8273호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1.“민주화운동”이라 함은 1969년 8월 7일 이후 자유민주적 기본질서를 문란하게 하고 헌법에 보장된 국민의 기본권을 침해한 권위주의적 통치에 항거하여 민주헌정질서의 확립에 기여하고 국민의 자유와 권리를 회복⋅신장시킨 활동을 말한다.
2.“민주화운동관련자(이하“관련자”라한다)”라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 자중 제4조의 규정에 의한 민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회에서 심의⋅결정된 자를 말한다.
가.민주화운동과 관련하여 사망하거나 행방불명된 자
나. 민주화운동과 관련하여 상이를 입은 자
다.민주화운동으로 인해 대통령령이 정하는 질병을 앓거나 그 후유증으로 사망한 것으로 인정되는 자
라.민주화운동을 이유로 유죄판결⋅해직 또는 학사징계를 받은 자
구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(2007. 1. 26. 법률 제8273호로 제정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “민주화운동”이라 함은 1964년 3월 24일 이후 자유민주적 기본질서를 문란하게 하고 헌법에 보장된 국민의 기본권을 침해한 권위주의적 통치에 항거하여 헌법이 지향하는 이념 및 가치의 실현과 민주헌정질서의 확립에 기여하고 국민의 자유와 권리를 회복⋅신장시킨 활동을 말한다.
2. “민주화운동관련자(이하 “관련자”라 한다)”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 자중 제4조의 규정에 의한 민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회에서 심의⋅결정된 자를 말한다.
가.민주화운동과 관련하여 사망하거나 행방불명된 자
나. 민주화운동과 관련하여 상이를 입은 자
다.민주화운동으로 인해 대통령령이 정하는 질병을 앓거나 그 후유증으로 사망한 것으로 인정되는 자
라.민주화운동을 이유로 유죄판결⋅해직 또는 학사징계를 받은 자
구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것)
제7조(보상금) ① 관련자 또는 그 유족에 대하여는 다음 각 호의 구분에 따라 산출한 금액에 보상결정시까지의 법정이율에 의한 이자를 가산한 보상금을 지급한다.
1.민주화운동과 관련하여 사망하거나 행방불명으로 확인된 자의 유족에 대하여는 사망하거나 행방불명된 때를 기준으로 그 당시의 월급액⋅월실수액 또는 평균임금에 장래의 취업가능기간을 곱한 금액에서 법정이율에 의한 단할인법으로 중간이자를 공제한 금액
2.민주화운동과 관련하여 상이를 입은 자 또는 그 유족에 대하여는 다음의 금액을 합한 금액
가.필요한 요양으로 인하여 월급액⋅월실수액 또는 평균임금의 수입에 손실이 있는 경우에는 그 요양기간의 손실액
나.상이를 입은 자가 신체에 장해가 있는 경우에는 그 장해로 인한 노동력 상실정도에 따라 상이를 입은 때를 기준으로 그 당시의 월급액⋅월실수액 또는 평균임금에 노동력상실률 및 장래의 취업가능기간을 곱한 금액에서 법정이율에 의한 단할인법으로 중간이자를 공제한 금액
② 민주화운동과 관련하여 상이를 입은 자가 그 상이외의 원인으로 사망한 경우에는 그가 생존하는 것으로 보아 제1항제2호의 규정에 따라 보상금을 지급한다.
③ 제1항의 규정에 의한 월급액⋅월실수액 또는 평균임금은 주소지를 관할하는 시장⋅군수⋅구청장⋅세무서장의 증명이나 기타 공신력 있는 증명에 의하고 이를 증명할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의한다.
④ 제1항의 규정에 의한 보상금을 산정함에 있어서는 월급액⋅월실수액 또는 평균임금에서 대통령령이 정하는 생활비를 공제하여야 한다.
⑤제1항의 규정에 의한 취업가능기간과 장해등급 및 노동력상실률에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(2004. 3. 27. 법률 제7214호로 개정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것)
제7조의2(보상금의 조정지급) 사망 또는 상이를 입을 당시의 월급액⋅월실수액 또는 평균임금과 보상결정 당시의 월급액⋅월실수액 또는 평균임금 사이에 현격한 차이가 있을 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 보상금을 조정⋅지급할 수 있다.
구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8273호로 개정되기 전의 것)
제8조(의료지원금) ① 민주화운동과 관련하여 상이를 입은 자중에서 이 법 시행 당시 그 상이로 인하여 계속 치료를 요하거나 상시 보호 또는 보장구의 사용이 필요한 자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 치료⋅보호 및 보장구구입에 실질적으로 소요되는 비용을 일시에 지급한다.
② 제1항의 규정에 의한 의료지원금을 지급할 때에는 법정이율에 의한 단할인법으로 중간이자를 공제하여야 한다.
구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(2007. 1. 26. 법률 제8273호로 제정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것)
제8조(의료지원금) ① 민주화운동과 관련하여 상이를 입은 자중에서 이 법 시행 당시 그 상이로 인하여 계속 치료를 요하거나 상시 보호 또는 보장구의 사용이 필요한 자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 치료⋅보호 및 보장구구입에 실질적으로 소요되는 비용을 일시에 지급한다.
② 제1항의 규정에 의한 의료지원금을 지급할 때에는 법정이율에 의한 단할인법으로 중간이자를 공제하여야 한다.
③ 민주화운동과 관련하여 상이를 입은 자에 대하여는 이미 지급한 치료비를 지급한다. 이 경우 지급기준 및 지급방법은 대통령령으로 정한다.
구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고, 2004. 3. 27. 법률 제7214호로 개정되기 전의 것)
제9조(생활지원금) ① 위원회는 관련자에 대하여 그 생활을 보조하기 위한 지원금을 지급할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 생활지원금은 관련자의 지원을 위하여 기부된 성금으로 지급할 수 있으며, 정부는 그 재원의 일부를 지원할 수 있다.
구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(2004. 3. 27. 법률 제7214호로 개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8273호로 개정되기 전의 것)
제9조(생활지원금) ① 위원회는 관련자중 민주화운동을 이유로 30일 이상 구금된 자와 민주화운동과 관련하여 상이를 입은 자로서 제7조 제1항 제2호 나목에 의한 보상을 받지 못한 자에 대하여 그 생활을 보조하기 위한 지원금을 지급할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 생활지원금은 관련자의 지원을 위하여 기부된 성금으로 지급할 수 있으며, 정부는 그 재원의 일부를 지원할 수 있다.
③ 생활지원금의 지급기준⋅지급액 및 지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(2007. 1. 26. 법률 제8273호로 제정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것)
제9조 (생활지원금) ①위원회는 다음 각 호에 해당하는 자 및 그 유족에 대하여 그 생활을 보조하기 위한 지원금을 지급할 수 있다.
1. 민주화운동을 이유로 30일 이상 구금된 자
2.민주화운동과 관련하여 상이를 입은 자로서 제7조 제1항 제2호 나목의 규정에 따른 보상을 받지 못한 자
3. 재직기간 1년 이상인 해직자
② 제1항의 규정에 의한 생활지원금은 관련자의 지원을 위하여 기부된 성금으로 지급할 수 있으며, 정부는 그 재원의 일부를 지원할 수 있다.
③ 생활지원금의 지급기준⋅지급액 및 지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
구 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 시행령’(2000. 7. 10. 대통령령 제16899호로 제정되고, 2005. 4. 15. 대통령령 제18792호로 개정되기 전의 것)
제20조(동의 및 지급청구) 제18조의 규정에 의하여 보상(명예회복)결정통지서를 받은 신청인이 보상금등의 지급을 받고자 하는 때에는 다음 각 호의 사항을 기재한 별지 제10호서식의 ‘동의 및 청구서’에 보상(명예회복)결정서 정본과 신청인의 인감증명서 각 1부를 첨부하여 위원회에 제출하여야 한다.
1. 신청인의 성명⋅주소 및 주민등록번호
2. 보상결정 접수번호 및 결정주문
3.보상결정에 동의하고 보상금등의 지급을 청구한다는 취지
4.보상금을 지급받을 수 있는 금융기관의 거래통장 사본
5. 청구연월일
‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 시행령’(2005. 4. 15. 대통령령 제18792호로 개정된 것)
제20조(동의 및 지급청구) 제18조의 규정에 의하여 보상결정통지서⋅생활지원금지급결정통지서 또는 명예회복결정통지서를 받은 신청인이 보상금등의 지급을 받고자 하는 때에는 다음 각 호의 사항을 기재한 별지 제10호서식의 ‘동의 및 청구서’에 보상결정서⋅생활지원금지급결정서 또는 명예회복결정서 정본과 신청인의 인감증명서 각 1부를 첨부하여 위원회에 제출하여야 한다.
1. 신청인의 성명⋅주소 및 주민등록번호
2. 보상결정 접수번호 및 결정주문
3.보상결정에 동의하고 보상금등의 지급을 청구한다는 취지
4.보상금을 지급받을 수 있는 금융기관의 거래통장 사본
5. 청구연월일
5. 형법 제314조 제1항 위헌소원
[2018. 8. 30. 2016헌바316]
【판시사항】
가. 형사사건에 관한 위헌제청신청에 관한 절차는 형사소송에 관한 법령에 의하여야 하는지 여부(적극)
나.공판정에서위헌법률심판제청신청에대한 기각 결정과 형사 사건에 대한 판결을 하나의 판결문에 의하여 선고하는 경우 그 통지는 위헌법률심판제청신청에 대한 기각 취지의 주문을 낭독하는 방법으로 하여야 하는지 여부(적극)
다. 당해 사건 법원이 공판정에서 청구인이 출석한 가운데 위헌법률심판제청신청을 기각한다는 내용의 판결을 선고를 한 경우, 청구인은 이를 통하여 위헌법률심판 제청신청에 대한 기각 결정을 통지받았다고 보아 그로부터 30일이 경과된 후 제기된 헌법소원이 부적법하다고 본 사례
【결정요지】
가. 위헌법률심판제청절차는 헌법재판소의 심판절차가 아니라 당해 사건을 심리하는 법원에 의하여 당해 사건 내에서 이루어지는 법원의 재판절차이다. 법원의 위헌법률심판제청절차에 관한 재판 예규인 ‘위헌법률심판제청사건 처리에 관한 예규’에 의하면 형사사건에 관한 위헌제청의 신청은 형사신청사건으로 접수⋅처리되므로, 그 절차 또한 형사소송에 관한 법령에 의하여야 한다.
나. 결정의 형식으로 하여야 할 재판을 ‘판결’로 선고하였다고 하여 위법하다고 할 수 없고, 형사소송법 제42조 전문은 “재판의 선고 또는 고지는 공판정에서는 재판서에 의하여야” 한다고 규정하고 있다. 따라서 공판정에서 위헌법률심판제청신청에 대한 기각 결정을 형사사건에 대한 판결과 동시에 선고하는 경우 이를 별도의 재판서에 의하지 아니하고 하나의 판결문에 의하여 하는 것도 가능하고, 이 경우 그 통지는 형사소송법 제43조에 따라 위헌법률심판제청신청에 대한 기각 취지의 주문을 낭독하는 방법으로 하여야 한다.
다. 공판정에서 청구인이 출석한 가운데 재판서에 의하여 위헌법률심판제청신청을 기각하는 취지의 주문을 낭독하는 방법으로 재판의 선고를 한 경우, 청구인은 이를 통하여 위헌법률심판제청신청에 대한 기각 결정을 통지받았다고 보아야 하므로 그로부터 30일이 경과한 후 제기된 헌법소원 심판청구는 청구기간을 경과한 것으로서 부적법하다.
【참조조문】
헌법재판소법 제68조 제2항, 제69조 제2항
형사소송법(1954. 5. 30. 법률 제341호로 제정된 것) 제42조, 제43조
【참조판례】
대법원 1970. 11. 30. 선고 70도2111 판결
【당 사 자】
청 구 인 김○환대리인 법무법인 여는 담당변호사 권두섭 외 4인
당해사건 서울중앙지방법원 2015고단6228 업무방해
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가.청구인은 서울중앙지방법원에 업무방해죄로 기소되었고, 1심(서울중앙지방법원 2015고단6228) 계속 중 형법 제314조 제1항 중 ‘위력으로써 사람의 업무를 방해한’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(2016초기899).
나.위 법원은 2016. 7. 13. 공판기일에 청구인이 출석한 가운데 청구인을 징역 8월 집행유예 2년에 처하고, 청구인의 위헌법률심판제청신청을 기각한다는 내용의 판결을 선고하였다.
다.그런데 청구인은 2016. 8. 17.에 이르러서야 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
위헌법률심판제청절차는 헌법재판소의 심판절차가 아니라 당해 사건을 심리하는 법원에 의하여 당해 사건 내에서 이루어지는 법원의 재판절차이다. 이 절차에 관하여 민사소송법 등 관련 법률에서는 이를 규율하는 특별한 규정을 두고 있지 아니하고, 법원에서의 위헌법률심판제청절차에 관한 재판 예규인 ‘위헌법률심판제청사건 처리에 관한 예규’ 제2조가 “위헌제청의 신청이 있는 때에는 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 된 사건에 관련된 신청사건(예컨대 민사사건에 관한 것은 민사신청사건, 형사사건에 관한 것은 형사신청사건)으로 접수 처리한다. 법원이 직권으로 위헌제청을 하는 때에는 독립한 사건으로 취급하지 아니한다.”라고 규정하여, 당사자의 신청이 있는 때는 위헌법률심판제청사건을 당해 사건에 관련한 신청사건으로 처리하며, 직권으로 위헌제청을 하는 때는 아예 독립된 사건으로 처리하지 아니하고 당해 사건 절차 내에서 처리하도록 하고 있다.
따라서 이 사건과 같이 형사사건에 관하여 위헌제청의 신청이 있는 때에는 형사신청사건으로 접수하여 처리하여야 하므로, 그 절차 또한 형사소송에 관한 법령에 의하여야 할 것이다. 그런데 결정의 형식으로 하여야 할 재판을 ‘판결’로 선고하였다고 하여 위법하다고 할 수 없고(대법원 1970. 11. 30. 선고 70도2111 판결 참조), 형사소송법 제42조 전문은 “재판의 선고 또는 고지는 공판정에서는 재판서에 의하여야” 한다고 규정하고있으므로,공판정에서위헌법률심판제청신청에 대한 기각 결정을 형사사건에 대한 판결과 동시에 선고하는 경우 이를 별도의 재판서에 의하지 아니하고 하나의 판결문에 의하여 하는 것도 가능하다. 이 경우 그 통지는 형사사건에 대한 판결과 마찬가지로 위헌법률심판제청신청에 대한 기각 취지의 주문을 낭독하는 방법으로 하여야 한다(형사소송법 제43조).
이 사건에 관하여 보건대, 서울중앙지방법원은 2016. 7. 13. 공판정에서 청구인이 출석한 가운데 재판서에 의하여 위헌법률심판제청신청을 기각하는 취지의 주문을 낭독하는 방법으로 재판의 선고를 하였으므로, 청구인은 이를 통하여 위헌법률심판제청신청에 대한 기각 결정을 통지받았다고 보아야 할 것이다.
그런데 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 함에도 불구하고(헌법재판소법 제69조 제2항), 청구인은 위헌법률심판제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날인 2016. 7. 13.로부터 30일이 경과한 후인 2016. 8. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 심판청구는 그 청구기간을 경과한 것으로서 부적법하다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석
6.보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제10조 등 위헌소원
[2018. 8. 30. 2016헌바369]
【판시사항】
가. ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제10조 중 ‘축산물 위생관리법 제22조에 따라 그 가공에 관하여 허가를 받아야 할 축산물’에 관한 부분(이하 ‘적용범위조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 중 ‘축산물가공업의 영업허가 없이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공한 경우’에 관한 부분(이하 ‘형사처벌조항’이라 한다), ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 ‘축산물가공업의 영업허가 없이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공한 경우’에 관한 부분(이하 ‘벌금병과조항’이라 한다)이 책임과 형벌간 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)
【결정요지】
가. ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(이하 ‘보건범죄단속법’이라 한다)의 입법목적, 규율내용, 법률체계 등에 비추어 적용범위조항의 ‘이 법을 적용한다’는 의미범위 내에 보건범죄단속법 제2조와 같은 가중처벌규정까지 적용한다는 의미가 포함되어 있고, 적용범위조항을 통하여 보건범죄단속법 제2조가 적용될 경우 제2조 제1항 각 호에서 규정한 가중적 구성요건요소가 충족되는 경우에만 각 해당 가중처벌규정이 적용된다는 것을 수범자 입장에서 충분히 파악할 수 있으므로 적용범위조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
나. 형사처벌조항과 벌금병과조항을 위반한 범죄의 죄질과 국민의 생명⋅신체라는 보호법익의 중요성, 일반예방이라는 형사정책적 측면 등 여러 요소를 고려하여 보았을 때, 입법자가 축산물가공업 영업허가 없이 소매가격 기준으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공한 행위를 형사처벌조항과 벌금병과조항으로 처벌하려는 것은 필요하고도 바람직한 입법조치이다.
개별적 사정에 따라 구체적인 범죄행위의 불법성의 정도가 다를 수 있으나, 입법자가 형사정책적 이유에 기초하여 형사처벌조항과 벌금병과조항을 두었고, 위와 같은 범죄행위의 불법성을 평가하여 그에 상응하는 법정형을 규정한 이상, 이러한 입법자의 판단이 형사처벌조항과 벌금병과조항의 입법목적을 달성하는 데 있어 불필요하거나 지나친 것이라고 단정하기 어렵다.
법관은 작량감경 없이 징역형의 집행유예를 선고할 수 있고, 작량감경을 통해 책임에 상응하는 징역형을 선고할 수 있다. 벌금형의 작량감경이 가능하고, 벌금형만의 선고유예도 가능하며, 법관이 징역형 양형과정에서 필수적으로 병과되는 벌금형을 참작하여 구체적 형평을 기할 수도 있으므로, 형사처벌조항과 벌금병과조항은 책임과 형벌간 비례원칙에 위배되지 않는다.
재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 이선애의 벌금병과조항에 대한 반대의견
벌금병과조항은 형사처벌조항 위반자에게 최소한 1억 원 이상의 벌금을 필수적으로 병과하도록 규정하고 있다. 범죄수익에 대한 몰수⋅추징이 가능함에도 위와 같은 고액의 벌금형을 필수적으로 병과하는 것은 범죄에 비하여 과도한 경제적 고통을 안겨준다.
형사처벌조항 위반자가 소매가격 기준으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공하였더라도, 소매가격만으로는 취득한 실제 이득이 어느 정도인지 알 수 없다. 그럼에도 벌금병과조항이 소매가격 기준으로 계산한 고액의 벌금을 부과하는 것은 불법적으로 취득한 이익을 박탈한다는 입법취지에 부합한다고 보기 어렵다.
벌금병과조항에 의하여 선고되는 벌금형을 납입하지 못하는 경우 형법 제70조 제2항에 따라 300일 이상의 기간 동안 노역장에 유치되는데, 이로 인하여 형사처벌조항 위반자에게 최소한 300일 이상의 징역형을 추가로 선고하는 효과가 나타난다.
공범 중에는 경제적 수익이 없거나 경미한 경우가 있을 수 있는데, 정범의 가공한 축산물의 소매가격 합계액을 기준으로 일률적⋅획일적으로 고액의 벌금형을 필수적으로 병과하는 것은 공범에게 지나치게 과도한 형벌이 될 수 있다. 벌금형에 대한 종범감경이나 작량감경, 선고유예가 가능하다고 하더라도 적정한 양형을 하는 것에 한계가 있다.
그렇다면 벌금병과조항은 책임과 형벌간 비례원칙을 준수하였다고 볼 수 없다.
【심판대상조문】
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제10조 중 ‘축산물 위생관리법 제22조에 따라 그 가공에 관하여 허가를 받아야 할 축산물’에 관한 부분
구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 중 ‘축산물가공업의 영업허가 없이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공한 경우’에 관한 부분
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 ‘축산물가공업의 영업허가 없이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공한 경우’에 관한 부분
【참조조문】
헌법 제13조 제1항, 제37조 제2항
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정된 것) 제1조, 제2조 제1항 제1호, 제3호
식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정된 것) 제37조 제1항
식품위생법(2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정된 것) 제94조 제1항 제3호
축산물 위생관리법(2018. 3. 13. 법률 제15487호로 개정된 것) 제45조 제1항 제6호, 제7항
【당 사 자】
청 구 인 주○수대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박일환 외 2인
당해사건 대법원 2016도7010 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)
【주 문】
‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제10조 중 ‘축산물 위생관리법 제22조에 따라 그 가공에 관하여 허가를 받아야 할 축산물’에 관한 부분, 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 중 ‘축산물가공업의 영업허가 없이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공한 경우’에 관한 부분, ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ (2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 ‘축산물가공업의 영업허가 없이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공한 경우’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 2014. 11. 28. 대구지방법원에 다음과 같은 공소사실로 기소되었다(2014고합653).
『청구외 우○석은 2001. 7.경부터 2011. 7.경까지 영천시에서 ‘○○축산’이라는 상호로 축산물판매업을 한 사람이고, 청구인은 2011. 7.경 우○석으로부터 ○○축산을 인수받아 상호를 ‘□□축산유통’으로 변경하여 운영하는 사람이며, ‘△△식품’은 축산물가공업의 영업허가를 얻은 작업장으로 우○석의 부인 김○숙이 대표자로 되어 있다.
축산물가공업의 영업을 하려는 사람은 작업장별로 시⋅도지사의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 청구인은 △△식품 명의를 사용하여 막창 가공 제품을 생산하기로 마음먹고, 2011. 9. 1.경부터 2014. 9. 3.경까지 □□축산유통 작업장에서 수입산 냉동 막창을 해동한 다음 솥에 넣고 삶거나 양념을 하여 포장한 후 그 제조원을 △△식품으로 표시하는 방법으로 합계 1,810,444,210원 상당의 막창 제품을 생산하여 연간 소매가격 5천만 원 이상의 막창을 가공하였다.』
청구인은 위와 같은 범죄사실로 2015. 2. 6. 징역 2년 및 벌금 1,820,000,000원을 선고받았다. 청구인이 같은 날 대구고등법원에 항소하였는데, 검사가 항소심에서 청구인이 가공한 막창의 가액을 ‘합계 1,810,444,210원’에서 ‘합계 967,084,430원’으로 변경하는 공소장변경허가를 신청하였고, 항소심 법원이 이를 허가함으로써 공소사실이 변경되었다. 이후 같은 법원이 2016. 5. 3. 1심판결을 파기하면서 청구인에게 징역 1년 6월 및 벌금 1,000,000,000원을 선고하였다(2015노144).
그 후 청구인이 2016. 5. 4. 대법원에 상고(2016도7010)한 뒤 2016. 6. 17. ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제10조 중 ‘축산물 위생관리법 제22조에 따라 그 제조, 가공 또는 판매에 관하여 허가 또는 면허를 받거나 등록을 하여야 할 축산물은 식품위생법에 따른 식품의 예에 따라 이 법을 적용한다’ 부분에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였는데(2016초기518), 같은 법원이 2016. 9. 28. 위 신청을 기각하자 2016. 10. 24. 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제10조 중 ‘축산물 위생관리법 제22조에 따라 그 제조, 가공 또는 판매에 관하여 허가 또는 면허를 받거나 등록을 하여야 할 축산물은 식품위생법에 따른 식품의 예에 따라 이 법을 적용한다’ 부분과 같은 법 제2조 제1항 제2호 및 제2항 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 청구인은 ‘축산물가공업의 영업허가 없이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공하였다’는 취지의 범죄사실로 기소되어 재판을 받았으므로 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
그러므로 이 사건의 심판대상은 ① ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제10조 중 ‘축산물 위생관리법 제22조에 따라 그 가공에 관하여 허가를 받아야 할 축산물’에 관한 부분(이하 ‘적용범위조항’이라 한다), ② 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 중 ‘축산물가공업의 영업허가 없이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공한 경우’에 관한 부분(이하 ‘형사처벌조항’이라한다),③‘보건범죄단속에관한특별조치법’ (2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 ‘축산물가공업의 영업허가 없이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공한 경우’에 관한 부분(이하 ‘벌금병과조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다(이하 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’은 ‘보건범죄단속법’이라 하고, 적용범위조항, 형사처벌조항, 벌금병과조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다). 심판대상조항과 주요 관련조항은 다음과 같고, 그 밖의 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것)
제2조(부정식품 제조 등의 처벌) ①「식품위생법」제37조 제1항 및 제4항의 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 제조⋅가공한 사람,「건강기능식품에 관한 법률」제5조에 따른 허가를 받지 아니하고 건강기능식품을 제조⋅가공한 사람, 이미 허가받거나 신고된 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품과 유사하게 위조하거나 변조한 사람, 그 사실을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 및 판매를 알선한 사람,「식품위생법」제6조, 제7조 제4항 또는「건강기능식품에 관한 법률」제24조 제1항을 위반하여 제조⋅가공한 사람, 그 정황을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 및 판매를 알선한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
2. 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품의 가액(價額)이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상인 경우 : 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것)
제2조(부정식품 제조 등의 처벌) ② 제1항의 경우에는 제조, 가공, 위조, 변조, 취득, 판매하거나 판매를 알선한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)한다.
제10조(적용 범위)「축산물 위생관리법」제22조,「주세법」제6조,「농약관리법」제3조 및 제8조에 따라 그 제조, 가공 또는 판매에 관하여 허가 또는 면허를 받거나 등록을 하여야 할 축산물, 주류 또는 유독성 농약은 각각「식품위생법」또는「유해화학물질 관리법」에 따른 식품, 유독물 또는 취급제한⋅금지물질의 예에 따라 이 법을 적용한다.
[관련조항]
구 축산물 위생관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2017. 10. 24. 법률 제14957호로 개정되기 전의 것)
제22조(영업의 허가) ① 제21조 제1항 제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 도축업⋅집유업 또는 축산물가공업의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 작업장별로 시⋅도지사의 허가를 받아야 하고, 같은 항 제4호에 따른 식육포장처리업 또는 같은 항 제5호에 따른 축산물보관업의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 작업장별로 특별자치도지사⋅시장⋅군수⋅구청장의 허가를 받아야 한다.
3. 청구인의 주장요지
가.적용범위조항은 보건범죄단속법 제2조와 같은 가중처벌규정까지 적용될 수 있다는 것인지, 만약 적용된다면 어떠한 추가적 구성요건요소가 있어야 가중처벌규정이 적용된다는 것인지 이를 분명히 밝히고 있지 않으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
나.무허가 축산물가공행위는 죄질과 행위태양이 다양함에도 형사처벌조항과 벌금병과조항은 일률적인 중형을 예정하고 있고, 벌금병과조항은 노역장유치기간을 통하여 사실상 장기간의 징역형을 선고받는 것과 마찬가지의 결과를 초래할 수도 있으므로 위 조항들은 모두 책임과 형벌간 비례원칙에 위배된다.
한편 검사가 축산물 위생관리법 또는 형사처벌조항, 벌금병과조항 중 어느 조항을 적용하는지에 따라 심각한 형의 불균형이 발생할 수 있고, 형법 제193조 제2항 및 식품위생법 제94조 제1항과 비교하여 보더라도 법정형이 지나치게 높으므로 형사처벌조항과 벌금병과조항은 형벌체계상의 균형성도 상실하였다.
4. 판 단
가. 쟁점의 정리
이 사건의 쟁점은 적용범위조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지, 형사처벌조항과 벌금병과조항이 책임과 형벌간 비례원칙에 위배되는지, 그리고 형사처벌조항과 벌금병과조항이 형벌체계상의 균형성을 상실하였는지 여부이다.
나. 적용범위조항에 관한 판단
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
헌법 제12조, 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미한다. 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌바46 등 참조).
그러나 모든 법규범 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술적으로 불가능하다. 다소 광범위하여 어느 정도 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌바46; 헌재 2014. 5. 29. 2012헌바390등 참조).
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석⋅집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 된다. 그러므로 법규범이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌바12; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176 등 참조).
(2) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(가) 청구인은 적용범위조항 중 ‘이 법을 적용한다’ 부분과 관련하여, 적용범위조항이 보건범죄단속법 제2조와 같은 가중처벌규정까지 적용된다는 것인지 그 의미를 분명히 밝히고 있지 않아 명확성원칙에 위배된다고 주장한다.
적용범위조항은 축산물 위생관리법 제22조에 따라 그 가공에 관하여 허가를 받아야 할 축산물에 관하여 이를 식품위생법에 따른 식품의 예에 따라 ‘이 법을 적용한다’고 규정하고 있다. 여기서 ‘이 법’이 ‘보건범죄단속법’을 의미하는 것임이 분명하므로, ‘이 법을 적용한다’는 것은 곧 ‘보건범죄단속법을 적용한다’는 뜻이다. 그런데 보건범죄단속법은 부정식품 및 첨가물, 부정의약품 및 부정유독물의 제조나 무면허 의료행위 등의 범죄에 대하여 가중처벌 등을 함으로써 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 하는 법률로(제1조), 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 부정식품 제조 등에 관한 형사처벌규정과 양벌규정 등을 규정하고 있고(제2조 내지 제6조), 이러한 가중처벌규정들은 보건범죄단속법 조항의 대부분을 차지하고 있다. 그러므로 이러한 법률체계에 비추어 보면 보건범죄단속법의 입법목적을 충실히 달성하기 위하여서는 적용범위조항에 의하여 같은 법의 가중처벌규정까지 적용된다고 해석함이 타당할 것이다.
더군다나 적용범위조항은 특히 ‘축산물 위생관리법 제22조에 따라 그 가공에 관하여 허가를 받아야 할 축산물’과 관련하여 이를 ‘식품위생법에 따른 식품의 예에 따라’ 보건범죄단속법을 적용한다고 규정하고 있고, 보건범죄단속법상 ‘식품’에 관한 처벌규정으로는 부정식품 제조행위 등을 처벌하는 제2조가 유일하다. 지금까지 본 것과 같은 보건범죄단속법의 입법목적과 규율내용, 법률체계 등을 종합하여 보았을 때, 적용범위조항의 ‘이 법을 적용한다’는 뜻 안에는 보건범죄단속법 제2조와 같은 가중처벌규정까지 적용한다는 뜻이 포함되어 있다고 해석하는 것이 타당하고, 대법원도 이와 같은 취지로 판시하고 있다(대법원 1973. 12. 11. 선고 73도1193 판결 참조).
그렇다면, 적용범위조항 중 ‘이 법을 적용한다’는 부분의 의미범위 내에 보건범죄단속법 제2조와 같은 가중처벌규정까지 적용한다는 의미가 포함되어 있다는 점을 수범자 입장에서 충분히 파악할 수 있다고 할 것이다.
(나) 청구인은 적용범위조항을 통하여 보건범죄단속법 제2조가 적용될 수 있다고 하더라도, 구체적으로 어떠한 추가적 구성요건요소가 있어야 가중처벌규정이 적용된다는 것인지 이를 분명하게 알 수 없어 적용범위조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 주장한다.
그러나 보건범죄단속법 제2조 제1항은 ‘식품이 인체에 현저히 유해한지(제1호), 식품의 가액(價額)이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상인지(제2호), 식품이 인체에 현저히 유해한 경우로 사람을 사상(死傷)에 이르게 한 경우인지(제3호)’에 따라 법정형을 달리 정하고 있어, 가중된 법정형이 부과되기 위하여서는 위와 같은 추가적 구성요건요소가 충족되어야 한다. 그러므로 ‘영업허가 없이 축산물을 가공한 행위’와 관련하여서도, ‘축산물이 인체에 현저히 유해하거나(제1호), 축산물의 가액(價額)이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상이거나(제2호), 또는 축산물이 인체에 현저히 유해한 경우로 사람을 사상(死傷)이 이르게 한 경우(제3호)’라는 가중적 구성요건요소를 갖추어야 보건범죄단속법 제2조의 가중처벌규정이 적용된다.
이와 같이, 적용범위조항을 통하여 보건범죄단속법 제2조가 적용될 경우 제2조 제1항 각 호에서 규정한 가중적 구성요건요소가 충족되는 경우에만 각 해당 가중처벌규정이 적용된다는 점을 수범자 입장에서 명확히 알 수 있다고 할 것이다.
(다) 그렇다면, 적용범위조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
다. 형사처벌조항과 벌금병과조항에 관한 판단
(1) 책임과 형벌간 비례원칙 위배 여부
(가) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등원칙 및 비례원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책 당부의 문제이고, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 안 된다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 등 참조).
그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 단순히 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40; 헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258 등 참조).
(나)형사처벌조항과 벌금병과조항은 축산물가공업의 영업허가를 받지 않고 축산물을 가공한 사람으로서, 가공한 축산물의 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상에 해당하는 사람에 대하여 축산물 위생관리법의 법정형(10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금. 징역과 벌금의 병과가 가능하다)보다 징역형을 가중(무기 또는 3년 이상의 징역)하면서 가공한 축산물 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금형을 필수적으로 병과하도록 하는 규정으로, 보건범죄단속법 제정 당시부터 존재하여 왔고, 현재까지도 시대의 변화에 따라 법정형이 조정되거나 일부 자구가 수정되는 것을 제외하고는 거의 그대로 유지되어 오고 있다.
이는 무허가 축산물가공업의 범죄행위의 경우, 이욕범죄(利慾犯罪)라는 범죄의 특성상 그러한 식품가공행위로 인하여 국민건강에 초래될 위험성이 크고, 실제로 위험이 현실화된 경우 사실상 그 피해를 되돌릴 수 없다는 점을 감안하여, 입법자가 무허가 축산물가공업 영업범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 고려 하에 형사처벌조항과 벌금병과조항을 두게 된 것이기 때문이다.
더군다나 소매가격(매출액) 기준으로 연간 5천만 원 이상 축산물을 가공한 경우 그 영업규모에 비추어 국민건강을 광범위하게 위협할 수 있다. 지금껏 본 것과 같은 형사처벌조항과 벌금병과조항이 금지하는 무허가로 소매가격 5천만 원 이상의 축산물을 가공한 범죄의 죄질과 국민의 생명과 신체라는 보호법익의 중요성, 최근까지도 무허가 축산물가공업 범죄가 끊이지 않고 있다는 점과 일반예방이라는 형사정책적 측면 등 여러 요소를 고려하여 보았을 때, 입법자가 축산물가공업 영업허가 없이 소매가격(매출액) 기준으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공한 행위를 형사처벌조항과 벌금병과조항에 따른 중형으로 처벌하려는 것은 필요하고도 바람직한 입법조치라 할 것이다.
(다) 형사처벌조항과 벌금병과조항에 해당하는 행위는 그 가공 범행의 동기나 목적, 축산물 가공수단 내지 방법, 가공행위의 모습, 가공된 축산물의 위생상 문제와 인체 유해성, 가공한 축산물의 양 등에 따라 개별 행위별로 불법성의 경중이 달라질 수 있다.
그러나 형사처벌조항은 기본적으로 축산물가공업 영업허가를 받지 않아 주무관청의 관리, 감독을 벗어남으로써 잠재적으로 국민건강에 해악을 끼칠 수 있는 위험성이 있는 행위 중 가공한 축산물의 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상에 해당하여 특히 불법성이 높다고 인정되는 행위 자체를 가중처벌하기 위한 조항이고, 벌금병과조항은 위와 같은 행위에 대하여 벌금형을 필수적으로 병과함으로써 그 범죄로 인한 이익을 환수하기 위한 조항이므로, 형사처벌조항과 벌금병과조항의 법정형이 책임과 형벌간 비례원칙을 준수하였는지 여부를 판단함에 있어서는 그 기본이 되는 행위인 ‘무허가로 소매가격 5천만 원 이상의 축산물을 가공한 행위’ 자체의 불법성을 바탕으로 해당 법정형이 비례원칙을 준수하였는지를 판단해야 할 것이다.
설령 가공한 축산물이 인체에 유해한 것인지 여부와 같은 개별적 사정에 따라 구체적인 범죄행위의 불법성의 정도가 다를 수 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 입법자가 형사정책적 이유에 기초하여 형사처벌조항과 벌금병과조항을 두었고, 특히 위와 같은 범죄행위의 불법성을 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’ 및 ‘가공한 축산물 소매가격의 2배 이상 5배 이하의 벌금’으로 평가하여 법정형을 규정한 이상, 이러한 입법자의 판단이 그 입법목적을 달성하는 데 있어 불필요하다거나 지나친 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
(라) 형사처벌조항의 법정형 중 징역형의 범위는 무기 또는 3년 이상에 해당한다. 법관은 범인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소를 참작하여 작량감경 없이도 집행유예를 선고할 수 있으며, 또한 작량감경을 함으로써 책임에 상응하는 징역형을 선고할 수도 있다. 그리고 벌금병과조항에서 정하고 있는 벌금형과 관련하여서도 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있을 때 작량감경이 가능하고, 경우에 따라서는 벌금형만의 선고유예도 가능하며, 법관으로서는 필요한 경우 징역형의 양형과정에서 필수적으로 병과되는 벌금형을 참작함으로써 구체적 형평을 기할 수도 있을 것이다.
청구인은 벌금병과조항에 따른 중한 벌금형은 장기의 노역장유치기간과 결합하여 사실상 징역형의 기간을 연장하게 되어 과하다고 주장하나, 노역장유치는 벌금형 및 과료형의 집행과 관련하여 벌금 등을 완납할 때까지 노역장에 유치하여 작업에 복무하게 하는 환형처분으로 강제노동 자체를 내용으로 하는 노역형과는 구별되므로, 그와 같은 사정만으로 벌금병과조항에 따른 벌금형의 필수적 병과가 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 볼 수는 없다.
(마) 그렇다면, 형사처벌조항과 벌금병과조항은 책임과 형벌간 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
(2) 형벌체계상 균형성 상실 여부
(가) 청구인은 무허가로 축산물을 가공한 경우 검사가 축산물 위생관리법상 처벌조항을 적용하는지 아니면 형사처벌조항과 벌금병과조항을 적용하는지에 따라 법정형에 현저한 차이가 있게 되어 형의 불균형이 발생한다고 주장한다.
그러나 청구인 주장과 같이 형사처벌조항과 벌금병과조항 또는 축산물 위생관리법상 처벌조항 중 어느 조항을 적용하여 기소하는지 여부에 따라 동일한 범죄에 대한 징역형과 벌금형의 선고 범위가 달라질 수 있다고 하더라도, 이는 검사의 기소재량에 의한 결과일 뿐이고, 특별형법을 규정한 다른 모든 경우에도 마찬가지로 발생하는 문제에 불과하다.
(나) 청구인은 형사처벌조항과 벌금병과조항의 법정형이 유사한 관련 범죄행위에 대한 처벌규정인 형법 제193조 제2항 및 식품위생법 제94조 제1항의 법정형과 비교하여 보더라도 그 정도가 지나치게 높아 부당하다고도 주장한다.
그러나 형법 제193조 제2항의 범죄와 식품위생법 제94조 위반죄 중 특히 청구인이 들고 있는 제4조 제1호 내지 제3호에 관한 범죄는 형사처벌조항과 벌금병과조항이 규율대상으로 하는 무허가 축산물가공행위와는 그 행위태양과 죄질이 다른 별개의 범죄에 불과하므로, 이러한 범죄들을 동일 선상에 놓고 그 중 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순히 평면적인 비교를 함으로써 다른 범죄의 법정형 과중 여부를 판정할 수는 없다.
(다) 그렇다면, 형사처벌조항과 벌금병과조항이 형벌체계상의 균형을 상실하였다고 볼 수 없다.
5. 결 론
심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 다만 벌금병과조항에 대하여서는 아래 6.과 같은 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 이선애의 반대의견이 있다.
6. 벌금병과조항에 대한 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 이선애의 반대의견
우리는 벌금병과조항이 책임과 형벌간 비례원칙에 반한다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 벌금병과조항은 축산물 위생관리법 제45조 제7항에 대한 가중규정으로서 무허가로 가공한 축산물의 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상인 경우 그 가공한 축산물의 소매가격의 2배 이상 5배 이하의 벌금형을 필수적으로 병과하도록 규정하고 있다. 그런데 벌금병과조항이 적용되기 위하여서는 적어도무허가로가공한축산물의 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상이어야 하므로, 형사처벌조항 위반자는 법정형 기준으로 3년 이상의 유기징역형과 함께 최소한 1억 원(= 5천만 원 × 2배) 이상의 벌금형의 필수적 병과라는 가중처벌을 받아야 한다.
형사처벌조항 위반자가 축산물가공업의 영업허가 없이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공한 경우 범죄수익에 대한 몰수⋅추징이 가능함에도 벌금병과조항에 의해 고액의 벌금형이 필수적으로 병과 된다는 점에서, 불법적으로 취득한 이익을 박탈함과 아울러 범죄자에게 경제적 불이익을 가하여 제재함으로써 국민보건 향상에 이바지할 수 있다는 점을 감안하더라도 벌금병과조항은 범죄에 비하여 과도한 경제적 고통을 안겨준다.
나. 벌금병과조항의 입법취지는 무허가 축산물가공행위로 인하여 가공업자가 부정하게 취득한 이득을 환수하고, 이로써 자유형만을 선고받을 경우 범죄로 인한 이득이 보존될 수 있다는 사고를 불식시키려는 데 목적을 두고 있었던 것으로 보인다.
그런데 형사처벌조항 위반자가 소매가격을 기준으로 연간 5천만 원 이상의 축산물을 가공하였다고 하더라도, 소매가격이 ‘매출액’, 즉 ‘물건을 내다 팔아서 생긴 총액’을 의미하는 이상 그러한 소매가격만으로는 무허가 축산물 가공행위로 취득한 실제 이득이 어느 정도인지 알 수는 없다. 그럼에도 벌금병과조항은 그러한 ‘소매가격’을 기준으로, 그 2배 내지 5배에 달하는 고액의 벌금(최소한 1억 원 이상)을 필수적으로 병과하도록 하고 있는데, 이는 무허가 축산물 가공행위로 인해 불법적으로 취득한 이익을 박탈한다는 벌금병과조항의 입법취지에 부합한다고 보기 어렵다.
특히 가공 범행의 동기나 목적, 축산물 가공수단 내지 방법, 가공행위의 모습, 가공된 축산물의 위생상 문제와 인체 유해성, 가공한 축산물의 양과 같은 구체적 사정을 고려하지 않은 채 획일적으로 ‘소매가격’만을 기준으로 계산한 고액의 벌금을 부과하는 것은, 불법적으로 취득한 이익의 박탈 내지 범죄의 악성에 대한 질서유지차원의 제재를 넘어서 범죄자에게 과도한 경제적 고통을 안겨주는 가혹한 결과를 초래하는 것이 될 수 있다.
다. 2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 형법상 노역장유치조항은 선고되는 벌금이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하도록 하고 있으므로, 최소한 1억 원 이상의 벌금형의 필수적 병과를 예정하고 있는 벌금병과조항과 위 노역장유치조항이 결합될 경우 최소한 300일 이상의 징역형을 추가로 선고하는 효과가 나타난다. 이는 징역형에 대하여 집행유예를 선고받은 경우에 징역형과 별도의 징역형을 추가로 선고받은 것이나 다름이 없다고 볼 수 있다.
라. 나아가 공범에 대하여 벌금병과조항이 적용되는 경우 특히 불합리한 결과가 초래될 수 있다. 즉, 공범 중에는 종업원과 같이 경제적 수익이 없거나 경미한 경우가 있을 수 있는데, 범행가담정도나 그로 인해 얻게 되는 경제적 이익을 고려하지 않은 채 일률적⋅획일적으로 모든 공범에 대해 고액의 벌금형을 필수적으로 병과 하는 것은 지나치게 과도한 형벌이 될 수 있다. 벌금병과조항에 의하면 정범이 가공한 축산물 소매가격의 합계액을 기준으로 방조범의 벌금형이 정해지게 되므로, 범죄수익이 경미한 방조범의 경우에는 책임과 형벌간 균형을 상실하게 될 우려가 더욱 크다.
방조범의 경우 종범감경과 작량감경을 통해 벌금의 상⋅하한 모두 최대 4분의 1까지 감경될 수 있다고는 하나, 그 기준이 되는 벌금액이 정범의 행위를 기준으로 한 ‘소매가격’을 기초로 한 것이어서 방조범의 구체적인 상황을 감안한 적절한 양형을 하는 것에 한계가 있다. 벌금형에 대한 선고유예가 가능하지만 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에게는 선고유예를 할 수 없다. 선고유예는 범행의 가담 정도가 극히 경미하거나 실질적 피해가 거의 없는 경우 등과 같이 유죄임에도 형의 선고를 유예할 만한 특별한 사정이 있는 경우 예외적으로 이루어지므로, ‘소매가격’의 2배 내지 5배에 달하는 고액 벌금형을 선고하는 사안에서 죄질이나 불법성, 피해의 정도가 경미하다고 보아 선고유예를 한다는 것은 실무상 쉽지 않다. 2018. 1. 7.부터 시행 중인 형법 제62조 제1항에 의하면 500만 원 이하의 벌금형에 대하여만 집행유예가 가능하므로, 형사처벌조항 위반죄에 병과 되는 고액의 벌금형에 대한 집행유예는 사실상 기대하기 어렵다. 결국 벌금형에 대한 종범감경이나 작량감경, 선고유예가 가능하다는 사정만으로는 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들을 모두 고려하여 적정한 양형을 하는 것에 한계가 있다.
마. 이러한 문제점을 고려하면, 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들에 따라 법관이 벌금형의 병과 여부 및 적정한 벌금액을 정할 수 있도록 벌금형을 임의적 병과로 변경하고, 벌금 액수의 상한만을 두는 것이 좋은 대안이 될 수 있을 것이다.
바. 이상의 내용을 종합하면, 벌금병과조항은 책임과 형벌간의 비례원칙을 준수하였다고 볼 수 없다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 부정식품 및 첨가물, 부정의약품 및 부정유독물의 제조나 무면허 의료행위 등의 범죄에 대하여 가중처벌 등을 함으로써 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(부정식품 제조 등의 처벌) ①「식품위생법」제37조 제1항, 제4항 및 제5항의 허가를 받지 아니하거나 신고 또는 등록을 하지 아니하고 제조⋅가공한 사람,「건강기능식품에 관한 법률」제5조에 따른 허가를 받지 아니하고 건강기능식품을 제조⋅가공한 사람, 이미 허가받거나 신고된 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품과 유사하게 위조하거나 변조한 사람, 그 사실을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 및 판매를 알선한 사람,「식품위생법」제6조, 제7조 제4항 또는「건강기능식품에 관한 법률」제24조 제1항을 위반하여 제조⋅가공한 사람, 그 정황을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 및 판매를 알선한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1.식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품이 인체에 현저히 유해한 경우: 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
3.제1호의 죄를 범하여 사람을 사상(死傷)에 이르게 한 경우: 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)
제4조(위해식품등의 판매 등 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취⋅제조⋅수입⋅가공⋅사용⋅조리⋅저장⋅소분⋅운반 또는 진열하여서는 아니 된다.
1.썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것
2.유독⋅유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 또는 그러할 염려가 있는 것. 다만, 식품의약품안전처장이 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 인정하는 것은 제외한다.
식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정된 것)
제37조(영업허가 등) ① 제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장⋅특별자치도지사⋅시장⋅군수⋅구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다.
식품위생법(2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정된 것)
제94조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
1.제4조부터 제6조까지(제88조에서 준용하는 경우를 포함하고, 제93조 제1항 및 제3항에 해당하는 경우는 제외한다)를 위반한 자
3. 제37조 제1항을 위반한 자
축산물 위생관리법(2018. 3. 13. 법률 제15487호로 개정된 것)
제45조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.
6.제22조 제1항을 위반하여 영업허가를 받지 아니하거나 제22조 제2항을 위반하여 변경허가를 받지 아니하고 영업을 한 자
⑦ 제1항부터 제5항까지의 경우 징역과 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제193조(수도음용수의 사용방해)
② 전항의 음용수 또는 수원에 독물 기타 건강을 해할 물건을 혼입한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.

7. 민사집행법 제121조 등 위헌소원
[2018. 8. 30. 2017헌바87]
【판시사항】
가. 매각허가결정에 대한 항고 시 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권을 공탁하게 하고, 이를 증명하는 서류를 제출하지 않은 경우 결정으로 각하하도록 규정한 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제130조 제3항, 제4항이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
나. 매각허가에 대한 이의신청사유를 규정한 민사집행법 제121조의 위헌 여부가 재판의 전제성이 있는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 심판대상조항 중 민사집행법 제130조 제3항, 제4항은 무익한 항고 제기로 절차가 지연되는 것을 방지하기 위하여 남항고 아님을 담보하는 보증금을 공탁하도록 한 것으로서, 입법목적이 정당하고 수단도 적절하다. 경매절차에 있어 항고보증 공탁비율은 매각대금의 10분의 5에서, 10분의 2, 10분의 1로 변경되었는바, 10분의 1이란 공탁비율은 이해관계인의 권리보장과 신속한 집행절차의 구현을 조화시키기 위한 것으로서 재판청구권에 대한 지나친 제한이라고 단정하기 어렵다. 항고보증공탁은 남항고에 따른 경매절차 지연을 방지하기 위한 것으로서 항고인은 승소 여부에 따라 보증으로 공탁한 금액의 전부 또는 일부를 반환받을 수 있어 피해를 최소화할 수 있고, 항고인에게 남항고 아님을 소명하는 것에 갈음하여 이를 담보하는 보증금을 공탁하도록 하는 것은 많은 사건의 신속한 처리가 필요한 집행절차에서 수긍할 수 있는 합리적 방법이다. 그렇다면 위 조항들은 항고인의 재판청구권을 침해하지 아니한다.
나. 청구인이 구제를 받기 위해서는 이미 종결된 당해사건에 대하여 재심을 청구할 수 있어야 하는데, 심판대상조항 중 민사집행법 제121조는 재심절차가 개시된 후 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이고, 재심대상재판인 ‘이의신청 각하결정’에는 위 조항이 적용된 바 없다. 그렇다면 이 사건에서 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용된 법률조항인 민사집행법 제130조 제3항, 제4항에 대하여 합헌결정을 선고하는 이상, ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용되는 법률조항인 민사집행법 제121조는 당해사건 재판에 적용될 여지가 없어 재판의 전제성이 없다.
재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 유남석의 민사집행법 제121조에 대한 반대의견
사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청제도는 같은 심급, 즉 경매법원 내에서 법관으로부터 재판받을 수 있는 권리를 보장하면서 항고 등 통상의 불복절차로 이행하기 위하여 특별히 마련된 절차이고, 따라서 경매법원의 법관이 사법보좌관의 매각허가결정의 당부를 심사하여 이를 ‘인가’해야만 비로소 그 결정에 대한 이의신청이 즉시항고로서의 지위를 갖게 된다.
경매법원 내에서 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은, 청구인이 이의신청을 하면서 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증공탁을 하지 않은 경우에도, 먼저 매각허가결정의 당부, 즉 민사집행법 제121조 소정의 이의사유를 재심사하여 이의사유가 있다고 인정되는 때에는 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제3호에 따라 사법보좌관의 처분을 경정하여 매각불허가결정을 해야 하고, 이의사유가 없다고 인정되는 때에 비로소 민사집행법 제130조 제4항을 준용하여 보증제공 서류 흠결을 이유로 이의신청의 각하결정을 할 수 있는 것이다.
당해사건의 재판에서 이의사유를 정한 민사집행법 제121조는 항고요건 등을 정한 민사집행법 제130조 제3항 및 제4항의 적용에 선행하는 법관의 재심사에 적용되는 법률조항이므로, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판청구 사건에서 민사집행법 제130조 제3항 및 제4항에 대하여 합헌결정을 선고하더라도 민사집행법 제121조가 위헌으로 결정되어 청구인이 주장하는 이의사유가 추가된다면, 당해사건의 재심에서 담당법관은 그 위헌결정에 따라 사법보좌관의 매각허가결정의 당부를 재심사하여 기존의 이의신청 각하결정을 취소하고 사법보좌관의 결정을 경정하는 방법으로 매각불허가결정을 할 수 있다.
그렇다면 민사집행법 제121조에 대한 심판청구는 민사집행법 제130조 제3항, 제4항에 대하여 합헌결정을 선고하는 경우에도 당해사건 재판의 전제성이 인정된다.
【심판대상조문】
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제121조, 제130조 제3항, 제4항, 제6항
【참조조문】
헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항
헌법재판소법 제41조 제1항
【참조판례】
가. 헌재 2009. 12. 29. 2009헌바25, 판례집 21-2하, 838헌재 2012. 7. 26. 2011헌바283, 판례집 24-2상, 125헌재 2014. 3. 27. 2013헌바101헌재 2018. 1. 25. 2016헌바220, 공보 256, 299-301
나. 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48헌재 2000. 2. 24. 98헌바73, 공보 43, 247헌재 2011. 4. 28. 2009헌바169, 판례집 23-1하, 39
【당 사 자】
청 구 인 김○애국선대리인 변호사 차명심
당해사건 수원지방법원 성남지원 2016타경6813
【주 문】
1. 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제130조 제3항, 제4항은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가.수원지방법원 성남지원 2016타경6813 부동산강제경매 사건에서 청구인 소유의 성남시 분당구 ○○동 ○○ ○○아파트 ○○동 ○○호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 매각절차가 진행되자, 청구인은 2016. 11. 28. ‘집행권원인 판결이 소송사기에 의한 것으로서 재심의 소를 제기하였다’는 이유로 매각허가에 대한 이의를 하였으나, 사법보좌관은 매각허가결정을 하였다.
나. 청구인은 수원지방법원 성남지원에 2016. 11. 30. 위 매각허가에 대한 이의사유와 동일한 이유로 사법보좌관의 매각허가결정에 대하여 이의신청을 한 후, 2016. 12. 5. ‘매각허가에 대한 이의신청사유’를 규정한 민사집행법 제121조와 ‘매각허가여부에 대한 항고절차’를 규정한 민사집행법 제130조 제3항, 제4항, 제6항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다.
다. 수원지방법원 성남지원은 2016. 12. 12. 청구인이 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권을 공탁하지 않았다는 이유로 민사집행법 제130조 제3항, 제4항을 적용하여 위 이의신청을 각하하는 결정을 하였다. 청구인은 위 이의신청 각하결정에 대하여 2016. 12. 19. 민사집행법 제130조 제5항에 따라 즉시항고를 하였으나 2017. 5. 12. 기각되어 그 무렵 확정되었다(수원지방법원 2017라10).
라. 한편 수원지방법원 성남지원이 2016. 12. 29. 청구인의위헌법률심판제청신청을기각하자(2016카기1859), 청구인은 2017. 1. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제121조, 제130조 제3항, 제4항, 제6항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 아래와 같고, 관련조항의 내용은 별지와 같다.
[심판대상조항]
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것)
제121조(매각허가에 대한 이의신청사유) 매각허가에 관한 이의는 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다.
1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때
2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때
3.부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때
4.최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각 호 가운데 어느 하나에 해당되는 때
5.최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때
6.천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행 중에 밝혀진 때
7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때
제130조(매각허가여부에 대한 항고) ③ 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다.
④ 항고를 제기하면서 항고장에 제3항의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 원심법원은 항고장을 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이를 각하하여야 한다.
⑥ 채무자 및 소유자가 한 제3항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려 줄 것을 요구하지 못한다.
3. 청구인의 주장
민사집행법 제121조는 매각허가에 대한 이의신청사유로 ‘집행권원인 판결에 대한 재심의 소가 진행 중인 경우’를 포함시키지 아니하여 부동산 강제경매절차에서 청구인의 매각허가에 대한 이의신청이 받아들여지지 않았고 그로 인해 청구인의 재판받을 권리와 재산권이 침해되었다. 민사집행법 제130조 제3항, 제4항, 제6항은 매각허가결정에 대하여 항고를 하려는 사람에게 보증으로 매각대금의 10분의 1 상당의 금액을 공탁하도록 하고, 이를 이행하지 못할 경우 각하하며, 항고가 기각된 때에는 보증으로 제공한 금전 등의 반환을 청구하지 못하도록 규정하여 청구인의 항고권이 사실상 박탈되었고 그로 인해 청구인의 재판받을 권리, 재산권, 평등권이 침해되었다.
4. 민사집행법 제130조 제3항 및 제4항에 대한 판단
가. 제한되는 기본권
(1) 민사집행법 제130조 제3항, 제4항은 매각허가결정에 대한 항고 시 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권을 공탁하게 하고, 이를 증명하는 서류를 제출하지 않은 경우 결정으로 각하하도록 규정하고 있으므로, 청구인은 보증을 제공하지 않을 경우 항고권을 제한받게 된다. 따라서 재판청구권의 침해 여부가 문제된다.
(2)청구인은 민사집행법 제130조 제3항, 제4항에 따른 보증금을 납부할 수 없어 청구인의 재산권 및 평등권도 침해된다고 주장하나, 이 주장은 항고권이 제한되는 결과 재판청구권이 침해된다는 주장과 다르지 않다. 따라서 재산권 및 평등권 침해 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 재판청구권의 침해 여부
헌법재판소는 이미 위 조항들이 규정하고 있는 항고보증공탁제도가 재판청구권을 침해하지 않는다고 결정하였는데(헌재 2009. 12. 29. 2009헌바25; 헌재 2012. 7. 26. 2011헌바283; 헌재 2014. 3. 27. 2013헌바101; 헌재 2018. 1. 25. 2016헌바220), 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『심판대상조항은 무익한 항고 제기로 절차가 지연되는 것을 방지하기 위하여 남항고 아님을 담보하는 보증금을 공탁하도록 한 것으로서, 입법목적이 정당하고 수단도 적절하다. 경매절차에 있어 항고보증 공탁비율은 매각대금의 10분의 5에서, 10분의 2, 10분의 1로 변경되었는바, 10분의 1이란 공탁비율은 이해관계인의 권리보장과 신속한 집행절차의 구현을 조화시키기 위한 것으로서 재판청구권에 대한 지나친 제한이라고 단정하기 어렵다. 항고보증공탁은 남항고에 따른 경매절차 지연을 방지하기 위한 것으로서 항고인은 승소 여부에 따라 보증으로 공탁한 금액의 전부 또는 일부를 반환받을 수 있어 피해를 최소화할 수 있고, 항고인에게 남항고 아님을 소명하는 것에 갈음하여 이를 담보하는 보증금을 공탁하도록 하는 것은 많은 사건의 신속한 처리가 필요한 집행절차에서 수긍할 수 있는 합리적 방법이다. 이러한 점을 고려할 때 심판대상조항이 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어선 것으로 보기 어려우며, 법익 균형성도 인정된다. 따라서 심판대상조항은 항고인의 재판청구권을 침해하지 아니한다.』
민사집행법 제130조 제3항, 제4항의 위헌 여부 판단에 있어 위 선례들과 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성은 인정되지 않는다.
다. 소결론
따라서 민사집행법 제130조 제3항, 제4항은 항고인의 재판청구권을 침해하지 아니한다.
5. 민사집행법 제121조 및 제130조 제6항에 대한 판단
가. 민사집행법 제121조에 대하여
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46).
그런데 당해 사건이 종결되어 사건이 법원에 계속 중이라고 할 수 없는 경우, 청구인이 구제를 받기 위해서는 당해 사건에 대하여 재심을 청구할 수 있어야 하는바, 민사소송법은 재심의 절차를 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’과 ‘본안 사건에 대한 재판’이라는 두 단계 절차로 구별하고 있다. 그러므로 심판대상조항이 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항이라면, ‘재심청구가 적법하고 재심의 사유가 인정되는 경우’에 한하여 재판의 전제성이 인정될 수 있다. 당해 사건의 재심청구가 부적법하거나 재심사유가 인정되지 않으면 본안 판단에 나아갈 수가 없으며, 그 경우 심판대상조항은 본안 재판에 적용될 여지가 없으므로, 그 위헌 여부가 당해 사건 재판의 주문을 달라지게 하거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미를 달라지게 하는 데 아무런 영향을 미치지 못하기 때문이다(헌재 2000. 2. 24. 98헌바73; 헌재 2011. 4. 28. 2009헌바169 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 당해 사건 법원은 당해 사건인 매각허가결정에 대한 이의신청사건에서 청구인이 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권을 공탁하지 않았다는 이유로 구 사법보좌관규칙(2014. 9. 1. 대법원규칙 제2552호로 개정되고, 2017. 3. 31. 대법원규칙 제2732호로 개정되기 전의 것) 제4조 제10항에 의하여 준용되는 민사집행법 제130조 제3항, 제4항을 적용하여 이의신청을 각하하는 결정을 하여 그 결정이 확정되었음은 앞서 본 바와 같다.
사정이 이와 같다면, 당해 사건이 종결되어 사건이 법원에 계속 중인 경우라 할 수 없으므로, 청구인이 구제를 받기 위해서는 위 이의신청 각하결정에 대하여 헌법재판소법 제75조 제7항에 의하여 재심을 청구할 수 있어야 한다. 그런데 재심을 청구하기 위해서는 재심대상재판(이의신청 각하결정)에 적용된 법률조항에 대하여 위헌결정이 있어야 하는바, 재심대상재판에는 위와 같이 매각허가결정에 대한 이의사유에 관한 민사집행법 제121조는 적용된 바 없고, 보증공탁에 관한 민사집행법 제130조 제3항, 제4항만이 적용되었다. 민사집행법 제121조는 재심절차가 개시된 후 ‘본안 사건에 대한 재판’(매각허가결정의 위법 여부)에 적용되는 법률조항인 것이다.
따라서 이 사건에서 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용된 법률조항인 민사집행법 제130조 제3항, 제4항에 대하여 합헌결정을 선고하는 이상, 가사 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용되는 법률조항인 민사집행법 제121조에 대하여 위헌결정이 선고되더라도, 당해 사건에서 재심사유가 인정되지 않아 본안 판단에 나아갈 수 없으므로, 민사집행법 제121조는 당해 사건의 재판에 적용될 여지가 없다. 결국 민사집행법 제121조의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 주문을 달라지게 하거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미를 달라지게 할 수 없으므로, 이 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
나. 민사집행법 제130조 제6항에 대하여
민사집행법 제130조 제6항은 항고인이 일단 보증금을 공탁한 경우에 적용되는 조항이다. 그러나 청구인은 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권을 공탁하지 아니하여 각하결정을 받았으므로, 위 조항은 당해 사건의 재판에 적용되지 않으며, 이에 대하여 위헌결정이 선고된다 하더라도 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 된다고 볼 수 없다. 따라서 이 조항에 대한 심판청구 역시 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
6. 결 론
그렇다면 민사집행법 제130조 제3항, 제4항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 이 사건 심판청구 중 아래 7.과 같은 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 유남석의 민사집행법 제121조에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 유남석의 민사집행법 제121조에 대한 반대의견
우리는 민사집행법 제130조 제3항, 제4항, 제6항에 대한 심판청구에 관하여는 다수의견과 견해를 같이하나, 민사집행법 제121조에 대한 심판청구에 관하여는 다수의견과 달리 재판의 전제성이 인정되어 적법하므로 그 위헌 여부를 판단해야 한다고 생각하는바, 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.
가. 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청의 법적 성질과 구조
이 사건 심판청구의 당해사건은 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건으로서 법관의 재판에 대한 불복제도와는 다른 면이 있으므로, 먼저 그 법적 성질과 구조를 살펴볼 필요가 있다. 사법보좌관제도는 2005. 3. 24. 법률 제7402호로 법원조직법 제54조가 개정되면서 처음 도입되었다. 법원조직법 제54조에 의하면 부동산에 대한 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 법원사무는 사법보좌관도 이를 행할 수 있고, 사법보좌관의 처분에 대하여는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법관에게 이의신청을 할 수 있다(법원조직법 제54조 제3항). 대법원규칙인 사법보좌관규칙 제4조는 사법보좌관이 행한 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고⋅즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 불복은 사법보좌관 처분에 대한 이의신청으로 하도록 규정하고 있으므로, 매각허가결정을 사법보좌관이 행한 경우에는 당사자는 그에 대한 불복을 즉시항고가 아니라 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청으로 제기하여야 한다. 그런데 헌법 제27조 제1항의 재판청구권과 관련하여 최소한 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석⋅적용하는 재판을 받을 권리를 보장할 것이 요구되므로 사법보좌관의 처분에 대한 이의절차는 중요한 헌법적 의미를 지닌다. 법원조직법 제54조 제3항 및 사법보좌관규칙 제4조에 의한 이의절차는 일반 재판절차에서의 불복과 달리 같은 심급 내에서 법관의 재심사를 요청하는 절차로서 사법보좌관에 대하여 법관의 감독 하에 그 업무를 수행하도록 하는 한편, 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청을 허용함으로써 동일 심급 내에서 법관으로부터 재판받을 수 있는 권리를 보장하고 있는 것이다(헌재 2009. 2. 26. 2007헌바8등; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바68 참조).
사법보좌관규칙 제4조 제6항에 따르면, 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 경매법원의 단독판사 등은 이의신청이 이유 있다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정하고(제3호), 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하며 이 경우 이의신청을 매각허가결정에 대한 즉시항고로 본다(제5호). 한편, 사법보좌관규칙 제4조 제10항은, 매각허가결정에 대한 이의신청의 요건 및 절차 등에 관하여 이의신청의 성질에 반하지 않는 한 매각허가결정에 대한 항고절차에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다.
이와 같이 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청제도는 같은 심급, 즉 경매법원 내에서 법관으로부터 재판받을 수 있는 권리를 보장하면서 항고 등 통상의 불복절차로 이행하기 위하여 특별히 마련된 절차이고, 따라서 경매법원의 법관이 사법보좌관의 매각허가결정의 당부를 심사하여 이를 ‘인가’해야만 비로소 그 결정에 대한 이의신청이 즉시항고로서의 지위를 갖게 된다. 한편, 민사집행법 제130조 제3항, 제4항은 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람에게 보증으로 ‘매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권’을 공탁하게 하고 이를 이행하지 않은 경우 원심법원이 항고장을 각하하도록 규정하고 있는데, 이러한 항고보증금은 항고의 요건일 뿐이지 이의신청 자체의 요건으로 볼 수는 없다. 왜냐하면, 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청절차는 경매법원 내에서 법관의 재심사를 거쳐 항고로 이행하는 구조의 절차로서 헌법상 재판청구권 보장과 관련하여 동일 심급 법관의 재심사를 받는다는 측면이 중요한 요소이므로, 이러한 측면에서는 법관의 재판에 대한 항고절차와는 그 법적 성질이 크게 다르고, 동일 심급에서 법관의 판단을 받기 위한 요건으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 보증공탁을 요구하는 것은 사법보좌관제도를 도입하면서 ‘법관에 의하여 재판을 받을 권리’를 보장하기 위해 이의신청제도를 특별히 마련하여 항고심으로 이심되기 전에 민사집행법 제121조의 매각허가에 대한 이의사유에 관하여 경매법원 법관의 재심사를 받을 수 있도록 한 취지에도 반하기 때문이다.
따라서 경매법원 내에서 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은, 청구인이 이의신청을 하면서 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증공탁을 하지 않은 경우에도, 먼저 매각허가결정의 당부, 즉 민사집행법 제121조 소정의 이의사유를 재심사하여 이의사유가 있다고 인정되는 때에는 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제3호에 따라 사법보좌관의 처분을 경정하여 매각불허가결정을 해야 하고, 이의사유가 없다고 인정되는 때에 비로소 민사집행법 제130조 제4항을 준용하여 보증제공 서류 흠결을 이유로 이의신청의 각하결정을 할 수 있는 것이다. 이와 달리, 위 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이 민사집행법 제121조 소정의 이의사유를 재심사하지 않은 채 곧바로 보증제공 서류 흠결을 이유로 이의신청을 각하하는 것은 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청의 법적 성질과 그 절차 구조에 반하므로 허용되지 않는다고 보아야 한다.
나.민사집행법 제121조가 당해사건의 재판에 적용되는지 여부
이 사건에서 청구인은 사법보좌관의 매각허가결정에 대하여 이의신청을 하였으나, 당해사건 법원은 보증제공 서류 흠결을 이유로 민사집행법 제130조 제3항, 제4항을 준용하여 청구인의 이의신청을 각하하는 결정을 하였다. 위에서 본 바와 같이 당해사건의 재판에는 이의신청 각하결정에 이르기까지 담당법관이 사법보좌관의 매각허가결정의 당부를 심사하면서 이의사유에 관한 민사집행법 제121조를 먼저 적용하여 그 이의사유가 없다고 인정한 이후에 비로소 항고요건으로서의 보증공탁에 관한 민사집행법 제130조 제3항, 제4항이 적용되는 것이므로, 비록 민사집행법 제121조가 이 사건 이의신청 각하결정의 근거로 직접 적용된 것이 아니라 하더라도 그 결정에 이르기까지 당해사건의 재판에 적용되는 것임을 부인할 수 없다. 또한 이의사유가 인정되면 담당법관은 보증공탁 서류가 흠결되었더라도 민사집행법 제130조 제3항, 제4항을 적용하여 이의신청을 각하할 수는 없고 사법보좌관의 결정을 경정하여야 하므로 이의사유를 정한 민사집행법 제121조의 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라질 수 있고, 따라서 위 법률조항의 위헌여부도 당해사건의 재판의 전제가 되는 것임이 분명하다. 그리고 이와 같이 이의사유가 인정되면 민사집행법 제130조 제3항, 제4항을 적용할 수 없으므로 이 법률조항들의 위헌여부는 당해사건에서 민사집행법 제121조의 재판의 전제성에 영향을 미칠 수 없다.
다.민사집행법 제121조에 대한 위헌결정이 재심사유가 되는지 여부
당해사건에서 법원이 위 법률조항 등에 대한 청구인의 위헌제청신청을 받아들이지 않고 이의신청을 각하하여 그 각하결정이 확정되었는바, 위에서 본 바와 같이 당해사건의 재판에서 이의사유를 정한 민사집행법 제121조는 항고요건 등을 정한 민사집행법 제130조 제3항 및 제4항의 적용에 선행하는 법관의 재심사에 적용되는 법률조항이므로, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판청구 사건에서 민사집행법 제130조 제3항 및 제4항에 대하여 합헌결정을 선고하더라도 민사집행법 제121조가 위헌으로 결정되어 청구인이 주장하는 이의사유가 추가된다면, 당해사건의 재심에서 담당법관은 그 위헌결정에 따라 사법보좌관의 매각허가결정의 당부를 재심사하여 기존의 이의신청 각하결정을 취소하고 사법보좌관의 결정을 경정하는 방법으로 매각불허가결정을 할 수 있다. 민사집행법 제121조의 위헌결정에 따라 청구인의 이의사유가 인정된다면 사법보좌관의 결정을 경정하지 않고 이의신청을 각하한 결정은 위법하게 되기 때문이다. 따라서 이 사건에서 민사집행법 제121조에 대한 위헌결정은 헌법재판소법 제75조 제7항 소정의 재심사유가 된다.
라. 결론
이상에서 본 바와 같은 이유로 우리는 민사집행법 제121조에 대한 심판청구는 민사집행법 제130조 제3항, 제4항에 대하여 합헌결정을 선고하는 경우에도 당해사건 재판의 전제성이 인정되므로 이에 대한 심판청구를 부적법한 것으로 각하해서는 안되고, 본안에 들어가 그 위헌여부를 판단하는 것이 옳다고 생각한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것)
제120조(매각결정기일에서의 진술) ① 법원은 매각결정기일에 출석한 이해관계인에게 매각허가에 관한 의견을 진술하게 하여야 한다.
② 매각허가에 관한 이의는 매각허가가 있을 때까지 신청하여야 한다. 이미 신청한 이의에 대한 진술도 또한 같다.
제123조(매각의 불허) ① 법원은 이의신청이 정당하다고 인정한 때에는 매각을 허가하지 아니한다.
② 제121조에 규정한 사유가 있는 때에는 직권으로 매각을 허가하지 아니한다. 다만, 같은 조 제2호 또는 제3호의 경우에는 능력 또는 자격의 흠이 제거되지 아니한 때에 한한다.
제130조(매각허가여부에 대한 항고) ① 매각허가결정에 대한 항고는 이 법에 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다.
⑤ 제4항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

8. 저작권법 제137조 제1항 제1호 위헌소원
[2018. 8. 30. 2015헌바158]
【판시사항】
가.‘저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명⋅이명을 표시하여 저작물을 공표한 자’를 처벌하는 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제137조 제1항 제1호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가죄형법정주의의명확성원칙에위배되는지 여부(소극)
나.심판대상조항이 표현의 자유 또는 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극)
다.심판대상조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)
【결정요지】
가.심판대상조항의 문언과 저작권법의 입법목적에 비추어 금지되는 행위가 불명확하다고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
나.심판대상조항은 저작자 및 자신의 의사에 반하여 저작자로 표시된 사람의 권리를 보호하고, 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰를 보호하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 저작자 아닌 사람을 저작자로 표시하는 행위를 금지하는 것은 적합한 수단이다. 저작자 아닌 사람을 저작자로 표기하는 데 관련된 사람들의 이해관계가 일치하는 경우가 있고, 저작권법은 여러 사람이 창작에 관여하고 이에 따라 저작자 표시를 하는 것을 금지하는 것도 아니며, 저작자 표시를 사실과 달리하는 행위를 금지하지 않으면 저작자 명의에 관한 사회일반의 신뢰라는 공익을 위 조항과 같은 정도로 달성하기 어려우므로 침해의 최소성도 충족된다. 저작물이 가지는 학문적⋅문화적 중요성과 이용자에게 미치는 영향 등을 고려할 때 저작자의 표시에 관한 사회적 신뢰를 유지한다는 공익이 중요한 반면, 위 조항으로 인한 불이익은 저작자 표시를 사실과 달리하여 얻을 수 있는 이익을 얻지 못하는 것에 불과하여, 위 조항은 법익의 균형성도 갖추었다. 심판대상조항은 표현의 자유 또는 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.
다. 저작자 명의를 사실과 달리하여 공표하는 것은 저작물 이용자를 속이고 사회의 신뢰를 낮추는 것으로 사회적 비난가능성이 크다. 저작권법은 저작자의 동의 없이 저작자의 명의를 거짓으로 공표하여 저작자의 명예를 훼손하면 저작권법 제136조 제1항에 따라 더 무거운 법정형으로 처벌하도록 하므로, 저작권자의 동의여부에 상관없이 똑같이 취급하는 것은 아니다. 심판대상조항의 법정형은 하한이 없고, 죄질에 따라 법원이 책임에 맞는 형을 선고할 수 있다. 심판대상조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙을 위반하였다고 보기 어렵다.
【심판대상조문】
저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제137조 제1항 제1호
【참조조문】
헌법 제10조, 제13조 제1항, 제21조 제1항, 제37조 제2항
저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정된 것) 제1조, 제9조, 제136조 제2항 제1호
저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제140조
【참조판례】
나. 대법원 2017. 10. 26. 선고 2016도16031 판결
【당 사 자】
청 구 인 박○준대리인 법무법인 현재 담당변호사 전상귀 외 2인
당해사건 의정부지방법원 2016고정438 저작권법위반
【주 문】
저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제137조 제1항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
건축설비소방과 교수인 청구인은 2015년 1월경 도서출판 ○○의 직원 최○훈의 제의에 따라 조○철이 혼자 집필한 저작물인 “○○○○○○”이라는 책에 다른 대학교수들과 함께 공저자로 실명을 표시하여 책을 발행하였다. 청구인은 조○철 등과 공모하여 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명을 표시하여 저작물을 공표하였다는 혐의사실로 2016. 2. 17. 의정부지방법원으로부터 약식명령을 고지받았다. 청구인은 정식재판을 청구한 뒤 저작권법 제137조 제1항 제1호에 저작자의 동의를 얻어 저작물을 공표한 사람도 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 취지의 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 그 신청취지가 법원의 법률 해석을 다투는 것에 불과하다는 이유로 각하되었다. 이에 청구인은 2017. 3. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제137조 제1항 제1호가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것)
제137조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명⋅이명을 표시하여 저작물을 공표한 자
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 저작자 개인의 법익을 보호하는 규정이다. 저작자의 동의가 있는 경우도 심판대상조항에 해당하는 것으로 보면 보호법익과 처벌대상의 범위가 일치하지 않게 되고 어느 범위까지 처벌되는지 불명확하게 된다. 따라서 심판대상조항은 명확성의 원칙에 위배된다. 또한, 저작자의 동의가 있는 경우에도 심판대상조항을 적용하여 처벌한다면 저작권법의 다른 규정들과 상호 모순되어 체계정당성의 원리에 위배된다.
저작자의 동의를 받은 경우 또는 저작자와의 합의에 따라 저작자 아닌 사람이 실명 또는 이명으로 저작물을 공표하는 행위를 금지하는 것은 일반적 행동자유권에 대한 침해이고 사적자치의 원칙에도 위배된다. 또 이런 행위를 처벌하는 것은 신체의 자유⋅재산권⋅인격권에 대한 침해일 뿐만 아니라, 저작자의 동의를 얻은 사람과 그렇지 않은 사람을 동일하게 취급하여 평등원칙에 위배된다.
4. 판 단
가. 쟁점 정리
청구인의 주장 중 체계정당성 위배에 관한 주장은 심판대상조항의 내용이 불명확하여 저작자 보호를 위한 다른 규정들과 조화되지 않는다는 취지이므로, 명확성원칙 위배 여부에 대한 판단에서 함께 판단한다. 사적자치원칙 위반에 관한 주장도 저작자의 동의 아래 명의를 제공한 사람의 자유 제한을 문제 삼는 것이므로, 표현의 자유나 일반적 행동의 자유 침해 여부 판단에서 함께 판단한다. 그 밖에 신체의 자유, 인격권, 재산권, 평등권 등 침해 주장은 결국 심판대상조항에 따른 처벌이 지나치다는 취지이므로, 책임과 형벌 간 비례원칙 위반 여부에 대한 판단에서 모두 함께 판단한다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
심판대상조항은 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 이 규정을 문언 그대로 해석하면, 저작자의 동의 없이 저작자 아닌 사람을 저작자로 표시한 경우는 물론 저작자가 다른 사람의 명의를 함부로 사용하여 저작물을 공표한 경우 및 저작자와 저작자 아닌 사람이 합의하여 그 명의를 표시한 경우도 모두 포함됨이 분명하다.
청구인은 심판대상조항이 저작자의 개인적 법익을 보호하는 규정이므로 저작자의 동의가 없는 경우만 처벌 대상이 된다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 저작자의 인격적 권리뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 입법목적이 있다. 심판대상조항의 입법취지 등을 고려하면, 저작자 아닌 사람을 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 범죄가 성립하고, 사회 통념에 비추어 사회 일반의 신뢰가 손상되지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그러한 공표에 저작자 아닌 사람과 실제 저작자의 동의가 있었더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2016도16031 판결 참조).
저작권법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 이러한 저작권법의 목적에 비추어 보더라도 저작권법이 오로지 저작자의 권리 보호만을 목적으로 한다고 볼 수 없음은 명백하다. 또 저작인격권을 침해하여 저작자의 명예를 훼손하는 사람은 저작권법 제136조 제2항에 따라 처벌되는데, 이 경우에는 심판대상조항과는 달리 고소가 있어야 처벌할 수 있다(제140조). 이 점을 보더라도 심판대상조항이 저작자의 개인적 권리를 침해한 경우에만 적용된다는 해석은 받아들일 수 없다.
이런 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항은 그 문언과 저작권법의 입법목적 등에 비추어 볼 때 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이면 누구나 구체적으로 어떤 행위가 금지되는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다고 인정된다. 따라서 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
다. 표현의 자유 등 침해 여부
저작자나 자신의 의사에 반하여 저작자로 표시된 사람의 권리를 보호하고 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰를 보호한다는 심판대상조항의 입법목적은 정당하다. 또 저작자 아닌 사람을 저작자로 표시하는 행위를 금지하는 것은 입법목적 달성에 적합한 수단이다.
심판대상조항은 저작자의 동의 여부에 관계없이 저작자 아닌 사람을 저작자로 표시하여 저작물을 공표하는 행위를 금지한다. 저작자의 입장에서는 저명한 사람의 명의를 이용하여 저작물의 판매를 촉진하고 싶은 유인이 있을 수 있다. 대중에 이름이 알려진 사람의 입장에서는 자신의 이름을 빌려주고 경제적 이익을 얻거나 저작자로서 업적을 쌓고 싶은 유혹이 있을 수 있다. 이처럼 저작물이 창작되어 공표되는 단계에서 저작자 아닌 사람을 저작자로 표기하는 데 관련된 사람들의 이해관계가 일치하는 경우가 있다. 따라서 저작자 표시를 사실과 달리하는 행위를 금지하지 아니하면 ‘저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰’라는 공익을 심판대상조항과 같은 정도로 달성하기 어렵다.
심판대상조항은 창작에 관여하지 않은 사람을 저작자로 표시하는 것을 규제할 뿐이지 그렇지 아니한 다양한 방식으로 여러 사람이 창작에 관여하거나 기여하고 이에 따라 저작자 표시를 하는 것까지 금지하는 것은 아니다. 예컨대, 저작권법은 법인⋅단체 그 밖의 사용자의 기획 아래 법인 등의 업무에 종사하는 사람이 작성하는 ‘업무상 저작물’을 법인⋅단체 그 밖의 사용자 명의로 공표할 수 있도록 하고 있다(제9조). 또 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 공동저작물의 경우 공동저작자 1인이 자신의 성명을 실명이나 이명으로 표시할 것인지 아니면 전혀 표시하지 아니할 것인지 스스로 결정할 수 있다. 또 저명인사가 자신의 이름을 저작물 홍보에 활용하려면 자신이 창작한 것처럼 저작자를 거짓으로 표시하는 대신 저작물을 추천하는 방식 등을 이용하면 된다.
심판대상조항은 저작자 명의를 거짓으로 표시하여 문화와 관련 산업의 향상발전을 저해할 수 있는 행위를 그 규율대상으로 하고 있다. 심판대상조항보다 기본권을 덜 제한하면서 저작자 명의에 관한 사회일반의 신뢰를 같은 수준으로 보호할 수 있는 다른 수단이 있다고 인정하기 어렵다. 심판대상조항은 침해의 최소성도 충족한다.
한편, 저작물이 가지는 학문적⋅문화적 중요성과 이용자에게 미치는 영향 등을 고려할 때 저작자의 표시에 관한 사회적 신뢰를 유지한다는 공익의 중요성은 매우 크다. 반면에 심판대상조항으로 인하여 불이익을 입는 사람들은 저작자 표시를 사실과 달리하여 얻을 수 있는 이익을 얻지 못하는 것으로 그 불이익이 크다고 보기 어렵다. 심판대상조항은 법익 균형성도 갖추었다.
그렇다면 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유 등을 침해한다고 볼 수 없다.
라. 책임과 형벌 사이의 비례원칙 위배 여부
저작자 명의를 사실과 달리 공표하는 행위는 저작물 이용자를 속이고 사회의 신뢰를 낮추는 행위로서 저작자의 동의가 있었는지 여부와 상관없이 사회적 비난가능성이 크다. 앞서 본 것처럼 저작자 본인도 저작자 아닌 사람을 저작자로 표시하여 이익을 얻고자 하는 경우가 있을 수 있으므로, 저작자의 동의를 얻어 저작자 명의를 거짓으로 표시하는 행위가 저작자 동의 없이 한 경우보다 반드시 죄질이 가볍다고 단정할 수 없다. 저작자의 동의 없이 저작자 명의를 거짓으로 공표하여 저작자의 명예를 훼손한 경우에는 저작권법 제136조 제1항에 따라 심판대상조항보다 더 무거운 법정형으로 처벌될 수 있으므로, 저작자 동의가 있는 경우와 없는 경우가 저작권법상 똑같이 취급되는 것도 아니다. 이런 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항에 해당하는 행위를 형벌로 처벌하는 것 자체가 자의적 입법권 행사라고 볼 수 없다.
한편, 심판대상조항의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 형의 아래쪽 한계는 없다. 따라서 심판대상조항에 해당하는 행위 중 보호법익 침해가 가볍거나 죄질이 무겁지 않은 경우에는 법원이 양형에서 고려하여 책임에 맞는 가벼운 형을 선고할 수 있다. 저작자의 동의를 받았다는 사정을 법관이 양형에서 고려할 수도 있다.
그렇다면 심판대상조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙을 위반하였다고 보기 어렵다.
5. 결 론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석
9.기초연금법 제3조 제3항 제1호 등 위헌소원 등
[2018. 8. 30. 2017헌바197, 2017헌마906(병합)]
【판시사항】
기초연금법(2014. 5. 20. 법률 제12617호로 제정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15522호로 개정되어 2018. 9. 21. 시행되기 전의 것) 제3조 제3항 제1호 중 ‘공무원연금법 제42조에 따른 퇴직연금일시금을 받은 사람과 그 배우자에게는 기초연금을 지급하지 아니한다’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
심판대상조항은 공무원연금법에 따른 퇴직연금일시금을 지급받은 사람 및 그 배우자를 기초연금 수급권자의 범위에서 제외하고 있는바, 이는 한정된 재원으로 노인의 생활안정과 복리향상이라는 기초연금법의 목적을 달성하기 위한 것으로서 합리성이 인정되고, 국가가 기초연금제도 외에도 다양한 노인복지제도와 저소득층 노인의 노후소득보장을 위한 기초생활보장제도를 실시하고 있으며, 퇴직공무원의 후생복지 및 재취업을 위한 사업을 실시하고 있는 점을 고려할 때 인간다운 생활을 활 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
【심판대상조문】
기초연금법(2014. 5. 20. 법률 제12617호로 제정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15522호로 개정되어 2018. 9. 21. 시행되기 전의 것) 제3조 제3항 제1호 중 ‘공무원연금법 제42조에 따른 퇴직연금일시금을 받은 사람과 그 배우자에게는 기초연금을 지급하지 아니한다’는 부분
【참조조문】
헌법 제34조 제1항
기초연금법(2014. 5. 20. 법률 제12617호로 제정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15522호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제4호, 제3조, 제4조 제2항, 제5조 제1항, 제2항
기초연금법 부칙(2014. 5. 20. 법률 제12617호) 제5조
공무원연금법(2016. 1. 27. 법률 제13927호로 개정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15523호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제65조 제1항, 제66조 제2항, 제69조 제1항, 제87조
국민연금법(2009. 5. 21. 법률 제9691호로 개정된 것) 제87조, 제88조 제2항, 제3항, 제4항
구 기초노령연금법(2007. 4. 25. 법률 제8385호로 제정되고, 2014. 7. 1. 법률 제12617호로 폐지되기 전의 것) 제1조, 제3조
구 기초노령연금법(2007. 7. 27. 법률 제8557호로 개정되고, 2014. 7. 1. 법률 제12617호로 폐지되기 전의 것) 제5조
기초연금법 시행령(2014. 6. 30. 대통령령 제25427호로 제정되고, 2018. 8. 28. 대통령령 제29124호로 개정되기 전의 것) 제5조
【참조판례】
헌재 2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622, 646-647
헌재 2001. 4. 26. 2000헌마390, 판례집 13-1, 977, 989-990
헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328, 판례집 16-2하, 195, 207
헌재 2012. 2. 23. 2009헌바47, 판례집 24-1상, 95, 107
헌재 2012. 5. 31. 2009헌마553, 판례집 24-1하, 529, 540
헌재 2016. 2. 25. 2015헌바191, 판례집 28-1상, 156, 168-169
【당 사 자】
청 구 인 1. 박○삼(2017헌바197)국선대리인 변호사 문한식
2. 구○옥(2017헌마906)국선대리인 변호사 김영곤
당해사건 서울고등법원 2016누69583 사회보장급여(기초연금)중지처분취소(2017헌바197)
【주 문】
1.기초연금법(2014. 5. 20. 법률 제12617호로 제정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15522호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항 제1호 중 ‘공무원연금법 제42조에 따른 퇴직연금일시금을 받은 사람’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인 구○옥의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2017헌바197
(1)청구인 박○삼(1945. 8. 24.생)은 경찰공무원으로 20년 이상 재직하고 1996. 6. 30. 퇴직하면서 당시 시행되던 공무원연금법에 따른 퇴직연금일시금을 지급받았다.
(2) 위 청구인은 2014. 7.부터 2015. 9.까지 서울특별시 금천구청장으로부터 기초연금법에 정한 기초연금 합계 1,412,480원을 지급받았다. 위 청구인이 구 기초노령연금법(2014. 5. 20. 법률 제12617호로 폐지되기 전의 것)에 따라 위 금천구청장에게 기초노령연금의 지급을 신청하거나 그 수급권자로 결정된 적은 없었다.
(3) 위 금천구청장은 2015. 10. 15. 서울특별시장으로부터 당시까지 기초연금을 지급받은 사람들 중 기초연금법 제3조 제3항에서 정한 지급 대상에서 제외되는 사람들(퇴직연금일시금 등 수급자)의 명단 등을 통보받고, 2015. 11. 13. 위 청구인이 기초연금 수급권자에 해당하지 않는다는 사유로 기초연금법 제17조에 따라 기초연금의 지급을 중지하기로 결정하였으며, 2015. 11. 17. 위 청구인에게 이를 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
(4) 이에 위 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 1심에서 청구기각판결을 선고받았고(서울행정법원 2016. 10. 6. 선고 2016구합3062), 항소하였으나 항소기각판결을 선고받았으며(서울고등법원 2017. 2. 1. 선고 2016누69583), 상고하지 아니하여 위 판결이 2017. 2. 23. 확정되었다.
(5)한편 위 청구인은 위 항소심 계속 중 기초연금 수급권자의 범위를 규정한 기초연금법 제3조 제3항 제1호가 헌법에 위반된다고 주장하면서 2016. 11. 16. 위헌법률심판제청신청을 하였고, 2017. 2. 1. 위 신청이 기각되자(서울고등법원 2016아761), 2017. 2. 10. 헌법소원을 청구하기 위한 국선대리인선임신청을 하였다(2017헌사183). 국선대리인은 2017. 4. 25. 기초연금법 제3조 제3항 제1호, 부칙 제5조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2017헌마906
(1)청구인 구○옥(1951. 12. 5.생)의 배우자인 망 박○규는 1999년 경찰공무원을 퇴직하면서 공무원연금법상 퇴직연금일시금을 수령하였다.
(2)위 청구인은 기초연금법에 따른 기초연금을 받기 위해 부산광역시 연제구청장에게 기초연금 지급신청을 하였으나, 위 연제구청장은 직역연금 수급권자의 배우자라는 이유로 2017. 8. 1. 사회보장급여 부적합 결정을 하였다.
(3)이에 위 청구인은 공무원연금법에 따른 퇴직연금일시금 수령자의 배우자를 기초연금 수급권자의 범위에서 제외하고 있는 기초연금법 제3조 제3항이 위 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2017. 8. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 2017헌바197
청구인 박○삼은 기초연금법 제3조 제3항 제1호 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 위 청구인이 그 위헌성으로 다투고 있고 당해 사건에서 위 청구인에 대하여 적용되는 부분은 ‘공무원연금법 제42조에 따른 퇴직연금일시금을 지급받은 사람에게 기초연금을 지급하지 아니하도록 한 부분’이므로, 심판대상을 이 부분으로 한정한다.
위 청구인은 기초연금법 제3조 제3항 제1호 중 ‘그 배우자’ 부분도 평등권 및 혼인과 가족생활의 자유를 침해하여 위헌이라고 주장하면서 심판대상으로 삼고 있으나, 이 부분의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 심판대상에서 제외한다.
그리고 위 청구인은 기초연금법 부칙 제5조 제1항도 심판대상으로 삼고 있으나, 이 조항에 대해서는 위 청구인이 당해 사건 법원에 위헌여부심판의 제청을 하지 않아서 법원의 기각 또는 각하결정도 없었으므로, 이 조항에 대한 심판청구는 부적법하다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바51 참조). 따라서 이 조항 역시 심판대상에서 제외하기로 한다.
나. 2017헌마906
청구인 구○옥은 기초연금법 제3조 제3항 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 위 청구인이 주장하는 바는 공무원연금법에 따른 퇴직연금일시금을 지급받은 사람의 배우자를 기초연금 수급권자에서 제외하는 것이 위 청구인의 기본권을 침해한다는 것이므로, 기초연금법 제3조 제3항 중 위 청구인의 주장과 관련이 있는 것은 제1호 중 ‘공무원연금법 제42조에 따른 퇴직연금일시금을 지급받은 사람의 배우자에게 기초연금을 지급하지 아니하도록 한 부분’이다. 따라서 심판대상을 이 부분으로 한정한다.
다. 심판대상
결국 이 사건 심판대상은 기초연금법(2014. 5. 20. 법률 제12617호로 제정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15522호로 개정되어 2018. 9. 21. 시행되기 전의 것) 제3조 제3항 제1호 중 ‘공무원연금법 제42조에 따른 퇴직연금일시금을 받은 사람’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부 및 같은 법 제3조 제3항 제1호 중 ‘공무원연금법 제42조에 따른 퇴직연금일시금을 받은 사람의 배우자’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인 구○옥의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
기초연금법(2014. 5. 20. 법률 제12617호로 제정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15522호로 개정되어 2018. 9. 21. 시행되기 전의 것)
제3조(기초연금 수급권자의 범위 등) ③ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 연금의 수급권자와 그 배우자나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 연금을 받은 사람 중 대통령령으로 정하는 사람과 그 배우자에게는 기초연금을 지급하지 아니한다.
1.공무원연금법 제42조 및 사립학교교직원 연금법 제42조에 따른 퇴직연금, 퇴직연금일시금, 퇴직연금공제일시금, 장해연금, 장해보상금, 유족연금, 유족연금일시금, 순직유족연금 또는 유족일시금(유족일시금의 경우에는 공무원연금법 제56조 제1항 제3호에 해당하는 경우로서 유족이 같은 법 제60조에 따라 유족연금을 갈음하여 선택한 경우로 한정한다)
3. 청구인들의 주장
가. 청구인 박○삼의 주장
심판대상조항은 기초연금법 제정 이전에 이미 공무원연금법에 따른 퇴직연금일시금을 수급한 사람을 기초연금 수급권자에서 제외하고 있다. 이는 헌법상의 재산권을 침해하고, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다. 또한 공무원이었다는 사회적 신분을 이유로 기초연금 수급권자에서 제외한 것으로서 평등권과 공무원으로서의 직업선택의 자유를 침해한다.
나. 청구인 구○옥의 주장
심판대상조항은 공무원연금법에 따른 퇴직연금일시금을 수급한 사람의 배우자까지 기초연금 수급권자에서 제외하고 있다. 이는 퇴직연금을 일시금으로 수령하지 아니한 사람의 배우자와 합리적 이유 없이 차별하여 청구인의 평등권을 침해한다. 또한 연좌제를 금지하는 헌법 제13조 제3항에 반한다.
4. 판 단
가. 기초연금제도 개관
(1) 노인소득보장 제도의 변천 및 기초연금제도 도입 경과
(가)의약기술의 발달과 문화생활의 향상으로 평균수명이 연장되어 노인인구가 크게 증가하는 한편, 산업화⋅도시화⋅핵가족화의 진전으로 노인문제가 점차 사회문제로 대두됨에 따라 1981. 6. 5. 노인들의 복지증진에 기여하기 위하여 ‘노인복지법’이 제정되었다. 당시 노인복지법에서는 65세 이상 노인에 대한 상담이나 요양시설에의 입소, 건강진단, 수송시설이나 공공시설에 대한 무료 또는 할인우대, 경로사업 등에 대한 규정만을 두고 있었을 뿐, 노인층의 실질적인 소득보장에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 않았다.
그러다가 1989. 12. 30. 개정 때 ‘65세 이상 저소득 노인’에 대한 사회보장대책의 강화를 위하여 ‘노령수당’을 지급하도록 함으로써 처음으로 ‘노령수당’제도가 등장하게 되었고, 이는 1997. 8. 22. 개정 때 ‘경로연금’제도로 발전하였다.
(나) 그 후 2007. 4. 25. 제정된 ‘기초노령연금법’이 2008. 1. 1.부터 시행되면서 종래의 ‘경로연금’은 폐지되고 ‘기초노령연금’제도가 시행되었다.
기초노령연금법은 노인이 후손의 양육과 국가 및 사회의 발전에 이바지하여 온 점을 고려하여 ‘생활이 어려운 노인’에게 기초노령연금을 지급함으로써 노인의 생활안정을 지원하고 복지를 증진함을 목적으로 한다고 명시하는 한편(제1조), ‘65세 이상인 자로서 소득인정액이 대통령령으로 정하는 금액 이하인 자’에게 ‘국민연금 가입자의 평균소득월액의 5%에 해당하는 연금’을 지급하도록 하였다(제3조, 제5조). 그리고 그 부칙에서 ‘수급자가 65세 이상인 자 중 100분의 70 수준이 되도록 하며, 연금액은 2028년까지 단계적으로 국민연금 가입자의 평균소득월액의 10%에 해당하는 금액으로 인상하도록’ 규정하였다.
(다) 기초노령연금법은 노인소득보장을 위한 최초의 단행법으로서의 의미를 가지고 있고, 종래 시혜적 성격이 강했던 경로연금보다 권리성이 강해지는 등 보다 성숙한 노인소득보장법제로서의 성격을 가지고 있다는 평가를 받기도 하였으나, 그 제도적 기능이나 역할이 모호하다는 지적이 있었다. 이에 2014. 5. 20. 기초노령연금법이 폐지되고 ‘기초연금법’이 제정되면서 2014. 7. 1.부터 ‘기초연금’제도가 시행되게 되었다.
(2) 기초연금법의 주요 내용
(가) 목적 등
기초연금법은 노인에게 기초연금을 지급하여 안정적인 소득기반을 제공함으로써 노인의 생활안정을 지원하고 복지를 증진함을 목적으로 한다(제1조).
기초연금은 개인의 기여금 없이 지급되는 이른바 ‘무갹출 연금’으로서, 국가와 지방자치단체는 기초연금 지급을 위한 재원을 조성하여야 하고, 국민연금법에 따라 설치된 국민연금기금은 사용할 수 없다(제4조 제2항).
(나) 수급요건 및 수급권자의 범위
기초연금은 65세 이상인 사람으로서 본인 및 배우자의 ‘소득평가액’과 ‘재산의 소득환산액’을 합산한 ‘소득인정액’이 보건복지부장관이 정하여 고시하는 ‘선정기준액’ 이하인 사람에게 지급한다(제2조 제4호 전단, 제3조 제1항).
그런데 ‘선정기준액’은 65세 이상인 사람 중 기초연금 수급자가 100분의 70 수준이 되도록 정하여야 하므로(제3조 제2항), 결국 기초연금은 65세 이상인 사람 중에서 본인과 배우자의 ‘소득평가액’과 ‘재산의 소득환산액’을 합산한 ‘소득인정액’ 기준 하위 70%에게 지급된다고 할 수 있다.
다만 공무원연금법, 사립학교교직원 연금법, 군인연금법, 별정우체국법에 따른 퇴직연금 등을 비롯하여 제3조 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 연금의 수급권자와 그 배우자나 이에 해당하는 연금을 받은 사람 중 대통령령으로 정하는 사람과 그 배우자에게는 기초연금을 지급하지 아니하되(제3조 제3항), 지급대상에서 제외된 사람 중 종전 기초노령연금 또는 장애인연금의 수급권자이고, 소득인정액이 선정기준액 이하인 사람의 경우 종전 기초노령연금액 또는 장애인연금액에 해당되는 금액(기준연금액의 100분의 50)을 지급할 수 있도록 하였다(부칙 제5조).
(다) 수급액
기초연금의 금액은 ‘기준연금액’과 ‘국민연금 급여액’ 등을 고려하여 산정한다(제5조 1항).
‘기준연금액’은 보건복지부장관이 그 전년도의 기준연금액에 전국소비자물가변동률을 반영하여 매년 고시한다(제5조 제2항). 보건복지부장관이 고시한 기준연금액은 2014년도 20만 원이었고, 물가상승률을 고려하여 2015년도 202,600원, 2016년도 204,010원, 2017년도 206,050원, 2018년 209,960원으로 각 상향되었다.
나. 쟁점의 정리
(1)심판대상조항은 기초연금 수급권자의 범위에서 청구인들과 같이 공무원연금법 제42조에 따른 퇴직연금일시금을 받은 사람 및 그 배우자를 제외하여 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리를 제한하고 있다. 따라서 심판대상조항이 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부가 문제된다.
(2)청구인 박○삼은 심판대상조항이 공무원이었다는 사회적 신분을 이유로 기초연금 수급권자에서 제외하여 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 공무원이었다는 이유로 기초연금 수급권자에서 제외한 규정이 아니라 공무원이었던 사람이 공무원연금법에 따라 퇴직연금일시금 등을 지급받았음을 이유로 기초연금을 지급하지 아니한다는 규정이므로, 심판대상조항에 과거 공무원이었다는 이유로 어떠한 차별적인 내용이 규정된 것은 아니다. 위 청구인의 주장에 공무원이었던 사람이 공무원연금법에 따라 퇴직연금일시금 등을 지급받았음을 이유로 기초연금을 지급하지 아니함으로 인하여 심판대상조항이 평등권을 침해한다는 취지도 포함된 것으로 본다면, 이는 인간다운 생활을 할 권리를 침해하고 있는지 여부를 판단함에 있어 고려되는 사항이므로, 이에 관하여 판단할 때 함께 판단하기로 한다.
청구인 구○옥은 기초연금법 제3조 제3항이 퇴직연금을 일시금으로 지급받은 퇴직공무원의 경우 그 배우자를 기초연금 수급권자에서 제외하고, 퇴직연금을 일시금으로 지급받지 아니한 경우는 그 배우자의 기초연금수급권을 보장하고 있으므로 양자를 합리적 이유 없이 차별하여 청구인의 평등권을 침해하고 있다고 주장한다. 그러나 기초연금법 제3조 제3항은 퇴직연금을 정기금으로 지급받는 사람과 그 배우자 역시 기초연금 수급권자에서 제외하고 있으므로 위 청구인의 주장은 이유 없다.
(3)청구인 박○삼은 심판대상조항이 기초연금수급권을 박탈하여 헌법상 재산권을 침해한다고 주장하나, 기초연금수급권은 순수하게 사회정책적 목적에서 주어지는 권리로서, 개인의 노력과 금전적 기여를 통하여 취득되는 재산권의 보호대상에 포함된다고 보기 어렵다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1092; 헌재 2012. 2. 23. 2009헌바47 참조). 따라서 위 청구인의 주장 또한 이유 없다.
(4)청구인 박○삼은 심판대상조항이 공무원으로서의 직업선택의 자유를 침해한다고 주장하나, 심판대상조항이 위 청구인의 공무원으로서의 직업의 선택이나 수행에 있어서 어떠한 제한을 두고 있는 것은 아니므로, 이 또한 이유 없다.
(5)청구인 박○삼은 심판대상조항이 행복추구권을 침해한다고 주장한다. 그러나 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다. 심판대상조항은 공무원연금법에 따른 퇴직연금일시금을 지급받은 사람과 그 배우자를 기초연금 지급대상에서 제외하는 것으로서 자유권이나 자유권의 제한영역에 관한 규정이 아니므로, 심판대상조항이 행복추구권을 침해한다고 할 수는 없다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546 참조). 따라서 위 청구인의 주장 또한 이유 없다.
(6) 청구인 구○옥은 심판대상조항이 연좌제를 금지하는 헌법 제13조 제3항에 반한다고 주장한다. 그런데 헌법 제13조 제3항은 ‘친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용된다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19 참조). 퇴직연금일시금을 지급받은 사람의 배우자는 퇴직연금일시금을 지급받은 사람과 혼인하여 부부관계를 맺은 관계로 서로 동거, 부양, 협조의무를 부담하고 있는 생활공동체를 형성하고 있었다고 할 것이므로, 퇴직연금일시금의 수급자의 행위와 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 경우로 볼 수는 없다. 따라서 위 청구인의 주장 또한 이유 없다.
(7) 결국 이 사건 쟁점은 공무원연금법 제42조에 따른 퇴직연금일시금을 지급받은 사람과 그 배우자를 기초연금 수급권자의 범위에서 제외하고 있는 심판대상조항이 이들에 대하여 헌법 제34조에 규정된 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부이다.
다. 인간다운 생활을 할 권리의 침해 여부
(1) 심사기준
헌법 제34조 제1항이 보장하는 인간다운 생활을 할 권리는 사회권적 기본권의 일종으로서, 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 권리를 의미한다(헌재 2000. 6. 1. 98헌마216 참조).
그런데 기초연금은 노인에게 안정적인 소득기반을 제공함으로써 노인의 생활안정을 지원하고 복지를 증진하기 위한 목적으로 지급되는 것으로서(기초연금법 제1조), 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없고, 법률에 의한 형성을 필요로 한다. 즉 기초연금수급권의 구체적 내용인 수급요건⋅수급권자의 범위⋅급여금액 등은 법률에 의해서 비로소 확정된다. 이와 같이 사회적 기본권의 성격을 가지는 기초연금수급권은 법률에 의해서 구체적으로 형성되는 권리로서, 국가가 재정부담능력과 전체적인 사회보장 수준 등을 고려하여 그 내용과 범위를 정하는 것이므로 폭넓은 입법형성의 자유가 인정된다(헌재 2016. 2. 25. 2015헌바191 참조).
따라서 기초연금수급권의 구체적 내용을 정함에 있어서 입법자는 광범위한 형성의 자유를 누리므로, 국가의 재정능력, 국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 여러 가지 사회적⋅경제적 여건 등을 종합하여 합리적인 수준에서 결정할 수 있고, 그 결정이 현저히 자의적이거나 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위하여 필요한 최소한도의 내용마저 보장하지 않은 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 것이다(헌재 2001. 4. 26. 2000헌마390; 헌재 2012. 5. 31. 2009헌마553 등 참조).
그리고 인간다운 생활을 보장하기 위한 객관적인 내용의 최소한을 보장하고 있는지 여부는 심판대상조항만을 가지고 판단하여서는 안 되고, 다른 법령에 의거하여 국가가 최저생활보장을 위하여 지급하는 각종 급여나 각종 부담의 감면 등도 함께 고려하여 판단하여야 한다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328; 헌재 2012. 2. 23. 2009헌바47 등 참조).
(2) 침해 여부
(가) 앞서 본 바와 같이 기초연금은 65세 이상인 노인의 생활안정과 복리향상을 위하여 지급되는 것으로서(기초연금법 제1조), 순수하게 국가 및 지방자치단체의재정만으로충당된다(기초연금법제4조제2항). 2018년도의 경우 기초연금지급 사업 관련한 예산안은 9조 8,399억 원 상당이고, 이는 2018년도 전체 예산안 429조 원의 2.29%에 해당하는 것으로서 기초연금지급을 위한 예산의 급격한 증액은 재정당국에 상당한 부담을 주게 되는 정책적 고려사항이다. 또한 통계청에 따르면, 2016년 기준 한국의 65세 이상 노인인구는 678만 명으로 전체 인구 4,986만 명의 13.6%에 달하며, 2045년에는 1,818만 명으로 전체 인구의 35.6%에 이를 것으로 예측되고 있다. 기초연금법 제3조는 기초연금의 수급권자의 범위를 정함에 있어서, 한정된 재원과 노인 인구의 증가라는 현실 속에서 노인의 생활을 보호하고자 하는 입법목적을 충실히 하기 위하여 다른 법령 등에 의하여 생활안정을 꾀할 만한 소득기반이 어느 정도 형성되었거나 형성될 사람은 제외하고, 소득기반이 취약한 노인에 한하여 기초연금을 지급하는 방법을 취하고 있다. 이에 심판대상조항이 공무원연금법 제42조에 따른 퇴직연금일시금을 지급받은 사람과 그 배우자를 기초연금 수급권자의 범위에서 제외한 것이다. 이 경우에도 앞서 본 바와 같이 지급대상에서 제외된 사람 중 종전 기초노령연금 또는 장애인연금의 수급권자이며, 소득인정액이 선정기준액 이하인 사람의 경우 종전 기초노령연금액 또는 장애인연금액에 해당되는 금액(기준연금액의 100분의 50)을 지급할 수 있도록 하고 있다(2014. 5. 20. 법률 제12617호 기초연금법중개정법률 부칙 제5조),
한편 공무원연금법에 따른 퇴직급여 및 유족급여에 드는 비용은 공무원의 기여금과 동액의 국가 또는 지방자치단체의 부담금으로 부담하는 것을 원칙으로 하고 있다(공무원연금법 제65조 제1항, 제66조 제2항, 제69조 제1항). 또한 퇴직급여 및 유족급여에 드는 비용을 기여금과 부담금으로 충당할 수 없는 경우에는 국가나 지방자치단체는 그 부족한 금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 부담하여야 하는데(공무원연금법 제69조 제1항 단서), 이를 ‘보전금’이라 한다. 보전금의 규모는 2014년 2조 5,548억 원, 2015년 3조 727억 원, 2016년 2조 3,189억 원, 2017년 2조 2,820억 원에 이른다. 이와 같이 공무원연금법에 따른 퇴직급여 및 유족급여의 경우에는 국가 또는 지방자치단체로부터 많은 재정적 혜택을 받고 있다. 이에 반하여 국민연금의 경우에는 국가가 매년 공단 및 건강보험공단이 국민연금사업을 관리⋅운영하는 데에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하나(국민연금법 제87조) 그 이상의 재정적인 부담을 하지 않으며, 실제 국민연금의 급여에 필요한 재원을 이루는 보험료는 사업장가입자의 경우 가입자 본인과 사용자가 함께 부담하고, 지역가입자 및 임의가입자의 경우 가입자 본인이 전부 부담한다(국민연금법 제88조 제2항, 제3항, 제4항). 이와 같이 국민연금의 경우에는 국가 또는 지방자치단체로부터 별다른 재정적 혜택을 받고 있지 아니하다. 그러므로 심판대상조항에서 공무원연금법에 따른 퇴직연금일시금 수령자를 기초연금 수급권자에서 제외하고 있는 것은 근로자인 가입자와 그 사용자가 절반씩 부담하는 보험료로 재정의 완결적 조달을 원칙으로 하는 국민연금의 노령연금수급자 및 소득기반에 대한 국가적 혜택을 받지 못한 노인과 비교하여, 퇴직공무원에 대한 국가의 부담, 즉 세금의 이중의 수혜를 받게 되는 것을 방지하는 의미도 있다.
아울러 심판대상조항이 존재하지 않는다면 퇴직연금일시금 등 직역연금을 일시금으로 받은 경우 이를 증여하는 방법으로 재산수준을 낮추어 기초연금을 부정수급하는 것을 막기 어려울 것이므로, 심판대상조항은 이를 방지하는 의미도 있다(기초연금법 시행령 제3조 제1항 제3호는 ‘2011. 7. 1. 이후 다른 사람에게 증여한 재산 또는 처분한 재산’을 소득인정액 산정 시 고려되는 재산의 소득환산액의 재산 범위에 포함하고 있으나, 위 시행령 규정만으로 기초연금을 부정수급하는 문제를 방지하기는 어려울 것으로 보인다).
따라서 공무원연금법에 따른 퇴직연금일시금 수급자 및 그 배우자를 기초연금 지급대상에서 제외한 것은 노인의 생활안정과 복리향상이라는 기초연금법의 입법목적을 달성하기 위하여 퇴직연금일시금을 받음으로써 소득기반을 제공받은 사람과 나아가 그러한 사람과 하나의 생활공동체를 형성하여 소득기반을 공유하는 사람인 배우자를 제외하기 위한 것으로서, 그 입법목적의 합리성을 인정할 수 있다.
(나) 국가는 기초연금제도 외에도 고령이나 노인성 질병 등의 사유로 6개월 이상 동안 혼자서 일상생활을 수행하기 어렵다고 인정되는 노인 등에게 신체활동⋅가사활동의 지원 또는 간병 등의 서비스나 이에 갈음하여 현금을 지급하는 노인장기요양보험법에 따른 장기요양급여제도, 노인복지법에 기초한 노인일자리사업 및 노인주거복지시설 제도, 치매관리법에 따른 치매검진사업 및 의료비지원 제도 등 노인복지를 위한 다양한 제도를 실시하고 있다. 특히 저소득층 노인의 노후소득보장을 위하여 기초연금 외에 ‘국민기초생활 보장법’의 기초생활보장제도를 실시하고 있다. 기초생활보장제도는 생계급여 수급권자의 요건으로 부양의무자가 없거나 부양의무자가 있어도 부양능력이 없거나 부양을 받을 수 없는 사람으로서 그 소득인정액이 생계급여 선정기준 이하인 사람일 것을 요구하고 있을 뿐, 직역연금의 수급자를 배제하고 있지 아니하다.
뿐만 아니라 공무원연금법은 공무원의 퇴직 또는 사망과 공무로 인한 부상⋅질병⋅장애에 대하여 적절한 급여를 지급함으로써, 공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리 향상에 이바지하고 있다(제1조). 또한 퇴직공무원의 후생복지를 위하여 퇴직공무원상조회의 설치⋅운영 등 필요한 대책을 마련하도록 하고 있는바(제87조), 공무원연금공단은 각 지역별 퇴직공무원 지원센터를 두고 퇴직공무원을 위하여 취업상담, 전직지원교육, 채용정보 안내, 취업 후 적응관리 등의 사업도 하고 있다.
(다) 이상에서 본 바와 같은 심판대상조항의 입법목적의 합리성, 다른 법령상의 사회보장체계 및 공무원에 대한 후생복지제도 등을 종합적으로 고려하여 보면, 심판대상조항으로 인하여 청구인들의 기초연금 수급권행사에 어느 정도의 제한이 초래된다 하더라도, 이로 인해 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도 보장에도 이르지 못하게 된다거나 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하게 된다고 보기는 어렵다.
따라서 심판대상조항이 공무원연금법에 따른 퇴직연금일시금을 받은 사람과 그 배우자의 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 할 수 없다.
5. 결 론
그렇다면 심판대상조항 중 ‘공무원연금법 제42조에 따른 퇴직연금일시금을 받은 사람’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니하고(2017헌바197), 청구인 구○옥의 심판청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이므로(2017헌마906), 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석
10. 특허법 제186조 제1항 등 위헌소원
[2018. 8. 30. 2017헌바258]
【판시사항】
가.특허무효심결에 대한 소는 심결의 등본을 송달받은 날부터 30일 이내에 제기하도록 한 특허법(2014. 6. 11. 법률 제12753호로 개정된 것) 제186조 제3항이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
나. 당해사건이 부적법한 경우 당해사건에 적용될 법률조항이 재판의 전제성을 갖는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 특허권의 효력 여부에 대한 분쟁은 신속히 확정할 필요가 있는 점, 특허무효심판에 대한 심결은 특허법이 열거하고 있는 무효사유에 대해 특허법이 정한 방법과 절차에 따라 청구인과 특허권자가 다툰 후 심결의 이유를 기재한 서면에 의하여 이루어지는 것이므로, 당사자가 그 심결에 대하여 불복할 것인지를 결정하고 이를 준비하는 데 그리 많은 시간이 필요하지 않은 점, 특허법은 심판장으로 하여금 30일의 제소기간에 부가기간을 정할 수 있도록 하고 있고, 제소기간 도과에 대하여 추후보완이 허용되기도 하는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 제소기간 조항이 정하고 있는 30일의 제소기간이 지나치게 짧아 특허무효심결에 대하여 소송으로 다투고자 하는 당사자의 재판청구권 행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한다고 할 수 없으므로, 재판청구권을 침해하지 아니한다.
나. 이 사건 제소기간 조항에서 정한 제소기간을 도과하여 제기된 당해사건은 부적법한 것이어서 나머지 심판대상조항의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없으므로, 나머지 심판대상조항은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
【심판대상조문】
특허법(2016. 2. 29. 법률 제14035호로 개정된 것) 제186조 제1항, 제6항
특허법(2014. 6. 11. 법률 제12753호로 개정된 것) 제186조 제3항, 제8항
【참조조문】
헌법 제27조 제1항
특허법(2014. 6. 11. 법률 제12753호로 개정된 것) 제186조 제4항, 제5항
행정소송법(1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정된 것) 제20조
【참조판례】
가. 헌재 2016. 7. 28. 2014헌바206 공보 238, 1206, 1208, 1209
나. 헌재 2008. 10. 30. 2007헌바66, 판례집 20-2상, 830, 842헌재 2017. 5. 25. 2016헌바373, 공보 248, 536
【당 사 자】
청 구 인 김○수대리인 변호사 장경래
당해사건 특허법원 2016허7138 등록무효(특)
【주 문】
1.특허법(2014. 6. 11. 법률 제12753호로 개정된 것) 제186조 제3항 중 ‘특허무효심결에 대한 소는 심결의 등본을 송달받은 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 주식회사 ○○(이하 ‘○○’이라 한다)은 2016. 1. 28. 특허심판원에 발명의 명칭이 ‘지그재그식 섬유여과 필터 및 지그재그식 섬유여과 필터를 사용하는 여과장치’인 특허번호 제967189호 발명의 특허권자인 청구인을 상대로, 위 특허발명 중 청구항 1에 대한 등록무효심판을 청구하였고(2016당266), 특허심판원은 2016. 8. 21. 위 심판청구를 인용하는 내용의 심결을 하였다(이하 ‘이 사건 심결’이라 한다).
나. 청구인은 2016. 8. 22. 이 사건 심결의 등본을 송달받은 후 2016. 9. 25. 특허법원에 ○○을 상대로 이 사건 심결의 취소를 구하는 소를 제기하였고(2016허7138), 위 소송 진행 중 특허법 제186조 제1항, 제3항, 제4항, 제6항, 제8항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다(2016카허4675).
다. 당해사건의 법원은 2017. 5. 26. ‘특허심판원의 심결에 대한 소는 심결의 등본을 송달받은 날부터 30일 이내에 제기하여야 하는데, 청구인은 제소기간을 도과하여 소를 제기하였다’는 이유로 소각하 판결을 선고함과 동시에 위헌법률심판제청신청 중 특허법 제186조 제1항, 제6항, 제8항에 대한 신청은 각하하고, 나머지 신청은 기각하였다.
라. 청구인은 2017. 5. 29. 위헌법률심판제청신청에 대한 결정문을 송달받고 2017. 6. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 특허법 제186조 제3항, 제4항을 묶어서 위 조항들이 재판청구권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서도 특허법 제186조 제3항에서 정하고 있는 30일의 제소기간이 짧은 것이 문제라는 주장만을 할 뿐 특허법 제186조 제4항에서 규정하고 있는 제3항의 제소기간의 성격에 관하여는 별도의 위헌사유를 주장하고 있지 않으므로, 특허법 제186조 제4항은 심판대상에서 제외한다.
한편, 당해사건은 특허심판원의 특허무효심결에 대한 취소를 구하는 소이므로, 이 사건 심판대상을 특허무효심결에 대한 소에 관한 부분으로 한정한다.
그러므로 이 사건 심판대상은 ① 특허법(2016. 2. 29. 법률 제14035호로 개정된 것) 제186조 제1항 중 ‘특허무효심결에 대한 소는 특허법원의 전속관할로 한다’는 부분(이하 ‘이 사건 전속관할 조항’이라 한다), ② 특허법(2014. 6. 11. 법률 제12753호로 개정된 것) 제186조 제3항 중 ‘특허무효심결에 대한 소는 심결의 등본을 송달받은 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다’는 부분(이하 ‘이 사건 제소기간 조항’이라 한다), ③ 특허법(2016. 2. 29. 법률 제14035호로 개정된 것) 제186조 제6항 중 ‘특허무효심판을 청구할 수 있는 사항에 관한 소는 심결에 대한 것이 아니면 제기할 수 없다’는 부분(이하 ‘이 사건 재결주의 조항’이라 한다), ④ 특허법(2014. 6. 11. 법률 제12753호로 개정된 것) 제186조 제8항 중 ‘특허무효심결에 대한 특허법원의 판결에 대해서는 대법원에 상고할 수 있다’는 부분(이하 ‘이 사건 상고 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
특허법(2016. 2. 29. 법률 제14035호로 개정된 것)
제186조(심결 등에 대한 소) ① 특허취소결정 또는 심결에 대한 소 및 특허취소신청서⋅심판청구서⋅재심청구서의 각하결정에 대한 소는 특허법원의 전속관할로 한다.
⑥ 특허취소를 신청할 수 있는 사항 또는 심판을 청구할 수 있는 사항에 관한 소는 특허취소결정이나 심결에 대한 것이 아니면 제기할 수 없다.
특허법(2014. 6. 11. 법률 제12753호로 개정된 것)
제186조(심결 등에 대한 소) ③ 제1항에 따른 소는 심결 또는 결정의 등본을 송달받은 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다.
⑧ 제1항에 따른 특허법원의 판결에 대해서는 대법원에 상고할 수 있다.
[관련조항]
특허법(2014. 6. 11. 법률 제12753호로 개정된 것)
제186조(심결 등에 대한 소) ④ 제3항의 기간은 불변기간으로 한다.
⑤ 심판장은 주소 또는 거소가 멀리 떨어진 곳에 있거나 교통이 불편한 지역에 있는 자를 위하여 직권으로 제4항의 불변기간에 대하여 부가기간을 정할 수 있다.
행정소송법(1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정된 것)
제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조 제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.
② 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 전속관할 조항과 이 사건 상고 조항에 의하여 특허에 관한 소는 3심제로 운영되는 일반 행정소송과 달리 2심제로 운영되어 재판청구권을 침해한다.
나. 이 사건 제소기간 조항은 행정소송법 제20조 제1항과 달리 특허에 관한 소의 제소기간을 30일로 정하고 있는데, 그 제소기간이 지나치게 짧아 재판청구권을 침해한다.
다. 이 사건 재결주의 조항은 특허심판원의 심판을 거친 후에야 특허에 관한 소를 제기할 수 있도록 필요적 전치주의를 규정하고 있는데, 이는 재판청구권을 침해하고, 헌법 제107조 제3항에 위반된다.
4. 판 단
가. 이 사건 제소기간 조항에 관한 판단
(1) 재판청구권의 의의 및 심사기준
헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있다. “법률에 의한” 재판청구권은 원칙적으로 입법자에 의하여 형성된 현행 소송법의 범주 안에서 권리구제절차를 보장하고, 그 실현은 법원의 조직과 절차에 관한 입법에 의존하고 있다. 입법자는 청구기간이나 제소기간과 같은 일정한 기간의 준수, 소송대리, 변호사 강제제도, 소송수수료규정 등을 통하여 소송법에 규정된 형식적 요건을 충족시켜야 비로소 법원에 제소할 수 있도록, 소송의 주체, 방식, 절차, 시기, 비용 등에 관하여 규율할 수 있다. 따라서 재판을 청구할 수 있는 기간 또는 재판에 불복할 수 있는 기간을 정하는 것 역시 입법자가 그 입법형성재량에 기초한 정책적 판단에 따라 결정할 문제이므로, 그것이 입법부에 주어진 합리적인 재량의 한계를 일탈하지 아니하는 한 위헌이라고 할 수 없다. 다만, 이러한 입법재량도 제소기간 또는 불복기간을 너무 짧게 정하여 재판을 제기하거나 불복하는 것을 사실상 불가능하게 하거나 합리적인 이유로 정당화될 수 없는 방법으로 이를 어렵게 할 수는 없다는 점에서 입법형성권의 한계가 있다(헌재 2016. 7. 28. 2014헌바206 등 참조).
(2) 판단
(가) 헌법 제22조 제2항은 저작자⋅발명가⋅과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다고 하여 학문과 예술의 자유를 제도적으로 뒷받침해 주고 학문과 예술의 자유에 내포된 문화국가실현의 실효성을 높이기 위하여 저작자 등의 권리보호를 국가의 과제로 규정하고 있고, 입법자는 특허법을 통하여 발명가의 권리를 보호하고 있다. 특허권은 특허권을 설정등록한 날부터 특허출원일 후 20년이 되는 날까지 존속하는 유한한 권리이자(특허법 제88조) 특허권자가 업으로서 특허발명을 독점하여 실시할 수 있고, 타인이 업으로서 특허발명을 실시하는 것을 금지시킬 수 있는 독점배타적 권리로서(특허법 제94조, 제126조), 기술과 지식이 하루가 다르게 발전하여 가는 현대사회에서는 그 중요성이 더욱 강조되는 지적재산권 중의 하나이다. 이러한 특허권의 효력을 둘러싼 분쟁은 시간적으로 유한한 권리를 가지는 특허권자뿐만 아니라 특허권으로 설정등록된 기술적 사상을 사용하고자 하는 여러 이해관계인을 둘러싼 법률관계에 미치는 영향이 커서 특허권의 효력 여부에 대한 분쟁을 신속히 확정할 필요가 있다.
(나) 특허법은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것(발명)에 대하여 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성 등의 일정한 요건을 검토하여 거절이유를 발견할 수 없으면 특허청 소속 심사관으로 하여금 특허결정을 하도록 하고(특허법 제2조 제1호, 제29조, 제66조), 만약 위 특허결정에 특허법이 정하는 일정한 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인 또는 심사관으로 하여금 특허심판원에 특허무효심판을 청구할 수 있도록 규정하여 특허권으로 보호받을 수 없는 발명에 대해 독점적이고 배타적인 특허권이 부여되는 것을 바로 잡도록 하고 있다. 특허무효심판이 제기되면 특허권자는 피청구인으로서 그 심판절차에 참여하여 공개 구술심리 또는 서면심리를 통해 심판청구인과 특허권의 효력을 다툴 수 있다(특허법 제154조). 심판관은 당사자 또는 참가인이 신청하지 아니한 이유에 대하여도 심리할 수 있으나, 이러한 경우에는 당사자 및 참가인에게 그 이유에 대하여 의견을 진술할 수 있는 기회를 주어야 하고, 청구인이 신청하지 아니한 청구의 취지에 대해서는 심리할 수 없으므로(특허법 제159조), 당사자는 어떠한 청구의 취지에 대하여 어떠한 이유의 범위 내에서 심결이 내려질지를 예상할 수도 있다. 또한, 심판관은 사건이 심결을 할 정도로 성숙한 때에는 심리의 종결을 당사자 및 참가인에게 통지하여야 하고, 심결의 이유를 기재한 서면으로 심결을 하여야 한다(특허법 제162조 제2항, 제3항).
이와 같이 특허무효심판에 대한 심결은 특허법이 열거하고 있는 무효사유에 대해 특허법이 정한 방법과 절차에 따라 청구인과 특허권자가 다툰 후 심결의 이유를 기재한 서면에 의하여 이루어지는 것이므로, 당사자가 그 심결에 대하여 불복할 것인지를 결정하고, 이를 준비하는 데 그리 많은 시간이 필요하지 않다.
(다) 뿐만 아니라 특허법은 주소 또는 거소가 멀리 떨어진 곳에 있거나 교통이 불편한 지역에 있는 자를 위하여 심판장으로 하여금 직권으로 30일의 제소기간에 부가기간을 정할 수 있도록 하고 있고(특허법 제186조 제5항), 당사자 등에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 제소기간이 도과되었을 때에는 추후보완(민사소송법 제173조 제1항)이 허용되기도 하는 등, 구체적인 사례에서 30일의 제소기간을 지키도록 요구하는 것이 당사자에게 심히 부당할 경우에는 당사자가 실질적으로 재판청구권을 행사할 수 있도록 하는 방법을 두고 있다. 또, 제소기간이 도과하여 특허법 제186조의 소를 제기할 수 없는 심결이라 하더라도 심결에 민사소송법 제451조가 정한 중대한 하자가 있거나 심판의 당사자가 공모하여 제3자의 권리나 이익을 사해할 목적으로 심결을 하게 한 경우에는 재심을 청구할 수 있도록 하여(특허법 제178조, 제179조) 당사자의 권리를 구제하고 있다.
(라) 이상에서 본 바와 같이 특허법은 특허권의 효력을 둘러싼 분쟁을 신속히 확정할 필요가 있음을 고려하여 행정소송법이 정한 90일의 제소기간과 달리 30일의 제소기간을 정하고 있으나, 이러한 제소기간이 지나치게 짧아 특허무효심결에 대하여 소송으로 다투고자 하는 당사자의 재판청구권 행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한다고 할 수는 없다.
따라서 이 사건 제소기간 조항은 입법형성의 한계를 벗어나지 않았다고 할 것이므로, 특허무효심결을 다투고자 하는 당사자의 재판청구권을 침해하지 아니한다.
나. 나머지 심판대상조항에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하려면 당해사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되기 위해서는 먼저 당해사건이 법원에 적법하게 계속되어 있어야 한다. 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없을 때에는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 나아가 그 법률이 당해사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우 재판의 전제성이 인정된다(헌재 2008. 10. 30. 2007헌바66; 헌재 2017. 5. 25. 2016헌바373 등 참조).
청구인은 이 사건 제소기간 조항에서 정한 제소기간을 도과하여 이 사건 소를 제기하였고, 법원은 이 사건 제소기간 조항을 적용하여 이 사건 소를 각하하였다. 그런데 이 사건 제소기간 조항이 앞서 본 바와 같이 합헌으로 판단되는 이상 이 사건 소는 부적법하여 각하를 면할 수 없음이 분명해졌다.
청구인은 이 사건 전속관할 조항 및 이 사건 재결주의 조항에 따라 특허법원에 특허무효심결의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였는데, 이 사건 전속관할 조항 및 이 사건 재결주의 조항의 위헌 여부와 관계없이 이 사건 소는 제소기간 도과를 이유로 부적법 각하를 면할 수 없다. 또한 특허법원의 판결에 대해서는 대법원에 상고할 수 있다고 규정하고 있는 이 사건 상고 조항은 이 사건의 판결에 대하여 불복을 할 경우에 비로소 적용되는 조항일 뿐이다. 따라서 위 조항들의 위헌 여부에 따라 이 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 보기 어렵다.
그러므로 이 사건 전속관할 조항, 이 사건 재결주의 조항, 이 사건 상고 조항에 대한 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 모두 부적법하다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 제소기간 조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석
11.건강기능식품에 관한 법률 제44조 제1호 등 위헌소원
[2018. 8. 30. 2017헌바368]
【판시사항】
건강기능식품판매업을 하려는 자에게 신고의무를 부과한 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것) 제6조 제2항 본문(이하 ‘신고조항’이라 한다), 신고의무를 위반하여 영업을 한 경우 처벌하는 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정된 것) 제44조 제1호(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
심판대상조항은 건강기능식품의 건전한 유통⋅판매를 도모함으로써 국민의 건강 증진과 소비자 보호에 이바지하기 위한 것이다. 입법자는 판매업 신고 없이 건강기능식품의 판매를 허용하게 되면 건강기능식품의 건전한 유통⋅판매, 국민의 건강 및 소비자 보호에 심각한 위협을 초래할 수 있다고 판단하여 제재수단으로 형벌을 선택한 것이고, 이러한 입법자의 판단이 명백히 잘못되었다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.
재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 처벌조항에 대한 반대의견
건강기능식품판매업을 하려는 자에게 부과된 신고의무는 행정청에 대한 국민의 협조의무로서 이런 협조의무는 과태료 등 행정질서벌의 제재만으로도 충분히 그 이행을 확보할 수 있다. 행정질서벌만으로는 그 이행을 확보할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없음에도 불구하고, 바로 형벌을 도입한 것은 침해 최소성의 원칙에 반하는 것이다. 따라서 처벌조항은 직업수행의 자유를 침해한다.
【심판대상조문】
건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것) 제6조 제2항 본문
건강기능식품에 관한 법률(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정된 것) 제44조 제1호
【참조조문】
헌법 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항
건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것) 제4조 제1항 제3호
【참조판례】
헌재 2015. 7. 30. 2014헌바6, 판례집 27-2상, 203, 209
헌재 2016. 9. 29. 2015헌바121등, 판례집 28-2상, 413, 422-423
【당 사 자】
청 구 인 이○호국선대리인 변호사 김준석
당해사건 수원지방법원 성남지원 2017고정570 건강기능식품에관한법률위반
【주 문】
건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것) 제6조 제2항 본문, 건강기능식품에 관한 법률(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정된 것) 제44조 제1호는 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 “건강기능식품판매업 신고를 하지 아니하고 2016년 2월 청구인의 사무실에서 건강기능식품인 ‘종근당 건강 6년근 홍삼골드’, ‘커클랜드 성인용 종합 비타민 미네랄’ 등을 오픈마켓 웹사이트 지마켓 등을 통해 판매하였다.”는 범죄사실로 2017. 7. 13. 벌금 30만 원의 선고유예 판결을 받았다(수원지방법원 성남지원 2017고정570).
청구인은 위 재판 계속 중 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 제6조 제2항, 제44조 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(수원지방법원 성남지원 2017초기267), 2017. 7. 10. 위 신청이 기각되자 2017. 8. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 제6조 제2항 전부에 대하여 청구하였으나 위 조항 단서는 개설등록한 약국의 신고의무를 면제하고 있는 부분이므로 심판대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것) 제6조 제2항 본문(이하 ‘신고조항’이라 한다), ‘건강기능식품에 관한 법률’(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정된 것) 제44조 제1호(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것)
제6조(영업의 신고 등) ② 제4조 제1항 제3호에 따른 건강기능식품판매업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 영업소별로 제4조에 따른 시설을 갖추고 영업소의 소재지를 관할하는 특별자치시장⋅특별자치도지사⋅시장⋅군수⋅구청장에게 신고하여야 한다.
건강기능식품에 관한 법률(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정된 것)
제44조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.
1.제6조 제2항에 따른 영업신고를 하지 아니하고 영업을 한 자
[관련조항]
건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것)
제4조(영업의 종류 및 시설기준) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다.
3. 건강기능식품판매업
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 일률적으로 신고의무를 부과하고 이를 위반하여 영업을 한 경우 처벌하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.
나. 단순 과실로 영업신고를 하지 아니한 경우에는 과태료를 부과함으로써 충분히 규율할 수 있음에도, 심판대상조항은 고의 내지 범죄 목적으로 영업신고를 하지 아니한 경우와 합리적인 이유 없이 동일하게 취급하고 있으므로 평등원칙에 위반된다.
4. 판 단
가. 쟁점의 정리
심판대상조항은 건강기능식품판매업 자체를 제한하는 것이 아니라, 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 신고의무를 부과하고 이를 위반하여 영업을 한 경우 처벌하는 조항이므로 그로 인하여 직업수행의 자유가 제한된다.
직업수행의 자유는 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이어서 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하나, 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례원칙에 위반되어서는 아니 된다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌바6 참조).
한편, 청구인은 단순 과실로 영업신고를 하지 아니한 경우에는 과태료를 부과함으로써 충분히 규율할 수 있음에도, 심판대상조항이 고의 내지 범죄 목적으로 영업신고를 하지 아니한 경우와 합리적인 이유 없이 동일하게 취급하고 있으므로 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 이는 일률적으로 신고의무를 부과하고 위반 시 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위반된다는 주장에 포함되므로 별도로 판단하지 아니한다.
나. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 건강기능식품의 건전한 유통⋅판매를 도모함으로써 국민의 건강 증진과 소비자 보호에 이바지하기 위하여(‘건강기능식품에 관한 법률’ 제1조, 이하 ‘건강기능식품에 관한 법률’을 ‘법’이라 한다), 의약품과 일반식품의 중간 기능을 가지고 있는 건강기능식품의 판매업에 대하여 신고의무를 부과하고 이를 위반하여 영업을 한 경우 처벌하도록 규정한 것으로서, 그 목적의 정당성이 인정된다.
심판대상조항은 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 신고의무를 부과하고 이를 위반하여 영업을 한 경우 처벌하여 신고를 실효적으로 강제하고 있으므로 입법목적의 실현에 기여하는 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
(가)국가와 지방자치단체는 모든 국민이 질 좋은 건강기능식품과 이에 관한 올바른 정보를 제공받을 수 있도록 합리적인 정책을 마련하고, 건강기능식품을 제조⋅가공⋅수입⋅판매하는 자(이하 “영업자”라 한다)를 지도⋅관리하여야 하고(법 제2조 제1항), 영업자는 관계 법령에서 정하는 바에 따라 질 좋은 건강기능식품을 안전하고 건전하게 공급하여야 하며(법 제2조 제2항), 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질관리와 유통질서 유지 및 국민 보건의 증진을 위하여 일정한 사항을 준수하여야 한다(법 제10조 제1항). 건강기능식품판매업에 대하여 신고의무 등을 부과하지 아니하고 자유화하게 되면, 위해 건강기능식품(법 제23조), 기준⋅규격 위반 건강기능식품(법 제24조), 표시기준 위반 건강기능식품(법 제25조) 등이 판매되어 소비자 피해가 발생하는 경우 위반 제품들의 압류 또는 폐기(법 제30조), 영업정지(법 제32조) 등의 후속조치에 어려움이 발생되어 위반행위 재발방지 및 소비자 보호에 공백이 생길 우려가 있다.
따라서 심판대상조항과 같이 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 신고의무를 부과하고 이를 위반하여 영업을 한 경우 처벌할 필요성이 인정된다.
(나) 건강기능식품판매업을 하려는 자는 영업소별로 법 제4조에 따른 시설을 갖추고 신고하여야 한다(신고조항). 법 시행규칙 제2조에 따른 별표 1에서는 영업신고를 위하여 갖추어야 할 시설기준으로, 영업활동을 위한 독립된 영업소, 위생적인 장소에 설치되어야 하는 자동판매기(건강기능식품일반판매업, 제4호), 위탁생산시설, 쥐⋅해충 등을 막을 수 있고 건강기능식품을 위생적으로 보관할 수 있는 창고 등 보관시설(건강기능식품유통전문판매업, 제5호) 등에 대해 규정하고 있다.
건강기능식품판매업을 하려는 자는 미리 안전위생교육을 받아야 하고(건강기능식품유통전문판매업: 4시간, 건강기능식품일반판매업: 2시간)(법 제13조 제2항, 법 시행규칙 제19조 제3항 제3호, 제4호) 그 내용에는 건강기능식품 관련 법령 및 제도, 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질관리 등이 포함된다(법 제13조 제6항, 법 시행규칙 제18조 제2항).
이와 같이 건강기능식품판매업을 하려는 자에 대해 요구되는 교육과 시설기준 등은 건강기능식품의 건전한 유통⋅판매를 도모함으로써 국민의 건강 증진과 소비자 보호에 이바지하기 위한 최소한의 안전장치라고 할 수 있고, 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 과도한 부담이라고 보기 어렵다.
(다) 건강기능식품판매업의 신고를 하려는 자는 영업에 필요한 시설을 갖춘 후 영업신고서에 사전 교육을 이수하였음을 증명하는 서류 등을 첨부하여 시장 등에게 제출하여야 한다. 시장 등은 건강기능식품판매업 신고를 수리한 때에는 지체 없이 영업신고증을 교부하여야 하고, 신고를 받은 시장 등은 해당 영업소의 시설에 대한 확인이 필요한 경우에는 신고증을 준 후 15일 이내에 신고받은 사항을 확인하여야 한다(신고조항, 법 시행규칙 제5조 제1항, 제3항, 제5항). 다만, 법은 건강기능식품의 판매와 관련하여 전문가와 비전문가의 구분 없는 유통판매방식의 문제점을 해결하기 위하여 약사법의 규정에 따라 개설등록한 약국에서 건강기능식품을 판매하는 경우에는 신고의무를 면제하고 있다(법 제6조 제2항 단서).
건강기능식품을 소비하는 국민의 건강 증진과 소비자 보호라는 관점에서 위와 같은 신고의무는 필요최소한의 정도에 그친다고 판단된다.
(라) 어떤 행정법규 위반행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우(단순한 의무태만 내지 의무위반)로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 종류와 형량을 어떻게 정할 것인가는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용은 기본적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바121등 참조).
입법자는 판매업 신고 없이 건강기능식품의 판매를 허용하게 되면 건강기능식품의 건전한 유통⋅판매, 국민의 건강 및 소비자 보호 등에 심각한 위협을 초래할 수 있다고 판단하고 이를 방지하기 위하여 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 영업소별로 일정한 시설을 갖추고 시장 등에게 신고할 것을 요구하고, 그 이행을 확보하기 위한 제재수단으로 형벌을 선택한 것이다. 건강기능식품판매업 신고의무를 이행하지 않는 것은 애초부터 행정청의 지도⋅관리에서 탈피하려는 시도로서 국민의 건강과 소비자의 권익을 크게 위협한다. 건강기능식품판매업 신고를 하지 않고 영업을 하여 얻을 수 있는 수익이 큰 경우에는 신고의무 위반에 대하여 단순히 과태료 등의 행정적 제재를 가하는 것만으로는 신고의무 이행을 강제하기 어렵다. 특히 우리나라의 건강기능식품 시장에서 다단계 및 방문판매업소의 비중이 크다는 점을 감안할 때, 신고의무라는 최소한의 통제장치도 없는 경우 불법 다단계판매업소 등이 크게 늘어날 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 건강기능식품판매업자에게 신고의무를 부과하고 이를 강제하기 위해서는 그 의무위반에 대하여 처벌할 필요가 있다고 본 입법자의 판단이 명백히 잘못되었다고 할 수 없다.
처벌조항은 영업신고를 하지 아니하고 영업을 한 자에게 부과할 수 있는 법정형의 종류로 징역형과 벌금형을 규정하면서 그 상한만을 정하고 있어, 법관이 선고유예나 집행유예를 비롯하여 사안의 경중에 따라 적절한 양형을 할 수 있도록 되어 있다. 신고의무 위반자에 대한 법정형에 징역형이 포함되어 있다는 이유만으로 입법의 한계를 일탈하였다고 할 수 없다.
(마) 이상과 같은 점들을 고려해 보면, 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위하여 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 신고의무를 부과하고 이를 처벌로써 강제하는 이외에 그와 같게 효과적이면서 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재한다고 단정하기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항이 달성하고자 하는 공익은 건강기능식품의 건전한 유통⋅판매를 도모함으로써 국민의 건강 증진과 소비자 보호에 이바지하기 위한 것으로서, 건강기능식품판매업을 하려는 자가 일정한 시설을 갖추고 영업신고를 하여야 하는 부담 및 위반 시 처벌을 받음으로써 입는 불이익보다 훨씬 중대하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.
5. 결 론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 처벌조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 처벌조항에 대한 반대의견
가. 국민의 건강 증진과 소비자 보호를 위하여 신고조항이 건강기능식품 판매업을 하려는 사람에게 영업신고의무를 부과하고 있는 것은 다수의견이 설명하는 것처럼 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 문제는 처벌조항이 신고의무를 이행하지 아니하고 영업을 하면 형벌을 부과하도록 하는 데 있다.
나. 어떤 행정법규 위반 행위에 대하여 행정질서벌인 과태료를 부과할 것인지 아니면 행정형벌을 가할 것인지 여부는 원칙적으로 입법재량에 속한 문제다. 그러나 형벌-특히 징역형-은 인신의 자유를 박탈하는 형벌로서 그 기본권 제한의 정도가 매우 크고 형 집행이 끝난 뒤에도 형 집행 대상자의 인격이나 사회생활에 심각한 영향을 미치므로, 형벌은 행정의무 이행 확보수단으로는 최후적⋅보충적인 것이어야 한다. 다른 수단을 통하여 신고의무를 이행할 수 있도록 할 수 있음에도 불구하고 행정형벌을 통하여 신고의무 이행을 확보하려고 하는 것은 법치국가원리에 반하는 행정 편의적 발상으로 정당성이 인정될 수 없다(헌재 2015. 12. 23. 2014헌바294 중 반대의견 참조).
다.건강기능식품은 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조한 식품으로(법 제3조 제1호) 의약품이 아니다. 건강기능식품도 식품이므로 과거에는 식품위생법이 적용되었다. 구 식품위생법에서는 건강기능식품에 유사한 건강보조식품 판매업을 하려면 신고하도록 하고 있었다. 그런데 1999년에 행정규제기본법에 따른 규제정비계획에 따라 건강보조식품 판매업은 식품위생법 적용대상에서 제외되어 자유업으로 변경되었다. 이에 따라 건강보조식품 판매업과 관련한 신고의무도 폐지되었다. 그 뒤 건강기능식품에 대한 수요가 늘면서 건강기능식품의 안정성을 확보하고 품질을 향상하는 한편 건전한 유통⋅판매를 도모하여 국민 건강 증진과 소비자 보호에 이바지한다는 취지에서 2002년에 법이 제정되었고, 이때 건강기능식품 판매업에 대한 신고의무가 다시 도입되었다.
1999년에 건강보조식품 판매업을 자유업으로 변경하였던 것은, 건강보조식품은 의약품이 아니라 식품이고 그 제조 과정에서 허가 등 행정 당국의 감독이 이루어지므로 그 판매에 대해 별도의 규제를 할 필요가 없다고 판단하였기 때문으로 보인다. 건강기능식품도 건강보조식품과 마찬가지로 식품으로 그 제조업을 하려면 영업소별로 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 하는데, 허가를 받기 위해서는 법령이 정하는 시설기준을 갖추어야 하고 품질관리인을 선임하여야 하는 등 까다로운 조건을 충족하여야 한다(법 제5조). 건강기능식품제조업 허가를 받았더라도 건강기능식품을 제조하려면 품목제조신고를 하여야 하고(법 제7조), 법령에 따라 인정된 원료와 성분을 사용하여 식품의약품안전처장이 고시한 기준과 규격에 따라 제조하여야 한다(법 제14조, 제15조). 이렇게 제조된 건강기능식품에는 섭취량과 섭취방법 및 유통기한 등 법 제17조에 규정된 사항을 용기나 포장에 표시하여야 한다. 그 밖에도 건강기능식품의 안전성과 품질 관리를 위한 다양한 규제방안이 마련되어 있다.
이처럼 건강기능식품의 품질을 일정한 수준으로 확보할 수 있는 안전장치가 마련되어 있는 상황에서 그 판매업에 대하여 신고의무를 새로 도입하는 경우, 그 위반행위에 대한 제재를 행정질서벌이 아닌 행정형벌로 정하려면 이에 대한 합리적 이유가 있어야 한다. 행정당국의 허가를 받은 제조업체에서 법령에 정해진 원료와 성분을 사용하여 고시된 기준과 규격에 따라 제조한 건강기능식품을 판매하는 영업을 할 때 신고하여야 하는 의무는 행정청에 대한 국민의 협조의무다. 이런 협조의무는 과태료 등 행정질서벌의 제재만으로도 충분히 그 이행을 확보할 수 있다. 신고 없이 자유롭게 판매할 수 있었던 건강기능식품에 대해 신고의무를 도입하면서 행정질서벌만으로는 그 의무 이행을 확보할 수 없다고 볼 만한 자료나 특별한 사정을 찾아볼 수 없음에도 불구하고, 신고의무 위반에 대한 제재수단으로 바로 행정형벌을 도입한 것은 엄벌주의로 입법목적을 손쉽게 달성하겠다는 것으로 기본권의 제한은 최소한에 그쳐야 한다는 침해 최소성의 원칙에 반하는 것이다.
라. 처벌조항은 신고의무 위반에 대하여 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 신고의무는 신고를 전제로 건강기능식품 판매업에 대한 행정 관리와 감독의 실효성을 높이기 위한 것이어서 그 의무 불이행은 사회적 악행이라고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고 신고의무 위반에 대해 인신의 자유를 제한하는 징역형을 부과할 수 있도록 한 것은 과잉 형벌이다. 건강기능식품은 의약품이 아니라 식품인데도 신고하지 않고 판매하였다는 이유로 허가 없이 의약품을 판매한 경우와 동일한 법정형으로 처벌하도록 하고 있는 것도 균형이 맞지 않는다(약사법 제93조 참조).
마.처벌조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

12. 건강보험 요양급여내역 제공 요청 및 제공 행위 등 위헌확인
[2018. 8. 30. 2014헌마368]
【판시사항】
가.피청구인서울용산경찰서장(이하‘서울용산경찰서장’이라 한다)이 2013. 12. 18. 및 2013. 12. 20. 피청구인 국민건강보험공단(이하 ‘국민건강보험공단’이라 한다)에게 청구인들의 요양급여내역의 제공을 요청한 행위(이하 ‘이 사건 사실조회행위’라 한다)의 공권력 행사성이 인정되는지 여부(소극)
나.형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제199조 제2항, 구 ‘경찰관 직무집행법’ (1981. 4. 13. 법률 제3427호로 전부개정되고, 2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 사실조회조항’이라 한다)의 기본권침해의 가능성이 인정되는지 여부(소극)
다.구 ‘개인정보 보호법’(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 제정되고, 2013. 8. 6. 법률 제11990호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제7호(이하 ‘이 사건 정보제공조항’이라 한다)의 기본권침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)
라.국민건강보험공단이 2013. 12. 20. 서울용산경찰서장에게 청구인들의 요양급여내역을 제공한 행위(이하 ‘이 사건 정보제공행위’라 한다)가 영장주의에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)
마. 이 사건 정보제공행위가 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(적극)
【결정요지】
가. 이 사건 사실조회행위의 근거조항인 이 사건 사실조회조항은 수사기관에 공사단체 등에 대한 사실조회의 권한을 부여하고 있을 뿐이고, 국민건강보험공단은 서울용산경찰서장의 사실조회에 응하거나 협조하여야 할 의무를 부담하지 않는다. 따라서 이 사건 사실조회행위만으로는 청구인들의 법적 지위에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어렵고, 국민건강보험공단의 자발적인 협조가 있어야만 비로소 청구인들의 개인정보자기결정권이 제한된다. 그러므로 이 사건 사실조회행위는 공권력 행사성이 인정되지 않는다.
나. 이 사건 사실조회조항은 수사기관에 공사단체 등에 대한 사실조회의 권한을 부여하고 있을 뿐이고, 공사단체 등이 수사기관의 사실조회에 응하거나 협조하여야 할 의무를 부담하지 않으므로, 이 사건 사실조회조항만으로는 청구인들의 법적 지위에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건 사실조회조항은 기본권침해의 가능성이 인정되지 않는다.
다.이 사건 정보제공조항은 개인정보처리자에게 개인정보의 수사기관 제공 여부를 결정할 수 있는 재량을 부여하고 있다. 따라서 ‘개인정보처리자의 개인정보 제공’이라는 구체적인 집행행위가 있어야 비로소 개인정보와 관련된 정보주체의 기본권이 제한되는 것이므로, 이 사건 정보제공조항은 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다.
라. 이 사건 사실조회행위는 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에 해당하므로, 이에 응하여 이루어진 이 사건 정보제공행위에도 영장주의가 적용되지 않는다. 그러므로 이 사건 정보제공행위가 영장주의에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.
마. 이 사건 정보제공행위에 의하여 제공된 청구인 김○환의 약 2년 동안의 총 44회 요양급여내역 및 청구인 박○만의 약 3년 동안의 총 38회 요양급여내역은 건강에 관한 정보로서 ‘개인정보 보호법’ 제23조 제1항이 규정한 민감정보에 해당한다. ‘개인정보 보호법’상 공공기관에 해당하는 국민건강보험공단은 이 사건 정보제공조항, ‘개인정보 보호법’ 제23조 제1항 제2호, ‘경찰관 직무집행법 시행령’ 제8조 등에 따라 범죄의 수사를 위하여 불가피한 경우 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고 민감정보를 서울용산경찰서장에게 제공할 수 있다.
서울용산경찰서장은 청구인들을 검거하기 위해서 국민건강보험공단에게 청구인들의 요양급여내역을 요청한 것인데, 서울용산경찰서장은 그와 같은 요청을 할 당시 전기통신사업자로부터 위치추적자료를 제공받는 등으로 청구인들의 위치를 확인하였거나 확인할 수 있는 상태였다. 따라서 서울용산경찰서장이 청구인들을 검거하기 위하여 청구인들의 약 2년 또는 3년이라는 장기간의 요양급여내역을 제공받는 것이 불가피하였다고 보기 어렵다.
한편 급여일자와 요양기관명은 피의자의 현재 위치를 곧바로 파악할 수 있는 정보는 아니므로, 이 사건 정보제공행위로 얻을 수 있는 수사상의 이익은 없었거나 미약한 정도였다. 반면 서울용산경찰서장에게 제공된 요양기관명에는 전문의의 병원도 포함되어 있어 청구인들의 질병의 종류를 예측할 수 있는 점, 2년 내지 3년 동안의 요양급여정보는 청구인들의 건강 상태에 대한 총체적인 정보를 구성할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 정보제공행위로 인한 청구인들의 개인정보자기결정권에 대한 침해는 매우 중대하다.
그렇다면 이 사건 정보제공행위는 이 사건 정보제공조항 등이 정한 요건을 충족한 것으로 볼 수 없고, 침해의 최소성 및 법익의 균형성에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하였다.
재판관 서기석의 이 사건 정보제공행위에 대한 별개의견
민감정보의 처리에 관하여 규정한 ‘개인정보 보호법’ 제23조 제1항은 일반적인 개인정보의 제3자 제공에 관하여 규정한 같은 법 제18조 제2항의 특별규정이다. 따라서 개인정보처리자가 민감정보를 제공하기 위해서는 ‘개인정보 보호법’ 제23조 제1항에서 규정한 요건만 충족하면 족하고, 같은 법 제18조 제2항에서 규정한 요건까지 충족할 필요는 없다.
이 사건의 경우 국민건강보험공단은 ‘개인정보 보호법’ 제23조 제1항 제2호, ‘경찰관 직무집행법 시행령’ 제8조에 따라 범죄 수사 등의 직무를 수행하기 위하여 ‘불가피한 경우’ 서울용산경찰서장에게 청구인들의 요양급여내역을 제공할 수 있다. 법정의견이 밝힌 바와 같이 이 사건 정보제공행위는 위와 같은 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다.
재판관 김창종, 재판관 조용호의 이 사건 정보제공행위에 대한 반대의견
이 사건 정보제공행위 당시 서울용산경찰서장은 체포영장의 유효기간 내에 피의자인 청구인들의 소재를 파악하여 영장을 집행하여야 하는 상황이었다. 도주 중인 청구인들의 소재는 수시로 변할 수 있는 것이므로, 서울용산경찰서장은 청구인들의 소재에 관한 다양한 정보를 신속하게 수집하여 종합적으로 살펴볼 필요가 있었다.
그런데 청구인 박○만의 경우 위치추적자료를 제공받지 못하였고 달리 소재를 확인할 수 있는 정보가 없었으므로, 요양급여내역을 파악할 필요성이 컸다. 청구인 김○환에 대한 위치추적자료는 수집된 상태였으나, 휴대폰을 소지하고 있지 않거나 전원을 끄고 위치를 이동할 가능성이 있으므로, 다른 정보를 수집할 필요성이 없다고 단정하기 어렵다. 요양급여정보 제공이 최후의 보충적인 수사방법으로 기능하여야 한다는 법적 근거가 없을 뿐만 아니라, 헌법재판소가 통신사실 확인자료 및 기지국 수사에 관한 통신비밀보호법 조항이 헌법에 합치되지 아니한다고 선언한 이상, 기지국수사를 고려하여 이 사건 정보제공행위의 불가피성 여부를 판단할 것은 아니다.
또한 국민건강보험공단은 검거 목적에 필요한 최소한의 정보에 해당하는 ‘급여일자와 요양기관명’만을 제공하였다. 약 2년 또는 3년 동안의 요양급여내역을 토대로 청구인들의 실제 생활근거지를 파악하거나 방문할 병원을 예측할 수 있으므로, 약 2 또는 3년 동안의 요양급여내역을 제공한 것이 불필요하다거나 과도하다고 보기 어렵다.
한편 급여일자와 요양기관명은 청구인들의 건강 상태에 관한 막연한 추측을 할 수 있을 정도의 추상적인 정보에 불과하므로 상병명과 같은 정도로 보호의 필요성이 높다고 보기는 어렵다. ‘개인정보 보호법’ 제19조 등 제공된 요양급여내역이 수사에 필요한 범위 내에서만 사용되고 유출⋅남용되는 것을 방지하기 위한 제도적 장치도 마련되어 있다. 반면 서울용산경찰서장이 체포영장이 발부된 피의자인 청구인들의 소재를 신속하게 파악하여 적시에 청구인들을 검거할 수 있도록 하고 이를 통하여 국가형벌권의 적정한 수행에 기여하고자 하는 공익은 매우 중대하다.
그렇다면 이 사건 정보제공행위는 이 사건 정보제공조항 등이 정한 요건에 부합하는 것으로서 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을침해하였다고볼수 없다.
【심판대상조문】
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제199조 제2항
구 경찰관 직무집행법(1981. 4. 13. 법률 제3427호로 전부개정되고, 2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항
구 개인정보 보호법(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 제정되고, 2013. 8. 6. 법률 제11990호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제7호
【참조조문】
헌법 제10조 제1문, 제12조 제3항, 제16조, 제17조, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제1항
개인정보 보호법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정된 것) 제18조, 제23조 제1항
【참조판례】
가. 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500, 판례집 24-1상, 228, 243헌재 2012. 8. 23. 2010헌마439, 판례집 24-2상, 641, 646
나. 헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등, 판례집 26-2상, 337, 357-358
다. 헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등, 판례집 10-2, 756, 762
라. 헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191등, 공보 261, 1108, 1116
마. 헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282등, 판례집 17-2, 81, 90헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1401등, 공보 145, 1566, 1575-1576헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1092, 판례집 21-2상, 765, 786 헌재 2012. 12. 27. 2010헌마153, 판례집 24-2하, 537, 547
【당 사 자】
청 구 인 1. 김○환2. 박○만청구인들의 대리인 법무법인 지향 담당변호사 이은우
피청구인 1. 서울용산경찰서장대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 외 3인
2. 국민건강보험공단 이사장대리인 변호사 장덕규
【주 문】
1. 피청구인 국민건강보험공단이 2013. 12. 20. 피청구인 서울용산경찰서장에게 청구인들의 요양급여내역을 제공한 행위는 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한 것으로 위헌임을 확인한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 김○환은 전국철도노동조합(이하 ‘철도노조’라 한다)의 위원장, 청구인 박○만은 철도노조 수석부위원장으로서 철도노조 조합원 8,639명과 공모하여 국토교통부의 ‘철도산업 발전방안’에 반대하거나 이를 저지할 목적으로 2013. 12. 9.부터 2013. 12. 31.까지 집단적으로 노무제공을 거부하여 위력으로써 한국철도공사의 여객⋅화물 수송 업무를 방해하였다는 업무방해 혐의로 2014. 3. 11. 기소되었다가 무죄판결을 받았다(서울서부지방법원 2014고합51, 서울고등법원 2015노191, 대법원 2016도1690).
나. 피청구인 서울용산경찰서장(이하 ‘서울용산경찰서장’이라 한다)은 위 사건의 수사과정에서 형사소송법 제199조 제2항, ‘경찰관 직무집행법’ 제8조 제1항에 근거하여 피청구인 국민건강보험공단 이사장(이하 ‘국민건강보험공단’이라 한다)에게 업무방해 사건의 피의자인 청구인들을 검거하고자 한다는 사유를 밝히고 2013. 12. 18. 청구인 박○만의 2010. 12. 18.부터 2013. 12. 18.까지의 상병명, 요양기관명, 요양기관주소, 전화번호의 제공을, 2013. 12. 20. 청구인 김○환의 2012. 1. 1.부터 2013. 12. 20.까지의 병원 내방 기록의 제공을 각 요청하였다. 이에 국민건강보험공단은 ‘개인정보 보호법’ 제18조 제2항 제7호에 근거하여 2013. 12. 20. 청구인 김○환의 2012. 1. 1.부터 2013. 12. 20.까지의 급여일자, 요양기관명 등을 포함한 총 44회의 요양급여내역 및 청구인 박○만의 2010. 12. 1.부터 2013. 12. 19.까지의 급여일자, 요양기관명, 전화번호를 포함한 총 38회의 요양급여내역을 서울용산경찰서장에게 제공하였다.
다. 청구인들은 위와 같은 서울용산경찰서장의 사실조회행위와 국민건강보험공단의 정보제공행위 및 그 근거조항들인 형사소송법 제199조 제2항, ‘경찰관 직무집행법’ 제8조 제1항, ‘개인정보 보호법’ 제18조 제2항 제7호가 청구인들의 개인정보자기결정권 등을 침해한다고 주장하면서 2014. 5. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 위 서울용산경찰서장의 사실조회행위와 국민건강보험공단의 정보제공행위가 청구인들의 개인정보자기결정권 등을 침해한다고 주장하므로, 서울용산경찰서장이 요청한 정보 및 국민건강보험공단이 제공한 정보 중 청구인들의 개인정보에 해당하는 정보에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 서울용산경찰서장이 2013. 12. 18. 국민건강보험공단에게 청구인 박○만의 2010. 12. 18.부터 2013. 12. 18.까지의 상병명, 요양기관명의 제공을 요청한 행위 및 서울용산경찰서장이 2013. 12. 20. 국민건강보험공단에게 청구인 김○환의 2012. 1. 1.부터 2013. 12. 20.까지의 병원 내방 기록의 제공을 요청한 행위(이하 위 두 행위를 합하여 ‘이 사건 사실조회행위’라 한다), ② 국민건강보험공단이 2013. 12. 20. 서울용산경찰서장에게 청구인 김○환의 2012. 1. 1.부터 2013. 12. 20.까지의 급여일자, 요양기관명을 포함한 총 44회의 요양급여내역 및 청구인 박○만의 2010. 12. 1.부터 2013. 12. 19.까지의 급여일자, 요양기관명을 포함한 총 38회의 요양급여내역을 제공한 행위(이하 위 두 행위를 합하여 ‘이 사건 정보제공행위’라 한다), ③ 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제199조 제2항, 구 ‘경찰관 직무집행법’(1981. 4. 13. 법률 제3427호로 전부개정되고, 2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 사실조회조항’이라 한다), ④ 구 ‘개인정보 보호법’(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 제정되고, 2013. 8. 6. 법률 제11990호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제7호(이하 ‘이 사건 정보제공조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제199조(수사와 필요한 조사) ② 수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.
구 경찰관 직무집행법(1981. 4. 13. 법률 제3427호로 전부개정되고, 2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것)
제8조(사실의 확인등) ① 경찰관서의 장은 직무수행에 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 국가기관 또는 공사단체등에 대하여 직무수행에 관련된 사실을 조회할 수 있다. 다만, 긴급을 요할 때에는 소속경찰관으로 하여금 현장에 출장하여 당해기관 또는 단체의 장의 협조를 얻어 그 사실을 확인하게 할 수 있다.
구 개인정보 보호법(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 제정되고, 2013. 8. 6. 법률 제11990호로 개정되기 전의 것)
제18조(개인정보의 이용⋅제공 제한) ② 제1항에도 불구하고 개인정보처리자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고는 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에게 제공할 수 있다. 다만, 제5호부터 제9호까지의 경우는 공공기관의 경우로 한정한다.
7.범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위하여 필요한 경우
3. 청구인들의 주장 요지
가. 적법요건에 관한 주장
(1) 이 사건 사실조회행위 및 이 사건 정보제공행위로 인하여 청구인들의 의사에 관계없이 청구인들의 민감정보가 수사기관에 제공되었으므로 위 각 행위들의 공권력 행사성이 인정된다.
(2) 이 사건 사실조회행위 및 이 사건 정보제공행위에 대한 구제절차가 없거나 권리구제의 기대가능성이 없으므로, 이 사건 사실조회조항 및 이 사건 정보제공조항의 기본권침해의 직접성이 인정된다.
나. 본안에 관한 주장
(1) 이 사건 사실조회조항 및 이 사건 정보제공조항은 그 요건이 지나치게 광범위하고, 이 사건 사실조회행위 및 이 사건 정보제공행위는 청구인들을 검거하기 위한 목적에 필요한 범위를 벗어나 청구인들의 건강에 관한 민감정보를 요청, 제공한 것이므로, 위 각 행위들과 위 각 조항들은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권 등을 침해한다.
(2) 이 사건 사실조회조항 및 이 사건 정보제공조항은 불명확하고 광범위한 요건을 규정하고 있으므로 명확성원칙에 위배된다.
(3) 이 사건 사실조회행위 및 이 사건 정보제공행위는 강제처분에 해당함에도 영장 없이 이루어졌고, 이 사건 사실조회조항 및 이 사건 정보제공조항은 영장에 의하지 아니하고 사실조회 및 정보제공을 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 위 각 행위들과 위 각 조항들은 영장주의에 위배된다.
(4) 이 사건 정보제공조항은 다른 강제처분, 의료기록의 열람 또는 사본 교부의 경우, 개인정보처리자가 개인이나 단체인 경우와 달리 법원의 영장을 요구하지 않고, ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(이하 ‘금융실명법’이라 한다)상 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료와 달리 사전 제한이나 사후 통보 절차를 규정하고 있지 아니하므로, 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 사실조회행위
헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권⋅행정권⋅사법권을 행사하는 모든 국가기관⋅공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500; 헌재 2012. 8. 23. 2010헌마439 참조).
이 사건 사실조회행위는 서울용산경찰서장이 피의자인 청구인들을 검거하기 위하여 국민건강보험공단에게 개인정보의 제공을 요청한 것이다. 그런데 이 사건 사실조회행위의 근거조항인 이 사건 사실조회조항은 수사기관이 공사단체 등에 대하여 범죄수사에 관련된 사실을 조회할 수 있다고 규정하여 수사기관에 사실조회의 권한을 부여하고 있을 뿐이고, 이 사건 정보제공조항은 범죄의 수사를 위하여 필요한 경우 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고는 개인정보처리자가 개인정보를 목적 외의 용도로 제3자에게 제공할 수 있다고 규정하여 개인정보의 수사기관 제공 여부를 개인정보처리자의 재량사항으로 규정하고 있으므로, 국민건강보험공단은 수사기관의 사실조회에 응하거나 협조하여야 할 의무를 부담하지 않는다. 또한 서울용산경찰서장과 국민건강보험공단 사이에는 어떠한 상하관계도 없고, 국민건강보험공단이 서울용산경찰서장의 개인정보 제공 요청을 거절한다고 하여 어떠한 형태의 사실상의 불이익을 받는 것도 아니다.
따라서 이 사건 사실조회행위만으로는 청구인들의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시킨다고 볼 수 없고 국민건강보험공단의 자발적인 협조가 있어야만 비로소 청구인들의 개인정보자기결정권이 제한되는 것이므로(헌재 2012. 8. 23. 2010헌마439 참조), 이 사건 사실조회행위는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.
나. 이 사건 사실조회조항
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 공권력의 행사 또는 불행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 참조).
앞서 본 바와 같이 이 사건 사실조회조항은 수사기관이 공사단체 등에 대하여 범죄수사에 관련된 사실을 조회할 수 있다고 규정하여 수사기관에 사실조회의 권한을 부여하는 것에 불과하고, 공사단체 등이 수사기관의 사실조회에 응하거나 협조하여야 할 의무를 부담하는 것도 아니므로, 이 사건 사실조회조항만으로는 청구인들의 법적 지위에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 사실조회조항은 기본권침해의 가능성이 인정되지 않는다.
다. 이 사건 정보제공조항
법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령 또는 법령조항에 의하여 직접 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등 참조).
이 사건 정보제공조항은 범죄의 수사 등을 위하여 필요한 경우 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고는 개인정보처리자가 개인정보를 목적 외의 용도로 수사기관에게 제공할 수 있다고 규정하여 개인정보처리자에게 개인정보의 수사기관 제공 여부를 결정할 수 있는 재량을 부여하고 있다. 따라서 ‘개인정보처리자의 개인정보 제공’이라는 구체적인 집행행위가 있어야 비로소 개인정보와 관련된 정보주체의 기본권이 제한되는 것이므로, 이 사건 정보제공조항만으로는 청구인들의 기본권이 직접 침해된다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 정보제공조항은 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다.
라. 소결
이 사건 사실조회행위, 이 사건 사실조회조항 및 이 사건 정보제공조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
이하에서는 이 사건 정보제공행위에 대하여만 본안 판단에 나아간다.
5. 본안에 관한 판단
가. 민감정보의 수사기관 제공 요건
(1) 이 사건 정보제공조항
(가) ‘개인정보 보호법’은 정보주체의 동의를 받은 경우 및 법률에 특별한 규정이 있거나 법령상 의무를 준수하기 위하여 불가피한 경우 등에 해당하여 개인정보를 수집한 목적 범위에서 제3자에게 제공하는 경우(제17조 제1항, 같은 조 제3항) 외에는 원칙적으로 개인정보를 제3자에게 제공할 수 없도록 규정하고 있다(제18조 제1항).
위와 같은 원칙에 대한 예외로서, 이 사건 정보제공조항은 범죄의 수사 등을 위하여 필요한 경우에는 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고 개인정보처리자가 개인정보를 목적 외의 용도로 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있다.
(나) ‘개인정보 보호법’ 제18조 제2항 단서는 이 사건 정보제공조항이 규정한 예외 사유에 관하여 ‘공공기관의 경우로 한정한다.’라고 규정하고 있다. 이 사건 정보제공조항은 개인정보처리자가 공공기관인 경우의 개인정보 보호에 관하여 규정하고 있었던 2011. 3. 29. 법률 제10465호로 폐지되기 전의 구 ‘공공기관의 개인정보보호에 관한 법률’ 제10조 제2항 제6호와 동일한 내용을 규정한 것이다. 위 구법 조항에는 ‘공공기관의 경우로 한정한다’라는 단서가 없었다가 공공부분과 민간부분을 통합하여 개인정보에 관한 규율을 하고자 제정된 ‘개인정보 보호법’에서 위와 같은 단서가 포함된 것이므로, 그 의미는 위 구법 조항과 같이 개인정보처리자가 공공기관인 경우에만 이 사건 정보제공조항에 따라 개인정보를 제3자에게 제공할 수 있다는 것으로 해석된다. ‘개인정보 보호법 시행령’ 제18조 단서 및 제19조 단서도 같은 취지에서 ‘공공기관이 법 제18조 제2항 제5호부터 제9호까지의 규정에 따라 처리하는 경우’라고 규정하고 있다.
(다) 이 사건 정보제공조항은 ‘정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 없을 것’이라는 요건을 요구하고 있다. 이 사건 정보제공조항은 개인정보의 목적 외 제3자 제공이 원칙적으로 금지된다는 전제 하에 예외적으로 수사의 신속성과 효율성을 도모하기 위하여 범죄의 수사 등을 위하여 필요한 경우 그 제공을 허용하는 것이므로, 위와 같은 요건을 요구하는 취지는 정보주체 또는 제3자의 이익 보호와 범죄수사의 신속성⋅효율성 확보 간의 조화를 도모하고자 하는 것이다. 이러한 점을 고려하면, ‘정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때’란 ‘범죄의 수사를 위하여 필요한 개인정보를 수사기관에게 제공할 경우 정보주체나 제3자의 이익이 침해될 가능성이 있고, 개인정보 제공으로 얻을 수 있는 수사상의 이익보다 정보주체나 제3자의 이익이 큰 경우’를 의미한다고 해석된다. 그리고 이와 같이 수사상의 이익과 정보주체 또는 제3자의 이익을 형량함에 있어서는 수사 목적의 중대성, 수사 목적의 달성을 위하여 개인정보가 필요한 정도, 개인정보의 제공으로 인하여 정보주체나 제3자가 침해받는 이익의 성질 및 내용, 침해받는 정도, 수사 내용과 정보주체 또는 제3자와의 관련성 등 관련된 모든 사정들을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다.
(2) ‘개인정보 보호법’ 제23조 제1항
‘개인정보 보호법’ 제23조 제1항은 사상⋅신념, 노동조합⋅정당의 가입⋅탈퇴, 정치적 견해, 건강, 성생활 등에 관한 정보, 그 밖에 정보주체의 사생활을 현저히 침해할 우려가 있는 개인정보로서 대통령령으로 정하는 정보(이하 ‘민감정보’라 한다)의 처리를 원칙적으로 금지하면서, 예외적으로 정보주체에게 다른 개인정보의 처리에 대한 동의와 별도로 동의를 받은 경우(제1호) 및 법령에서 민감정보의 처리를 요구하거나 허용하는 경우(제2호)에만 민감정보를 처리할 수 있도록 규정하고 있다.
이에 관하여 ‘경찰관 직무집행법 시행령’ 제8조, ‘검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정’ 제9조는 경찰관이 범죄 수사 등의 업무를 수행하기 위하여 ‘불가피한 경우’ 민감정보를 처리할 수 있도록 규정하고 있고, 위 시행령 규정들은 ‘개인정보 보호법’ 제23조 제1항 제2호의 ‘법령에서 민감정보의 처리를 허용하는 경우’에 해당한다.
‘개인정보 보호법’ 제23조 제1항 제2호 및 위 시행령 규정들은 ‘처리’에 관하여 특별한 제한을 가하고 있지 않으므로, 범죄 수사 등을 위한 민감정보의 수집, 보유, 이용, 제공 등의 처리(‘개인정보 보호법’ 제2조 제2호 참조) 모두를 허용하는 취지라고 볼 수 있다. 따라서 범죄 수사 등의 업무를 수행하기 위하여 불가피한 경우라면, 각 처리 방식의 고유한 요건을 구비하여 민감정보를 처리할 수 있다고 해석된다.
결국 위 규정들을 종합하면, ‘개인정보 보호법’ 제23조 제1항 제2호 및 위 시행령 규정들에 따라 경찰관의 범죄의 수사 등을 위하여 ‘불가피한 경우’ 민감정보를 처리를 하는 것이 허용되므로, 이에 해당하는 경우 공공기관은 ‘개인정보 보호법’ 제18조 제2항 제7호에 따라 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고 민감정보를 경찰관에게 제공할 수 있다.
나. 요양급여정보의 법적 성격
개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보란 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보이다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282; 헌재 2012. 12. 27. 2010헌마153 참조).
국민건강보험법은 국민건강보험의 적용 대상을 국내에 거주하는 국민으로 규정하면서(국민건강보험법 제5조 제1항), 국민건강보험공단을 유일한 보험자로 규정하고 있다(국민건강보험법 제13조). 이에 따라 국민건강보험공단은 가입자 및 피부양자의 자격관리, 보험료의 부과⋅징수, 보험급여 비용의 지급 등의 업무(국민건강보험법 제14조 제1항 참조)를 수행하면서 거의 모든 국민의 일반적인 인적정보, 보험료 부과를 위한 직장, 소득, 재산 등에 관한 정보, 요양급여정보, 건강검진 관련 정보 등을 수집하여 처리하고 있다.
요양급여정보는 가입자와 피부양자의 질병, 부상, 출산 등에 대하여 국민건강보험공단이 실시한 진찰⋅검사, 약제⋅치료재료의 지급, 처치⋅수술 및 그 밖의 치료 등의 요양급여와 관련된 정보로서(국민건강보험법 제41조 제1항 참조), 요양급여개시일, 국민건강보험법 제42조 제1항에 따른 요양기관의 명칭(이하 ‘요양기관명’이라 한다), 상병명, 입내원일수, 공단부담금, 본인부담금 등을 포함한다.
이 중 상병명은 그 자체로 개인의 정신이나 신체에 관한 단점을 나타내기 때문에 인격의 내적 핵심에 근접하는 민감한 정보에 해당한다. 그 외에 누가, 언제, 어디에서 진료를 받고 얼마를 지불했는가라는 사실 역시 그 자체만으로도 보호되어야 할 사생활의 비밀일 뿐 아니라, 요양기관이 산부인과, 비뇨기과, 정신건강의학과 등과 같은 전문의의 병원인 경우에는 요양기관명만으로도 질병의 종류를 예측할 수 있고, 요양급여횟수, 입내원일수, 공단부담금, 본인부담금 등의 정보를 통합하면 구체적인 신체적⋅정신적 결함이나 진료의 내용까지도 유추할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 거의 모든 국민의 국민건강보험에 관한 방대한 정보가 국민건강보험공단에 집적되고 있으므로, 국민건강보험공단이 처리하는 요양급여정보는 개별적인 요양급여내역에 불과한 것이 아니라 정보주체의 건강에 관한 포괄적이고 통합적인 정보를 구성할 수 있는 것이다.
따라서 요양급여정보는 개인정보자기결정권에 의하여 보호되는 개인정보에 해당하고(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1401등; 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1092 참조), 이 사건 정보제공행위에 의하여 제공된 청구인 김○환의 2012. 1. 1.부터 2013. 12. 20.까지의 급여일자, 요양기관명을 포함한 총 44회의 요양급여내역 및 청구인 박○만의 2010. 12. 1.부터 2013. 12. 19.까지의 급여일자, 요양기관명을 포함한 총 38회의 요양급여내역은 건강에 관한 정보로서 ‘개인정보 보호법’ 제23조 제1항이 규정한 민감정보에 해당한다.
다. 쟁점의 정리
(1) 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리로서, 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장된다. 개인정보를 대상으로 한 조사⋅수집⋅보관⋅처리⋅이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282; 헌재 2012. 12. 27. 2010헌마153 참조).
이 사건 정보제공행위는 국민건강보험공단이 정보주체인 청구인들의 동의 없이 민감정보에 해당하는 청구인들의 요양급여정보를 서울용산경찰서장에게 제공한 것으로서 청구인들의 개인정보자기결정권을 제한하므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 한다.
(2) 청구인들은 이 사건 정보제공행위가 영장주의에 위배된다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.
(3) 청구인들은 이 사건 정보제공행위가 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유 등도 침해한다고 주장하나, 이 사건 정보제공행위와 가장 밀접한 관계에 있는 개인정보자기결정권 침해 여부를 판단하는 이상 이에 관하여 별도로 판단하지 않는다.
(4) 이하에서는 이 사건 정보제공행위가 영장주의, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부에 관하여 살펴본다.
라. 이 사건 정보제공행위의 개인정보자기결정권 침해 여부
(1) 영장주의 위배 여부
(가) 헌법 제12조 제3항 및 제16조가 규정한 영장주의는 형사절차와 관련하여 체포⋅구속⋅압수⋅수색의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙이다. 따라서 헌법상 영장주의의 본질은 체포⋅구속⋅압수⋅수색 등 기본권을 제한하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관의 구체적 판단을 거쳐야 한다는 데에 있다(헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191등 참조).
(나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 사실조회조항은 수사기관이 공사단체 등에 대하여 범죄수사에 관련된 사실을 조회할 수 있다고 규정하여 수사기관에 사실조회의 권한을 부여하고 있을 뿐이고, 이에 근거한 이 사건 사실조회행위에 대하여 국민건강보험공단이 응하거나 협조하여야 할 의무를 부담하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 사실조회행위는 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에 해당하므로, 이에 응하여 이루어진 이 사건 정보제공행위에도 영장주의가 적용되지 않는다.
(2) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 정보제공행위는 서울용산경찰서장이 체포영장이 발부된 피의자인 청구인들의 소재를 신속하게 파악하여 적시에 청구인들을 검거할 수 있도록 하고 이를 통하여 국가형벌권의 적정한 수행에 기여하기 위한 것이므로 목적의 정당성이 인정된다. 또한 청구인들이 언제 어느 요양기관을 방문하였는지에 관한 정보를 제공하면 청구인들의 소재 파악에 도움이 될 수 있으므로, 이 사건 정보제공행위는 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(나) 침해의 최소성
1) 국민건강보험공단은 국민건강보험법에 근거하여 설립된 법인으로서, ‘개인정보 보호법’상 공공기관에 해당한다(국민건강보험법 제15조 제1항, ‘개인정보 보호법’ 제2조 제6호 나목 참조). 따라서 국민건강보험공단은 이 사건 정보제공조항 및 ‘개인정보 보호법’ 제23조 제1항 제2호 등에 따라 범죄의 수사를 위하여 불가피한 경우 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고 민감정보를 서울용산경찰서장에게 제공할 수 있다.
개인정보를 정보주체의 동의 없이 목적 외의 용도로 제3자에게 제공할 경우 처리주체의 변경과 당초 수집 목적을 벗어난 개인정보의 처리를 초래하게 되므로, 위와 같은 개인정보의 제공은 정보주체 스스로 개인정보의 공개와 이용에 관하여 결정할 권리를 핵심내용으로 하는 개인정보자기결정권에 대한 중대한 제한에 해당한다. 특히 개인의 인격 및 사생활의 핵심에 해당하는 민감정보에 대하여는 다른 일반적인 개인정보보다 더 높은 수준의 보호가 필요하다.
따라서 국민건강보험공단은 민감정보를 서울용산경찰서장에게 제공함에 있어서 위와 같은 요건에 해당하는지 여부를 엄격하게 판단하여 정보주체의 개인정보자기결정권에 대한 침해를 최소화하여야 한다.
2) 먼저 이 사건 정보제공행위가 ‘청구인들의 민감정보를 제공받는 것이 범죄의 수사를 위하여 불가피할 것’이라는 요건을 갖추었는지 여부를 살펴본다.
이 사건 기록에 의하면 서울용산경찰서장은 청구인 김○환에 대한 요양급여정보를 요청한 2013. 12. 20. 이전인 2013. 12. 18. 이미 전기통신사업자로부터 청구인 김○환의 휴대폰 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료를 제공받아 청구인 김○환이 전국민주노동조합총연맹의 소재지인 서울 중구 ○○동 ○○번지 ○○빌딩의 ○○층 회의실에 있음을 확인한 상태였고, 2013. 12. 20.에는 망원을 동원해 청구인 김○환이 위 위치에 있음을 확인하였으므로, 서울용산경찰서장이 청구인 김○환의 소재를 파악하기 위해서 요양급여정보를 제공받는 것이 불가피한 경우가 아니었음이 명백하다.
또한 서울용산경찰서장이 청구인 박○만에 대한 요양급여정보를 요청한 2013. 12. 18. 무렵 청구인 박○만 명의로 확인된 휴대폰의 전원이 꺼져있어 전기통신사업자로부터 그 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료를 제공받지 못한 것으로 보이나, 당시 청구인 박○만 명의의 다른 휴대폰이 존재하는지 여부 및 해당 휴대폰의 위치를 확인할 수 있는 위치추적자료에 대한 수사를 계속하고 있었던 점, 담당 경사는 2013. 12. 20. 위와 같은 혐의로 체포영장이 발부된 11명 중 일부 휴대폰 전원이 꺼져 있는 피의자 외에 대다수 피의자들의 휴대폰 위치가 위 ○○빌딩으로 확인되는 것으로 볼 때 피의자들이 위 ○○빌딩에 은신해 있는 것으로 추정된다고 판단한 점 등을 고려하면, 서울용산경찰서장이 청구인 박○만의 소재를 파악하기 위해서 요양급여정보를 제공받는 것이 불가피하였다고 보기도 어렵다.
나아가 피의자들의 소재를 파악하기 위해서 요양급여정보를 제공받는 것이 불가피한 경우에 해당하더라도, 소재 파악 목적을 위해서는 피의자들의 현재 위치를 추정하거나 향후 어떠한 요양기관을 이용할 것인지 예측할 수 있는 정도의 요양급여정보가 제공되면 충분하므로, 국민건강보험공단으로서는 원칙적으로 요양급여정보 요청일 또는 제공일에 근접한 요양급여개시일과 해당 요양기관명만을 제공하여야 하고, 요양급여정보 요청일 또는 제공일로부터 상당한 기간 전의 요양급여정보를 제공하려면 수사기관이 그러한 정보를 제공받는 것이 불가피하다는 특별한 사정이 존재해야 한다.
이 사건에서 국민건강보험공단은 청구인 김○환에 대하여는 요청일로부터 소급하여 약 2년 동안의, 청구인 박○만에 대하여는 약 3년 동안의 요양급여정보를 제공하였는데,서울용산경찰서장이 청구인들의 소재를 파악하기 위해서 위와 같이 상당한 기간 전의 요양급여정보를 제공받는 것이 불가피하였다는 특별한 사정을 발견할 수 없다.
이와 같은 사정을 종합해 보면, 서울용산경찰서장이 청구인들의 소재를 파악하기 위하여 청구인 김○환의 2012. 1. 1.부터 2013. 12. 20.까지의 급여일자, 요양기관명을 포함한 총 44회의 요양급여내역 및 청구인 박○만의 2010. 12. 1.부터 2013. 12. 19.까지의 급여일자, 요양기관명을 포함한 총 38회의 요양급여내역을 제공받는 것이 불가피한 경우에 해당하였다고 볼 수 없다.
서울용산경찰서장은 국민건강보험공단에게 피의자의 성명, 사건번호, 죄명과 ‘피의자들은 철도노조 간부들로 코레일 불법파업을 주동하고 있기에 검거하고자 한다’는 사유만을 밝힌 채 청구인들에 대한 장기간의 요양급여정보를 포괄적으로 요청하였다. 이와 같은 사유만으로는 청구인들을 검거하기 위하여 각각의 요양급여정보를 제공받는 것이 불가피하고 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 없는 점이 명확하지 아니하므로, 국민건강보험공단으로서는 이 사건 정보제공요청에 응하지 않거나 서울용산경찰서장에게 제공을 요청하는 요양급여정보의 구체적인 항목과 필요성, 다른 방법으로 청구인들의 소재를 파악할 수 없어 각 요양급여정보를 이용하는 것이 불가피한 사유 등을 추가적으로 밝힐 것을 요구하였어야 한다.
그럼에도 불구하고 국민건강보험공단은 이와 같은 조치를 취하여 이 사건 정보제공조항 등이 정한 요건에 해당하는지 여부를 구체적으로 검토하지 아니한 채 만연히 청구인들에 대한 장기간의 요양급여정보를 수사기관에 제공하였으므로 청구인들의 개인정보자기결정권에 대한 침해를 최소화하였다고 볼 수 없다. 국민건강보험공단이 개인정보의 목적 외 제3자 제공에 필요한 절차, 방법 등에 관하여 내부적으로 정한 기준인 ‘외부기관 개인정보자료 제공지침’은 특수상병명 등 일부 요양급여정보는 영장에 의해서만 수사기관에게 제공하되, 이를 제외한 나머지 요양급여정보는 수사의 ‘필요성’만 소명되면 수사기관에게 제공할 수 있도록 규정하고 있다. 이는 국민건강보험공단이 이 사건 정보제공조항 등이 정한 요건을 엄밀하게 판단하지 않고 있는 현실을 드러내는 것이다.
결국 서울용산경찰서장은 청구인들을 검거하기 위하여 청구인들의 요양급여정보를 제공받는 것이 불가피한 상황이 아니었음에도 불구하고 이 사건 정보제공요청을 하였고, 국민건강보험공단은 이 사건 정보제공조항 등이 정한 요건에 해당하는지 여부에 대하여 실질적으로 판단하지 아니한 채 민감정보에 해당하는 청구인들의 요양급여정보를 제공한 것이므로, 이 사건 정보제공행위는 ‘청구인들의 민감정보를 제공받는 것이 범죄의 수사를 위하여 불가피할 것’이라는 요건을 갖춘 것으로 볼 수 없다.
3) 다음으로 이 사건 정보제공행위가 ‘정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 없을 것’이라는 요건을 갖추었는지 살펴본다.
급여일자와 요양기관명은 피의자의 현재 위치를 곧바로 파악할 수 있는 정보는 아니고, 통신비밀보호법 제13조에 따른 통신사실확인자료 요청 등 더 직접적으로 피의자의 위치를 확인할 수 있는 다른 수사방법이 존재한다. 실제로 이 사건에서 서울용산경찰서장은 앞서 본 바와 같이 다른 수사방법으로 청구인들의 소재를 파악하였거나 파악할 수 있었다. 또한 요양급여정보 요청일 또는 제공일에 근접한 요양급여정보를 제외한 2년 내지 3년 동안의 요양급여정보는 청구인들의 소재 파악에 거의 도움이 되지 않는 정보이다. 따라서 이 사건 정보제공행위로 얻을 수 있는 수사상의 이익은 없었거나 미약한 정도였다고 볼 수 있다.
반면 이 사건에서 서울용산경찰서장에게 제공된 요양기관명에는 전문의의 병원도 포함되어 있으므로 이러한 요양기관명으로 청구인들의 질병의 종류를 예측할 수 있는 점, 2년 내지 3년 동안의 요양급여정보는 청구인들의 건강 상태에 대한 총체적인 정보를 구성할 수 있는 점, 이와 같은 요양급여정보는 건강에 관한 민감정보로서 개인의 인격 및 사생활의 핵심에 해당하는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 정보제공행위로 인한 청구인들의 개인정보자기결정권에 대한 침해는 매우 중대하다.
‘개인정보 보호법’과 형사소송법은 수사기관이 제공받은 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 제3자에게 제공하는 행위를 금지하고 있으나(‘개인정보 보호법’ 제19조, 제59조 제2호, 제71조 제5호, 형사소송법 제198조 제2항 참조), 청구인들을 검거하기 위한 수사 목적에 반드시 필요하지 않음에도 불구하고 민감정보가 수사기관에 제공된 이 사건에서는 위와 같이 수사기관이 수사 목적으로만 사용하도록 하는 규정이 개인정보자기결정권에 대한 침해를 최소화하기 위한 제도적 장치로서 기능할 수 없다.
그러므로 이 사건 정보제공행위가 정보주체인 청구인들의 이익을 부당하게 침해할 우려가 없을 것이라는 요건을 충족하였다고 볼 수도 없다.
4) 그렇다면 이 사건 정보제공행위는 침해의 최소성에 위배된다.
(다) 법익의 균형성
앞서 본 바와 같이 서울용산경찰서장은 청구인들의 소재를 파악한 상태였거나 다른 수단으로 충분히 파악할 수 있었으므로 이 사건 정보제공행위로 얻을 수 있는 수사상의 이익은 거의 없거나 미약하였던 반면, 청구인들은 자신도 모르는 사이에 민감정보인 요양급여정보가 수사기관에 제공되어 개인정보자기결정권에 대한 중대한 불이익을 받게 되었으므로, 이 사건 정보제공행위는 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
(라) 소결
이 사건 정보제공행위는 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하였다.
6. 결 론
그렇다면 이 사건 정보제공행위는 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한 것이므로 위헌임을 확인하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 이 사건 정보제공행위에 대한 아래 7.과 같은 재판관 서기석의 별개의견, 아래 8.과 같은 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7.재판관 서기석의 이 사건 정보제공행위에 대한 별개의견
가. 나는 이 사건 정보제공행위가 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다는 법정의견과 의견을 같이하면서도 그 이유를 달리하므로, 다음과 같이 별개의견을 밝힌다.
나. 개인정보 보호법 제18조 제2항은 개인정보처리자가 개인정보를 제공할 수 있는 경우를 열거적으로 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제23조 제1항은 개인정보처리자가 개인정보 중 민감정보를 처리하는 것을 원칙적으로 금지하면서, 다만 “정보주체에게 제15조 제2항 각 호 또는 제17조 제2항 각 호의 사항을 알리고 다른 개인정보의 처리에 대한 동의와 별도로 동의를 받은 경우”(제1호)와 “법령에서 민감정보의 처리를 요구하거나 허용하는 경우”(제2호)에만 예외적으로 허용하고 있다. 한편 같은 법 제2조 제2호는 “ ‘처리’란 개인정보의 수집, 생성, 연계, 연동, 기록, 저장, 보유, 가공, 편집, 검색, 출력, 정정, 복구, 이용, 제공, 공개, 파기, 그 밖에 이와 유사한 행위를 말한다.”라고 규정함으로써, 개인정보의 처리에는 개인정보의 제공이 포함됨을 명시하고 있다.
위와 같이 개인정보 보호법 제18조 제2항은 일반적인 개인정보의 제공요건에 관하여 규정하고 있고, 같은 법 제23조 제1항은 개인정보 중에서도 민감정보의 제공요건에 관하여 규정하고 있는 점, ‘개인정보 보호법 18조 제2항에서 개인정보의 제공을 허용하는 경우’를 같은 법 제23조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘법령에서 민감정보의 처리를 허용하는 경우’에 해당한다고 본다면, 민감정보도 다른 일반적인 개인정보와 마찬가지의 요건 하에서 제공할 수 있게 되어, 민감정보의 제공을 원칙적으로 금지하면서 특별한 예외를 규정한 개인정보 보호법 제23조 제1항이 아무런 의미를 갖지 못하게 되므로, 이에 해당한다고 볼 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 개인정보 보호법 제23조 제1항은 같은 법 제18조 제2항의 특별규정으로 봄이 상당하다.
따라서 개인정보처리자가 민감정보를 제공하기 위해서는 개인정보 보호법 제23조 제1항에서 규정한 요건만 충족하면 족하고, 같은 법 제18조 제2항에서 규정한 요건까지 충족할 필요는 없다고 할 것이다.
그런데 이 사건의 경우 경찰관직무집행법시행령 제8조는 경찰관이 범죄 수사 등의 직무를 수행하기 위하여 ‘불가피한 경우’ 개인정보 보호법 제23조에 따른 건강에 관한 정보를 처리할 수 있다고 규정하고 있으므로, 위 시행령의 규정은 개인정보 보호법 제23조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 “법령에서 민감정보의 처리를 요구하거나 허용하는 경우”에 해당한다고 보아야 한다.
결국 피청구인 국민건강보험공단이 피청구인 서울용산경찰서장에게 개인정보 보호법 제23조에 따른 건강에 관한 정보를 제공하기 위해서는 피청구인 서울용산경찰서장이 그 정보를 제공받는 것이 범죄 수사 등의 직무를 수행하기 위하여 ‘불가피한 경우’에 해당하여야 한다.
그러므로 나아가 이 사건 정보제공행위가 ‘청구인들의 민감정보를 제공받는 것이 범죄의 수사를 위하여 불가피할 것’이라는 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 보건대, 이 점에 관하여는 그 요건을 갖추었다고 볼 수 없다고 하는 법정의견과 그 견해를 같이 하므로, 이를 그대로 원용하기로 한다.
그렇다면 이 사건 정보제공행위는 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다.
법정의견에서는 개인정보처리자가 민감정보를 제공하기 위해서는 개인정보 보호법 제23조 제1항에서 규정한 요건뿐만 아니라, 같은 법 제18조 제2항에서 규정한 요건까지 충족하여야 한다고 본다.
그러나 위에서 본 바와 같이 개인정보 보호법 제23조 제1항을 같은 법 제18조 제2항의 특별규정으로 보아야 하는 점, 예컨대 개인정보 보호법 제23조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 “법령에서 민감정보의 처리를 요구하거나 허용하는 경우”에 해당한다고 볼 수 있는 의료법 제21조 제3항은 “의료인, 의료기관의 장 및 의료기관 종사자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 기록을 열람하게 하거나 그 사본을 교부하는 등 그 내용을 확인할 수 있게 하여야 한다. 다만, 의사⋅치과의사 또는 한의사가 환자의 진료를 위하여 불가피하다고 인정한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하면서, 제6호에서 “「형사소송법」제106조, 제215조 또는 제218조에 따른 경우”를, 제7호에서 “「민사소송법」제347조에 따라 문서제출을 명한 경우”를, 제10호에서 “「병역법」제11조의2에 따라 지방병무청장이 병역판정검사와 관련하여 질병 또는 심신장애의 확인을 위하여 필요하다고 인정하여 의료기관의 장에게 병역판정검사대상자의 진료기록⋅치료 관련 기록의 제출을 요구한 경우”를 각 들고 있는바, 의료법 제21조 제3항에서 규정하고 있는 민감정보의 제공요건의 경우에는 그 요건에 해당하기만 하면 그 단서에서 규정하고 있는 예외적 사정이 없는 한 민감정보를 의무적으로 제공하도록 규정하고 있으므로, 법정의견과 같이 개인정보 보호법 제18조 제2항에서 규정한 제공요건(‘정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 없을 것’)도 추가로 충족되어야 비로소 제공할 수 있다고 볼 여지는 없다고 보이는 점[법정의견에 따를 경우, 압수수색영장이 발부되거나(제6호) 법원의 문서제출명령이 있거나(7호) 지방병무청장의 기록 제출 요구가 있음에도(10호) ‘정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때’에는 기록 사본 교부 등을 거부할 수 있게 되는바, 이는 의료법 제21조 제3항의 법문에 반할 뿐만 아니라 각 그 제도의 취지에도 반한다] 등에 비추어 볼 때, 개인정보처리자가 민감정보를 제공하기 위해서는 개인정보 보호법 제23조 제1항에서 규정한 요건만 충족하면 족하다고 보아야 한다.
8. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 이 사건 정보제공행위에 대한 반대의견
우리는 이 사건 정보제공행위가 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
법정의견이 밝힌 바와 같이, 이 사건 정보제공행위는 청구인들이 언제 어느 요양기관을 방문하였는지에 관한 정보를 서울용산경찰서장에게 제공함으로써, 서울용산경찰서장이 체포영장이 발부된 피의자인 청구인들의 소재를 신속하게 파악하여 적시에 청구인들을 검거할 수 있도록 하고 이를 통하여 국가형벌권의 적정한 수행에 기여하기 위한 것이므로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
나. 침해의 최소성
(1) 먼저 이 사건 정보제공행위가 ‘청구인들의 민감정보를 제공받는 것이 범죄의 수사를 위하여 불가피할 것’이라는 요건을 갖추었는지 여부를 살펴본다.
(가) 이 사건 기록에 의하면, 청구인들은 철도노조의 간부들로서 조합원들의 불법파업을 주동하고 있다는 업무방해 혐의의 피의자들이었고, 법원은 2013. 12. 16. 청구인들이 업무방해죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주 및 증거인멸의 우려가 인정된다는 이유로 청구인들에 대하여 체포영장을 발부하였다. 따라서 이 사건 정보제공행위 당시 청구인들에 대하여 상당히 구체적인 혐의가 인정되는 상황이었다.
한편, 수사기관으로서는 체포영장의 유효기간 내에 청구인들의 소재를 파악하여 영장을 집행하여야 하고, 도주 중인 청구인들의 소재는 수시로 언제든지 변할 수 있는 것이므로, 다양한 방법 또는 경로를 통하여 신속하게 청구인들의 소재 또는 예상 이동 경로를 파악하는 데 도움이 될 수 있는 모든 정보를 수집하여 종합적으로 살펴볼 필요가 있었다.
서울용산경찰서장은 통신비밀보호법 제13조 제1항, 제2항에 따라 전기통신사업자에게 청구인들의 명의로 된 휴대폰의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료를 제출할 것을 요청하고, 국민건강보험공단에도 청구인들의 요양급여내역을 요청하는 등으로 수사를 진행하였다. 그런데 청구인들의 명의로 된 휴대폰의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료가 청구인들의 소재를 파악하기 위해 가장 유용한 정보이기는 하나, 청구인들이 그 명의의 휴대폰을 소지하고 있지 않을 가능성도 있고, 소지하고 있다고 하더라도 언제든지 전원을 끄고 위치를 이동할 수 있는 것이므로, 위치추적자료가 있다고 하여 다른 정보를 수집할 필요성이 없다고 단정하기 어렵다. 특히 청구인 박○만의 경우 그 명의로 확인된 휴대폰의 전원이 꺼져있어 전기통신사업자로부터 위치추적자료를 제공받지 못하였고 달리 청구인 박○만의 소재를 확인할 수 있는 정보가 없었으므로, 청구인 박○만이 언제 어느 요양기관을 방문하였는지에 관한 정보를 파악할 필요성이 더욱 컸다.
법정의견은 서울용산경찰서장이 청구인들의 휴대폰 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료를 제공받았거나 이에 대한 수사를 계속하고 있는 사정을 들어 이 사건 요양급여정보를 제공받는 것이 불가피한 경우가 아니었다고 하나, 요양급여정보제공이 최후의 보충적인 수사방법으로 기능하여야 한다는 법적 근거가 없을 뿐만 아니라, 우리 헌법재판소가 법정의견으로 통신사실 확인자료 및 기지국 수사에 관한 통신비밀보호법상 관련 조항이 헌법에 합치되지 아니한다고 선언한 이상(헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191등; 헌재 2018. 6. 28. 2012헌마538등 참조), 헌법에 합치되지 아니하는 기지국수사가 진행되고 있음을 이유로 이 사건 정보제공행위의 불가피성 여부를 판단할 것은 아니다.
따라서 이 사건 정보제공행위 당시 서울용산경찰서장이 체포영장이 발부된 청구인들을 검거하기 위해서 청구인들이 언제 어느 요양기관을 방문하였는지에 관한 정보를 제공받는 것이 불가피한 상황이었다고 볼 수 있다. 또한 국민건강보험공단은 서울용산경찰서장으로부터 철도노조 간부들로서 코레일 불법파업을 주동하였다는 업무방해 등 혐의의 피의자들인 청구인들을 검거하고자 한다는 내용의 요양급여정보제공의 필요성을 명시한 공문을 받았으므로, 청구인들이 피의자들로서 상당한 혐의가 인정되어 검거의 대상이라는 사정을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이고, 서울용산경찰서장에게 제공된 청구인들의 요양급여 관련 정보는 청구인들의 소재지 파악을 위하여서만 사용된 것으로 보인다.
(나) 한편, 실무상 국민건강보험공단은 ‘외부기관 개인정보자료 제공지침’이 정한 엄격한 절차에 따라 불특정대상자에 대한 개인정보나 정보주체의 기본권을 침해할 우려가 큰 특수상병에 관한 개인정보 등은 압수⋅수색 영장에 의한 경우에만 제공하고 있고, 그 밖의 개인정보의 경우에도 사건번호 및 구체적인 수사목적을 밝힌 경우에만 목적에 필요한 최소한의 범위로 한정하여 제공하고 있는바, 이 사건에 있어서도 국민건강보험공단은 서울용산경찰서장이 ‘상병명, 요양기관명, 병원 내방 기록’의 제공을 요청하였음에도, 위와 같은 검거 목적에 필요한 최소한의 정보에 해당하는 ‘급여일자와 요양기관명’만을 제공하였으므로, 청구인들의 개인정보자기결정권에 대한 침해를 최소화하였다고 볼 수 있다.
또한 국민건강보험공단은 서울용산경찰서장이 요청한 대로 요청일로부터 소급하여 ‘약 2∼3년 동안’의 요양급여정보를 제공하였는데, 법정의견은 위 기간이 상당한 기간을 넘어선다고 지적한다. 그러나 수사기관으로서는 위와 같은 정보를 토대로 청구인들이 주로 다녀간 병원의 위치를 분석하여 실제 생활근거지를 파악하거나 다시 방문할 가능성이 있는 병원을 미리 예측할 수 있고, 일반적으로 통상의 사람들에게 병원 내방이 자주 있는 일은 아닐 뿐만 아니라, 요양급여정보 요청일 또는 제공일에 근접한 시기의 요양기관은 수사기관이 주목할 곳이어서 오히려 청구인들이 그 이용을 기피할 가능성이 높으므로, 청구인들의 병원 내방 유무를 파악하기 위해 약 2∼3년 동안의 요양급여정보를 제공한 것이 불필요하다거나 과도하다고 보기 어렵다.
(다) 법정의견은 국민건강보험공단이 서울용산경찰서장에게 제공을 요청하는 요양급여정보의 구체적인 항목과 필요성, 다른 방법으로 청구인들의 소재를 파악할 수 없어 각 요양급여정보를 이용하는 것이 불가피한 사유 등을 추가로 밝힐 것을 요구하지 아니하였음을 탓하고 있다. 그러나 청구인들의 소재 파악을 위한 방법은 수사기관이 판단할 문제이지 국민건강보험공단에서 판단할 문제는 아니고, 요양급여정보 제공요청이 보충적 수사방법도 아니며, 더욱이 국민건강보험관리공단이 청구인들의 요양급여 관련 정보 중 수사에 필요한 정보만을 구분하여 제공할 것을 기대하기는 사실상 곤란할 뿐만 아니라 수사기관의 사실조회행위의 필요성 내지 적정성 등에 대하여 실질적인 심사권이 있는 것도 아니므로, 수긍하기 어렵다.
(라) 결국 서울용산경찰서장은 체포영장이 발부된 청구인들을 검거하기 위해서 청구인들이 언제 어느 요양기관을 방문하였는지에 관한 정보를 제공받는 것이 불가피한 상황이었고, 국민건강보험공단은 청구인들의 소재를 파악하기 위해서 필요한 최소한의 정보를 제공한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 정보제공행위는 ‘청구인들의 민감정보를 제공받는 것이 범죄의 수사를 위하여 불가피할 것’이라는 요건을 갖춘 것으로 보인다.
(2) 다음으로, 이 사건 정보제공행위가 ‘정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 없을 것’이라는 요건을 갖추었는지 살펴본다.
국민건강보험공단이서울용산경찰서장에게제공한 급여일자와 요양기관명은 청구인들의 건강에 관한 정보이기는 하나, 청구인들의 건강 상태에 관한 막연한 추측을 할 수 있을 정도의 추상적인 정보에 불과하므로 그 자체로 개인의 정신이나 신체에 관한 단점을 나타내는 상병명이나 구체적인 진료내역과 같은 정도로 보호의 필요성이 높다고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 정보제공행위가 청구인들 외에 제3자의 이익을 침해할 가능성이 있다는 사정도 발견할 수 없다.
한편 ‘개인정보 보호법’은 개인정보처리자로부터 개인정보를 제공받은 자가 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이용하거나 다시 제3자에게 제공하는 것을 금지하고 있고(제19조), 개인정보를 처리하거나 처리하였던 자가 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공하는 행위를 금지⋅처벌하고 있다(제59조 제2호, 제71조 제5호). 또한 형사소송법은 검사⋅사법경찰관리와 그 밖의 직무상 수사에 관계있는 자는 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사과정에서 취득한 비밀을 엄수하여야 한다고 규정하고 있다(제198조 제2항). 따라서 이 사건 정보제공행위에 의하여 제공된 요양급여정보가 수사에 필요한 범위 내에서만 사용되고 유출⋅남용되는 것을 방지하기 위한 제도적 장치도 마련되어 있다.
이와 같은 사정에 더하여 서울용산경찰서장이 체포영장이 발부된 피의자인 청구인들의 소재를 신속하게 파악하여 적시에 청구인들을 검거할 수 있도록 하고 이를 통하여 국가형벌권의 적정한 수행에 기여하고자 하는 공익은 매우 중대한 점을 고려할 때, 이 사건 정보제공행위가 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.
(3) 그렇다면 이 사건 정보제공행위는 이 사건 정보제공조항 등이 정한 요건에 부합하는 적법한 행위로서 청구인들의 개인정보자기결정권에 대한 침해를 최소화한 것으로 볼 수 있으므로, 침해의 최소성에 위배되지 않는다.
다. 법익의 균형성
이 사건 정보제공행위에 의하여 청구인들은 그들의 동의 없이 언제 어느 요양기관을 방문하였는지에 관한 정보가 수사기관에 제공되는 불이익을 받았으나, 체포영장이 발부된 청구인들을 검거하여 국가형벌권의 적정한 수행에 기여하고자 하는 공익은 이와 같은 청구인들의 사익의 제한보다 훨씬 크고 중요한 것이므로 이 사건 정보제공행위는 법익의 균형성도 갖추었다.
라. 소결
이 사건 정보제공행위는 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하였다고 볼 수 없다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항
개인정보 보호법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정된 것)
제18조(개인정보의 목적 외 이용⋅제공 제한) ① 개인정보처리자는 개인정보를 제15조 제1항에 따른 범위를 초과하여 이용하거나 제17조 제1항 및 제3항에 따른 범위를 초과하여 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.
②제1항에도 불구하고 개인정보처리자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고는 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에게 제공할 수 있다. 다만, 제5호부터 제9호까지의 경우는 공공기관의 경우로 한정한다.
1. 정보주체로부터 별도의 동의를 받은 경우
2. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우
3. 정보주체 또는 그 법정대리인이 의사표시를 할 수 없는 상태에 있거나 주소불명 등으로 사전 동의를 받을 수 없는 경우로서 명백히 정보주체 또는 제3자의 급박한 생명, 신체, 재산의 이익을 위하여 필요하다고 인정되는 경우
4.통계작성 및 학술연구 등의 목적을 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 개인정보를 제공하는 경우
5.개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에게 제공하지 아니하면 다른 법률에서 정하는 소관 업무를 수행할 수 없는 경우로서 보호위원회의 심의⋅의결을 거친 경우
6. 조약, 그 밖의 국제협정의 이행을 위하여 외국정부 또는 국제기구에 제공하기 위하여 필요한 경우
7.범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위하여 필요한 경우
8. 법원의 재판업무 수행을 위하여 필요한 경우
9.형(刑) 및 감호, 보호처분의 집행을 위하여 필요한 경우
③개인정보처리자는 제2항 제1호에 따른 동의를 받을 때에는 다음 각 호의 사항을 정보주체에게 알려야 한다. 다음 각 호의 어느 하나의 사항을 변경하는 경우에도 이를 알리고 동의를 받아야 한다.
1. 개인정보를 제공받는 자
2.개인정보의 이용 목적(제공 시에는 제공받는 자의 이용 목적을 말한다)
3. 이용 또는 제공하는 개인정보의 항목
4. 개인정보의 보유 및 이용 기간(제공 시에는 제공받는 자의 보유 및 이용 기간을 말한다)
5.동의를 거부할 권리가 있다는 사실 및 동의 거부에 따른 불이익이 있는 경우에는 그 불이익의 내용
④공공기관은 제2항 제2호부터 제6호까지, 제8호 및 제9호에 따라 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에게 제공하는 경우에는 그 이용 또는 제공의 법적 근거, 목적 및 범위 등에 관하여 필요한 사항을 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 관보 또는 인터넷 홈페이지 등에 게재하여야 한다.
⑤개인정보처리자는 제2항 각 호의 어느 하나의 경우에 해당하여 개인정보를 목적 외의 용도로 제3자에게 제공하는 경우에는 개인정보를 제공받는 자에게 이용 목적, 이용 방법, 그 밖에 필요한 사항에 대하여 제한을 하거나, 개인정보의 안전성 확보를 위하여 필요한 조치를 마련하도록 요청하여야 한다. 이 경우 요청을 받은 자는 개인정보의 안전성 확보를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.
제23조(민감정보의 처리 제한) ① 개인정보처리자는 사상⋅신념, 노동조합⋅정당의 가입⋅탈퇴, 정치적 견해, 건강, 성생활 등에 관한 정보, 그 밖에 정보주체의 사생활을 현저히 침해할 우려가 있는 개인정보로서 대통령령으로 정하는 정보(이하 “민감정보”라 한다)를 처리하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.정보주체에게 제15조 제2항 각 호 또는 제17조 제2항 각 호의 사항을 알리고 다른 개인정보의 처리에 대한 동의와 별도로 동의를 받은 경우
2.법령에서 민감정보의 처리를 요구하거나 허용하는 경우

13. 신체의 자유 등 침해 위헌확인
[2018. 8. 30. 2014헌마681]
【판시사항】
피청구인 밀양경찰서장이 2014. 6. 11. 철거대집행이 실시되는 동안 청구인들을 철거대상시설인 움막들 밖으로 강제 이동시킨 행위 및 그 움막들로 접근을 막은 행위(이하 ‘이 사건 강제조치’라 한다)에 대한 심판청구가 예외적으로 심판청구의 이익이 인정되는지 여부(소극)
【결정요지】
이 사건 강제조치는 2014. 6. 11. 이미 종료하였으므로 이 사건 심판청구는 주관적 권리보호이익이 인정되지 않는다. 이 사건 강제조치의 위헌 여부를 판단하기 위해서는 구체적인 사실관계의 확정이 선행되어야 하고, 당시의 개별적이고 구체적인 상황을 고려하여야 하므로 원칙적으로 당해 사건에 국한하여서만 그 의미를 가질 수밖에 없다. 이 사건 강제조치로부터 위헌적인 경찰권 행사로 판단될 수 있는 일반적인 징표를 찾을 수 없으므로 이 사건 강제조치에 대한 위헌 여부의 판단이 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 강제조치는 특정한 상황에서의 개별적 특성이 강한 공권력행사로서 앞으로도 구체적으로 반복될 위험성이 있다고 보기 어렵고, 헌법재판소가 헌법적으로 해명할 필요가 있다고 볼 수 없어 이 사건 심판청구는 예외적으로 심판의 이익도 인정되지 않는다.
재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 유남석의 반대의견
이 사건 강제조치 중 피청구인이 행정대집행이 실시되는 동안 청구인을 에워싸고 청구인들의 이동을 제한한 조치(이하 ‘이 사건 이동제한조치’라 한다)는 경찰관 직무집행법이 규정한 내용에 따른 공권력의 행사로서 적법한 행위라는 인식하에 앞으로도 계속적⋅반복적으로 행해질 수 있다. 경찰관이 행정응원요청을 받고 행정대집행 현장에서 직무의 집행으로서 행하였다는 이 사건 이동제한조치가 헌법상 기본권을 제한한다면 그 유형력 행사의 헌법적 한계를 확정 짓고 그에 대한 합헌적 기준을 제시하는 문제는, 경찰관 직무집행법에 따른 경찰관의 직무행위의 범위 및 헌법적 한계를 확정 짓는 것이므로 헌법적으로 해명이 필요한 문제에 해당한다. 그렇다면 이 사건 이동제한조치에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나, 그에 대한 기본권 침해행위의 반복 가능성 및 헌법적 해명의 필요성이 인정되므로, 심판청구의 이익을 인정하여야 한다.
이 사건 이동제한조치는 원활한 행정대집행과 다수 관계자들의 생명⋅신체의 안전을 보호하기 위한 것으로 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다. 피청구인으로서는 행정대집행현장에서 청구인들에 대한 이동제한조치를 할 수 있다고 하더라도 그 정도, 방법, 시간적 지속성에 있어서 신체의 자유를 덜 제한하는 필요 최소한도에 그쳐야 한다. 이 사건 행정대집행이 시작된 직후 경찰들은 움막 안에 있던 위험물들을 수거하였고, 청구인들은 철거현장과 위험물로부터 격리되어 당시 관계자들의 생명⋅신체에 대한 위험발생가능성은 상당히 낮아졌고, 철거현장에서 물리적으로 떨어진 청구인들이 위험한 방법으로 행정대집행을 방해할 우려도 없었다고 보인다. 그럼에도 행정대집행이 완료될 때까지 청구인들의 이동을 전면적으로 제한하였다는 점에서 이 사건 이동제한조치는 침해의 최소성에 반한다. 이 사건 이동제한조치처럼 전면적인 방법이 아닌 부분적인 이동의 제한으로도 위와 같은 공익을 달성할 수는 있었고, 청구인들은 행정대집행이 완료될 때까지 계속하여 그 이동이 전면적으로 제한된 것이라는 점에서 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 이 사건 이동제한조치는 과잉금지원칙을 위반하여 헌법상 기본권인 청구인들의 신체의 자유를 침해하였다.
【참조조문】
경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제5조 제1항, 제6조
【참조판례】
헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610, 판례집 27-2상, 293, 298
헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430, 판례집 24-2상, 567, 574
【당 사 자】
청 구 인 박○연 외 117인청구인들의 대리인 법무법인 도담 담당변호사 서국화 법무법인 자연 담당변호사 최재홍 외 1인
피청구인 밀양경찰서장대리인 정부법무공단 담당변호사 길진오 외 2인
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 밀양시 주민, 천주교 신부와 수녀, 변호사, 일반국민이다. 청구인들은 한국전력공사가 시행하려는 신고리∼북경남 송전탑 건설공사를 반대하면서 위 송전탑 건설공사 현장 입구나 송전철탑 예정부지에 움막과 컨테이너 등(이하 ‘이 사건 움막들’이라 한다)을 설치한 후 점유하고 있었다. 밀양시장은 청구인들이 설치한 이 사건 움막이 산지관리법 등에 위반하여 철거대상에 해당한다고 판단하여 2014. 6. 11. 철거 집행을 실시하였고, 피청구인은 철거 집행이 진행되는 동안 이 사건 움막들을 점유하고 있던 청구인들을 움막 밖으로 강제로 퇴거시키고 접근을 제지하는 등의 조치를 하였다.
나. 이에 청구인들은 피청구인이 2014. 6. 11. 청구인들을 이 사건 움막들에서 강제분리⋅퇴거시키고 억류⋅감금한 행위가 청구인들의 신체의 자유와 일반적 행동자유권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2014. 8. 19. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인이 2014. 6. 11. 철거대집행이 실시되는 동안 청구인들을 이 사건 움막들 밖으로 강제 이동시킨 행위 및 이 사건 움막들에의 접근을 막은 행위(이하 ‘이 사건 강제조치’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다.
경찰관 직무집행법 (2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것)
제5조(위험 발생의 방지 등) ① 경찰관은 사람의 생명 또는 신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 천재, 사변, 인공구조물의 파손이나 붕괴, 교통사고, 위험물의 폭발, 위험한 동물 등의 출현, 극도의 혼잡, 그 밖의 위험한 사태가 있을 때에는 다음 각 호의 조치를 할 수 있다.
1.그 장소에 모인 사람, 사물의 관리자, 그 밖의 관계인에게 필요한 경고를 하는 것
2.매우 긴급한 경우에는 위해를 입을 우려가 있는 사람을 필요한 한도에서 억류하거나 피난시키는 것
3.그 장소에 있는 사람, 사물의 관리자, 그 밖의 관계인에게 위해를 방지하기 위하여 필요하다고 인정되는 조치를 하게 하거나 직접 그 조치를 하는 것
제6조(범죄의 예방과 제지) 경찰관은 범죄행위가 목전(目前)에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위로 인하여 사람의 생명⋅신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.
3. 청구인들의 주장 요지
가. 이 사건 강제조치는 행정상 즉시강제의 범위를 넘어 사실상 체포에 해당한다. 이 사건 강제조치를 경찰관 직무집행법상의 안전조치에 해당하는 것으로 보더라도 이 사건 강제조치는 경찰관 직무집행법 제5조, 제6조의 요건도 충족하지 못하였다.
나. 설령 이 사건 강제조치가 경찰관 직무집행법상의 요건을 갖추었더라도, 과잉금지원칙에 위배된다.
다. 피청구인이 다른 대안에 대한 고려 없이 이 사건 강제조치를 행하였으므로, 법관의 영장을 기다려서는 행정대집행이라는 목적을 달성할 수 없는 예외적인 경우에 해당하지 아니하므로 영장주의에도 위반된다.
라. 이 사건 강제조치는 실질에 있어 불법체포에 해당하는데, 도주 및 증거인멸의 우려가 없어 체포의 실질적 요건을 결하였고 미란다원칙을 고지하지 않아 절차적 요건도 갖추지 못하였다. 설령 이 사건 강제조치를 경찰관 직무집행법 제6조에 근거한 현행범체포로 보더라도 미란다원칙을 고지하지 않아 불법체포에 해당하므로 청구인들의 신체의 자유, 일반적 행동자유권, 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해한다.
4. 판 단
가. 주관적 권리보호이익의 소멸
헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 선고 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010등 참조).
그런데 이 사건 강제조치는 2014. 6. 11. 이미 종료하였으므로 이 사건 심판청구는 주관적 권리보호이익이 인정되지 않는다.
나. 심판의 이익 유무
(1) 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원심판청구가 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나, 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호⋅유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610; 헌재 2016. 5. 26. 2013헌마879 등 참조).
‘침해행위가 반복될 위험성’이란 단순히 추상적이거나 이론적인 가능성이 아니라 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 구체적으로 반복될 위험성이 있는 것을 의미한다(헌재 1997. 6. 26. 97헌바4 참조). 따라서 권력적 사실행위의 경우 그것이 일반적, 계속적으로 이루어져 구체적으로 반복될 위험성이 인정되어야 하고, 그러한 행위가 개별적이고 예외적으로 이루어지는 경우에는 침해행위가 반복될 위험성이 인정된다고 볼 수 없다. 한편 ‘헌법적 해명이 중대한 의미를 가지는 경우’는 당해 사건을 떠나 일반적이고 중요한 의미를 지니고 있어 헌법질서의 유지⋅수호를 위하여 그 해명이 긴요한 경우를 의미한다. 권력적 사실행위에 대한 헌법적 해명은 그 사건으로부터 일반적인 헌법적 의미를 추출할 수 있는 경우에 한하여 인정하여야 하는바, 비록 일회적이고 특정한 상황에서 벌어진 사실행위에 대한 평가일지라도 거기에 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있다면 헌법적 해명의 필요성을 인정할 수 있다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마703 참조).
(2) 이 사건 강제조치는 행정대집행 과정 중 발생할 수 있는 송전탑 건설공사에 반대하는 주민등과 행정대집행을 실시하는 공무원들의 생명⋅신체에 대한 위험을 방지하고 행정대집행의 원활한 진행을 확보하려는 특정한 목적에 따라 이루어졌는데, 기록에 의하여 인정되는 이 사건 강제조치를 하기까지의 경과는 다음과 같다.
(가)765kV 신고리∼북경남 송전선로 건설공사의 사업시행자인 한국전력공사가 밀양시 일대 마을 등에 송전탑 설치공사를 진행하는 것과 관련하여, 위 공사를 반대하거나 다른 대안을 요구하는 마을 주민들은 이 사건 강제조치 이전부터 송전탑 건설 예정 부지 등에 이 사건 움막들을 설치하고 점유하면서 공사반대 의사를 적극적으로 표명하여 왔다.
(나)한국전력공사는 송전탑 건설공사에 반대하는 주민들을 상대로 2013. 10. 8. 공사방해금지가처분 결정(창원지방법원 밀양지원 2013카합64)을 받았다. 그리고 밀양시장은 이 사건 움막들이 불법하게 설치된 시설물이라는 이유로 2013. 5. 16.자 철거명령, 2013. 9. 4.자 철거명령 및 철거대집행 계고처분, 2014. 4. 15.자 철거명령 및 철거대집행 계고처분을 하였으나, 청구인들이 이 사건 움막들을 스스로 철거하지 아니하자 2014. 6. 11. 06:00경부터 이 사건 움막들에 대한 행정대집행을 실시하게 되었다.
(다)한편, 밀양시장은 2014. 6. 5. 밀양경찰서장에게, 위 행정대집행을 실시하기 위하여 “행정대집행시 반대주민들에 의한 인적⋅물적 위해 요소 제거, 반대주민 및 외부인들의 방해, 폭행 등으로 행정대집행 공무원들이 피해를 당하지 않도록 경찰 인력 배치 및 방해자 사법 조치”를 지원해 달라고 요청하였고, 이에 따라 경남지방경찰청등에서 나온 경찰관들은 위 2014. 6. 11. 행정대집행 현장에 도착하여 이 사건 움막들을 철거하는 행정대집행 지원업무를 위해 대기하였다.
(라)이 사건 움막들에 대한 행정대집행을 실시할 당시 그 움막들 내부에는 도끼, 낫이나 곡괭이, 각목 등 각종 위험한 물건이 비치되어 있었을 뿐 아니라 LPG가스통이나 휘발유통 등 폭발이나 화재의 가능성이 있는 위험물도 존재하였고, 청구인들 중 일부 마을 주민들은 이 사건 움막들 안에서 쇠사슬로 자신들을 결박하고 그 쇠사슬로 서로의 몸을 연결한 후 다시 쇠사슬을 움막의 쇠기둥에 연결한 상태로 철거 대집행에 강하게 저항하고 있었다.
(마) 한편 이 사건 행정대집행이 있기 이전에 밀양시 산외면 송전탑 공사를 반대하던 그 지역 주민이 2012. 1. 16. 20:00경 밀양시 산외면 보라마을 입구에서 경유를 몸에 뿌린 후 분신하여 사망한 사건도 있었다.
(3) 이 사건 강제조치의 위헌 여부를 판단함에 있어서는 주민들과 한국전력공사 직원의 충돌 위험을 방지하고 송전탑 건설공사의 원활한 진행을 확보하기 위한 필요최소한의 범위 내에서 경찰관 직무집행법이나 경찰권 행사의 조리상 한계 등을 준수하였는지 여부가 주된 쟁점이 된다.
그런데 이러한 쟁점을 판단하기 위해서는 구체적인 사실관계의 확정이 선행되어야 하고, 당시의 개별적이고 구체적인 상황을 고려하여야 한다. 이와 같이 개별적이고 구체적인 상황 하에서 이루어진 공권력 행사에 관한 판단은 공권력 행사의 목적과 공권력 행사가 이루어질 당시의 상황, 특히 이 사건의 경우 법원의 공사방해금지가처분 결정과 이 사건 움막들에 대한 행정대집행이 이루어진 정황, 공사 진행⋅중단 상황, 송전탑 건설공사를 반대하여 모인 주민의 수와 공사방해 여부 및 방법 등 물리적 충돌 가능성, 강제조치의 시간⋅장소⋅대상⋅방법 등과 같은 구체적 사정을 모두 고려해야 하므로, 원칙적으로 당해 사건에 국한하여서만 그 의미를 가질 수밖에 없다. 그 밖에 청구인들의 주장을 살펴보아도 이 사건 강제조치로부터 위헌적인 경찰권 행사로 판단될 수 있는 일반적인 징표를 찾을 수 없으므로 이 사건 강제조치에 대한 위헌 여부의 판단이 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
이와 같이 당해사건을 떠나 일반적인 헌법적 의미를 갖는 경우에 해당하지 아니하는 때에는 경찰의 공권력 행사에 대한 규범적인 평가는 개별적이고 구체적인 강제조치의 사유에 따라 각기 달리 이루어질 수 있는바, 이 사건 강제조치가 이루어질 당시의 구체적 상황과 경위 등 제반 사실에 대하여 법원이 증거조사와 같은 사실인정 절차를 거쳐 그 위법 여부를 판단할 수 있다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 강제조치는 특정한 상황에서의 개별적 특성이 강한 공권력행사로서 앞으로도 구체적으로 반복될 위험성이 있다고 보기 어렵고, 헌법재판소가 헌법적으로 해명할 필요가 있다고 볼 수 없다.
다. 소결
이 사건 심판청구는 주관적 권리보호이익이 없고, 예외적으로 심판의 이익도 인정되지 않는다.
5. 결 론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 유남석의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 유남석의 반대의견
우리는, 이 사건 강제조치 전부에 대하여 심판청구의 이익을 부정한 다수의견에 대하여, 이 사건 강제조치 중 피청구인이 행정대집행이 실시되는 동안 청구인을 에워싸고 청구인들의 이동을 제한한 조치(이하 ‘이 사건 이동제한조치’라 한다)에 대하여는 심판의 이익을 인정하여 본안 판단에 나아가고, 이와 같은 행위는 청구인들의 신체의 자유를 과도하게 침해하는 위헌적인 공권력 행사라 생각하므로, 아래와 같이 의견을 밝힌다.
가. 심판의 이익
헌법소원은 개인의 권리구제뿐만 아니라 헌법질서의 수호⋅유지 기능도 겸하고 있으므로, 어떠한 공권력의 행사가 개별적이고 구체적인 상황 하에서 이루어졌고 그 위법 여부에 대해 법원에서 판단할 수 있다는 이유만으로 이에 대한 헌법소원심판의 이익을 쉽게 부정해서는 아니 된다고 생각한다. 이미 종료한 권력적 사실행위라 하더라도 그와 동일하거나 유사한 침해행위가 반복될 추상적 위험성이 존재한다면 ‘침해행위의 반복 위험성’이 인정되고, 그로 인한 기본권 침해 주장이 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 헌법적 해명의 필요성이 인정된다고 보아야 한다.
(1) 침해행위의 반복 위험성
현실에서 완전히 동일한 목적과 상황 하에서 행해지는 공권력의 행사를 상정하기는 어려우며, 헌법재판소는 특정한 사실관계 하에서 위헌성이 있다고 판단되는 공권력 행사와 동일 또는 유사한 침해행위의 반복을 방지하기 위하여 심판의 이익을 인정해왔다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139등; 헌재 2014. 6. 26. 2012헌마782 등 참조).
이 사건에서 피청구인은 이 사건 움막들의 행정대집행에 저항하면서 그 현장을 점유하고 있던 청구인들을 이 사건 움막들에서 강제로 퇴거시킨 뒤 행정대집행 실시 시간 동안 그 현장으로의 접근을 저지한다는 명목으로 경찰관들로 하여금 청구인들을 에워싸게 하는 이른바 ‘고착’이라는 방법 등을 통하여 청구인들의 이동을 제한하였다.
경찰관 직무집행법은 제5조 제1항과 제6조에서 위험발생의 방지 또는 범죄예방을 위한 경찰관의 직무행위의 요건을 일반적⋅추상적으로 규정하여 이를 경찰관의 재량으로 하면서, 이를 구체화하는 다른 규정을 두고 있지 않다. 피청구인은 이 사건 이동제한조치는 경찰관 직무집행법 제5조 제1항과 제6조에 의거한 것이라고 주장하는바 경찰관 직무집행법이 규정한 내용에 따른 공권력의 행사로서 적법한 행위라는 인식하에 앞으로도 계속적⋅반복적으로 행해질 수 있다. 특히 불법시설물 철거 등의 행정대집행을 실행할 때 의무자의 저항이 있거나 예견되는 경우에는 경찰의 도움이나 지원을 요청할 수 있으며(대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다213916 판결 참조) 이러한 경우 경찰이 실력으로 저항을 배제하는 경우가 발생할 수 있고 경찰권 행사로서 이 사건 이동제한조치와 유사한 행위가 향후에 발생할 가능성을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 침해행위의 반복 위험성이 충분히 인정된다.
(2) 헌법적 해명의 필요성
일반인의 관점에서 동종 또는 유사한 행위가 반복될 가능성이 있다면 반복 위험성이 있는 것이고, 또 나아가 특별한 사정이 없는 한 헌법적 해명의 필요성이 있다고 보아야 한다(헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430 참조).
행정대집행 대상 시설물 안에서 반대⋅농성하면서 그 집행을 저지하는 청구인들을 철거대상 시설물에서 퇴거시키거나 필요한 범위에서 그 접근을 제지하는 것은 행정대집행의 원활한 수행을 위해 수반되는 조치라고 할 수 있다. 그러나 더 나아가 철거대상물에서 퇴거시킨 후 일정 시간 동안 청구인들을 에워싼 상태에서 그 장소 이외의 다른 곳으로 이동하지 못하게 하는 것, 이른바 ‘고착’은 그 성질상 행정대집행을 실시하면서 퇴거대상 사람들에 대하여 반드시 수반되는 행위라고 보기 어렵다. 이 사건 이동제한조치의 위헌 여부는 명백히 행정대집행 또는 강제분리, 퇴거의 위헌 여부와 별개의 문제이고, 이와 같은 공권력의 행사가 국민의 기본권 보호의 관점에서 어떠한 범위 내에서 허용될 수 있는지 여부의 문제는 법원에서 판단할 수 있는 단순한 법률의 해석과 적용에 관한 사항도 아니다.
최근 우리 사회에서 행정대집행 과정에서 경찰력이 행정응원 등의 형태로 개입하는 사례가 많아지고 있고, 또 행정대집행에 수반되는 경찰력 남용의 문제에 관하여 우려의 목소리도 높아지고 있다. 향후 발생할 동종 또는 유사한 공권력의 행사에 있어 어느 범위에서 어떠한 요건 하에 국민의 기본권을 제한할 수 있는지에 관한 판단은 헌법질서의 수호⋅유지를 위해 반드시 필요한 사항으로서 헌법적 해명의 필요성이 있다 할 것이다. 경찰관이 행정응원요청을 받고 행정대집행 현장에서 직무의 집행으로서 행하였다는 이 사건 이동제한조치가 헌법상 기본권을 제한한다면 그 유형력 행사의 헌법적 한계를 확정 짓고 그에 대한 합헌적 기준을 제시하는 문제는, 단순히 개별행위에 대한 위헌⋅위법 여부의 문제를 넘어 경찰관 직무집행법에 따른 경찰관의 직무행위의 범위 및 헌법적 한계를 확정 짓는 것이므로 헌법적으로 해명이 필요한 문제에 해당한다.
(3) 그렇다면 이 사건 이동제한조치에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나, 그에 대한 기본권 침해행위의 반복 가능성 및 헌법적 해명의 필요성이 인정되므로, 심판청구의 이익을 인정하여야 한다.
나. 이 사건 이동제한조치에 대한 본안 판단
(1) 제한되는 기본권
헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”라고 규정하여 신체의 자유를 헌법상 기본권의 하나로 보장하고 있다. 신체의 자유는 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말한다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌바190 참조).
이 사건 이동제한조치는 청구인들을 이 사건 행정대집행 시간 동안 에워싸고 그 곳 이외로 나갈 수 없게 함으로써 청구인들의 장소의 이동을 직접 제한하였으므로, 헌법 제12조에 의하여 보장되는 신체의 자유를 제한한 것이다.
(2) 이 사건 이동제한조치의 법적 성격 및 한계
(가) 이 사건 이동제한조치의 성격
1) 이 사건 이동제한조치와 같이 경찰이 물리력 행사를 통하여 국민의 신체적 이동을 제한하는 행위는 경찰관 직무집행법을 근거로 한 행정경찰작용일 수도 있고, 형사소송법을 근거로 한 사법경찰작용일 수도 있다. 본래적 의미의 경찰로서 사회공공의 안녕과 질서의 유지를 위한 경찰작용을 행정경찰작용이라고 한다면, 범죄의 수사, 범인의 체포 등을 위한 경찰작용을 사법경찰작용이라고 정의할 수 있다. 경찰관 직무집행법 제5조에 따른 위험발생의 방지를 위한 조치 및 경찰관 직무집행법 제6조에 따른 범죄의 예방과 제지가 행정경찰작용의 대표적인 예라고 할 수 있다.
행정경찰작용과 사법경찰작용은 그 목적, 성질, 권한의 법적 근거가 상이하므로, 어떠한 경찰작용이 행정경찰작용과 사법경찰작용 중 어느 것에 해당하는가의 구별은 행위의 성격과 함께 업무수행자의 의도를 기준으로 판단되어야 할 것이다.
그런데 경찰관 직무집행법 제6조는 “경찰관은 범죄행위가 목전(目前)에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위로 인하여 사람의 생명⋅신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”고 하고 있는바, 경찰관 직무집행법 제6조에 따른 경찰관의 제지행위는 그 조문의 내용 및 성질상 수사와 밀접한 관련이 있을 수밖에 없다. 그러나 경찰관 직무집행법 제6조에 따른 경찰관의 직무집행은 범죄행위를 예방하기 위한 행정경찰작용에 해당하는 것으로서, ‘범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기⋅유지할 것인가의 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견⋅확보하고 증거를 수집⋅보전하는 수사기관의 활동(대법원 1999. 12. 7. 선고 98도3329 판결 참조)’인 사법경찰작용으로서의 수사와는 엄연히 구별된다.
2) 이 사건 이동제한조치를 포함한 이 사건 강제조치는 밀양시장의 행정대집행을 위한 행정응원으로서 이루어진 것이다. 그런데 이 사건 강제조치는 형사소송법상 체포⋅구속영장을 근거로 이루어진 것도 아니고, 또한 피청구인이 이 사건 강제조치를 하기에 앞서 청구인들에게 피의사실 요지 및 변호인을 선임할 권리를 고지하거나 변명할 기회를 부여한 것도 아니므로(형사소송법 제213조의2, 제88조, 제200조의5), 이 사건 강제조치가 사법경찰작용으로서 이루어진 것이라고는 볼 수 없다.
따라서 이 사건 이동제한조치는 형사소송법에 따른 사법경찰작용이라고 보기는 어렵고, 경찰관 직무집행법에 따른 행정경찰작용이라고 봄이 타당하다.
(나) 행정경찰작용의 한계로서 과잉금지원칙
이상과 같이 이 사건 이동제한조치가 행정경찰작용에 해당한다면, 행정경찰작용으로서 헌법상 한계를 준수했는지 여부가 검토되어야 한다.
경찰관 직무집행법은 제1조 제2항에서 “경찰관의 직권은 그 직무 수행에 필요한 최소한도에서 행사되어야 하며 남용되어서는 아니된다.”라고 선언하여, 경찰비례의 원칙을 명시적으로 규정하고 있다. 경찰비례의 원칙이란 공공의 안녕과 질서유지라는 공익목적과 이를 실현하기 위하여 개인의 권리나 재산을 침해하는 수단 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 원칙으로, 행정경찰작용 영역에서의 헌법상 과잉금지원칙의 표현이다.
헌법 제37조 제1항에 따른 과잉금지원칙은 단순히 기본권제한의 일반원칙에 그치지 않고, 모든 국가작용은 정당한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 행사되어야 한다는 국가작용의 한계를 선언한 것이므로, 이 사건 이동제한조치가 행정경찰작용으로서 청구인들의 신체의 자유를 제한하고 있는 이상, 헌법상 과잉금지원칙에도 위배되어서는 안 되며, 이에 위반될 경우 이 사건 이동제한조치는 헌법상 한계를 넘어서는 것으로서 신체의 자유를 침해하여 위헌이라고 아니할 수 없다.
(3) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
이 사건 이동제한조치는 송전탑 건설 및 움막 철거에 반대하는 청구인들의 방해행위와 그 과정에서 발생할 수 있는 한전 직원들 및 경찰관들의 물리적 충돌을 방지하기 위하여 행해진 것이고, 이를 통해 원활한 행정대집행과 다수의 생명⋅신체의 안전을 보호하기 위해 이루어진 것으로서, 목적은 정당하고 그 수단 또한 적절하다.
(나) 침해의 최소성
이 사건 행정대집행에 수반되는 청구인들에 대한 퇴거 및 이 사건 이동제한조치는 행정대집행에 있어서 불법시설물의 원활한 철거 및 관계자들의 생명과 신체의 안전 보호라는 목적 달성을 위한 필요한 범위를 벗어날 수 없다. 특히 신체의 자유는 정신적 자유와 더불어 헌법이념의 핵심인 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 자유로서 모든 기본권 보장의 전제조건이므로(헌재 2001. 6. 28. 99헌가14 참조), 이를 직접 제한하는 정도의 물리적 강제력의 행사는 다른 수단으로는 그 위험의 발생을 방지할 수 없는 급박하고 명백하여 중대한 위험이 있는 경우에 한하여 비로소 그 위험을 방지하거나 제거하기 위해 사용하되 그 경우에 기본권 제한을 최소할 수 있도록 하여야 할 것이다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406 참조).
행정대집행 업무의 주체는 밀양시장으로 행정대집행 개시 결정을 하였고, 청구인들은 폭발이나 화재 등의 위험성이 있는 위험한 물건이 비치되어 있는 이 사건 움막들에서 퇴거하지 않을 의사를 표시하며 자신 몸을 돌보지 않고 끝까지 행정대집행에 저항할 것임을 수차례 표명한 사실이 있어 경찰인 피청구인 입장에서는 당시 상황은 분신⋅자해의 우려나 폭발의 가능성이 있었던 상황으로 판단할 수도 있다. 이러한 상황에서 행정응원 요청을 받은 피청구인으로서는 행정대집행현장에서 청구인들에 대한 이동제한조치를 할 수 있다고 하더라도 그 정도, 방법, 시간적 지속성에 있어서 신체의 자유를 덜 제한하는 필요 최소한도에 그쳐야 한다.
이 사건 행정대집행이 시작될 무렵 당시 불법시설물인 이 사건 움막들로부터 청구인들이 강제분리⋅퇴거되는 과정을 거쳐 경찰들은 움막 안에 있던 위험물들을 수거하였고, 청구인들은 철거현장과 위험물로부터 격리되었다. 그렇다면 행정대집행 당시 관계자들의 생명⋅신체에 대한 위험발생가능성은 상당히 낮아졌고, 철거현장에서 물리적으로 떨어진 청구인들이 위험한 방법으로 행정대집행을 방해할 우려도 없었다고 보인다. 특히 당시 행정대집행에 적극적으로 저항하는 의무자들이 대부분 밀양 주민들로서 노인들이고, 여성이 다수이며, 종교인도 다수였던 점을 고려하면 농성자들인 청구인들이 행정대집행목적물로부터 분리된 이후에는 행정대집행 방해 등의 위험성은 낮아졌다고 볼 수 있다.
그런데 피청구인은 청구인들이 행정대집행 현장으로부터 강제분리⋅퇴거된 이후에도 그 철거가 완료될 때까지 계속하여 청구인들을 에워싸고 그 장소적 이전을 제한하였다. 행정대집행 진행 중인 철거 현장이나 낭떠러지 등 그 주변 위험한 장소 등으로의 이동만을 제한하더라도 불법시설물의 원활한 철거 및 관계자들의 생명과 신체의 안전 보호라는 목적을 달성할 수 있었다. 이러한 경우 경찰병력으로 장소적 이동을 제한하는 이른바 벽을 만들더라도 사실상 감금에 가깝게 장소적 이전을 완전히 차단하는 형태로 사람을 에워쌀 것이 아니라 철거현장 방향이나 위험한 장소 등으로 갈 수 없도록 이러한 방향으로의 이동만을 제지하고, 행정대집행과 무관한 장소로는 자유롭게 이동할 수 있어야 할 것이다. 즉 철거현장과 격리된 장소에서 행정대집행을 물리적으로 방해하지 않는 범위 내에서는 철거공사 방해와 관련 없는 신체활동은 자유롭게 할 수 있어야 하는 것이다.
철거집행 현장 부근에서 목적 달성을 위하여 충분히 가능하고 덜 침해적인 수단을 채택하지 아니하고 행정대집행이 완료될 때까지 청구인들의 이동을 전면적으로 제한하였다는 점에서 이 사건 이동제한조치는 침해의 최소성에 반한다.
(다) 법익의 균형성
이해관계인의 생명과 신체에 대한 안전 확보 및 행정대집행의 원활한 이행이라는 공익은 중대하고, 이 사건 이동제한조치가 위와 같은 공익달성에 기여한 바가 없다고는 할 수 없다. 그러나 이 사건 이동제한조치처럼 전면적인 방법이 아닌 부분적인 이동의 제한으로도 위와 같은 공익을 달성할 수는 있었고, 청구인들이 받은 불이익은 행정대집행이 완료되기까지의 시간 동안 계속하여 청구인들의 이동이 전면적으로 제한된 것이라는 점에서 법익의 균형성도 인정되지 아니한다.
다. 결론
이 사건 이동제한조치는 과잉금지원칙을 위반하여 헌법상 기본권인 청구인들의 신체의 자유를 침해하였다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

14. 채증활동규칙 위헌확인
[2018. 8. 30. 2014헌마843]
【판시사항】
가. 구 채증활동규칙(2012. 9. 26. 경찰청예규 제472호)과 채증활동규칙(2015. 1. 26. 경찰청예규 제495호)(이 둘을 통틀어 이하 ‘이 사건 채증규칙’이라 한다)이 직접 기본권을 침해하는지 여부(소극)
나. (1) 피청구인이 집회에 참가한 청구인들을 촬영한 행위(이하 ‘이 사건 촬영행위’라 한다)가 예외적으로 심판의 이익이 인정되는지 여부(적극)
(2) 이 사건 촬영행위가 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 인격권, 개인정보자기결정권, 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 이 사건 채증규칙은 법률의 구체적인 위임 없이 제정된 경찰청 내부의 행정규칙에 불과하고, 청구인들은 구체적인 촬영행위에 의해 비로소 기본권을 제한받게 되므로, 이 사건 채증규칙이 직접 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
나. (1) 이 사건 촬영행위는 이미 종료되어 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나, 집회⋅시위 등 현장에서 경찰의 촬영행위는 계속적⋅반복적으로 이루어질 수 있고, 그에 대한 헌법적 해명이 필요하므로 예외적으로 심판의 이익이 인정된다.
(2) 수사란 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기⋅유지할 것인가의 여부를 결정하기 위해 범인을 발견⋅확보하고 증거를 수집⋅보전하는 수사기관의 활동을 말한다. 경찰은 범죄행위가 있는 경우 이에 대한 수사로서 증거를 확보하기 위해 촬영행위를 할 수 있고, 범죄에 이르게 된 경위나 그 전후 사정에 관한 것이라도 증거로 수집할 수 있다.
경찰의 촬영행위는 일반적 인격권, 개인정보자기결정권, 집회의 자유 등 기본권 제한을 수반하는 것이므로 수사를 위한 것이라고 하더라도 필요최소한에 그쳐야 한다. 다만 옥외 집회나 시위 참가자 등에 대한 촬영은 사적인 영역이 아니라 공개된 장소에서의 행위에 대한 촬영인 점과 독일 연방집회법 등과 달리 현행 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라 한다)에서는 옥외집회⋅시위 참가자가 신원확인을 방해하는 변장을 하는 것 등이 금지되고 있지 아니하는 점이 고려될 수 있다.
미신고 옥외집회⋅시위 또는 신고범위를 넘는 집회⋅시위에서 단순 참가자들에 대한 경찰의 촬영행위는 비록 그들의 행위가 불법행위로 되지 않는다 하더라도 주최자에 대한 집시법 위반에 대한 증거를 확보하는 과정에서 불가피하게 이루어지는 측면이 있다. 이러한 촬영행위에 의하여 수집된 자료는 주최자의 집시법 위반에 대한 직접⋅간접의 증거가 될 수 있을 뿐만 아니라 그 집회 및 시위의 규모⋅태양⋅방법 등에 대한 것으로서 양형자료가 될 수 있다. 그리고 미신고 옥외집회⋅시위 또는 신고범위를 넘는 집회⋅시위의 주최자가 집회⋅시위 과정에서 바뀔 수 있고 새로이 실질적으로 옥외집회⋅시위를 주도하는 사람이 나타날 수 있으므로, 경찰은 새로이 집시법을 위반한 사람을 발견⋅확보하고 증거를 수집⋅보전하기 위해서는 미신고 옥외집회⋅시위 또는 신고범위를 넘는 집회⋅시위의 단순 참자자들에 대해서도 촬영할 필요가 있다. 또한 미신고 옥외집회⋅시위 또는 신고범위를 벗어난 옥외집회⋅시위가 적법한 경찰의 해산명령에 불응하는 집회⋅시위로 이어질 수 있으므로, 이에 대비하여 경찰은 미신고 옥외집회⋅시위 또는 신고범위를 벗어난 집회⋅시위를 촬영함으로써, 적법한 경찰의 해산명령에 불응하는 집회⋅시위의 경위나 전후 사정에 관한 자료를 수집할 수 있다.
한편 근접촬영과 달리 먼 거리에서 집회⋅시위 현장을 전체적으로 촬영하는 소위 조망촬영이 기본권을 덜 침해하는 방법이라는 주장도 있으나, 최근 기술의 발달로 조망촬영과 근접촬영 사이에 기본권 침해라는 결과에 있어서 차이가 있다고 보기 어려우므로, 경찰이 이러한 집회⋅시위에 대해 조망촬영이 아닌 근접촬영을 하였다는 이유만으로 헌법에 위반되는 것은 아니다.
옥외집회⋅시위에 대한 경찰의 촬영행위는 증거보전의 필요성 및 긴급성, 방법의 상당성이 인정되는 때에는 헌법에 위반된다고 할 수 없으나, 경찰이 옥외집회 및 시위 현장을 촬영하여 수집한 자료의 보관⋅사용 등은 엄격하게 제한하여, 옥외집회⋅시위 참가자 등의 기본권 제한을 최소화해야 한다. 옥외집회⋅시위에 대한 경찰의 촬영행위에 의해 취득한 자료는 ‘개인정보’의 보호에 관한 일반법인 ‘개인정보 보호법’이 적용될 수 있다.
이 사건에서 피청구인이 신고범위를 벗어난 동안에만 집회참가자들을 촬영한 행위가 과잉금지원칙을 위반하여 집회참가자인 청구인들의 일반적 인격권, 개인정보자기결정권 및 집회의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 이 사건 촬영행위에 대한 반대의견
집회참가자들에 대한 촬영행위는 개인의 집회의 자유 등을 위축시킬 수 있으므로, 증거확보라는 목적 달성을 위하여 필요한 범위에서 적법절차에 따라 이루어져야 한다. 따라서 이러한 촬영행위는 불법행위가 진행 중에 있거나 그 직후에 불법행위에 대한 증거자료를 확보할 필요성과 긴급성이 있는 경우에만 허용되어야 한다.
이 사건 집회는 평화적이었으므로 미신고 집회로 변하여 집회주최자의 불법행위가 성립한 것을 제외하고는 다른 불법행위에 대한 증거자료를 확보할 필요성과 긴급성이 있었다고 할 수 없다. 또한 미신고 집회 부분에 대한 해산명령은 적법한 요건을 갖추지 못하였다. 집회가 신고범위를 벗어났다는 점을 입증하기 위한 촬영의 필요성은 있을 수 있지만, 이는 집회현장의 전체적 상황을 촬영하는 것으로 충분하다. 그러나 이 사건 촬영행위는 여러 개의 카메라를 이용해 근거리에서 집회참가자들의 얼굴을 촬영하는 방식으로 이루어졌다. 여기에는 집회참가자들에게 심리적 위축을 가하는 부당한 방법으로 집회를 종료시키기 위한 목적이 상당부분 가미되어 있었다고 보인다.
이 사건 촬영행위는 공익적 필요성에만 치중한 탓에 그로 인해 제약된 사익과의 조화를 도외시함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 인격권, 집회의 자유를 침해하였다.
【참조조문】
헌법 제10조, 제17조, 제21조 제1항, 제37조 제2항
형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 것) 제195조, 제196조, 제199조
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제6조 제1항, 제16조 제4항 제3호, 제20조 제1항 제2호, 제5호, 제20조 제2항, 제22조 제2항, 제3항, 제24조 제5호
【참조판례】
나. 헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282등, 판례집 17-2, 81, 90-91헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17, 판례집 17-2, 360, 366헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1092, 판례집 21-2상, 765, 786헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285, 판례집 23-2하, 862, 867헌재 2014. 3. 27. 2012헌마652, 판례집 26-1상, 534, 541헌재 2016. 9. 29. 2015헌바309등, 판례집 28-2상, 434, 445
【당 사 자】
청 구 인 1. 김○후
2. 김○공
3. 이○훈
4. 이□훈
청구인들 대리인 법무법인 로원 담당변호사 정연순
피청구인 경찰청장대리인 정부법무공단 담당변호사 길진오 외 2인
【주 문】
1. 청구인들의 주위적 심판청구를 모두 각하한다.
2. 청구인들의 예비적 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 연세대학교 법학전문대학원 재학생들로 2014. 8. 29. 16:00경부터 19:00경까지 연세대학교 앞에서 광화문광장까지 세월호 특별법 제정 촉구를 목적으로 행진하는 집회(이하 ‘이 사건 집회’라고 한다)에 참가하였다.
나. 이 사건 집회의 주최자 이○솔은 2014. 8. 27.경 집회명 ‘연세대학교 학생/교수/동문 8.29 도심순례’, 집회목적 ‘유가족 세월호 특별법 제정 촉구’, 개최일시 ‘2014. 8. 29. 16:00부터 18:00까지’, 개최장소 및 시위진로 ‘연세대학교 앞→명물거리→이화여자대학교 앞→이대역→아현역→충정로역→서대문역→경향신문사’, ‘보도, 인도 이용’, 주관자 ‘연세대학교 총학생회’, 참가예정인원 80명으로 하여 서울지방경찰청에 신고하였다.
다. 청구인들을 포함한 이 사건 집회 참가자 약 120명은 신고한 대로 구호를 제창하며 인도로 진행하였고, 2014. 8. 29. 17:50경 애초 신고한 마지막 지점인 경향신문사 앞을 지나 광화문 방면으로 약 100m 정도 행진을 계속하자, 경찰은 한국씨티은행 앞 인도에서 이를 저지하며 대치하게 되었고, 종로경찰서 정보관은 신고범위를 일탈한 불법행진임을 수차례 경고하였다. 그 후 종로경찰서 경비과장은 2014. 8. 29. 17:58경 종로경찰서장의 명을 받아 미신고 불법집회를 이유로 종결선언을 요청하였으나, 주최자가 이를 거부하자 18:00경 자진해산요청을 하였으며, 18:08경에는 1차 해산명령을 하였다.
라. 종로경찰서 소속 채증요원들은 위와 같이 이 사건 집회 참가자들이 신고장소를 벗어난 다음 경찰의 경고 등의 조치가 있을 무렵부터 채증카메라 등을 이용하여 집회참가자들의 행위, 경고장면과 해산절차장면 등을 촬영하기 시작하였고, 청구인들을 포함한 이 사건 집회 참가자들이 2014. 8. 29. 18:15경 자진해산하여 개별적으로 광화문광장으로 이동하기 시작하자, 경찰은 촬영을 중단하였다(이하 ‘이 사건 촬영행위’라 한다).
마. 청구인들은 주위적으로 이 사건 촬영행위의 근거가 된 구 채증활동규칙(2012. 9. 26. 경찰청예규 제472호)이 명확성원칙 및 법률유보원칙에 반하고, 예비적으로 이 사건 촬영행위가 청구인들의 초상권, 개인정보자기결정권 및 집회의 자유 등을 침해하여 위헌이라고 주장하며, 2014. 10. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그 후 청구인들은 2015. 3. 30. 개정된 채증활동규칙(2015. 1. 26. 경찰청예규 제495호)에 대한 심판청구를 주위적 청구에 추가하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 주위적으로 구 채증활동규칙(2012. 9. 26. 경찰청예규 제472호)과 개정된 채증활동규칙(2015. 1. 26. 경찰청예규 제495호)(이 둘을 통틀어 이하 ‘이 사건 채증규칙’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 예비적으로 피청구인이 2014. 8. 29. 집회참가자인 청구인들을 촬영한 이 사건 촬영행위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
이 사건 채증규칙은 별지1, 관련조항은 별지2와 같다.
3. 청구인들 주장 요지
가. 이 사건 채증규칙은 재량준칙으로서 반복하여 시행되고, 이러한 행정관행은 반복되어 국민의 기본권을 침해할 가능성이 크므로 대외적 구속력을 가진 공권력의 행사에 해당되고, 기본권 침해의 직접성이 인정된다. 이 사건 채증규칙 중 ‘불법이 우려되는 상황’이라는 표현은 장래에 불법이 발생할 가능성을 미리 예측하여 채증한다는 것이므로 광범위한 해석이 가능하다. 결국 이 사건 채증규칙은 개념이 모호하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 법률에 근거가 없으므로 법률유보원칙에 위배된다.
나. 이 사건 촬영행위는 권력적 사실행위로서 공권력의 행사에 해당한다. 경찰은 각종 집회 및 시위 현장에서 불법 여부를 가리지 않고 광범위하게 촬영행위를 하고 있어 기본권 침해의 반복성이 인정되고, 그 해명이 헌법질서의 수호 및 유지를 위해 긴요한 사항으로 중대한 의미를 지니고 있으므로 심판의 이익이 인정된다.
이 사건 촬영행위는 합법적인 집회⋅시위 현장에서 광범위하게 이루어진 것으로서, 청구인들은 이로 인해 초상권, 개인정보자기결정권 및 집회의 자유를 침해당하였다.
4. 이 사건 채증규칙에 대한 판단
이 사건 채증규칙(경찰청 예규)은 법률로부터 구체적인 위임을 받아 제정한 것이 아니며, 집회⋅시위 현장에서 불법행위의 증거자료를 확보하기 위해 행정조직의 내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 발령한 내부기준으로 행정규칙이다. 청구인들을 포함한 이 사건 집회 참가자는 이 사건 채증규칙에 의해 직접 기본권을 제한받는 것이 아니라, 경찰의 이 사건 촬영행위에 의해 비로소 기본권을 제한받게 된다.
따라서 청구인들의 이 사건 채증규칙에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항이 정한 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하지 못하였으므로 부적법하다.
5. 이 사건 촬영행위에 대한 판단
가. 심판의 이익 인정 여부
이 사건 촬영행위는 이미 종료되었으므로, 이에 대한 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인들의 권리구제에는 도움이 되지 않는다. 그러나 기본권 침해행위가 장차 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지⋅수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285 등 참조).
앞서 본 바와 같이 집회⋅시위 등 현장에서 경찰의 채증활동기준을 정한 이 사건 채증규칙은 법률로부터 구체적인 위임을 받아 제정한 것이 아니고 행정조직 내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 발하는 업무처리지침으로서의 효력을 갖는 행정규칙이다. 그러나 집회⋅시위 등 현장에서 경찰의 촬영행위는 경찰관직무집행법 제2조 및 경찰법 제3조 등의 일반적 수권규범이나 이 사건 채증규칙에 기대어 적법하다는 인식하에서 계속적⋅반복적으로 이루어질 수 있으므로 기본권 침해의 반복가능성이 인정된다.
물론 촬영행위의 주체, 대상, 시간, 장소 등 구체적인 사정을 고려해 특정한 권력적 사실행위의 위법 여부에 대한 판단이 달라질 수 있다. 그러나 청구인들이 이 사건 촬영행위에 대한 심판청구에서 문제 삼고 있는 것은 집회⋅시위 등 현장에서 집회⋅시위 참가자에 대한 피청구인의 촬영행위가 헌법적으로 허용될 수 있는지에 대한 것이고, 경찰이 하는 촬영행위의 헌법적 한계를 확정짓고 그에 관한 합헌적 기준을 제시하는 문제는 단순히 개별행위에 대한 위법 여부의 문제를 넘어 촬영행위 대상자의 기본권 침해 여부를 확인하는 것이므로 헌법적 해명이 필요한 사안에 해당한다. 더군다나 이 문제에 관하여 아직까지 헌법재판소에서 헌법적 해명이 이루어진 적도 없으므로 그 해명의 필요성이 인정된다.
그렇다면 이 사건 촬영행위에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나, 기본권 침해행위의 반복가능성과 헌법적 해명의 필요성이 있으므로 심판의 이익을 인정할 수 있다.
나. 본안에 대한 판단
(1) 경찰의 촬영행위 일반론
(가) 경찰의 촬영행위의 의의
경찰의 촬영행위란 현장 상황을 촬영⋅녹화하는 것을 말한다. 이 사건과 관련하여 특히 각종 집회⋅시위 및 치안현장에서 경찰이 불법 또는 불법이 우려되는 상황에서 하는 촬영 등이 문제되므로, 이하에서는 이를 중심으로 살펴본다.
이 사건에서 문제되는 경찰의 촬영행위는 옥외집회⋅시위와 같이 공개된 장소에서 이루어지는 활동에 대한 것이고 촬영행위의 상대방에게 직접적인 물리적 강제력을 수반하는 것이 아니다. 한편 공권력은 적법하게 행사되어야 하고, 공권력 행사의 적법성은 공권력 주체가 입증하는 것이 원칙이다. 집회⋅시위 현장의 촬영자료는 공권력 행사의 적법성을 입증할 자료가 될 수 있으므로, 경찰의 촬영행위는 경찰권 행사의 적법성을 담보하는 수단이 될 수 있다.
이러한 경찰의 촬영행위는 범죄수사를 위한 증거자료를 확보하기 위한 것일 수도 있고, 집회 및 시위와 관련해서 침해될 수 있는 법익 등을 보호하고 범죄를 예방하여 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위한 것일 수도 있다. 양자는 그 목적, 성질, 권한의 법적 근거가 상이하므로, 어느 것에 해당하는지는 행위의 성격과 함께 업무수행자의 의사를 기준으로 판단되어야 한다. 이 사건 촬영행위는 이 사건 집회 참가자들이 신고 장소를 벗어난 후 경찰이 경고 등 조치를 할 즈음 시작되었고, 이러한 경우 경찰은 범죄예방 뿐 아니라 수사도 할 수 있다. 피청구인은 이 사건 촬영행위가 범죄수사를 위한 것이라고 주장하므로, 피청구인이 범죄수사로서 한 이 사건 촬영행위가 헌법에 위반되는지 여부를 살펴볼 필요가 있다. 다만 이 사건 촬영행위는 형사소송법 제196조, 제199조에 근거한 것으로서 법률에 근거를 둔 것이며, 청구인들은 이 사건 촬영행위의 과잉금지원칙 위배 여부에 대해 다투고 있으므로 이에 대하여 살펴본다.
(나) 제한되는 기본권
1) 일반적 인격권
사람은 자신의 의사에 반하여 얼굴을 비롯하여 일반적으로 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영당하지 아니할 권리, 즉 헌법 제10조로부터 도출되는 초상권을 포함한 일반적 인격권을 가지고 있다(헌재 2014. 3. 27. 2012헌마652 참조). 따라서 옥외집회⋅시위 현장에서 참가자들을 촬영⋅녹화하는 경찰의 촬영행위는 집회참가자들에 대한 초상권을 포함한 일반적 인격권을 제한할 수 있다.
2) 개인정보자기결정권
개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인이 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있고, 반드시 개인의 내밀한 영역이나 사사(私事)의 영역에 속하는 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 정보까지 포함한다. 또한 이러한 개인정보를 대상으로 한 조사⋅수집⋅보관⋅처리⋅이용 등의 행위는 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282등; 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1092 등 참조).
따라서 경찰의 촬영행위는 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 신체, 특정인의 집회⋅시위 참가 여부 및 그 일시⋅장소 등의 개인정보를 정보주체의 동의 없이 수집하였다는 점에서 개인정보자기결정권을 제한할 수 있다.
3) 집회의 자유
헌법 제21조 제1항은 ‘모든 국민은 언론⋅출판의 자유와 집회⋅결사의 자유를 가진다.’고 규정하여 집회의 자유를 ‘표현의 자유’로서 언론⋅출판의 자유와 함께 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 집회의 자유에는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통해 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함한다. 따라서 이를 내용으로 하는 시위의 자유 또한 집회의 자유를 규정한 헌법 제21조 제1항에 의하여 보호되는 기본권이다(헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17).
집회의 자유는 그 내용에 있어 집회참가자가 기본권행사를 이유로 혹은 기본권행사와 관련하여 국가의 감시를 받게 되거나, 경우에 따라서는 어떠한 불이익을 받을 수도 있다는 것을 걱정할 필요가 없는, 즉 자유로운 심리상태의 보장이 전제되어야 한다. 개인이 가능한 외부의 영향을 받지 않고 집회의 준비와 실행에 참여할 수 있고, 집회참가자 상호간 및 공중과의 의사소통이 가능한 방해받지 않아야 한다.
따라서 집회⋅시위 등 현장에서 집회⋅시위 참가자에 대한 사진이나 영상촬영 등의 행위는 집회⋅시위 참가자들에게 심리적 부담으로 작용하여 여론형성 및 민주적 토론절차에 영향을 주고 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있으므로 집회의 자유를 제한한다고 할 수 있다.
4) 소결
경찰의 촬영행위는 직접적인 물리적 강제력을 동원하는 것이 아니라고 하더라도 청구인들의 일반적 인격권, 개인정보자기결정권 및 집회의 자유를 제한할 수 있다. 이러한 기본권 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장⋅질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에 한하여 허용될 수 있다. 따라서 경찰의 촬영행위는 과잉금지원칙을 위반하여 국민의 일반적 인격권, 개인정보자기결정권 및 집회의 자유를 침해해서는 아니 된다.
(다) 수사로서의 촬영행위
수사란 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기⋅유지할 것인가의 여부를 결정하기 위해 범인을 발견⋅확보하고 증거를 수집⋅보전하는 수사기관의 활동을 말한다(형사소송법 제195조, 대법원 1999. 12. 7. 선고 98도3329 판결 등 참조). 집회 및 시위 현장의 영상과 소리를 그대로 담고 있는 촬영자료는 집회 및 시위와 관련된 범인의 검거와 범죄 입증에 상당히 효과적이고 중요한 증거방법이 된다. 따라서 집회⋅시위 현장에서 범죄행위가 행해지고 있는 경우 이에 대한 촬영행위는 수사의 한 방법이라 할 수 있다.
범죄수사를 위한 촬영행위와 관련하여 형사소송법 등에 구체적이고 명확한 근거규정은 없다. 그러나 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시⋅진행하여야 하고(형사소송법 제196조 제2항), 수사목적을 달성하기 위해 필요한 조사를 할 수 있으므로(형사소송법 제199조 제1항 본문), 경찰은 집회⋅시위현장에서 범죄가 발생한 때에는 증거수집을 위해 이를 촬영할 수 있다.
다만 경찰의 촬영행위는 일반적 인격권, 개인정보자기결정권 및 집회의 자유 등 기본권 제한을 수반하는 것이므로 필요최소한에 그쳐야 한다(형사소송법 제199조 제1항 단서 참조). 따라서 범죄수사를 위한 경찰의 촬영행위는 현재 범행이 이루어지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의한 경우로 제한되어야 한다. 그러한 경우라면 그 촬영행위가 영장 없이 이루어졌다 하더라도 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조).
(2) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 기각의견
1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
수사란 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기⋅유지할 것인가의 여부를 결정하기 위해 범인을 발견⋅확보하고 증거를 수집⋅보전하는 수사기관의 활동을 말한다. 경찰은 범죄행위가 있는 경우 이에 대한 수사로서 증거를 확보하기 위해 촬영행위를 할 수 있다.
이 사건 촬영행위는 집회⋅시위 참가자들이 신고된 집회⋅시위 장소를 벗어난 다음 경찰이 집회⋅시위 주최자 등의 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반과 관련하여 수사하는 과정에서 이루어진 것이다. 따라서 이 사건 촬영행위는 집회⋅시위 주최자 등의 범죄에 대한 증거를 수집하여 형사소추에 활용하기 위한 것으로서 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
2) 침해의 최소성
가) 경찰은 범인을 발견하고 증거를 수집⋅보전하기 위하여 촬영행위를 할 수 있다. 범죄의 증명은 검사가 해야 하고, 이를 위한 증거에는 직접증거 뿐 아니라 간접증거 또는 정황증거도 포함된다. 주관적 구성요건 또는 객관적 구성요건이라도 그 개념이 추상적일 경우에는 당시 상황을 종합적으로 검토하여야 하므로, 수사기관은 범죄에 이르게 된 경위나 그 전후 사정에 관한 것이라도 증거로 수집할 수 있다.
집시법 제6조 제1항은 옥외집회 또는 시위의 주최자는 720시간 내지 48시간 전에 관할 경찰서장에게 이를 신고하여야 한다고 규정하고, 집시법 제22조 제2항은 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다. 그리고 집시법 제16조 제4항 제3호는 집회 또는 시위의 주최자는 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 집시법 제22조 제3항은 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다. 신고범위를 뚜렷이 벗어나는 행위로 인한 집시법위반은 신고 내용과 실제 상황을 구체적⋅개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적⋅종합적으로 평가하여 판단해야 하므로(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12609 판결 등 참조), 증거수집의 범위는 ‘뚜렷이 벗어난’ 이후의 것에만 한정할 수 없고, 적어도 신고범위를 일탈하기 시작한 무렵의 증거도 포함될 수 있다.
한편 집시법 제24조 제5호는 집시법 제20조에 따른 경찰의 해산명령에 불응하는 집회참가자들을 형사처벌하고 있다. 집시법 제20조 제1항 제2호는 미신고 옥외집회⋅시위(집시법 제6조 제1항 위반)를 해산명령의 대상으로 하면서 별도의 해산 요건을 규정하고 있지 아니하다. 그러나 미신고 옥외집회⋅시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여, 경찰은 위 조항에 기하여 해산을 명할 수 있고, 집회⋅시위 참가자가 이런 적법한 해산명령에 불응하는 경우에만 집시법 제24조 제5호에 의하여 처벌할 수 있다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도6294 판결 등 참조). 이와 마찬가지로 집시법 제20조 제1항 제5호가 해산명령의 대상으로 규정하는 ‘신고 범위를 뚜렷이 벗어난 행위(집시법 제16조 제4항 제3호)로 질서를 유지할 수 없는 집회’ 역시 ‘신고 범위를 뚜렷이 벗어난 행위로 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래하는 집회’로 해석해야 한다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바309등 참조).
이 사건에서 청구인들을 포함한 이 사건 집회 참가자 약 120명은 신고된 집회⋅시위 장소인 경향신문사 앞을 지나 광화문광장으로 행진하기 위해 한국씨티은행 앞까지 약 100m 정도 신고범위를 벗어났고, 경찰은 이에 대하여 경고 등의 조치를 하였다. 사정이 이러한 경우, 경찰로서는 옥외집회⋅시위의 주최자 등의 집시법 제6조 제1항, 제16조 제4항 제3호, 제20조 위반 등에 대한 수사를 위해 채증행위를 할 수 있다 할 것이므로, 위와 같은 청구인 등의 행위가 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험을 아직 명백하게 초래하지 아니하였다는 이유로, 이 사건 촬영행위가 헌법에 위반된다고 단정할 일은 아니다.
나) 경찰의 촬영행위는 일반적 인격권, 개인정보자기결정권, 집회의 자유 등 기본권 제한을 수반하는 것이므로 수사를 위한 것이라고 하더라도 필요최소한에 그쳐야 한다. 다만 옥외 집회나 시위 참가자 등에 대한 촬영은 사적인 영역이 아니라 공개된 장소에서의 행위에 대한 촬영인 점과 독일 연방집회법 등과 달리 현행 집시법에서는 옥외집회⋅시위 참가자가 신원확인을 방해하는 변장을 하는 것 등이 금지되고 있지 아니하는 점이 고려될 수 있다.
미신고 옥외집회⋅시위 또는 신고범위를 넘는 집회⋅시위에서 단순 참가자들에 대한 경찰의 촬영행위는 비록 그들의 행위가 불법행위로 되지 않는다 하더라도 주최자에 대한 집시법 위반에 대한 증거를 확보하는 과정에서 불가피하게 이루어지는 측면이 있다. 이러한 촬영행위에 의하여 수집된 자료는 주최자의 집시법 위반에 대한 직접⋅간접의 증거가 될 수 있을 뿐만 아니라 그 집회 및 시위의 규모⋅태양⋅방법 등에 대한 것으로서 양형자료가 될 수 있다. 따라서 경찰이 미신고 옥외집회⋅시위 또는 신고범위를 넘는 집회⋅시위의 주최자에 대한 촬영행위를 함에 있어 단순 참가자들에 대한 촬영 등이 있었다 하더라도 헌법적으로 허용 가능한 촬영의 범위를 벗어난 것이라고 단정할 수 없다.
그리고 미신고 옥외집회⋅시위 또는 신고범위를 넘는 집회⋅시위의 주최자가 집회⋅시위 과정에서 바뀔 수 있고 새로이 실질적으로 옥외집회⋅시위를 주도하는 사람이 나타날 수 있으므로, 경찰은 새로이 집시법을 위반한 사람을 발견⋅확보하고 증거를 수집⋅보전하기 위해서는 미신고 옥외집회⋅시위 또는 신고범위를 넘는 집회⋅시위의 단순 참자자들에 대해서도 촬영할 필요가 있다. 또한 미신고 옥외집회⋅시위 또는 신고범위를 벗어난 옥외집회⋅시위가 적법한 경찰의 해산명령에 불응하는 집회⋅시위로 이어질 수 있으므로, 이에 대비하여 경찰은 미신고 옥외집회⋅시위 또는 신고범위를 벗어난 집회⋅시위를 촬영함으로써, 적법한 경찰의 해산명령에 불응하는 집회⋅시위의 경위나 전후 사정에 관한 자료를 수집할 수 있다. 옥외집회⋅시위가 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험을 초래한 이후에만 이를 촬영할 수 있도록 한다면, 이는 매순간 급격하게 변할 수 있는 집회⋅시위 현장에서 경찰이 범인을 발견⋅확보하고 증거를 수집⋅보전하는데 부정적으로 작용할 수 있다.
한편 근접촬영과 달리 먼 거리에서 집회⋅시위 현장을 전체적으로 촬영하는 소위 조망촬영이 기본권을 덜 침해하는 방법이라는 주장도 있으나, 최근 기술의 발달로 조망촬영과 근접촬영 사이에 기본권 침해라는 결과에 있어서 차이가 있다고 보기 어려우므로, 경찰이 이러한 집회⋅시위에 대해 조망촬영이 아닌 근접촬영을 하였다는 이유만으로 헌법에 위반되는 것은 아니다.
나아가 옥외집회⋅시위 현장에서의 불법행위자의 체포는 오히려 경찰과 집회⋅시위 참가자들의 마찰을 유발할 가능성이 있으므로 옥외집회⋅시위 현장에서 경찰의 촬영행위에 대한 대체방법이 될 수 없다. 옥외집회⋅시위 등 현장에서 경찰의 촬영행위는 오히려 덜 제약적인 방법으로 증거를 수집하고 범죄에 대응하는 기능을 하여 기본권 침해를 최소화하는 방법이 될 수 있다.
위에서 본 바와 같이, 이 사건에서 경찰은 청구인 등 이 사건 집회 참가자들이 신고범위를 벗어난 다음부터 자발적으로 해산할 때까지 이를 촬영한 것이고, 달리 이 사건 촬영행위보다 청구인 등의 기본권을 덜 침해하는 방법으로 이 사건 집회 주최자 등에 대한 집시법 위반 수사를 위한 증거를 확보할 방법이 있다고 할 수 없다. 또한 사후에는 범인을 발견⋅확보하고 증거를 수집⋅보전하는 것이 쉽지 아니할 수 있다는 점에서, 이 사건 촬영행위는 증거보전의 필요성과 긴급성이 인정되며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의한 촬영행위로써 증거를 수집하였으므로 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
다) 옥외집회⋅시위에 대한 경찰의 촬영행위는 증거보전의 필요성 및 긴급성, 방법의 상당성이 인정되는 때에는 헌법에 위반된다고 할 수 없으나, 경찰이 옥외집회 및 시위 현장을 촬영하여 수집한 자료의 보관⋅사용 등은 엄격하게 제한하여, 옥외집회⋅시위 참가자 등의 기본권 제한을 최소화해야 한다.
옥외집회⋅시위에 대한 경찰의 촬영행위에 의해 취득한 자료는 ‘개인정보’의 보호에 관한 일반법인 ‘개인정보 보호법’이 적용될 수 있다(개인정보 보호법 제6조).
개인정보 보호법에 따르면, 경찰은 개인정보처리자로서(제2조 제5호 및 제6호) 목적에 필요한 최소한의 정보만 수집하고, 개인정보의 처리 방법 및 종류 등에 따라정보주체의권리가침해받을 가능성과 그 위험 정도를 고려하여 개인정보를 안전하게 관리하여야 하며, 정보주체의 사생활 침해 등을 최소화하는 방법으로 개인정보를 처리해야 한다(제3조, 제16조).
그리고 개인정보 보호법에 따르면, 경찰은 범죄수사를 목적으로 촬영하여 수집한 자료를 그 목적의 범위에서만 이용할 수 있고, 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 정보주체의 동의가 없는 한 목적 외의 용도로 활용하여서는 아니 되며 제3자에게 제공할 수 없다(제3조, 제15조, 제17조, 제18조). 또한 경찰은 보유기간의 경과, 개인정보의 처리 목적 달성 등 그 개인정보가 불필요하게 되었을 때에는 지체없이 이를 파기해야 하며(제21조), 개인정보가 분실⋅도난⋅유출⋅위조⋅변조 또는 훼손되지 아니하도록 안전조치를 취할 의무를 부담한다(제29조, 제59조). 나아가 경찰관 등은 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공할 수 없다(제59조). 이를 위반한 경찰관 등은 형사처벌되거나 과태료가 부과되고, 정보주체는 손해배상을 청구할 수 있다(제39조, 제70조 내지 제75조).
경찰청 예규인 채증활동규칙 등 경찰 내부의 기준도 불법행위가 발생하는 순간부터 촬영하도록 하는 등 집회의 유형에 따라 상황별 채증활동 시점과 대상을 상세히 규정하면서, 촬영자료는 불법행위자의 증거자료 확보를 위해서만 사용하고, 그 관리에 있어서도 촬영자료가 개인정보인 경우 유출되거나 다른 목적으로 사용되지 아니하도록 하고 있으며, 촬영자료가 수사목적을 달성한 경우에는 지체 없이 폐기되도록 하고 있다.
이 사건에서 경찰은 이 사건 집회 참가자들이 신고범위를 벗어난 다음 촬영행위를 시작하여, 그들이 자발적으로 해산하자 이 사건 집회와 관련한 촬영행위를 곧바로 종료하였다. 한편 경찰은 이렇게 수집한 촬영자료를 곧바로 폐기했다고 주장하고, 이를 객관적으로 확인할 자료는 없으나, 경찰이 청구인들에 대한 수사를 더 이상 진행하지 아니한 것으로 보이므로, 그 촬영자료는 이 사건 집회와 관련한 형사사건의 증거로 사용될 가능성은 없다. 아울러 경찰이 이를 폐기하였다고 한 이상 혹시라도 청구인들에 대한 다른 사건에서 이를 증거로 사용하는 것도 허용되어서는 아니 될 것이다.
라) 이러한 사정들을 종합하면, 이 사건 촬영행위는 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
3) 법익의 균형성
경찰의 촬영행위는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정하는 권리를 보장하는 집회의 자유를 직접적으로 제한하는 것이 아니고, 촬영활동으로 인한 집회참가자들의 심리적 위축을 통해 ‘간접적으로’ 집회의 자유를 제한하는 것이다. 그리고 이 사건 촬영행위는 공개된 장소에서 이루어졌고, 경찰은 이 사건 집회참가자들이 신고범위를 벗어난 때부터 자발적으로 해산할 때까지만 촬영행위를 하였으며, 촬영자료는 이 사건 집회가 종료한 후 곧바로 폐기된 것으로 보이므로, 청구인들의 기본권 제한은 제한적이다.
따라서 이 사건 촬영행위로 달성하려는 공익, 즉 범인을 발견⋅확보하고 증거를 수집⋅보전함으로써 종국적으로 이루려는 질서유지보다 청구인들의 기본권 제한이 크다고 단정할 수 없으므로, 이 사건 촬영행위는 법익의 균형성에 위배된다고 할 수 없다.
4) 소결
이 사건 촬영행위는 과잉금지원칙을 위반하여, 청구인들의 일반적 인격권, 개인정보자기결정권 및 집회의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(나) 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 이 사건 촬영행위에 대한 반대의견
1) 우리는 이 사건 촬영행위가 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다는 점에 관하여는 법정의견과 의견이 같지만, 아래와 같은 이유로 침해의 최소성과 법익의 균형성이 충족되지 않으므로 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 일반적 인격권, 집회의 자유를 침해한다고 판단한다.
가) 이 사건 촬영행위는 집회 현장에서 불법행위에 대한 증거자료를 확보하기 위한 것이지만, 그와 동시에 국가기관이 집회참여자들의 정보를 확보하는 계기가 되기도 한다. 집회에 참여했음을 계기로 사진이 촬영되어 자신의 인적상황, 집회에 참석했다는 사실 및 참석한 집회에 관한 정보가 국가에 의해 확보되고 관리될 수 있다는 것을 우려하는 개인은 그러한 정보 관리로 인해 자신에게 향후 불이익이 발생할 수도 있지 않을까 하는 두려움을 느끼게 되는데, 이러한 두려움은 집회참가를 통해 국가권력이 추구하는 정책 등에 대하여 이견을 제시하고자 하는 개인의 집회의 자유를 위축시킬 수 있다. 민주주의가 원활하게 작동하기 위해서는 투표 이외에도 국민들이 정치적 의사형성에 참여할 수 있는 기회가 폭넓게 보장되어야 하는데, 위와 같은 위축효과는 개인의 공민으로서의 삶을 제약하게 될 것이다. 따라서 불법행위에 대한 증거자료를 확보해야 한다는 측면만 강조해 집회참가자들에 대한 과도한 촬영이 이루어지도록 해서는 안 되며, 집회참가자들의 불법행위에 대한 증거수집이 필요하다 하더라도 이는 목적 달성을 위하여 필요한 범위에서 적법절차에 따라 이루어져야 한다. 그러므로 집회참가자들에 대한 촬영행위는 불법행위가 진행 중에 있거나 그 직후에 불법행위에 대한 증거자료를 확보할 필요성과 긴급성이 있는 경우에만 허용되어야 한다.
나) 기록에 의하면, 이 사건 집회는 집회참가인원이 약 120명 정도의 비교적 소규모였고, 대학교 총학생회가 주최하여 집회참가자들이 대학교 재학생, 졸업생 및 교수로 구성되어 있었으며, 신고 장소를 벗어나 행진한 거리가 약 100m 정도로 그리 길지 않았고, 집회참가자들이 구호를 외치면서 광화문광장 쪽으로 행진을 시도한 것 외에 적극적인 공격이나 폭력 등을 행사하였다고 볼 만한 사정이 없었으며, 피켓과 현수막 외에 위험한 물건이나 무기도 소지하지 않았음이 확인된다. 또, 집회주최자나 참가자들이 이 사건 집회 및 시위를 하는 동안 도로점거, 집회장소 이탈, 폭행 등 불법행위를 선전⋅선동하거나, 집회참가자들과 경찰들 간 물리적 마찰이 우려되는 상황도 아니었던 것으로 보인다.
집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 효능에 비추어 보면, 미신고 집회라 해도 이를 허용되지 않는 집회라고 단정할 수 없고, 그 집회로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 해산될 수 있을 뿐이다(대법원 2012. 4. 19. 2010도6388 판결 참조). 당시 이 사건 집회로 인해 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다고 보기 어려우므로, 미신고 집회로 변하여 집회주최자의 불법행위가 성립한 것을 제외하고는 다른 불법행위에 대한 증거자료를 확보할 필요성과 긴급성이 있었다고 할 수 없다.
다) 또한 이 사건 촬영행위는 당시 이 사건 미신고집회에 대한 해산명령이 적법한 요건을 갖추지 못했다는 점에서도 문제가 있다. 단순 집회참가자는 미신고 집회에 참여한 것만으로 처벌되지 않으며 그러한 집회와 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백한 위험이 발생하는 경우에 한하여, 관할경찰관서장의 해산명령이 있음에도 그에 불응할 때 해산명령불응을 이유로 처벌될 수 있을 뿐이다(집회 및 시위에 관한 법률 제24조 제5호, 제20조 제2항 및 위 대법원 2010도6388 판결 참조).
즉, 피청구인으로서는 미신고 집회와 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백한 위험이 발생한 경우에 한하여 해산명령을 할 수 있고, 이러한 요건을 갖춘 적법한 해산명령에 불응하는 경우에만 집회참가자들을 해산명령불응죄로 처벌할 수 있는 것이다. 따라서, 집회참가자들이 적법한 해산명령에 불응하는 상황에 이르렀을 때 집회참가자들에 대한 채증 목적의 촬영이 정당화된다고 할 것이다.
이 사건에서 청구인들을 비롯한 이 사건 집회참가자들이 비록 신고한 장소를 다소 벗어나 행진한 사실이 있었다 해도 그로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백한 위험을 발생시켰다고 볼 어떠한 증거도 없다. 오히려 기록에 의하면, 이 사건 집회참가자들은 경찰의 해산명령 발령 즉시 그 자리에서 자신들은 평화로운 집회와 시위를 했을 뿐인데도 경찰이 해산명령을 한 것은 대법원 판결에서 판시한 해산명령의 발령요건을 위반한 것이라고 적극적으로 항의를 하였고, 그 이후 스스로 피켓과 현수막을 접고 인도를 따라 1∼2명 단위로 삼삼오오 흩어져 이동함으로써 자진하여 이 사건 집회를 해산하였음을 알 수 있다.
따라서 이 사건 집회가 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 명백한 위험을 초래하는 불법⋅폭력 집회가 아님에도 단순히 신고 장소를 벗어난 미신고집회로 되었다는 이유로 위법한 해산명령을 발령한 이후 그 해산명령에 불응한다는 이유로 집회참가자들을 상대로 채증 목적의 촬영을 했다는 점에서도 이 사건 촬영행위는 정당화되기 어렵다.
라) 가사 이 사건 집회가 신고된 장소 범위를 벗어났기 때문에 집회주최자의 불법행위를 입증하기 위한 증거확보 차원에서 전반적인 집회 상황을 촬영할 필요가 있었다 하더라도, 이 사건 촬영행위는 그 방식에 있어서 과도한 제한을 초래하였다.
집회주최자에 대한 정보는 집회를 신고할 때 명시되므로, 집회주최자의 신원을 확인하기 위한 촬영의 필요성은 크지 않다. 다만 집회주최자를 처벌하기 위해 집회가 신고범위를 벗어났다는 점을 입증하기 위한 촬영의 필요성은 있을 수 있는데, 이러한 촬영은 집회현장의 전체적 상황을 촬영하는 것으로 충분하므로 원거리에서 집회참가자 개개인의 신원이 식별되지 않는 수준에서 촬영이 이루어지면 충분한 것이다. 그러나 기록에 의하면 이 사건 촬영행위는 여러 개의 카메라를 이용해 근거리에서 집회참가자들의 얼굴을 촬영하는 방식으로 이루어졌고, 당시 집회참가자들은 여러 개의 카메라를 통해 자신들의 얼굴이 근접 촬영되고 있음을 인식하고 즉시 그 자리에서 채증 촬영의 부당함을 항의한 사실이 있었음을 알 수 있다. 그렇다면, 이 사건 촬영행위는 집회참여자들의 얼굴이 식별될 수 있는 가까운 거리에서 집회참여자들에게 자신들이 촬영되고 있음을 인식하게 만드는 의도가 담긴 촬영이었다는 점에서도 미신고집회라는 불법행위에 대한 채증 목적을 넘어 이 사건 집회참가자들에게 심리적 위축을 가하는 부당한 방법으로 집회를 종료시키기 위한 목적이 상당 부분 가미되어 있었다고 보인다.
마) 이 사건 촬영행위는 미신고집회라는 불법행위에 책임을 져야 할 집회주최자에 대한 증거를 확보하기 위한 것으로서 사회의 질서유지라는 공익에 기여할 수 있지만, 다른 한편으로는 미신고집회라는 불법행위에 대한 책임과 무관한 이 사건 집회참가자들에게 집회 및 시위 현장에서 얼굴을 근접촬영 당하는 심리적 부담을 가하여 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져오기도 했다. 이 사건 집회는 평화로운 집회였음에도 단지 신고된 장소를 다소 벗어났다는 이유로 언제든 폭력적인 집회로 변질될 수 있다는 막연한 우려를 근거로 집회참가자들의 의사에 반하여 그들의 얼굴을 근거리에서 촬영한 것이므로, 이 사건 촬영행위는 지나치게 수사의 편의에만 치우친 행위라는 비판을 피하기 어렵다. 따라서 이 사건 촬영행위에 의한 기본권의 제한 정도는 그것이 달성하려는 공익에도 불구하고 민주사회가 청구인들에게 수인하도록 요구할 수 있는 수준을 넘어선 것이라고 보인다.
그렇다면 이 사건 촬영행위는 공익적 필요성에만 치중한 탓에 그로 인해 제약된 사익과의 조화를 도외시함으로써 필요한 범위 이상으로 기본권을 제한하고 있다는 점에서 피해의 최소성과 법익의 균형성 요건을 충족하였다고 할 수 없다. 이 사건 촬영행위는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 인격권, 집회의 자유를 침해하였다.
2)한편, 현재 채증이 필요한 상황에 관한 요건을 정하고 있는 것은 경찰청예규인 채증활동규칙이다. 현행 채증활동규칙은 각종 집회⋅시위현장에서 불법행위자의 증거자료 확보를 위해 ‘집회⋅시위 현장에서 불법 또는 불법이 우려되는 상황’을 촬영할 수 있도록 했던 구 채증활동규칙을 개정해 ‘불법행위와 밀접한 행위’를 촬영할 수 있도록 하고 있다. 그러나 여전히 ‘불법행위 또는 이와 밀접한 행위’라는 추상적이고 모호한 개념을 사용함으로써 확장해석의 여지를 제거하지 못했고, 증거확보의 필요성과 긴급성, 특정인에 대한 촬영의 제한성에 대한 고려가 미흡하다. 나아가 집회현장에서 채증을 위한 촬영행위가 국민의 기본권에 대한 제약을 초래한다는 점에 비추어 볼 때 촬영행위의 요건과 방식 등은 경찰청예규가 아닌 법률로 정함이 더욱 바람직하다.
또한 국가는 촬영행위를 통해 집회가 종료된 후에도 촬영된 자료와 그 속에 담긴 정보를 계속해서 보유하게 된다. 따라서 국민의 기본권 보장을 위해서는 촬영의 원칙과 요건뿐만 아니라 촬영된 자료의 이용과 접근주체, 관리, 폐기 등에 관한 법적 규율 또한 명확히 갖추어져야 하고, 그러한 절차가 공정하고 투명하게 운영되도록 보장되어야 한다.
(다) 소결론
이 사건 촬영행위에 대하여 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호는 기각의견이고, 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석은 위헌의견으로, 비록 위헌의견에 찬성한 재판관이 다수이지만, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 심판정족수에는 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로, 이사건 촬영행위에 대한 심판청구는 기각하기로 한다.
6. 결 론
청구인들의 이 사건 채증규칙에 대한 주위적 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 이 사건 촬영행위에 대한 예비적 심판청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지1]
구 채증활동규칙(2012. 9. 26. 경찰청예규 제472호)
제1조(목적) 이 규칙은 각종 집회⋅시위 및 치안현장에서 불법행위자의 증거자료 확보를 위해 채증활동에 필요한 기준을 마련하는 것을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 규칙에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1.“채증”이란 각종 집회⋅시위 및 치안현장에서 불법 또는 불법이 우려되는 상황을 촬영, 녹화 또는 녹음하는 것을 말한다.
2.“채증요원”이란 채증 또는 이와 관련된 업무에 종사하는 사람을 말한다.
3.“주관부서”란 채증요원을 운영⋅관리하는 경찰청 정보1과, 지방청 정보과(정보1과) 또는 경찰서 정보과(정보보안과)를 말한다.
4.“채증판독프로그램”이란 인적사항이 확인되지 않은 불법행위자의 인적사항 확인을 위하여 채증된 자료를 입력, 열람, 판독하기 위한 전산 프로그램을 말한다.
제3조(채증요원) ① 주관부서의 장은 불법 집회⋅시위 등에 대비하기 위해 적정 운영할 수 있는 채증요원을 둔다.
② 채증요원은 사진 촬영담당, 동영상 촬영담당, 신변보호원 등 3명을 1개조로 편성하는 것을 원칙으로 하되, 현장 상황 등을 고려하여 증감 편성할 수 있다.
③ 주관부서의 장은 채증장비 조작이 가능한 정보⋅보안⋅수사과 직원을 채증요원으로 선발하되 부득이한 경우에는 타부서에서 차출할 수 있다.
제4조(채증요원 관리) ① 주관부서의 장은 편성된 채증요원을 관리한다.
②주관부서의 장은 채증활동 전에 인원⋅장비 및 복장 등을 점검하고, 채증계획에 따른 유의사항 등을 교양하여야 한다.
제5조(채증 계획) 주관부서의 장은 집회⋅시위 상황 등을 미리 파악하여 채증 필요성 여부를 결정하고, 채증계획을 수립하여야 한다.
제6조(채증판독프로그램 설치 및 관리) ① 주관부서의 장은 채증판독프로그램(이하 “프로그램”이라 한다)이 주관부서에서만 설치, 이용될 수 있도록 프로그램을 관리하여야 한다.
② 주관부서의 장은 효율적인 프로그램 운영을 위해 주관부서 채증요원 중에 프로그램 관리 및 조회권자를 지정하여야 한다.
③주관부서의 장은 인사이동 등으로 프로그램 관리 및 조회권자가 교체된 경우 상급 주관부서의 장에게 이를 보고하여야 한다.
제7조(채증자료 입력) ① 주관부서의 장은 불법 집회⋅시위 과정에서 채증한 불법행위 사진 중 인적사항이 확인되지 않은 행위자의 사진을 열람⋅판독할 수 있도록 신속히 프로그램에 입력하여야 한다.
② 제1항에 따라 프로그램에 불법행위 사진을 입력할 때에는 다음 각 호의 사항을 함께 입력하여야 한다.
1.집회의 명칭, 일시, 장소, 참가인원 등 집회⋅시위 상황 개요
2.불법행위 사진의 채증시간, 장소, 행위내용, 채증자
③ 지방청 프로그램 관리 및 조회권자는 경찰서에서 입력한 불법행위 사진 등의 적정 여부를 검토하여 판독 절차가 진행될 수 있도록 조치하여야 한다.
제8조(채증자료 열람⋅판독) ① 주관부서의 장은 채증사진을 열람, 판독할 때에는 현장 근무자 등을 참여시킬 수 있다.
② 판독결과는 프로그램에 입력하여야 한다.
제9조(채증자료 관리) ① 주관부서의 장은 채증자료가 수사 등 목적을 달성한 경우에는 지체 없이 폐기하여야 한다.
② 주관부서의 장은 프로그램에 입력된 불법행위 사진에 대한 판독을 통해 인적사항이 확인된 경우에는 해당 판독 결과를 수사기능에 통보한 후 해당 불법행위 사진은 프로그램에서 삭제하여야 한다.
③ 주관부서의 장은 판독에도 불구하고 불법행위자의 인적사항이 확인되지 않아 수사를 위해 보관이 필요한 채증사진은 해당 범죄의 공소시효 완성일까지 보관하고, 공소시효가 완성된 때에는 폐기하여야 한다.
④ 누구든지 제1조의 목적에 반하여 프로그램에 입력된 채증자료를 임의로 외부에 유출시켜서는 아니 된다.
채증활동규칙(2015. 1. 26. 경찰청예규 제495호)
제1조(목적) 이 규칙은 집회 또는 시위 현장 등에서 불법행위자의 증거자료 확보를 위해 채증활동에 필요한 기준을 마련하는 것을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 규칙에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1.“채증”이란 집회 또는 시위 현장 등에서 불법행위 또는 이와 밀접한 행위를 촬영, 녹화 또는 녹음하는 것을 말한다.
2.“채증요원”이란 채증 또는 이와 관련된 업무를 담당하는 경찰공무원(경찰공무원의 지시를 받는 의무경찰을 포함한다)을 말한다.
3.“주관부서”란 채증요원을 관리⋅운용하는 정보 또는 경비 부서를 말한다.
4.“채증판독프로그램”이란 인적사항이 확인되지 않은 불법행위자의 인적사항 확인을 위하여 채증된 자료를 입력, 열람, 판독하기 위한 전산 프로그램을 말한다.
제3조(채증의 원칙) 채증요원은 불법행위의 증거확보에 필요한 경우에 채증을 하며, 채증⋅판독 및 자료 관리 과정에서 대상자의 인권을 존중하여야 한다.
제4조(채증요원 편성) ① 주관부서의 장은 집회 또는 시위에 대비하기 위해 채증요원을 둔다.
② 채증요원은 사진 촬영담당, 동영상 촬영담당, 신변보호원 등 3명을 1개조로 편성하는 것을 원칙으로 하되, 현장 상황 등을 고려하여 증감 편성할 수 있다.
제5조(채증계획) 주관부서의 장은 집회⋅시위 상황 등을 미리 파악하여 채증 필요성 여부를 결정하여 별표1에 따라 채증계획을 수립한다. 다만, 긴급한 경우 구두지시로 갈음할 수 있다.
제6조(채증요원 관리) ① 주관부서의 장은 채증활동 전에 인원⋅장비 및 복장 등을 점검하고, 채증계획에 따른 유의사항 등을 교육하여야 한다.
② 의무경찰은 소속 부대 지휘요원의 사전 교육 및 지시를 받아 채증활동을 할 수 있다.
제7조(채증장비) 채증장비는 원칙적으로 경찰관서에서 지급한 장비를 사용한다. 다만, 지급한 장비를 사용할 수 없는 부득이한 경우 개인소유 기기를 사용할 수 있다.
제8조(채증판독프로그램 설치 및 입력) ① 정보부서의 장은 채증판독프로그램(이하 “프로그램”이라 한다)이 정보부서에서만 설치⋅이용할 수 있도록 프로그램을 관리하여야 한다.
② 주관부서의 장은 불법 집회⋅시위 과정에서 채증한 불법행위 사진 중 인적사항이 확인되지 않은 행위자의 사진을 열람⋅판독할 수 있도록 신속히 프로그램에 입력하여야 한다.
③ 제1항에 따라 프로그램에 불법행위 사진을 입력할 때에는 다음 각 호의 사항을 함께 입력하여야 한다.
1.집회의 명칭, 일시, 장소, 참가인원 등 집회⋅시위 상황 개요
2.불법행위 사진의 채증시간, 장소, 행위내용, 채증자
제9조(채증자료 조회) ① 정보부서의 장은 효율적인 프로그램 운영을 위해 정보부서 채증요원 중에 프로그램 관리 및 조회권자를 지정하여야 하고, 관리 및 조회권자 이외에는 프로그램에 접속하지 못하도록 관리하여야 한다.
② 정보부서의 장은 인사이동 등으로 프로그램 관리 및 조회권자가 교체된 경우 상급 정보부서의 장에게 이를 보고하여야 한다.
제10조(채증자료 열람⋅판독) ① 정보부서의 장은 채증사진을 열람⋅판독할 때에는 현장 근무자 등을 참여시킬 수 있다.
② 판독결과는 프로그램에 입력하여야 한다.
③ 지방청 프로그램 관리 및 조회권자는 경찰서에서 입력한 불법행위 사진 등의 적정 여부를 검토하여 판독 절차가 진행될 수 있도록 조치하여야 한다.
제11조(채증자료 파기 등) ① 정보부서의 장은 채증자료가 수사 등 목적을 달성한 경우에는 지체 없이 파기하여야 한다.
② 정보부서의 장은 프로그램에 입력된 불법행위 사진에 대한 판독을 통해 인적사항이 확인된 경우에는 해당 판독 결과를 수사기능에 통보한 후 해당 불법행위 사진은 프로그램에서 파기하여야 한다.
③ 정보부서의 장은 판독에도 불구하고 불법행위자의 인적사항이 확인되지 않아 수사를 위해 보관이 필요한 채증사진은 해당 범죄의 공소시효 완성일까지 보관하고, 공소시효가 완성된 때에는 파기하여야 한다.
④ 누구든지 제1조의 목적에 반하여 프로그램에 입력된 채증자료를 임의로 외부에 유출시켜서는 아니 된다.
⑤ 경찰청 정보1과장은 정보통신 부서와 합동으로 연 1회 채증자료 관리의 적절성 여부를 점검하여야 한다.

[별지2]
경찰법(2014. 5. 20. 법률 제12601호로 개정된 것)
제3조(국가경찰의 임무) 국가경찰의 임무는 다음 각 호와 같다.
1. 국민의 생명⋅신체 및 재산의 보호
2. 범죄의 예방⋅진압 및 수사
3. 경비⋅요인경호 및 대간첩⋅대테러 작전 수행
4. 치안정보의 수집⋅작성 및 배포
5. 교통의 단속과 위해의 방지
6. 외국 정부기관 및 국제기구와의 국제협력
7. 그 밖의 공공의 안녕과 질서유지
경찰관직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것)
제2조(직무의 범위) 경찰관은 다음 각 호의 직무를 수행한다.
1. 국민의 생명⋅신체 및 재산의 보호
2. 범죄의 예방⋅진압 및 수사
3.경비, 주요 인사(人士) 경호 및 대간첩⋅대테러 작전 수행
4. 치안정보의 수집⋅작성 및 배포
5. 교통 단속과 교통 위해(危害)의 방지
6. 외국 정부기관 및 국제기구와의 국제협력
7. 그 밖에 공공의 안녕과 질서 유지
형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 것)
제196조(사법경찰관리) ② 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시⋅진행하여야 한다.
제199조(수사와 필요한 조사) ① 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것)
제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다.
제16조(주최자의 준수 사항) ④ 집회 또는 시위의 주최자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
3. 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위
제20조(집회 또는 시위의 해산) ① 관할경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진(自進) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산(解散)을 명할 수 있다.
2.제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위
5.제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위
② 집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산 명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다.
제22조(벌칙) ② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항을 위반하거나 제8조에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
③ 제5조 제2항 또는 제16조 제4항을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처한다.
제24조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금⋅구류 또는 과료에 처한다.
5. 제16조 제5항, 제17조 제2항, 제18조 제2항 또는 제20조 제2항을 위반한 자
15. 재판취소 등
[2018. 8. 30. 2015헌마861‧918‧950‧951‧952‧960‧977‧978‧981‧996‧1031‧1032‧1049‧1057‧1115‧1153, 2016헌마60‧220‧238‧331‧374‧422‧430‧517‧566‧612‧686‧821‧822, 2017헌마380‧1374,2018헌마365(병합);2016헌마125‧187‧205‧221‧269‧298‧338‧488‧520‧521‧593‧668‧774‧802‧1037,2017헌마58‧975‧1066‧1251‧1274‧1379‧1380(병합)]
【판시사항】
가. 법원의 재판에 대한 헌법소원을 금지한 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(소극)
나. 대통령의 긴급조치 발령행위 등에 대하여 국가배상책임을 인정하지 않은 대법원 판결들(이하 ‘이 사건 대법원 판결들’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)
【결정요지】
가.헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌결정을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다. 이 사건 법률조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고, 이 같은 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다.
나.이 사건 대법원 판결들이 헌법재판소의 위헌결정에 반하여 위 긴급조치들이 합헌이라고 하였거나, 합헌임을 전제로 위 긴급조치를 그대로 적용한 바가 없다. 이 사건 대법원 판결들에서 긴급조치 발령행위에 대한 국가배상책임이 인정되지 않은 것은 긴급조치가 합헌이기 때문이 아니라 긴급조치가 위헌임에도 국가배상책임이 성립하지 않는다는 대법원의 해석론에 따른 것이다. 따라서 이 사건 대법원 판결들은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 경우에 해당하지 않으므로 그에 대한 심판청구는 부적법하다.
재판관 김이수, 재판관 안창호의 이 사건 대법원 판결들에 대한 반대의견
헌법재판소는 통치행위라 하더라도 그것이 국가권력의 행사인 이상 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계는 반드시 준수되어야 한다고 하면서, 긴급조치 제1호와 제9호가 고도의 정치적 행위라 하더라도 사법적 심사가 허용되고, 더 나아가 위 긴급조치들이 헌법에 위반된다고 결정하였다(헌재 2010헌바132등). 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판은 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는데, 이러한 재판에는 헌법재판소의 위헌이라는 결론을 뒷받침하는 핵심적인 이유의 논리를 부인하는 법원의 재판도 포함되어야 한다.
대법원은, 종래 입법행위라 하더라도 ‘그 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우’에는 국가배상책임이 성립한다고 하였으나, 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 국민 전체에 대하여 정치적 책임을 질뿐이라고 하였다. 긴급조치 역시 법률적 효력을 가지므로, 입법행위에 따른 위의 책임이 적용된다. 그러나 이 사건 대법원 판결들은 긴급조치가 위헌이 명백한 것을 알면서 입법을 한 특수한 경우에 해당하는지를 검토하지 않았다.
헌재 2010헌바132등 결정의 취지는, 국민의 기본권침해와 관련된 국가작용은 사법적 심사에서 면제될 수 없고, 유신헌법의 개정에 대한 주장 금지, 유신헌법과 긴급조치에 대한 비판 금지, 긴급조치 위반자에 대한 법관의 영장 없는 체포, 구속 등에서 긴급조치 제1호와 제9호는 그 위헌성이 명백하고 중대하며, 이들 긴급조치는 애초부터 발령요건을 갖추지 못한 채 국민의 자유와 권리를 억압하기 위한 의도로 발동되었다는 것이다.
긴급조치의 발령이 고도의 정치성을 띤 국가행위이어서 국가배상책임의 성립여부에 관한 사법적 판단의 대상이 되지 않는다는 의미라면 이는 국민의 기본권침해와 관련된 국가작용은 사법적 심사에서 면제될 수 없다는 헌재 2010헌바132등 결정의 기속력에 위배된다. 긴급조치의 발령이 위헌이 명백한 것을 알면서 입법을 한 특수한 경우에 해당하지 않아 불법행위가 성립하지 않는다는 의미라면, 이는 긴급조치 제1호와 제9호가 명백하고 중대한 위헌성을 지녔으며, 그 위헌성이 정당한 목적을 실현하기 위해 노력하는 과정에서 피치 못하게 수반되는 것이 아니라 대통령이 애초부터 국민의 자유와 권리를 억압하기 위한 분명한 의도로 발령한 데서 비롯된 것이라는 취지의 헌재 2010헌바132등 결정의 기속력에 위배된다.
따라서 이 사건 대법원 판결들은 헌법재판소의 위헌결정의 기속력에 반하여 청구인들의 기본권을 침해하는 것이므로 취소되어야 한다.
【심판대상조문】
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분
【참조조문】
헌법 제11조 제1항, 제27조 제2항
【참조판례】
헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33
헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940
【당 사 자】
청 구 인 [별지 1] 기재와 같음
피청구인 대법원
【주 문】
1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2015헌마861
(1)청구인 백○완은 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제1호 위반죄로 유죄판결이 확정되었으나(비상보통군법회의 74년비보군형공 제1호, 비상고등군법회의 74년비고군형항 제1호, 대법원 74도1123), 재심을 통해 무죄판결(서울고등법원 2009재노56)을 선고받은 사람이고, 청구인 김○숙은 그의 배우자이다.
(2)위 청구인들은 2013년경 국가를 상대로 긴급조치 제1호의 발령 및 이에 근거하여 청구인 백○완에 대한 불법체포⋅구금과 기소, 재판 및 그 과정에서 수사기관의 가혹행위 등에 대하여 손해배상을 구하는 소를 제기하여 일부 인용판결을 선고받았으나(서울중앙지방법원 2013가합544065), 항소심(서울고등법원 2014나2025168)과 상고심(대법원 2015다212695)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2015. 8. 24. 위 상고심 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2015헌마918
(1) 청구인 유○선, 전○표, 조○희는 1979년경 긴급조치 제9호 위반 혐의로 구속, 기소되어 면소판결을 받은 사람들이다(유○선, 전○표: 춘천지방법원 79고합48, 조○희: 서울형사지방법원 79고합678).
(2) 위 청구인들은 2013년경 국가를 상대로 긴급조치 제9호의 발령, 이에 근거한 청구인들에 대한 불법체포⋅구금과 기소, 재판 및 그 과정에서 수사기관의 가혹행위 등에 대하여 손해배상을 구하는 소를 제기하여 일부 인용판결을 선고받았으나(서울중앙지방법원 2013가합69595), 항소심(서울고등법원 2014나2023834)과 상고심(대법원 2015다216062)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2015. 9. 10. 위 상고심 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 나머지 사건 개요는 [별지 2] 기재와 같다.
2. 심판대상
헌법재판소법 제68조 제1항 단서 부분은 헌법소원심판의 보충성에 관한 규정으로서 이 사건과 관계가 없으므로 이를 제외함이 상당하다. 따라서 이 사건 심판대상은 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다212695 판결, 대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다216062 판결 등 [별지 3] 기재의 대법원 판결들(이하 ‘이 사건 대법원 판결들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
3. 청구인들의 주장
가. 이 사건 법률조항은, 헌법소원의 보충성 요건으로 인해 국민의 기본권 침해가 구제될 방법을 과도하게 제한하는 점, 국가권력의 기본권 기속성 측면에서 법원의 재판을 제외할 이유가 없는 점, 헌법 제111조 제1항 제5호가 정하는 헌법소원에 관한 입법형성권의 한계를 일탈하여 헌법소원심판청구권을 과도하게 제한하는 점 등에 비추어, 청구인들의 재판청구권, 평등권을 침해한다.
나. 이 사건 대법원 판결들은 긴급조치 발동 및 그에 근거한 수사와 재판, 수사과정에서 발생한 불법 체포, 감금, 폭행, 가혹행위들이 불법행위에 해당하므로 국가가 손해를 배상할 책임이 있다는 청구인들의 주장을 받아들이지 않았다. 이는 긴급조치 제1호, 제9호 등이 헌법에 위반된다고 판단한 헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 결정에 반하여 그 의미를 잠탈하고 사실상 무효로 만드는 것이자 국가에 의한 기본권 침해를 정당화하는 것으로서 청구인들의 국가배상청구권 등을 침해한다.
4. 이 사건 법률조항에 대한 판단
헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33)을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고, 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로(헌재 2016. 5. 26. 2015헌마940 참조), 이 사건 법률조항이 청구인들의 재판청구권 등 기본권을 침해하거나 평등원칙에 위반되어 위헌이라고 볼 수 없다.
5. 이 사건 대법원 판결들에 대한 판단
법원의 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에 한하여 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 된다.
청구인들은 긴급조치 제1호 및 제9호의 발령행위에 대하여 국가의 배상책임을 인정하지 않은 것이 헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 결정에 반하여 위 결정에서 위헌으로 판단한 위 긴급조치들을 적용하여 청구인들의 기본권을 침해한 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건 대법원 판결들이 헌법재판소의 위헌결정에 반하여 위 긴급조치들이 합헌이라고 판단하였거나, 합헌임을 전제로 위 긴급조치를 적용한 바가 없으며, 나아가 위 긴급조치를 합헌으로 해석하는 취지의 설시도 보이지 않는다. 이 사건 대법원 판결들에서 긴급조치 발령행위에 대한 국가배상책임이 인정되지 않은 것은 긴급조치가 합헌이기 때문이 아니라 긴급조치가 위헌임에도 국가배상책임이 성립하지 않는다는 대법원의 해석론에 따른 것이다.
따라서 이 사건 대법원 판결들은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 그 취소를 구하는 심판청구는 허용될 수 없어 모두 부적법하다.
6. 결 론
그렇다면 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 이 사건 대법원 판결들에 대하여 아래 7.과 같은 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 김이수, 재판관 안창호의 이 사건 대법원 판결들에 대한 반대의견
우리는 이 사건 대법원 판결들이 2010헌바132등 결정의 기속력에 반하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같은 반대의견을 밝힌다.
가. 입헌 민주주의 국가에서 모든 국가기관은 헌법에 의해 구성되고 권한을 부여받는다. 또한 이 기관들은 헌법에 종속되는바, 헌법이 인정한 범위에서 권한을 행사할 수 있고, 헌법이 정한 원리와 가치들을 실현하는 데 복무해야 한다. 헌법상 국가원수이며 국정의 최고책임자이자 행정부 수반인 대통령도 예외가 아니다. 대통령의 국정운영 역시 헌법의 틀 속에서 이루어져야 하는 까닭이다.
헌법재판소는 통치행위, 즉 일반적으로 고도의 정치적 결단에 의한 국가행위로서 사법적 심사의 대상으로 삼기에 적절하지 못한 행위라는 관념을 매우 협소한 범위에서 한정적으로만 이해해 왔다. 통치행위라 하더라도 그것이 국가권력의 행사인 이상 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계는 반드시 준수되어야 하므로, 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법에 위반되는지 여부가 심사될 수 있다는 것이다(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186; 헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등).
통치행위 역시 국민의 기본권 존중이라는 한계에서 자유로울 수 없고, 국민의 기본권 존중이라는 측면에서 모든 국가기관은 헌법의 구속을 피할 수 없다는 것이 우리 헌법재판소의 확고한 입장이다. 이러한 측면에서 헌법재판소는, 비록 유신헌법 하에서 긴급조치에 대한 사법적 심사가 금지되었음에도 불구하고(제53조 제4항) 현행 헌법 하에서 이 규정의 적용이 배제되어 긴급조치에 대한 사법적 심사가 허용될 수 있고, 더 나아가 긴급조치 제1호와 제9호가 헌법에 위반된다고 판단한 바 있다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등).
이러한 법리는 국가배상책임의 성립에 있어서도 다르지 않다. 국가배상법은 국가나 지방자치단체는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입혔을 때 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있는바(제2조 제1항), 대통령 역시 공무원이므로 직무집행에 있어서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히면 그에 대한 국가의 배상책임이 성립한다. 다만, 규범제정의 당부는 본질적으로 권력분립 원칙과 민주주의 원칙에 기초해 국민으로부터 민주적 정당성을 부여받는 입법자의 정치적 책임에 속하는 문제이므로, 원칙적으로 법적 책임의 대상이 아니다. 그러나 헌법의 명문규정과 원리를 훼손하고 국민의 자유와 권리를 억압하기 위한 의도로 규범제정권한을 남용하는 경우에까지 법적 책임으로부터 자유롭다고 말할 수는 없다.
이러한 내용은 우리 대법원 판례에서도 인정되고 있다. 대법원은 “국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당한다고 볼 수 없다”라고 판결하였다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결).
긴급조치는 최소한 법률과 동일한 효력을 가지므로(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등), 대통령의 긴급조치의 발령은 입법행위로서의 성질이 있다. 따라서 긴급조치의 발령에 따른 배상책임 역시 입법행위에 따른 그것과 다르게 규율되어야 할 이유가 없다.
그러나 이 사건 대법원 판결들은 “유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없다.”는 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결의 법리를 토대로 하고 있다. 이 법리는 앞서 본 대법원 2004다33469 판결의 법리를 참조로 원용하여 도출한 것이다.
그렇다면 긴급조치 제1호와 제9호를 발령한 행위가 ‘그 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우’에 해당하는지의 여부를 따져야 할 것이나 대법원은 검토하지 않았다.
만약 위 판시가 대통령의 긴급조치 발령행위는 고도의 정치성을 띤 국가행위 즉 통치행위이어서 국가배상책임의 성립여부에 관한 사법적 판단의 대상에서 제외된다거나 혹은 ‘그 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우’에도 국가배상책임의 성립여부에 관한 사법적 판단의 대상이 되지 않는다는 의미이라면 이는 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가긴급권의 행사라 할지라도 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 사법적 심사에서 면제될 수 없다는 헌법재판소의 2013. 3. 21. 2010헌바132등 결정의 기속력에 위반된다.
반면, 만약 위 판시가 긴급조치 발령행위는 국가배상책임의 성립여부에 관한 사법적 판단의 대상이 되지만 ‘그 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우’에 해당하지 않는다는 의미이라면 이는 아래에서 보는 바와 같이 긴급조치 제1호와 제9호가 그와 같은 특수한 경우에 해당한다는 것이 헌법재판소의 위 2010헌바132등 결정이라는 점에서 이 사건 대법원 판결들은 이러한 헌법재판소 결정의 기속력에 위반된다.
나. 현행 법제도상 법원의 재판에 대한 헌법소원심판(이하 “재판소원”이라고 한다)은 인정되지 않지만, 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 재판소원이 허용된다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조).
종래 헌법재판소는 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 재판의 범위를 “헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판”이라고 표현하였으나(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등), 위 결정의 근본취지는 “헌법재판소의 기속력 있는 위헌결정에 반하여 국민의 기본권을 침해하는 법원의 재판에 대하여는 어떠한 경우이든 헌법재판소가 최종적으로 다시 심사함으로써 헌법의 최고규범성을 관철하고 자신의 손상된 헌법재판권을 회복해야 한다.”는 것이다(헌재 2003. 4. 24. 2001헌마386의 반대의견).
따라서 이러한 취지에 비추어 볼 때, 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판이란, 헌법의 최고규범성 및 헌법상 부여받은 헌법재판소의 규범통제권을 관철하기 위하여 부득이 취소되어야 하는 재판을 의미하며, 이러한 재판은 ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판’에만 한정되는 것이 아니다(헌재 2003. 4. 24. 2001헌마386의 반대의견 참조). 헌법재판소가 위헌결정에 이르게 된 핵심적인 논증, 즉 헌법재판소의 위헌이라는 결론을 뒷받침하는 핵심적인 이유의 논리를 부인하는 법원의 재판도 여기에 포함된다. ‘헌법재판소의 위헌결정’이라 함은, 어떤 법령이 위헌이라는 결론과 그 법률이 위헌임을 밝히는 주요한 논증의 결합으로 구성된 판단논리의 총체를 일컫는 것이기 때문이다.
다. 긴급조치 제1호와 제9호는 여러 측면에서 위헌적이지만, 특히 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 개정되고, 1980. 10. 27. 헌법 제9호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다)에 대하여 비판적 의견을 개진하는 것을 금지한 점(제1호 제1항, 제4항; 제9호 제1항 나호), 유신헌법의 개정을 주장하고 제안하는 것을 금지한 점(제1호 제2항; 9호 제1항 나호), 긴급조치에 대한 비판적 의견을 개진하는 것을 금지한 점(제1호 제5항; 제9호 제1항 라호), 이러한 금지된 의견을 방송, 보도, 출판 등의 방법으로 타인에게 알리는 것을 금지한 점(제1호 제4항; 제9호 제2항), 긴급조치를 위반한 자를 법관의 영장 없이 체포⋅구속⋅압수⋅수색할 수 있도록 한 점(제1호 제5항; 제9호 제8항)에 내포된 위헌성은 그 자체로 명백하고 또한 중대하였다.
(1) 헌법을 개정하거나 폐지하고 다른 내용의 헌법을 모색하는 것은 주권자인 국민이 보유하는 가장 기본적인 권리로서, 가장 강력하게 보호되어야 할 권리 중의 권리에 해당한다. 따라서 주권자이자 헌법개정권력자인 국민은 당연히 유신헌법의 문제점을 지적하고 그 개정을 주장하거나 청원하는 활동을 할 수 있다. 국민이 시행 중인 헌법에 대한 자신의 의견을 표하면서 그 헌법의 개선책을 모색하여 진일보한 국가공동체의 미래상을 지향하는 태도는 부정적인 것이 아니며, 오히려 책임 있는 국민의 자세로 상찬되어야 마땅하다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조).
헌법의 개정은, 특정 시기의 헌법이 결코 영구불변의 진리일 수 없으며 향후 더 나은 내용이 있다면 그러한 방향으로 변경되는 것이 옳다는 성찰적인 인식에 기초해 있다. 유신헌법 역시 헌법개정절차를 규정하고 있었다. 따라서 개헌의 필요성과 방향을 모색할 국민들의 권리를 원천적으로 부정하는 것은 오늘날 헌법뿐만 아니라 유신헌법에 비추어도 위헌성이 명백하였다. 이는 헌법에 의해 비로소 탄생한 파생적 권력이 헌법의 내용을 결정할 수 있는 본원적 권력을 억압하는 것이라는 점에서 그 위헌성은 매우 심각하였다.
(2) 유신헌법과 긴급조치에 대하여 비판적 의견을 개진하는 것을 금지하는 것은 헌법상 표현의 자유를 침해한다. 모든 국민은 자신의 정치적 의견과 정치사상을 외부에 표현할 정치적 표현의 자유를 가지며, 이는 민주헌정의 근본이 되는 가치이자 민주정치의 필수불가결한 요소이다. 정부 정책에 대한 비판은 그 중에서도 가장 핵심적인 것이다. 언론이 없는 정부보다 정부가 없는 언론을 선택하겠다는 토마스 제퍼슨의 말에서도 알 수 있듯이 민주 사회에서 정부에 대한 비판의 중요성은 재언을 요하지 않는다. 원칙적으로 민주 사회에서 정부는 국민의 정치적 의사에 기초해 있는바, 대화와 토론, 경청과 포용이 아니라 정부 정책에 대한 비판을 그 자체로 원천적으로 배제하려는 태도는 그 자체로 민주공화국(유신헌법 제1조 제1항, 현행 헌법 제1조 제1항) 이념에 위반되어 정당성을 인정할 수 없다.
그 뿐만 아니라 헌법의 기본이념인 법치주의 원리에 따르면, 기본권제한은 필요한 범위 내에서 최소한에 그쳐야 하고, 이 경우에도 명확하고 구체적인 법률로써 제한되어야 한다. 그러나 종래 2010헌바132등 결정에서도 설시한 바 있듯이, 유신헌법과 긴급조치에 대한 일체의 부정적인 견해 표명을 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌을 과하는 것은 전면적이고 광범위하며 극단적인 조치였다는 점에서 유신헌법과 긴급조치에 대하여 비판적 의견의 개진을 금하는 긴급조치 조항들은 문언 자체로도 위헌적이다.
(3) 긴급조치 제1호와 제9호는 법관의 영장 없이 긴급조치 위반자 및 비방자를 체포⋅구속⋅압수⋅수색할 수 있다고 규정하고 있다. 영장주의의 본질은 형사절차와 관련하여 체포⋅구속⋅압수⋅수색 등 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌가5).
그러므로 영장주의를 완전히 배제하는 특별한 조치는 비상계엄에 준하는 국가비상사태에 있어서도 가급적 회피하고 설사 그러한 조치가 허용된다고 하더라도 지극히 한시적으로 이루어져야 하며 영장 없이 이루어진 수사기관의 강제처분에 대하여는 조속한 시간 내에 법관에 의한 사후심사가 이루어질 수 있는 장치가 마련되어야 할 것인바, 긴급조치 제1호와 제9호는 어떠한 제약 조건도 두지 아니하고 법관의 구체적 판단 없이 체포⋅구속⋅압수⋅수색할 수 있도록 하고, 이에 대하여 법관에 의한 아무런 사후적 심사장치도 두지 않은 것이므로, 비록 국가긴급권이 발동되는 상황이라 하더라도 영장주의를 침해하는 것이 분명하다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조).
라. 이상에서 본 바와 같이 긴급조치 제1호와 제9호의 여러 내용들은 밀도 있는 심사 없이도 문언 그 자체로 헌법에 위반됨이 명백하였다. 그러나 보다 심각한 문제는, 그 위헌성이 정당한 목적을 실현하기 위한 과정에서 피치 못하게 수반되는 것이 아니라 대통령이 애초부터 국민의 자유와 권리를 억압하기 위한 분명한 의도로 발령한 데서 비롯된 것이라는 점이다. 이 점에서 긴급조치 제1호와 제9호의 발령해위는 오늘날 민주 국가에서 일반적으로 상정되는 규범제정행위와는 구분된다.
헌법재판소는 2010헌바132등 결정에서 긴급조치 제1호와 제9호가 유신헌법상 발령요건을 갖추지 못했음을 지적하였다. 유신헌법 하에서 대통령이 긴급조치 발령권한을 행사해 내정⋅외교⋅국방⋅경제⋅재정⋅사법 등 국정전반에 걸쳐 필요한 긴급조치, 헌법에 규정되어 있는 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지하는 긴급조치, 정부나 법원의 권한에 관한 긴급조치를 할 수 있었던 것은 사실이나(유신헌법 제53조 제1항, 제2항), 이것은 일단 헌법상 긴급조치로서 정당하게 성립되어야 함을 전제로 한다. 헌법이 규정한 긴급조치로서의 요건을 갖추지 못한다면 그것은 긴급조치라는 이름으로 포장된 공권력의 위헌적인 행사방식에 불과하며, 실제로 긴급조치 제1호와 제9호가 바로 여기에 해당한다는 것이 헌법재판소의 판단이었다.
긴급조치 제1호의 제정 배경과 목적을 알 수 있는 가장 중요한 공식자료는 긴급조치 제1호를 선포하면서 같은 날 발표한 “대통령특별담화 – 헌법 제53조에 의한 긴급조치 선포에 즈음하여 -”라는 제목의 담화문(1974. 1. 8.자 관보 제6643호에 게재된 것)이었는데, 여기서 긴급조치 제1호를 통해 대처하고자 하였던 ‘국가의 기본질서와 안전보장을 위태롭게 하는 중대한 위협’은 ‘헌정질서인 유신체제를 부정하고 이를 전복하려 드는 것’이었고, ‘개헌청원서명운동’이 그 대표적인 예로 거론되었다. 유신체제에 비판적인 사람들이 자신의 생각을 표현하고, 동조자들을 규합하는 과정을 헌정질서에 대한 부정과 전복의 시도로 정의하고 이를 국가의 기본질서와 안전보장을 위태롭게 하는 중대한 위협으로 규정함으로써 긴급조치 제1호의 발령을 정당화한 것이다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조).
그러나 시행 중인 헌법에 대하여 자신의 견해를 단순하게 표명하는 것을 국가긴급권의 발동이 필요한 상황이라고 볼 수는 없다. 체제에 대한 시민들의 비판을 국가의 질서와 안전에 대한 중대한 위협으로 간주하는 것은 그 자체로 민주정치의 바탕을 부정하는 것이다. 이는 긴급조치 제1호가 애초부터 민주 헌정의 이념을 훼손하기 위해 고안된 법적 장치임을 보여준다. 다시 말해, 비록 국가안전보장이나 공공의 안녕질서라는 명분으로 포장되어 있기는 했지만, 실제로 긴급조치 제1호는 유신헌법 하의 권위주의 정부에 대한 비판을 억제하고 권위주의 통치의 토대였던 유신헌법의 영속적 유지를 위한 지배수단에 불과하였다.
또한, 긴급조치 제9호가 선포될 무렵 발표된 “대통령특별담화 -「국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치」선포에즈음하여-”라는제목의담화문(1975. 5. 13.자 관보 제7045호에 게재된 것)에 의하면, 긴급조치 제9호는 ‘남침이 가능하다고 북한이 오판을 할 염려가 급격히 증대된 상황’(난국)이라는 국가적 위기상황을 극복하기 위한 방도로서 ‘국민총화를 공고히 다지고 국론을 통일하며 국민 모두가 일사불란하게 총력안보태세를 갖추어 나가는 것’을 위해 선포되었다. 그러나 ‘남침이 가능하다고 북한이 오판할 염려’는 한국전쟁이 휴전으로 종결된 이후 남북이 적대적으로 대치하고 있는 현실에서 상존하는 일반적 위기일 뿐이다.
긴급조치 제9호는 1975. 5. 13. 선포되어 1979. 12. 8. 해제될 때까지 무려 4년 7개월 동안 즉 유신헌법이 존속하였던 약 7년의 기간 중 3분의 2 정도를 차지하는 긴 기간 동안 존속하였는데, 이는 긴급조치 제9호가 타개해야 할 급박한 국가위기, 즉 북한의 남침 가능성 증대라는 것이 실은 우리 사회가 오랜 기간 겪어 왔고 앞으로도 통일이 될 때까지 혹은 적어도 한반도의 평화체제가 확립될 때까지 끊임없이 대면해야 할 일상적인 성격의 과제였음을 의미하는 것이다. 따라서 ‘북한의 남침 가능성의 증대’라는 추상적이고 주관적인 상황인식만으로는 긴급조치를 발령할 만한 국가적 위기상황이 존재한다고 보기에는 부족하다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조).
그러나 긴급조치 제9호는 남침에 대한 오판가능성이라는 분단국가의 일상적 상황을 국가적 위기상황으로 내세워 긴급조치가 상시적으로 적용될 수 있는 토대를 놓은 다음, 유신헌법과 그 수혜를 입은 권위주의 정부에 대한 비판을 억압하고 체제에 대한 저항을 막기 위한 지배수단으로 활용되었다. 이는 앞서 본 내용들 이외에도, 긴급조치 제9호가 당시 정부에 매우 비판적이었던 대학생들에 대한 광범위한 억압 장치로 작동했다는 것에서 잘 드러난다. 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회⋅시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 규정하였고, 헌법재판소는 이것이 집회⋅시위의 자유, 학문의 자유와 대학의 자율성 내지 대학자치의 원칙도 침해하였음을 지적하였다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등).
요컨대 긴급조치 제1호와 제9호는, 그 자체로 명백하게 국민의 기본권을 침해하고 헌법에 위반되는 것이었으며, 나아가 이는 국민의 기본권을 침해할 의도로 발령된 것이었다.
따라서 긴급조치 제1호 및 제9호를 발령한 행위는 헌법재판소의 2010헌바132등 결정에서 판단한 바와 같이 ‘그 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우’에 해당한다.
마. 한편, 이 사건 대법원 판결들에 따르면, 국가가 국민의 자유와 권리를 억압하기 위한 목적으로 제정한 법률이 있다고 가정할 때, 그것이 국회 입법으로 이루어졌다면, “헌법의 문헌에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우”에 해당하므로 국가배상책임이 성립하지만, 그것이 현행 헌법 하에서 대통령의 국가긴급명령의 발령행위에 의한 것이라면, “고도의 정치성을 띤 국가행위”이므로 “국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없”게 된다. 국회의 입법과 대통령의 국가긴급명령은 모두 법률적 효력에 있어서 동등하지만 그 발령행위에 대한 국가배상책임의 성립여부에 있어서는 다르게 평가된다는 것인데, 그처럼 양자를 구별한 본질적인 차이가 무엇인지 알기 어렵다.
오히려 의회의 입법은 여러 국회의원‘들’의 행위이며, 반대표를 던진 의원들도 있을 것이므로, 여기서는 책임 소재나 국가배상 이후 구상권의 범위 등의 문제에서 불분명한 측면이 있을 수 있다. 그 반면에 국가긴급명령의 발령은 대통령의 권한이므로 책임 소재가 명확하다. 또한 국가긴급명령은 최고 권력자 1인의 행위인 만큼 일반 입법의 경우보다 남용의 위험이 있으므로, 국가배상책임의 성립가능성을 인정해야 할 필요성이 더욱 크다.
바. 이러한 이유에서 이 사건 대법원 판결들은 헌법재판소 2013. 3. 21. 2010헌바132등 결정에 반하여 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 판결이 되고, 또한 헌법재판소의 위헌결정의 기속력에 반하여 청구인들의 헌법상 보장된 기본권인 국가배상청구권을 침해하므로 취소되어야 마땅하다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지 1] 이 사건 청구인들
(2015헌마861)
백○완 외 2인
대리인 법무법인 동화
담당변호사 조영선, 서중희, 이혜정
법무법인 지향
담당변호사 이상희
법무법인 자연
담당변호사 이영기
법무법인 향법
담당변호사 심재환, 권정호, 하주희, 김유정, 남성욱, 김종귀
법무법인 양재
담당변호사 한택근
법무법인 창조
담당변호사 이용우
법무법인 피앤케이(P&K)
담당변호사 이동준
변호사 서선영, 성춘일, 이선경, 정소연
(2015헌마918)
유○선 외3인
대리인 법무법인 자연 담당변호사 이영기
(2015헌마950)
이○수 외 2인
대리인 변호사 설창일
(2015헌마951)
김○명 외 2인
대리인 법무법인 자연 담당변호사 이영기
(2015헌마952)
고○○순
대리인 변호사 설창일
(2015헌마960)
이○후 외6인
대리인 법무법인 향법 담당변호사 권정호, 심재환, 하주희, 김종귀, 김유정, 남성욱
(2015헌마977)
장○연 외13인
대리인 법무법인 지향 담당변호사 정연순, 남상철, 김진, 이상희, 이은우, 김수정, 류신환, 박갑주, 김주혜, 김묘희 법무법인 동화 담당변호사 조영선, 서중희, 이혜정
(2015헌마978)
안○규 외 2인
대리인 법무법인 지향 담당변호사 정연순, 남상철, 김진, 이상희, 이은우, 김수정, 류신환, 박갑주, 김주혜, 김묘희 법무법인 동화 담당변호사 조영선, 서중희, 이혜정
(2015헌마981)
한○원 외 4인
대리인 법무법인 동화 담당변호사 조영선, 서중희, 이혜정 법무법인 지향 담당변호사 이상희
(2015헌마996)
박○오 외 4인
대리인 법무법인 자연 담당변호사 이영기
(2015헌마1031)
최○호
대리인 법무법인 동화 담당변호사 조영선, 서중희, 이혜정 법무법인 자연 담당변호사 이영기 법무법인 지향 담당변호사 이상희
(2015헌마1032)
이○규 외 19인
대리인 법무법인 동화
담당변호사 조영선, 서중희, 이혜정
법무법인 자연
담당변호사 이영기
법무법인 지향
담당변호사 이상희
(2015헌마1049)
석○정 외 2인
대리인 변호사 설창일
(2015헌마1057)
이○우 외 12인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 송상교, 신동미, 정민영, 박수진
(2015헌마1115)
송○선
대리인 법무법인 동화
담당변호사 조영선, 서중희, 이혜정
(2015헌마1153)
장○달 외 8인
대리인 변호사 설창일
(2016헌마60)
손○국
대리인 법무법인 피앤케이(P&K)
담당변호사 이동준
(2016헌마125)
김○섭 외 10인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2016헌마187)
김○복 외 7인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2016헌마205)
한○수 외 4인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2016헌마220)
김○규 외 3인
대리인 변호사 설창일
(2016헌마221)
신○섭 외 93인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2016헌마238)
안○일 외 2인
대리인 법무법인 동화
담당변호사 서중희, 조영선, 이정일, 이혜정
(2016헌마269)
이○학 외 16인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 신동미, 김진영, 정민영, 박수진
(2016헌마298)
송○숙 외 12인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 신동미, 김진영, 정민영, 박수진
(2016헌마331)
조○훈
대리인 법무법인 동화
담당변호사 조영선, 서중희
(2016헌마338)
이○섭 외 43인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김현태, 신동미, 김진영, 정민영, 박수진
(2016헌마374)
성○대 외 3인
대리인 법무법인 향법
담당변호사 심재환, 권정호, 이재화, 하주희, 김종귀, 김유정, 남성욱, 오현정, 오민애
(2016헌마422)
송○환
대리인 법무법인 동화
담당변호사 조영선, 서중희
(2016헌마430)
윤○룡 외 3인
대리인 법무법인 동화
담당변호사 서중희, 조영선, 이정일, 이혜정
(2016헌마488)
김○숙 외 9인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 신동미, 김진영, 정민영, 박수진
(2016헌마517)
양○영
대리인 법무법인 동화
담당변호사 서중희, 조영선, 이정일, 이혜정
(2016헌마520)
김○곤 외 104인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2016헌마521)
신○백 외 36인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2016헌마566)
김○금 외 6인
대리인 변호사 설창일
(2016헌마593)
조○연 외 45인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2016헌마612)
권○자
대리인 법무법인 지향
담당변호사 정연순, 남상철, 김진, 이상희, 이은우, 김수정, 류신환, 박갑주, 김묘희
(2016헌마668)
노○식 외 46인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2016헌마686)
이○례 외 6인
대리인 법무법인 동화
담당변호사 조영선, 서중희, 이정일, 이혜정
(2016헌마774)
정○균 외 2인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2016헌마802)
이○희 외 23인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2016헌마821)
정○헌 외 2인
대리인 법무법인 창조
담당변호사 이덕우, 이용우
(2016헌마822)
김○기
대리인 법무법인 지향
담당변호사 정연순, 남상철, 김진, 이상희, 이은우, 김수정, 류신환, 박갑주, 김묘희
(2016헌마1037)
강○석 외 34인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2017헌마58)
박○석 외 114인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 박수진
(2017헌마380)
박○운 외 5인
대리인 법무법인 동화
담당변호사 조영선, 서중희, 이정일
(2017헌마975)
김○철 외 56인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2017헌마1066)
이○원 외 6인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2017헌마1251)
임○천 외 24인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2017헌마1274)
문○훈 외 21인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2017헌마1374)
정○연 외 23인
대리인 법무법인 향법
담당변호사 권정호, 하주희, 김유정, 김종귀, 오현정, 오민애
(2017헌마1379)
김○국 외 19인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 신동미, 김진영, 박수진, 정민영
(2017헌마1380)
김□철 외 93인
대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진
(2018헌마365)
김○우 외 7인
대리인 변호사 설창일

[별지 2] 이 사건 사건개요들
(2015헌마950)
(1) 청구인 이○수, 김□후는 이□수의 형과 형수로서, 이□수는 긴급조치 제9호 위반으로 1977년경 기소되어 유죄판결이 확정되었고(서울형사지방법원 77고합865, 서울고등법원 78노389 및 그에 대한 상고심 판결), 같은 혐의로 1978년경 다시 기소되어 1심에서 유죄판결을 선고받았으나, 긴급조치 제9호의 해제로 항소심에서 면소판결이 선고, 확정되었다(대전지방법원 78고합151, 서울고등법원 79노470). 그 후 이□수는 2011년경 위 유죄판결에 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다(서울고등법원 2011재노100).
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심은 위 청구 중 일부를 인용하였으나(서울중앙지방법원 2013가합70229), 항소심(서울고등법원 2014나2022558)과 상고심(대법원 2015다213131)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2015. 9. 22. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2015헌마951)
(1) 청구인 김○명, 오○범은 1977년 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄판결을 받은 자들인데(청구인들: 서울지방법원 영등포지원 77고합109, 서울고등법원 77노1771 등, 오○범: 청주지방법원 78고합73), 그 후 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다(서울고등법원 2013재노79, 청주지방법원 2013재고합2).
(2)위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심은 위 청구 중 일부를 인용하였으나(서울중앙지방법원 2013가합69656), 항소심(서울고등법원 2014나2031903)과 상고심(대법원 2015다220368)에서 모두 패소하였다.
(3)위 청구인들은 2015. 9. 22. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2015헌마952)
(1) 청구인 고○○순은 긴급조치 제9호 위반죄로 유죄판결이 확정되었으나(서울형사지방법원 75고합1039, 서울고등법원 76노673; 서울형사지방법원 77고합363, 서울고등법원 77노1246) 이 판결에 대한 재심을 통해 무죄판결(서울고등법원 2013재노71)이 선고되어 확정되었다.
(2) 위 청구인은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서 일부 인용판결을 선고받았으나(서울중앙지방법원 2013가합70236), 항소심(서울고등법원 2014나2021630)과 상고심(대법원 2015다217591)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인은 2015. 9. 22. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2015헌마960)
(1) 청구인 이○후는 1974년경 긴급조치 제1호 위반으로, 1976년경 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 법원에서 유죄판결을 선고받았으나(제1호 위반: 비상보통군법회의 74비보군형공 제6호, 비상고등군법회의 74비보군형항 제5호, 대법원 74도1244, 제9호: 서울형사지방법원 76고합156, 서울고등법원 76노1767), 그 판결에 재심을 청구하여 모두 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다(서울고등법원 2011재노43, 서울중앙지방법원 2011재고합21). 2015헌마960 사건의 나머지 청구인들은 이○후의 가족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서 일부 인용판결을 받았으나(서울중앙지방법원2013가합544157), 항소심(서울고등법원 2014나2051426)과 상고심(대법원 2015다216970)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2015. 9. 25. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2015헌마977)
(1)청구외 망 장○갑은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄판결을 받았다(대전지방법원 홍성지원 75고합62, 서울고등법원 75노1628). 2015헌마977 사건의 청구인들은 위 장○갑의 친족들이다. 위 장○갑의 아들인 청구인 장□설은 위 판결에 대하여 재심청구를 하였고, 법원은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄판결을 선고하였으며, 이 판결은 확정되었다(서울고등법원 2011재노17).
(2)위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서는 위 청구가 일부 인용되었으나(서울중앙지방법원 2013가합543949), 항소심(서울고등법원 2014나2016706)과 상고심(대법원 2015다221170)에서 모두 패소하였다.
(3)위 청구인들은 2015. 10. 7. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2015헌마978)
(1) 청구외 망 박□태는 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄판결을 받았다(서울지방법원 영등포지원 78고합311, 79고합8(병합), 서울고등법원 79노496, 대법원 79도1862). 2015헌마978 사건의 청구인들은 위 박□태의 친족들이다. 위 청구인들은 위 판결에 대하여 재심청구를 하였고, 법원은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄판결을 선고하였으며, 이 판결은 확정되었다(서울고등법원 2013재노99).
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서 위 청구가 일부인용되었으나(서울중앙지방법원2013가합543789), 항소심(서울고등법원 2014나2024240)과 상고심(대법원 2015다222739)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2015. 10. 7. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2015헌마981)
(1) 청구인 한○원은 긴급조치 제9호 위반으로 체포되어 1975. 6. 30. 구속되었다가 1975. 9. 16. 기소유예 처분을 받고 석방될 때까지 구금되었던 사람이다. 2015헌마981 사건의 나머지 청구인들은 위 한○원의 친족들이다.
(2)위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서 위 청구가 일부인용되었으나(서울중앙지방법원2013가합549510), 항소심(서울고등법원 2014나2019583)과 상고심(대법원 2015다216130)에서 모두 패소하였다.
(3)위 청구인들은 2015. 10. 7. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2015헌마996)
(1) 청구인 박○오, 백□승, 현□수, 청구외 망 박□남은 긴급조치 제9호 위반으로 체포된 후 성북경찰서 유치장에 구금되어 경찰관들로부터 수차례 가혹행위를 당하였다. 청구인 박○오, 백□승은 1979. 7. 9. 구속영장이 발부되어 그 무렵 기소되었다가 1979. 12. 7. 구속취소로 출소하였는데, 박○오는 1980. 1. 7., 백□승은 1979. 12. 17. 각 서울형사지방법원으로부터 긴급조치 제9호가 해제되었다는 이유로 면소판결을 선고받았고, 그 무렵 위 판결들은 확정되었다. 또 청구인 현□수와 청구외 망 박□남은 1979. 7. 9.경 기소유예 등 처분을 받고 석방되었다. 청구인 박□환은 위 청구외 망 박□남의 아들이다.
(2)위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서 위 청구가 일부 인용되었으나(서울중앙지방법원 2013가합69649), 항소심(서울고등법원 2014나2032395)과 상고심(대법원 2015다218181)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2015. 10. 14. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2015헌마1031)
(1) 청구인 최○호는 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄판결을 받았다(서울형사지방법원 78고합2324, 서울고등법원 78노989, 대법원 78도3138). 위 청구인은 위 사건으로 대구교도소에 수감되어 있던 중 교도소 내에서 긴급조치를 비방하는 구호를 외쳤다는 범죄사실 등으로 긴급조치 위반으로 기소되었으나 이에 대해서는 면소판결을 받았다(대구지방법원 79고합107). 위 청구인은 위 판결에 대하여 재심청구를 하였고, 법원은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄판결을 선고하였으며, 이 판결은 확정되었다(서울중앙지방법원 2013재고합33).
(2)위 청구인은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서는 위 청구가 일부 인용되었으나(서울중앙지방법원 2013가합543277), 항소심(서울고등법원 2014나2038539)과 상고심(대법원 2015다225349)에서 모두 패소하였다.
(3)위 청구인은 2015. 10. 27. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2015헌마1032)
(1) 청구인 이○규, 이□구, 배□호는 긴급조치 제9호 위반으로 1975. 5. 22. 영장 없이 체포되어 구금되었다가, 청구인 이○규는 1975. 9. 13., 청구인 이□구, 배□호는 1975. 10. 31. 구속취소로 석방되었으며, 이들은 1975. 11. 4. 기소유예 처분을 받았다. 청구인 채□수는 긴급조치 위반으로 1976. 6. 29.경 영장 없이 체포, 구금되어, 1976. 11. 8. 제1심에서 징역 1년, 자격정지 1년 및 집행유예 3년의 유죄 판결을 받고 그 무렵 석방되었다(서울지방법원 영등포지원 76고합244). 청구인 채□수는 이에 불복, 항소하였는데, 1980. 1. 9. 제2심에서 긴급조치가 해제되었다는 이유로 면소판결을 선고받았고, 그 무렵 위 판결은 확정되었다(서울고등법원 76노2329). 2015헌마1032 사건의 나머지 청구인들은 위 이○규 등의 친족들이다.
(2)위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서는 위 청구가 일부 인용되었으나(서울중앙지방법원 2013가합543970), 항소심(서울고등법원 2014나2034155)과 상고심(대법원 2015다220122)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2015. 10. 27. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2015헌마1049)
(1) 청구인 석○정, 이□순은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄판결을 받았다(서울형사지방법원 78고합663, 서울고등법원 79노228). 위 청구인들은 위 판결에 대하여 재심청구를 하였고, 법원은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄판결을 선고하였으며, 이 판결은 확정되었다(서울고등법원 2011재노25).
(2)위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서는 위 청구가 일부 인용되었으나(서울중앙지방법원 2013가합70267), 항소심(서울고등법원 2014나2044831)과 상고심(대법원 2015다228614)에서 모두 패소하였다.
(3)위 청구인들은 2015. 11. 5. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2015헌마1057)
(1)청구인 이○우, 안□환은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄판결을 받았고(서울형사지방법원 78고합471, 607(병합), 서울고등법원 79노63), 2015헌마1057 사건의 나머지 청구인들은 위 이○우, 안□환의 친족들이다. 청구인 이○우, 안□환은 위 판결에 대하여 재심청구를 하였고, 법원은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄판결을 선고하였으며, 이 판결은 확정되었다(서울중앙지방법원 2011재고합20).
(2)위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서는 위 청구가 일부 인용되었으나(서울중앙지방법원 2013가합532994), 항소심(서울고등법원 2014나2034216)과 상고심(대법원 2015다221774)에서 모두 패소하였다.
(3)위 청구인들은 2015. 11. 10. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2015헌마1115)
(1)청구외 망 송□림은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 불법체포된 후 기소되어 유죄판결을 받았다(서울형사지방법원 76고합20). 청구인 송○선은 위 송□림의 친족이다. 위 청구인을 비롯한 청구외 망 송□림의 상속인들이 위 판결에 대하여 재심청구를 하였고, 법원은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄판결을 선고하였으며, 이 판결은 확정되었다(서울중앙지방법원 2014재고합3).
(2) 위 청구인은 2014년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서는 위 청구가 일부 인용되었으나(서울중앙지방법원 2014가합541049), 항소심(서울고등법원 2015나2009750)과 상고심(대법원 2015다227444)에서 모두 패소하였다.
(3)위 청구인은 2015. 11. 26. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2015헌마1153)
(1)청구인 장○달은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄판결을 받은 사람이고(서울형사지방법원 76고합63, 서울고등법원 76노1235), 2015헌마1153 사건의 나머지 청구인들은 위 장○달의 친족들이다. 청구인 장○달은 위 판결에 대하여 재심청구를 하였고, 법원은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄판결을 선고하였으며, 이 판결은 확정되었다(서울고등법원 2011재노98).
(2)위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서는 위 청구가 일부 인용되었으나(서울중앙지방법원 2013가합70205), 항소심(서울고등법원 2014나2019996)과 상고심(대법원 2015다230891)에서 모두 패소하였다.
(3)위 청구인들은 2015. 12. 10. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마60)
(1) 청구인 손○국은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄판결을 받았고(서울형사지방법원 78고합755, 서울고등법원 79노316), 위 판결에 대한 재심청구를 통해 무죄판결이 선고되어 확정되었다(서울중앙지방법원 2013재고합16).
(2) 위 청구인은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서는 위 청구가 일부 인용되었으나(서울중앙지방법원 2013가합69977), 항소심(서울고등법원 2014나2037093)과 상고심(대법원 2015다236394)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인은 2016. 1. 25. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마125)
(1)청구인 김○섭은 긴급조치 제9호 위반으로 1979. 8. 16. 구속영장에 의하여 구속되어 구금되어 있다가 보석허가를 받아 석방되었으며, 1979. 12. 14. 면소 판결을 받았다(전주지방법원 79고합131). 청구인 김□수는 긴급조치 제9호 위반으로 1975. 6. 13. 구속영장에 의하여 구속된 후 기소되어 유죄판결을 받았다(서울형사지방법원 성북지원 75고합187; 서울고등법원 75노1564). 2016헌마125 사건의 나머지 청구인들은 위 김○섭 또는 김□수의 친족들이다. 청구인 김□수는 위 판결에 대하여 재심청구를 하였고, 법원은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄판결을 선고하였으며, 이 판결은 확정되었다(서울고등법원 2014재노12).
(2)위 청구인들은 2014년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심 법원은 청구를 각하 및 기각하였다(서울중앙지방법원 2014가합572715). 이 판결에 대한 항소(서울고등법원 2015나2028072)와 상고(대법원 2015다242245)는 모두 기각되었다.
(3)위 청구인들은 2016. 2. 22. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마187)
(1) 청구인 김○복은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄판결을 받았으나(서울형사지방법원 영등포지원 78고합257, 78고합259, 79고합10; 서울고등법원 79노418), 위 판결에 대한 재심에서 무죄판결이 선고되어 확정되었다(서울고등법원 2013재노127). 2016헌마187 사건의 나머지 청구인들은 위 김○복의 친족들이다.
(2) 위 청구인들은 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나 기각되었고(서울중앙지방법원 2014가합535136), 항소(서울고등법원 2015나2026656) 및 상고(대법원 2015다245343) 또한 모두 기각되었다.
(3) 위 청구인들은 2016. 3. 9. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마205)
(1)청구외 망 고□근은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 2건의 유죄판결을 받았다(청주지방법원 충주지원 76고합17, 서울고등법원 77노309; 광주지방법원 장흥지원 78고합109, 광주고등법원 78노120518). 2016헌마205 사건의 청구인들은 위 고□근의 친족들이다. 청구인 고□휘는 위 판결에 대하여 재심청구를 하였고, 법원은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄판결을 선고하였으며, 이 판결은 확정되었다(서울고등법원 2011재노83; 광주지방법원 장흥지원 2011재고합1).
(2)위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령, 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나 기각되었고(서울중앙지방법원 2013가합544430), 항소(서울고등법원 2015나2023466) 및 상고(대법원 2015다245329) 역시 모두 기각되었다.
(3)위 청구인들은 2016. 3. 14. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마220)
(1)청구인 김○규, 서□권, 신□석은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 체포된 후 구속기소되었으나, 1979. 12. 8. 긴급조치 제9호가 해제되어 석방되었고 1979. 12. 11. 면소 판결을 받았다(부산지방법원 79고합678).
(2)위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령, 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 기각되었고(서울중앙지방법원 2013가합70281), 항소(서울고등법원 2015나2021194) 및 상고(대법원 2015다244159)도 모두 기각되었다.
(3)위 청구인들은 2016. 3. 18. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마221)
(1)청구외 망 노□현, 청구인 박□옥, 이□송, 안□정, 박□기, 신○섭, 김□천은 긴급조치 제9호 위반으로 구속기소되어 유죄판결을 받았으며(광주지방법원 78고합151, 광주고등법원 78노371), 이후 위 판결에 대해 재심청구를 하여 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄 판결을 받았으며, 이 판결은 확정되었다(광주지방법원 2011재고합32). 청구인 김□출, 김□기, 박□구는 긴급조치 제9호 위반으로 구속기소되었으나 긴급조치 제9호가 해제되었다는 이유로 1980. 1. 8. 면소판결을 선고받았다(광주지방법원 79고합238). 2016헌마221 사건의 나머지 청구인들은 위 망 노□현, 청구인 박□옥 등의 친족들이다.
(2)위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심에서는 각하 및 기각되었고(서울중앙지방법원 2013가합544591), 항소(서울고등법원 2015나2027970) 및 상고(대법원 2015다243361)도 모두 기각되었다.
(3) 위 청구인들은 2016. 3. 18. 위 대법원 판결 및 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마238)
(1) 청구인 안○일, 엄□웅은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았다(청구인 안○일: 서울형사지방법원 78고합684, 서울고등법원 79노208, 청구인 엄□웅: 서울형사지방법원 78고합763, 서울고등법원 79노498). 위 청구인들은 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다(청구인 안○일: 서울고등법원 2011재노23, 청구인 엄□웅: 서울중앙지방법원 2011재고합46).
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서는 청구 중 일부가 인용되었으나(서울중앙지방법원 2013가합544331), 항소심(서울고등법원 2014나2034469)과 상고심(대법원 2015다243569)에서는 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2016. 3. 23. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마269)
(1)청구인 이○학, 김□용, 이□복은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았다(청구인 이○학: 서울지방법원 성동지원 76고합164, 서울고등법원 77노2158, 대법원 77도590, 청구인 김□용: 서울지방법원 성동지원 76고합60, 서울고등법원 76노1417, 청구인 이□복: 청주지방법원 77고합68, 서울고등법원 77노1546, 대법원 78도32). 위 청구인들은 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다(청구인 이○학: 서울동부지방법원 2011재고합2, 청구인 김□용: 서울고등법원 2011재노120, 청구인 이□복: 청주지방법원 2013재고합1). 2016헌마269 사건의 나머지 청구인들은 위 이○학 등의 친족들이다.
(2)위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심에서는 각하 및 기각되었고(서울중앙지방법원 2013가합543918), 항소(서울고등법원 2015나2023251)와 상고(대법원 2015다251904)도 모두 기각되었다.
(3)위 청구인들은 2016. 3. 30. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마298)
(1) 청구인 송○숙은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았다(광주지방법원 78고합146, 광주고등법원 78노380, 대법원 79도155). 위 청구인은 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다(광주지방법원 2011재고합28). 2016헌마298 사건의 나머지 청구인들은 위 송○숙의 친족들이다.
(2)위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2013가합544577) 및 항소심(서울고등법원 2015나2029495), 상고심(대법원 2015다248793)에서 모두 패소하였다.
(3)위 청구인들은 2016. 4. 8. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마331)
(1)청구인 조○훈은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았다(서울형사지방법원 인천지원 75고합188, 서울고등법원 76노686). 위 청구인은 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다(인천지방법원 2013재고합9).
(2)위 청구인은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2013가합544256) 및 항소심(서울고등법원 2015나2034367), 상고심(대법원 2015다255043)에서 모두 패소하였다.
(3)위 청구인은 2016. 4. 20. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마338)
(1)청구 외 망 정□민과 청구인 권□경, 박□희는 긴급조치 제1호 위반으로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았다(청구 외 망 정□민: 비상보통군법회의 74비보군형공 제5호, 비상고등군법회의 74비고군형항 제7호, 대법원 74도1407, 청구인 권□경, 박□희: 비상보통군법회의 74비보군형공 제11호, 비상고등군법회의 74비고군형항 제11호, 대법원 74도1495). 위 청구인 권□경 등은 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다(청구인 정□성: 서울고등법원 2011재노118, 청구인 권□경, 박□희: 서울고등법원 2011재노121). 2016헌마338 사건의 나머지 청구인들은 위 정□민과 청구인 권□경, 박□희의 친족들이다.
(2)위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서는 위 청구 중일부가인용되었으나(서울중앙지방법원2013가합543925(일부), 2014가합547160(병합)), 항소심(서울고등법원 2014나2049713, 2014나2049720(병합))과 상고심(대법원 2015다253375, 2015다253382(병합))에서는 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2016. 4. 22. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마374)
(1) 청구인 성○대는 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어유죄의확정판결을받았으나(서울형사지방법원 인천지원 77고합489, 서울고등법원 77노1623, 대법원 78도31), 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다(서울중앙지방법원 2011재고합10). 2016헌마374 사건의 나머지 청구인들은 위 청구인의 동생들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2013가합543772) 및 항소심(서울고등법원 2015나2030839), 상고심(대법원 2015다245374)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2016. 5. 11. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마422)
(1) 청구인 송○환은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았다(광주지방법원 76고합206, 광주고등법원 77노173). 위 청구인은 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다(광주고등법원 2011재노27).
(2) 위 청구인은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심(서울중앙지방법원 2013가합544225)에서는 전부 승소하였으나, 항소심(서울고등법원 2015나2053047) 및 상고심(대법원 2016다203711)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인은 2016. 5. 26. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마430)
(1)청구인 윤○룡, 유□웅, 조□일은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았다(청구인 윤○룡: 광주지방법원 75고합142, 광주고등법원 75노354, 대법원 75도3755, 청구인 유□웅: 대구지방법원 75고합266, 대구고등법원 76노110, 청구인 조□일: 광주지방법원 77고합66, 광주고등법원 77노362). 위 청구인들은 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다(청구인 윤○룡: 광주지방법원 2011재고합33, 청구인 유□웅: 대구고등법원 2011재노4, 청구인 조□일: 광주고등법원 2011재노29).
(2)위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2013가합544218) 및 항소심(서울고등법원 2015나2044951), 상고심(대법원 2016다203704)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2016. 5. 27. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마488)
(1) 청구인 김○숙은 긴급조치 제9호를 위반하여 유신헌법 철폐를 주장하는 시위를 주도하다가 지명수배를 받아 1여 년 간 도피생활을 하였다. 위 지명수배는 2년 2개월 후 해제되었다. 2016헌마488 사건의 나머지 청구인들은 위 김○숙의 가족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2013가합544409) 및 항소심(서울고등법원 2015나2028874), 상고심(대법원 2016다208549)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2016. 6. 17. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마517)
(1) 청구인 양○영은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았다(서울지방법원 영등포지원 78고합258; 서울고등법원 79노422). 위 청구인은 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다(서울남부지방법원 2013재고합14).
(2) 위 청구인은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서는 위 청구 중 일부가 인용되었으나(서울중앙지방법원 2013가합544096), 항소심(서울고등법원 2014나2033251)과 상고심(대법원 2016다208037)에서는 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인은 2016. 6. 24. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마520)
(1) 청구인 김○곤, 유□욱, 박□혁, 김□수, 이□백, 배□선, 윤□영, 이□연, 이□열, 김□흠, 김△수, 윤□균, 권□영, 망 임□평, 조□일(이하 ‘청구인 김○곤 등’이라 한다)은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 아래 표 기재와 같이 유죄의 확정판결을 받았다.

피고인
1심
2심
3심
청구인 김○곤
전교사보통군법회의 77보군형제153

청구인 유□욱
서울형사지방법원 79고합610

청구인 박□혁
서울형사지방법원 79고합610

청구인 김□수
제5관구보통군법회의 79보군형공4

청구인 이□백
서울형사지방법원 78고합472
서울고등법원 78노1624

청구인 배□선
서울형사지방법원 77고합899
서울고등법원 78노267
대법원 78도1925
부산지방법원 79고합44
대구고등법원 79노332

청구인 윤□영
서울형사지방법원 75고합654

청구인 이□연
서울형사지방법원 영등포지원 77고합347
서울고등법원 78노293
대법원 78도1878
청구인 이□열
서울형사지방법원 영등포지원 78고합311, 79고합8(병합)
서울고등법원 79노496

청구인 김□흠
서울형사지방법원 영등포지원 78고합311, 79고합8(병합)
서울고등법원 79노496

청구인 김△수
서울형사지방법원 영등포지원 79고합366

청구인 윤□균
서울형사지방법원 영등포지원 79고합366

청구인 권□영
서울형사지방법원 78고합714
서울고등법원 79노438

임□평
서울형사지방법원 77고합342
서울고등법원 77노1196
대법원 77도3728
조□일
서울형사지방법원 78고합456
서울고등법원 79노18

청구인 김○곤 등은 위 판결에 대하여 아래 표와 같이 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결들은 확정되었다.

피고인
재심판결
청구인 김○곤
광주지방법원 목포지원 2013재고합2
청구인 유□욱

청구인 박□혁

청구인 김□수
서울중앙지방법원 2013재고합37
청구인 이□백
서울고등법원 2013재노111
청구인 배□선
서울중앙지방법원 2013재고합39
청구인 윤□영

청구인 이□연
서울고등법원 2013재노115
청구인 이□열
서울남부지방법원 2013재고합16
청구인 김□흠
서울남부지방법원 2013재고합16-1(분리)
청구인 김△수

청구인 윤□균

청구인 권□영
서울고등법원 2013재노114
임□평
서울고등법원 2013재노112
조□일
서울고등법원 2013재노84

긴급조치 제9호 위반 혐의로, 청구인 주□석은 기소유예처분을 받았고, 청구인 양□수, 전□주는 체포된 후 기소되지는 않았으나 다니던 대학교에서 제적당하였으며, 청구인 권□택, 천□배(이하 청구인 주□석, 양□수, 전□주, 권□택, 천□배를 합하여 ‘청구인 주□석 등’이라 한다)는 수배되어 수배생활 중 다니던 대학교에서 제적당하였다. 2016헌마520 사건의 나머지 청구인들은 청구인 김○곤 등(청구인 윤□균은 제외)과 청구인 주□석 등의 친족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2013가합544836), 항소심(서울고등법원 2015나2043866), 상고심(대법원 2016다211040)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2016. 6. 27. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마521)
(1) 청구인 신○백, 박□원, 고□숙, 박□순은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되었다가 최종적으로 면소판결을 선고받았다(청구인 신○백: 서울지방법원 영등포지원 77고합341, 서울고등법원 78노292, 청구인 박□원: 서울지방법원 성북지원 79고합146, 서울고등법원 79노1394, 청구인 고□숙, 박□순: 광주지방법원 79고합279, 광주고등법원 80노143). 또한 청구인 박□섭, 오□중, 양□섭은 긴급조치 위반 혐의로 불법체포되고 가혹행위를 당하였다는 등의 주장을 한다. 2016헌마521 사건의 나머지 청구인들은 청구인 신○백, 박□원, 고□숙 등의 친족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2013가합544362), 항소심(서울고등법원 2015나2031290)과 상고심(대법원 2016다207768)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2016. 6. 27. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마566)
(1) 청구 외 망 김□식은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았다(광주지방법원 광흥지원 76고합46 등, 광주고등법원 76노591 등). 망 김□식이 사망한 이후 위 판결에 대하여 재심이 청구되어 무죄판결이 선고되었고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다(광주고등법원 2011재노10). 2016헌마566 사건의 청구인들은 망 김□식의 친족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2013가합70243) 및 항소심(서울고등법원 2015나2023770), 상고심(대법원 2016다215097)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2016. 7. 11. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마593)
(1) 청구인 조○연, 김□묵, 이□재, 성□, 양□호(이하 ‘청구인 조○연 등’이라 한다)은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았다(청구인 조○연, 김□묵: 서울형사지방법원 78고합714, 서울고등법원 79노438, 청구인 이□재, 성□, 양□호: 서울형사지방법원 78고합719, 서울고등법원 79노232). 청구인 조○연 등은 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 확정되었다(청구인 조○연, 김□묵: 서울고등법원 2011재노60, 청구인 이□재, 성□, 양□호: 서울고등법원 2011재노34). 2016헌마593 사건의 나머지 청구인들은 청구인 조○연 등의 친족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서는 위 청구 중 일부가 인용되었으나(서울중앙지방법원 2013가합544515), 항소심(서울고등법원 2015나2021453)과 상고심(대법원 2016다218621)에서는 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2016. 7. 20. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마612)
(1) 청구 외 망 황□웅은 긴급조치 제1호 위반으로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았다(74비보군형공 제12, 58호, 74비고군형항 제46호). 망 황□웅이 사망한 이후 망 황□웅의 배우자인 청구인 권○자는 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 확정되었다(서울고등법원 2011재노21).
(2) 위 청구인은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의소를제기하였으나,1심(서울중앙지방법원 2013가합544263), 항소심(서울고등법원 2015나2022838), 상고심(대법원 2016다215028)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인은 2016. 7. 25. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마668)
(1)청구인 노○식, 진□, 김□훈, 임□헌, 신□식, 하□태, 신□남, 이□숙(이하 ‘청구인 노○식 등’이라 한다)은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았다{청구인 노○식: 서울지방법원 성북지원 78고합109; 서울고등법원 78노125; 대법원 79도149, 청구인 진□, 김□훈, 임□헌: 서울지방법원 성북지원 77고합114; 서울고등법원 77노1737, 78노96; 대법원 78도747, 청구인 신□식, 하□태, 신□남: 서울지방법원 성북지원 78고합207, 264(병합); 서울고등법원 79노385, 청구인 이□숙: 서울지방법원 성북지원 78고합225; 서울고등법원 79노365}. 청구인 노○식 등은 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 확정되었다(청구인 노○식: 서울북부지방법원 2011재고합3, 청구인 진□, 김□훈: 서울북부지방법원 2011재고합9, 청구인 임□헌: 서울북부지방법원 2011재고합6, 청구인 신□식, 하□태, 신□남: 서울고등법원 2011재노62, 청구인 이□숙: 서울북부지방법원 2011재고합8). 청구인 소□섭은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되었으나 긴급조치 제9호가 해제되었다는 이유로 면소판결을 받아 확정되었다(서울지방법원 성북지원 79고합279). 2016헌마668 사건의 나머지 청구인들은 청구인 노○식 등과 청구인 소□섭의 친족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원2013가합544355),항소심(서울고등법원2015나2072093), 상고심(대법원 2016다222248)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2016. 8. 12. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마686)
(1) 청구 외 오□균은 긴급조치 제1호 위반으로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았다(비상보통군법회의 74비고군형공제9호; 비상고등군법회의 74비고군형항제9호; 대법원 74도1408). 위 오□균은 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 확정되었다(서울중앙지방법원 2011재고합25). 2016헌마686 사건의 청구인들은 오□균의 친족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2013가합543284) 및 항소심(서울고등법원 2015나2045909),상고심(대법원2016다221931)에서모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2016. 8. 19. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마774)
(1) 청구인 정○균은 긴급조치 제9호 위반 혐의로 영장 없이 강제 연행되어 구속되었다가 1975. 11. 3. 기소유예 처분을 받고 석방되었다. 청구인 정□숙은 청구인 정○균의 배우자이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서는 위 청구 중 일부가 인용되었으나(서울중앙지방법원 2013가단143984), 항소심(서울중앙지방법원 2014나46845)과 상고심(대법원 2016다226462)에서는 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2016. 9. 9. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마802)
(1) 배□경, 안□, 청구인 조□훈, 이□우는 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄판결을 받았다(배□경: 전교사보통군법회의 78형공151, 육군고등군법회의 77고군형항710, 상고기각 판결, 안□: 광주지방법원 77고합71, 광주고등법원 77노430, 대법원 78도21, 조□훈: 광주지방법원 77고합62, 광주고등법원 77노432, 이□우: 광주지방법원 77고합71, 광주고등법원 77노430, 대법원 78도21). 조□훈은 또 다른 사건에서 긴급조치 제9호 위반으로 유죄판결을 받았으나, 항소심에서 긴급조치 폐지로 면소판결이 선고되어 확정되었다(서울지방법원 성북지원 79고합146, 79고합223(병합), 서울고등법원 79노1394, 79노1139(병합)). 그 후 위 유죄판결에 대하여 재심을 청구하여 위 배□경, 안□, 조□훈, 이□우는 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 확정되었다(배□경: 광주고등법원 2011재노1, 안□: 광주지방법원 2011재고합39, 조□훈: 광주지방법원 2011재고합26, 이□우: 광주지방법원 2011재고합39). 2016헌마802 사건의 나머지 청구인들은 위 배□경, 안□, 조□훈, 이□우의 가족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서는 위 청구 중 일부가 인용되었으나(서울중앙지방법원 2013가합544560), 항소심(서울고등법원 2014나2038980)과 상고심(대법원 2016다222989)은 위 청구를 모두 기각하였다.
(3) 위 청구인들은 2016. 9. 21. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마821)
(1) 청구인 정○헌, 정□교는 부자관계이며, 정○헌은 1977년경 긴급조치 제9호 위반죄로 유죄판결을 선고받았으나(서울지방법원 영등포지원 77고합109, 서울고등법원 77노1771, 대법원 78도746), 그에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 확정되었다(서울고등법원 2013재노68).
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서 일부 인용판결을 받았으나(서울중앙지방법원 2013가합544041), 항소심(서울고등법원 2015나2018754)과 상고심(대법원 2016다216458)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2016. 9. 26. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마822)
(1) 청구인 김○기는 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았다(대구지방법원 안동지원 75고합49, 대구고등법원 75노889, 대법원 76도768). 위 청구인은 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 확정되었다(대구지방법원 안동지원 2013재고합1).
(2) 위 청구인은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2013가합544454) 및 항소심(서울고등법원 2015나2027529), 상고심(대법원 2016다225513)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인은 2016. 9. 26. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌마1037)
(1)임□준과 조□래, 청구인 강○석, 정□룡, 류□창은 긴급조치 제9호 위반 혐의로 수사기관에 체포⋅구금된 후 기소되어 1977년 및 1979년경 유죄판결이 확정되었다(강○석, 임□준, 조□래: 광주지방법원 76고합177, 광주고등법원 77노46, 대법원 77도1433, 정등용: 제1군사보통군법회의 79보군형 제2호, 류□창: 광주지방법원 76고합197, 광주고등법원 77노48). 위 판결에 대한 재심을 통해 위 임□준, 조□래, 강○석, 정□룡, 류□창은 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 확정되었다(광주고등법원 2011재노9, 광주지방법원 2011재고합42, 광주지방법원 2011재고합29). 2016헌마1037 사건의 나머지 청구인들은 위 임□준, 조□래, 강○석, 정□룡, 류□창의 가족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원2013가합544546),항소심(서울고등법원2015나2070936), 상고심(대법원 2016다238847)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2016. 12. 6. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌마58)
(1) 이□규와 청구인 박○석, 김△종, 백△문, 유△열, 백△석, 부△경, 김△관, 김△희, 김△년, 김△채, 신△덕, 김△태, 박△숙, 편△화, 김△현, 김△천, 배△효, 김△철, 최△선은 긴급조치 제9호 위반 혐의로 체포되어 구속 기소되고 유죄 판결을 선고받거나(청구인 박○석, 김△종, 백△문, 유△열, 백△석, 부△경, 김△관, 김△천, 배△효, 최△선), 구속 기소된 후 긴급조치 제9호 해제로 인하여 면소 판결을 선고받거나(청구인 김△희, 김△년, 김△채, 신△덕, 김△태, 김△현), 기소유예처분을 받았다(청구인 박△숙, 편△화, 김△철). 이 청구인들이 받았던 재판 등은 아래 표와 같다. 2017헌마58 사건의 나머지 청구인들은 이들의 가족들이다. 그 후 위 유죄판결에 대해서는 재심을 통해 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 확정되었다.
(2) 위 청구인들은 2013년과 그 이듬해 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2013가합544843, 2014가합572807(병합)),항소심(서울고등법원2015나2053054,2015나2053061(병합)), 상고심(대법원 2016다253389, 2016다253396(병합))에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2017. 1. 20. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

1심
2심
3심
재심판결
박○석
서울지방법원
영등포지원
77고합310
서울고등법원
78노264
대법원
78도1638
서울남부지방법원
2013재고합18
청주지방법원
78고합75
서울고등법원
78노1350

서울고등법원
2013재노119
김△종
광주지방법원
76고합101
광주고등법원
76노525

광주고등법원
2013재노14
백△문
서울지방법원
영등포지원
77고합1
서울고등법원
77노1114
대법원
사건번호 불명
서울고등법원
2011재노20
유△열
서울지방법원
영등포지원
78고합295
79고합13
서울고등법원
79노433

서울남부지방법원
2013재고합19
백△석
수도경비사령부 보통군법회의
78보군형공180

서울중앙지방법원
2013재고합19
부△경
서울지방법원
영등포지원
78고합137
서울고등법원
78노1194
대법원
79도102
서울고등법원
2013재노117
김△관
서울지방법원
영등포지원
77고합310
서울고등법원
78노264
대법원
78도1638
서울남부지방법원
2013재고합18
대전지방법원
78고합173
서울고등법원
79노464

서울고등법원
2013재노121

1심
2심
3심
재심판결
김△희
서울지방법원
영등포지원
79고합351
※ 면소판결

김△년
서울지방법원
영등포지원
79고합351
※ 면소판결

김△채
서울지방법원
영등포지원
79고합347
※ 면소판결

신△덕
서울지방법원
영등포지원
79고합347
※ 면소판결

김△태
서울지방법원
영등포지원
79고합351
※ 면소판결

박△숙
기소유예
편△화
기소유예
김△현
서울지방법원
영등포지원
79고합256
※ 면소판결

김△천
서울지방법원
영등포지원
78고합170
서울고등법원
79노181
79노445

서울남부지방법원
2013재고합11
배△효
서울지방법원
영등포지원
78고합177
서울고등법원
79노154
대법원
79도1379
서울고등법원
2013재노46
김△철
기소유예
최△선
전주지방법원
77고합52
광주고등법원
77노379

전주지방법원
2013재고합2
제35사단
보통군법회의
78보군형249
육군고등군법회의
78고군형항682
대법원
79도11
광주고등법원
2013재노13

(2017헌마380)
(1) 청구인 박○운은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄판결을 선고받아 확정되었으나(서울지방법원 영등포지원 77고합1, 서울고등법원 77노1114, 대법원 77도301), 그 판결에 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 확정되었다(서울고등법원 2011재노20). 2017헌마380 사건의 나머지 청구인들은 박○운의 가족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였고, 1심에서는 위 청구 중일부가인용되었으나(서울중앙지방법원2013가합543222), 항소심(서울고등법원 2014나2039556) 및 상고심(대법원 2016다267692)에서는 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2017. 4. 7. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌마975)
(1) 김△출과 청구인 박△중, 양△승, 유△도는 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄판결을 선고받았고(광주지방법원 78고합150; 광주고등법원 78노367; 대법원 79도132), 청구인 장△웅, 이△천, 신△정은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되었으나 긴급조치 제9호가 해제되었다는 이유로 면소판결을 받았다(광주지방법원 79고합288). 2017헌마975 사건의 나머지 청구인들은 위 청구인들의 가족들이다. 위 유죄판결에 대하여는 재심이 청구되어 김△출과 박△중, 양△승, 유△도는 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 확정되었다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2013가합544553)과 항소심(서울고등법원 2015나2023268), 상고심(대법원 2017다240182)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2017. 9. 1. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌마1066)
(1) 청구인 이○원은 긴급조치 제1호 및 제4호를 위반하였다는 범죄사실로 기소되어 유죄판결을 선고받았다(비상보통군법회의 74비보군형공 제23호; 비상고등군법회의 74비고군형항 제23호). 2017헌마1066 사건의 나머지 청구인들은 이○원의 가족들이다.
(2) 위 청구인들은 2011년경 국가를 상대로 긴급조치 제1호 및 제4호 위반과 관련한 수사와 재판으로 입은 피해에 대하여 손해배상을 청구하였는데, 1심과 항소심에서는일부승소하였으나(서울중앙지방법원 2011가합39828, 서울고등법원 2012나21906), 상고심은 긴급조치에 기한 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위를 고의 또는 과실에 의한 불법행위로 보기 어렵다는 이유 등으로 원심 판결을 파기 환송하였다(대법원2013다35290판결).이어서울고등법원은 위 대법원 판결 취지에 따라 청구인들의 청구 내지 항소를기각하였고(서울고등법원2016나209674판결), 대법원은 그에 대한 상고를 기각하였다(대법원 2017다18583 판결).
(3) 위 청구인들은 2017. 9. 22. 위 대법원 2017다18583 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌마1251)
(1)청구인 임○천, 청구외 박△철은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄판결을 받았다(임○천: 광주지방법원 77고합186, 광주고등법원 78노96, 박△철: 광주지방법원 78고합94, 광주고등법원 78노387). 위 청구인과 박△철은 위 판결에 대한 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 확정되었다(임○천: 광주지방법원 2011재고합30, 광주고등법원 2013노120, 박△철:광주지방법원2011재고합35).2017헌마1251 사건의 나머지 청구인들은 위 청구인과 박△철의 가족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2013가합544584)과 항소심(서울고등법원 2015나2072109), 상고심(대법원 2017다242539)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2017. 11. 14. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌마1274)
(1) 청구인 문○훈, 정△화, 이△은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄판결을 받았다(문○훈, 정△화: 광주지방법원 78고합170, 200 광주고등법원 79노26, 29, 이△: 광주지방법원 78고합151; 광주고등법원 78노371). 위 청구인들은 위 판결에 대하여 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 확정되었다(문○훈: 광주고등법원 2011재노8, 정△화: 광주지방법원 2011재고합36, 이△: 광주고등법원 2011재노4). 2017헌마1274 사건의 나머지 청구인들은 청구인 문○훈, 정△화, 이△의 가족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2013가합537500)과 항소심(서울고등법원 2015나2034589), 상고심(대법원 2017다242454)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2017. 11. 22. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌마1374)
(1) 청구인 정○연, 장△연, 김△택은 1978년경 긴급조치 제9호 위반으로 유죄판결을 선고받았으나(서울지방법원 영등포지원 78고합296, 서울고등법원 79노458), 이후 위 판결에 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 확정되었다(서울남부지방법원 2011재고합2). 2017헌마1374 사건의 나머지 청구인들은 청구인 정○연, 장△연, 김△택의 가족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2013가합544324), 항소심(서울고등법원 2015나2033647), 상고심(대법원 2017다249301)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2017. 12. 27. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌마1379)
(1) 청구인 김○국, 최△, 유△상, 최△과 망 김△식은 긴급조치 제9호 위반으로 유죄판결을 선고받았으나(김○국: 서울지방법원 성북지원 78고합146, 서울고등법원 78노1553, 최△: 해군본부 보통군법회의 78고76, 유△상: 서울형사지방법원 79고합179, 서울고등법원 79노1346, 최△: 서울지방법원 수원지원 77고합87, 서울고등법원 77노1489, 망 김△식: 서울형사지방법원 76고합21, 서울고등법원 76노845), 그 판결에 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았고, 이 판결은 확정되었다(김○국: 서울북부지방법원 2011재고합4, 최△: 서울남부지방법원 2013재고합3, 최△: 수원지방법원 2013재고합5, 망 김△식: 서울고등법원 2011재노92). 2017헌마1379 사건의 나머지 청구인들은 위 김○국, 최△, 유△상, 최△과 망 김△식의 가족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심(서울중앙지방법원2013가합544447),항소심(서울고등법원2015나2068834), 상고심(대법원 2017다258992)에서 모두 패소하였다.
(3) 위 청구인들은 2017. 12. 28. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌마1380)
(1) 청구인 김□철은 긴급조치 위반으로 수사 및 재판을 받아 2심까지 유죄판결이 내려졌지만 대법원에서 면소판결을 선고받았고(서울형사지방법원 78고합734, 서울고등법원 79노787, 대법원 79도2148), 2017헌마1380 사건의 나머지 청구인들 역시 같은 혐의로 수사 및 재판을 받은 당사자와 그 가족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 대한민국을 상대로 대통령의 위헌적인 긴급조치 발령 및 이에 근거한 수사, 재판, 구금 등 일련의 행위가 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 1심에서 패소하였고(서울중앙지방법원 2013가합544539), 항소(서울고등법원 2015나2035360)와 상고(대법원 2015다253177)도 모두 기각되었다.
(3) 위 청구인들은 2017. 12. 28. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2018헌마365)
(1) 청구인 김○우는 긴급조치 제9호 위반으로 유죄판결이 확정되었으나(서울형사지방법원 77고합517, 서울고등법원 77노1931, 대법원 78도668), 그 판결에 재심을 청구하여 무죄판결을 선고받았다(서울고등법원 2013재노70). 2018헌마365 사건의 나머지 청구인들은 위 김○우의 가족들이다.
(2) 위 청구인들은 2013년경 긴급조치 제9호의 발령 및 그에 따른 수사, 재판 등으로 입은 피해에 관하여 국가배상을 청구하였으나 1심에서 패소하였고(서울중앙지방법원 2013가합70274), 항소(서울고등법원 2017나2028137), 상고(대법원 2017다272363)도 모두 기각되었다.
(3) 위 청구인들은 2018. 4. 6. 위 대법원 판결 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분이 기본권을 침해하여 위헌임을 주장하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

[별지 3] 이 사건 대법원 판결들
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다212695 판결(2015헌마861)
대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다216062 판결(2015헌마918)
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다213131 판결(2015헌마950)
대법원 2015. 8. 31. 선고 2015다220368 판결(2015헌마951)
대법원 2015. 8. 27. 선고 2015다217591 판결(2015헌마952)
대법원 2015. 8. 27. 선고 2015다216970 판결(2015헌마960)
대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다221170 판결(2015헌마977)
대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다222739 판결(2015헌마978)
대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다216130 판결(2015헌마981)
대법원 2015. 9. 24. 선고 2015다218181 판결(2015헌마996)
대법원 2015. 9. 24. 선고 2015다225349 판결(2015헌마1031)
대법원 2015. 9. 24. 선고 2015다220122 판결(2015헌마1032)
대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다228614 판결(2015헌마1049)
대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다221774 판결(2015헌마1057)
대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다227444 판결(2015헌마1115)
대법원 2015. 11. 12. 선고 2015다230891 판결(2015헌마1153)
대법원 2015. 11. 26. 선고 2015다236394 판결(2016헌마60)
대법원 2016. 1. 14. 선고 2015다242245 판결(2016헌마125)
대법원 2016. 2. 18. 선고 2015다245343 판결(2016헌마187)
대법원 2016. 2. 25. 선고 2015다245329 판결(2016헌마205)
대법원 2016. 2. 18. 선고 2015다244159 판결(2016헌마220)
대법원 2016. 2. 18. 선고 2015다243361 판결(2016헌마221)
대법원 2016. 2. 25. 선고 2015다243569 판결(2016헌마238)
대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다251904 판결(2016헌마269)
대법원 2016. 3. 10. 선고 2015다248793 판결(2016헌마298)
대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다255043 판결(2016헌마331)
대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다253375, 2015다253382(병합)(2016헌마338)
대법원 2016. 2. 18. 선고 2015다245374 판결(2016헌마374)
대법원 2016. 5. 12. 선고 2016다203711 판결(2016헌마422)
대법원 2016. 4. 29. 선고 2016다203704 판결(2016헌마430)
대법원 2016. 5. 24. 선고 2016다208549 판결(2016헌마488)
대법원 2016. 5. 27. 선고 2016다208037 판결(2016헌마517)
대법원 2016. 5. 27. 선고 2016다211040 판결(2016헌마520)
대법원 2016. 5. 26. 선고 2016다207768 판결(2016헌마521)
대법원 2016. 6. 23. 선고 2016다215097 판결(2016헌마566)
대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다218621 판결(2016헌마593)
대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다215028 판결(2016헌마612)
대법원 2016. 7. 14. 선고 2016다222248 판결(2016헌마668)
대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다221931 판결(2016헌마686)
대법원 2016. 8. 17. 선고 2016다226462 판결(2016헌마774)
대법원 2016. 8. 25. 선고 2016다222989 판결(2016헌마802)
대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다216458 판결(2016헌마821)
대법원 2016. 8. 26. 선고 2016다225513 판결(2016헌마822)
대법원 2016. 11. 10. 선고 2016다238847 판결(2016헌마1037)
대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다253389, 2016다253396(병합) 판결(2017헌마58)
대법원 2017. 3. 9. 선고 2016다267692 판결(2017헌마380)
대법원 2017. 8. 18. 선고 2017다240182 판결(2017헌마975)
대법원 2017. 8. 24. 선고 2017다18583 판결(2017헌마1066)
대법원 2017. 10. 16. 선고 2017다242539 판결(2017헌마1251)
대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다242454 판결(2017헌마1274)
대법원 2017. 10. 16. 선고 대법원 2017다249301 판결(2017헌마1374)
대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다258992 판결(2017헌마1379)
대법원 2017. 11. 29. 선고 2015다253177 판결(2017헌마1380)
대법원 2018. 1. 11. 선고 2017다272363 판결(2018헌마365)

16. 통신제한조치 허가 위헌확인 등
[2018. 8. 30. 2016헌마263]
【판시사항】
가. 인터넷회선을 통하여 송⋅수신하는 전기통신의 감청(이하 ‘인터넷회선 감청’이라 한다)을 대상으로 하는 법원의 통신제한조치 허가에 대한 헌법소원 심판청구의 적법 여부(소극)
나. 국가정보원장의 인터넷회선 감청 집행행위(이하 ‘이 사건 감청집행’이라 한다)에 대한 헌법소원 심판청구의 적법 여부(소극)
다. 통신비밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4650호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제2항 중 ‘인터넷회선을 통하여 송⋅수신하는 전기통신’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 기본권을 침해하는지 여부(적극)
라. 헌법불합치 결정을 하면서 잠정적용을 명한 사례
【결정요지】
가. 통신제한조치에 대한 법원의 허가는 통신비밀보호법에 근거한 소송절차 이외의 파생적 사항에 관한 법원의 공권적 법률판단으로 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 법원의 재판에 해당하므로, 이에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 이 사건 감청집행은 이미 종료하였으므로 주관적 권리보호이익은 소멸하였고, 이 사건 법률조항에 대해 본안판단을 하는 이상 감청집행 행위에 대해 별도로 심판청구의 이익을 인정할 실익도 없으므로, 이 사건 감청집행에 대한 심판청구도 부적법하다.
다.인터넷회선감청은,인터넷회선을통하여 흐르는 전기신호 형태의 ‘패킷’을 중간에 확보한 다음 재조합 기술을 거쳐 그 내용을 파악하는 이른바 ‘패킷감청’의 방식으로 이루어진다. 따라서 이를 통해 개인의 통신뿐만 아니라 사생활의 비밀과 자유가 제한된다.
오늘날 인터넷 사용이 일상화됨에 따라 국가 및 공공의 안전, 국민의 재산이나 생명⋅신체의 안전을 위협하는 범행의 저지나 이미 저질러진 범죄수사에 필요한 경우 인터넷 통신망을 이용하는 전기통신에 대한 감청을 허용할 필요가 있으므로 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
인터넷회선 감청으로 수사기관은 타인 간 통신 및 개인의 내밀한 사생활의 영역에 해당하는 통신자료까지 취득할 수 있게 된다. 따라서 통신제한조치에 대한 법원의 허가 단계에서는 물론이고, 집행이나 집행 이후 단계에서도 수사기관의 권한 남용을 방지하고 관련 기본권 제한이 최소화될 수 있도록 입법적 조치가 제대로 마련되어 있어야 한다.
법은 “범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있는 경우” 보충적 수사 방법으로 통신제한조치가 활용하도록 요건을 정하고 있고, 법원의 허가 단계에서 특정 피의자 내지 피내사자의 범죄수사를 위해 그 대상자가 사용하는 특정 인터넷회선에 한하여 필요한 범위 내에서만 감청이 이루어지도록 제한이 되어 있다(법 제5조, 제6조).
그러나 ‘패킷감청’의 방식으로 이루어지는 인터넷회선 감청은 수사기관이 실제 감청 집행을 하는 단계에서는 해당 인터넷회선을 통하여 흐르는 불특정 다수인의 모든 정보가 패킷 형태로 수집되어 일단 수사기관에 그대로 전송되므로, 다른 통신제한조치에 비하여 감청 집행을 통해 수사기관이 취득하는 자료가 비교할 수 없을 정도로 매우 방대하다는 점에 주목할 필요가 있다.
불특정 다수가 하나의 인터넷회선을 공유하여 사용하는 경우가 대부분이므로, 실제 집행 단계에서는 법원이 허가한 범위를 넘어 피의자 내지 피내사자의 통신자료뿐만 아니라 동일한 인터넷회선을 이용하는 불특정 다수인의 통신자료까지 수사기관에 모두 수집⋅저장된다. 따라서 인터넷회선 감청을 통해 수사기관이 취득하는 개인의 통신자료의 양을 전화감청 등 다른 통신제한조치와 비교할 바는 아니다.
따라서 인터넷회선 감청은 집행 및 그 이후에 제3자의 정보나 범죄수사와 무관한 정보까지 수사기관에 의해 수집⋅보관되고 있지는 않는지, 수사기관이 원래 허가받은 목적, 범위 내에서 자료를 이용⋅처리하고 있는지 등을 감독 내지 통제할 법적 장치가 강하게 요구된다.
그런데 현행법은 관련 공무원 등에게 비밀준수의무를 부과하고(법 제11조), 통신제한조치로 취득한 자료의 사용제한(법 제12조)을 규정하고 있는 것 외에 수사기관이 감청 집행으로 취득하는 막대한 양의 자료의 처리 절차에 대해서 아무런 규정을 두고 있지 않다.
현행법상 전기통신 가입자에게 집행 통지는 하게 되어 있으나 집행 사유는 알려주지 않아야 되고, 수사가 장기화되거나 기소중지 처리되는 경우에는 감청이 집행된 사실조차 알 수 있는 길이 없도록 되어 있어(법 제9조의2), 더욱 객관적이고 사후적인 통제가 어렵다. 또한 현행법상 감청 집행으로 인하여 취득된 전기통신의 내용은 법원으로부터 허가를 받은 범죄와 관련되는 범죄를 수사⋅소추하거나 그 범죄를 예방하기 위하여도 사용이 가능하므로(법 제12조 제1호) 특정인의 동향 파악이나 정보수집을 위한 목적으로 수사기관에 의해 남용될 가능성도 배제하기 어렵다.
인터넷회선 감청과 동일하거나 유사한 감청을 수사상 필요에 의해 허용하면서도, 관련 기본권 침해를 최소화하기 위하여 집행 이후에도 주기적으로 경과보고서를 법원에 제출하도록 하거나, 감청을 허가한 판사에게 감청 자료를 봉인하여 제출하도록 하거나, 감청자료의 보관 내지 파기 여부를 판사가 결정하도록 하는 등 수사기관이 감청 집행으로 취득한 자료에 대한 처리 등을 객관적으로 통제할 수 있는 절차를 마련하고 있는 입법례가 상당수 있다.
이상을 종합하면, 이 사건 법률조항은 인터넷회선 감청의 특성을 고려하여 그 집행 단계나 집행 이후에 수사기관의 권한 남용을 통제하고 관련 기본권의 침해를 최소화하기 위한 제도적 조치가 제대로 마련되어 있지 않은 상태에서, 범죄수사 목적을 이유로 인터넷회선 감청을 통신제한조치 허가 대상 중 하나로 정하고 있으므로 침해의 최소성 요건을 충족한다고 할 수 없다.
이러한 여건 하에서 인터넷회선의 감청을 허용하는 것은 개인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유에 심각한 위협을 초래하게 되므로 이 사건 법률조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이의 법익 균형성도 인정되지 아니한다.
그러므로 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하는 것으로 청구인의 기본권을 침해한다.
라. 이 사건 법률조항은 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되지만, 단순위헌결정을 하면 수사기관이 인터넷회선 감청을 통한 수사를 행할 수 있는 법률적 근거가 사라져 범행의 실행 저지가 긴급히 요구되거나 국민의 생명⋅신체⋅재산의 안전을 위협하는 중대 범죄의 수사에 있어 법적 공백이 발생할 우려가 있다.
한편, 이 사건 법률조항이 가지는 위헌성은 인터넷회선 감청의 특성에도 불구하고 수사기관이 인터넷회선 감청으로 취득하는 자료에 대해 사후적으로 감독 또는 통제할 수 있는 규정이 제대로 마련되어 있지 않다는 점에 있으므로 구체적 개선안을 어떤 기준과 요건에 따라 마련할 것인지는 입법자의 재량에 속한다.
이러한 이유로 이 사건 법률조항에 대해 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자가 이 사건 법률조항의 위헌성을 제거하고 합리적인 내용으로 개정할 때까지 일정 기간 이를 잠정적으로 적용할 필요가 있다.
재판관 안창호, 재판관 조용호의 이 사건 법률조항에 대한 반대의견
범죄수사를 위한 통신제한조치는 통신 내용에 대한 직접적인 제한이므로, 법은 통신사실 확인자료와 달리, 엄격한 조건하에 이루어지도록 규정하고 수사기관이 사용하는 감청설비 등에 대해서도 엄격한 규율아래 두고 있다.
또한, 통신제한조치는 내란죄, 외환죄 등 국민의 재산이나 생명⋅신체의 안전 보호가 중대한 범죄로 대상범죄가 한정되어 있고, 다른 방법으로는 이들 범죄의 실행 저지나 범인 체포 또는 증거 수집이 어려운 경우에 한하여 허가될 수 있다(법 제5조 제1항). 그리고 법원이 이러한 실체적 요건의 충족 여부를 심사하여 통신제한조치의 허가 여부를 결정하도록 함으로써 통신제한조치를 사법적 통제 하에 두고 있다(법 제5조 제2항). 더욱이 헌재 2009헌가30 결정으로 통신제한조치의 기간이 2월로 제한되어, 검사가 새로운 사유를 들어 통신제한조치를 청구하지 않는 한 기간연장은 불가능하다.
인터넷회선 감청의 집행 단계에서 수사기관의 권한 남용이나 관련 기본권의 과도한 침해를 객관적으로 통제할 수 있다는 수단이 마련되어 있지 않다고 할 수도 없다.
인터넷회선 감청의 기술적 특성 등으로 인해 취득한 자료가 다른 통신감청에 비해 상대적으로 광범위하더라도, 법상 감청집행기관의 공무원이 인터넷회선 감청을 통해 알게 된 내용을 외부에 공개⋅누설하는 것은 일체 금지되고, 이를 위반하는 공무원은 10년 이하의 징역에 처해지게 되며, 범죄수사와 관련되지 아니하는 것은 그 성질상 수사⋅소추하거나 그 범죄를 예방하는 등을 위하여 사용할 수 없게 되어 있다. 나아가 감청집행기관인 수사기관은 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 정보주체의 동의가 없는 한 이를 보존하거나 제3자에게 제공해서는 아니 되고 지체없이 파기해야 한다(개인정보 보호법 제3조, 제15조, 제17조, 제18조, 제21조).
인터넷회선 감청은 다른 송⋅수신 중인 통신에 대한 감청과 기술적 태양과 대상에 따른 상대적 차이가 있을 뿐 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다.
따라서 인터넷회선 감청의 집행 단계에서 절차적으로 법원의 개입이 보장되어 있지 아니하다는 이유로 이 사건 법률조항이 침해의 최소성을 충족하지 못한다고 판단할 일은 아니다.
인터넷회선 감청의 기술적 특성상 다른 통신감청에 비하여 상대적으로 광범위하게 정보가 수집되는 면이 있고, 수사기관이 법에서 마련한 조치를 제대로 준수하지 않을 수 있다는 우려만을 가지고 이 사건 법률조항으로 인해 제한되는 사익의 정도가 그로 인해 달성되는 공익에 비해 크다고 단정할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성을 충족한다.
이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니한다.
다만 인터넷회선 감청의 기술적 태양과 대상의 특수성과 이로 인한 감청의 집행 과정에서 있을 수 있는 통신 및 사생활의 비밀에 대한 침해가 상대적으로 광범위하게 이루어질 수 있다는 우려를 고려하여, 인터넷회선 감청의 집행 단계에서 법원의 통제를 강화하는 방법 등이 검토될 수 있으며, 이에 따라 이 사건 법률조항이 아니라 법 제9조가 개정될 수 있음을 지적해 둔다.
재판관 김창종의 이 사건 감청집행 및 이 사건 법률조항에 대한 반대의견
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 ‘기본권 침해의 직접성’이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 선고 91헌마192; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마268; 헌재 2004. 9. 23. 2003헌마19; 헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671 등 참조). 이는 법률 또는 법률조항에 대한 헌법소원에서 직접성 요건과 관련하여 헌법재판소가 취하고 있는 확고한 입장이다.
이 사건 법률조항은 통신제한조치의 허가 요건 중 단지 ‘허가 대상’이 무엇인지에 관하여 규정하고 있을 뿐이므로, 청구인이 주장하는 기본권 침해는 법원의 통신제한조치허가와 그에 따른 통신제한조치라는 구체적 집행행위를 통해 비로소 발생할 수 있게 된다. 따라서 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 각하하여야 한다. 다만 이 사건 법률조항에 근거하여 이루어진 구체적 집행행위, 즉 이 사건 감청집행에 대한 심판청구는 심판의 이익이 인정되는 등 적법요건을 갖추었으므로 이를 각하할 것이 아니라 그에 대한 본안판단을 하여야 한다.
이 사건 감청집행은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다. 그 이유는 재판관 안창호, 재판관 조용호의 이 사건 법률조항에 대한 합헌의견의 판단 내용과 그 견해를 같이 하므로 이를 그대로 원용한다.
재판관 안창호의 이 사건 법률조항에 대한 반대의견에 대한 보충의견
통신제한조치 허가 대상을 정한 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 기본권을 침해하지 아니하지만, ‘통신제한조치의 집행에 관한 통지’에 대하여 정하고 있는 법 제9조의2(이하 ‘감청집행통지조항’이라 한다)는 적법절차원칙에 위반하여 청구인의 기본권을 침해한다.
수사의 밀행성 확보는 필요하지만, 적법절차원칙을 통하여 수사기관의 권한남용을 방지하고 정보주체의 기본권을 보호하기 위해서는, 인터넷회선 감청과 관련하여 피의자 등에게 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회를 부여해야 한다. 그런데 감청집행통지조항은 수사가 장기간 진행되거나 기소중지결정이 있는 경우에는 피의자 등에게 집행 사실을 통지할 의무를 규정하지 아니하고, 통지를 받더라도 그 사유가 통지되지 아니하며, 수사목적을 달성한 이후 해당 자료가 파기되었는지 여부도 확인할 수 없게 되어 있어, 감청대상이 된 피의자 등으로서는 이와 관련된 수기관의 권한남용에 대해 적절한 대응을 할 수 없게 되어 있다.
이러한 점들을 종합할 때, 감청집행통지조항은 적법절차원칙에 위배되어 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다.
【심판대상조문】
통신비밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4650호로 제정된 것) 제5조 제2항
【참조조문】
헌법 제17조, 제18조, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제1항
통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것) 제2조, 제3조, 제5조, 제6조, 제9조의2, 제11조, 제12조
【참조판례】
가. 헌재 1992. 12. 24. 90헌마158, 판례집 4, 922, 928
나. 헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010, 판례집 20-2상, 236, 247-248헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527, 판례집 23-2하, 840, 845-846
다. 헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30, 판례집 22-2하, 545, 557-559대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결
【당 사 자】
청 구 인 문○골대리인 법무법인 이공 담당변호사 허진민 외 5인 법무법인 다산 담당변호사 조지훈 변호사 김하나 변호사 서채완 변호사 김선휴
피청구인 1. 서울중앙지방법원 판사
2. 국가정보원장대리인 변호사 구태언
【주 문】
1.통신비밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4650호로 제정된 것) 제5조 제2항 중 ‘인터넷회선을 통하여 송⋅수신하는 전기통신’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2020. 3. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.
2. 나머지 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
피청구인 국가정보원장은 청구외 김○윤의 국가보안법위반 범죄수사를 위하여 위 김○윤이 사용하는 휴대폰, 인터넷회선 등 전기통신의 감청 등을 목적으로, 2008년경부터 2015년경까지 법원으로부터 총 35차례의 통신제한조치를 허가받아 집행하였다. 위 통신제한조치 중에는 ‘○○연구소’에서 청구인 명의로 가입된 주식회사 에스케이브로드밴드 인터넷회선(서비스번호: ○○○○, ID : ○○○)에 대한 2013. 10. 9.부터 2015. 4. 28.까지 사이에 6차례에 걸쳐 행해진 통신제한조치가 포함되어 있었다. 이는 인터넷 통신망에서 정보 전송을 위해 쪼개어진 단위인 전기신호 형태의 ‘패킷’(packet)을 수사기관이 중간에 확보하여 그 내용을 지득하는 이른바 ‘패킷감청’이었다.
이에 청구인은 청구인 명의로 가입된 위 인터넷회선의 감청을 목적으로 하는 6차례의 통신제한조치에 대한 법원의 허가, 이에 따른 피청구인 국가정보원장의 감청행위, 통신비밀보호법 제2조 제7호, 제5조 제2항, 제6조가 청구인의 통신의 비밀과 자유, 사생활의 비밀과 자유 등 기본권을 침해하고, 헌법상 영장주의, 적법절차원칙 등에 위반된다고 주장하면서, 2016. 3. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 이 사건 심판대상은 ① ‘○○연구소’에서 청구인 명의로 가입된 주식회사 에스케이브로드밴드 인터넷회선(ID : ○○○, 이하 ‘이 사건 인터넷회선’이라 한다)을 통하여 송⋅수신하는 전기통신의 감청을 허가한 2013. 10. 8.자 수원지방법원 안산지원의 통신제한조치 허가(허가번호 2013-8526)를 포함하여 별지 기재와 같은 이 사건 인터넷회선에 대한 총 6회의 법원의 통신제한조치 허가(이하 ‘이 사건 법원의 허가’라 한다), ② 이 사건 법원의 허가를 얻어, 피청구인 국가정보원장이 2013. 10. 9.부터 2015. 4. 28.까지 사이에 별지 기재와 같이 총 6차례에 걸쳐, 이 사건 인터넷회선을 통하여송⋅수신하는전기통신을감청한행위(이하 ‘이 사건 감청집행’이라 한다) 및 ③ 그 법적 근거가 되는 통신비밀보호법 조항으로 인한 기본권 침해 여부이다.
나.청구인은법률조항으로통신비밀보호법제2조 제7호, 제5조 제2항, 제6조의 위헌 여부를 구하고 있는데, 그 주된 취지는 이른바 ‘패킷감청’ 방식으로 이루어지는 인터넷회선의 감청은 그 기술적 특성으로 인해 감청 범위가 무제한적으로 확대될 위험이 있음에도 다른 종류의 전기통신 감청과 마찬가지로 통신제한조치 허가 대상에 포함하고 있으므로 헌법에 위반된다는 것이다. 따라서 ‘감청’에 대한 정의 조항에 불과한 같은 법 제2조 제7호, 통신제한조치에 대한 일반적인 허가 절차를 정한 제6조는 심판대상에서 제외하고, 통신제한조치의 허가 대상을 정하고 있는 통신비밀보호법 제5조 제2항 중 ‘인터넷회선 감청’에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 이 사건 법원의 허가, ② 이 사건 감청집행 및 ③ 통신비밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4650호로 제정된 것) 제5조 제2항 중 ‘인터넷회선을 통하여 송⋅수신하는 전기통신’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
통신비밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4650호로 제정된 것)
제5조(범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가요건) ② 통신제한조치는 제1항의 요건에 해당하는 자가 발송⋅수취하거나 송⋅수신하는 특정한 우편물이나 전기통신 또는 그 해당자가 일정한 기간에 걸쳐 발송⋅수취하거나 송⋅수신하는 우편물이나 전기통신을 대상으로 허가될 수 있다.
[관련조항]
통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “통신”이라 함은 우편물 및 전기통신을 말한다.
3. “전기통신”이라 함은 전화⋅전자우편⋅회원제정보서비스⋅모사전송⋅무선호출 등과 같이 유선⋅무선⋅광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향⋅문언⋅부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다.
7. “감청”이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의없이 전자장치⋅기계장치등을 사용하여 통신의 음향⋅문언⋅부호⋅영상을 청취⋅공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송⋅수신을 방해하는 것을 말한다.
제3조(통신 및 대화비밀의 보호) ② 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청(이하 “통신제한조치”라 한다)은 범죄수사 또는 국가안전보장을 위하여 보충적인 수단으로 이용되어야 하며, 국민의 통신비밀에 대한 침해가 최소한에 그치도록 노력하여야 한다.
제5조(범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가요건) ① 통신제한조치는 다음 각호의 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여 허가할 수 있다.
제6조(범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가절차) ① 검사(군검사를 포함한다. 이하 같다) 는 제5조 제1항의 요건이 구비된 경우에는 법원(軍事法院을 포함한다. 이하 같다)에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치를 허가하여 줄 것을 청구할 수 있다.
② 사법경찰관(軍司法警察官을 포함한다. 이하 같다)은 제5조 제1항의 요건이 구비된 경우에는 검사에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치에 대한 허가를 신청하고, 검사는 법원에 대하여 그 허가를 청구할 수 있다.
3. 청구인의 주장
가. 디지털 생활이 일반화된 시대에 범죄수사를 위하여 인터넷회선에 대한 감청이 요청될 수 있다. 그러나 ‘패킷감청’의 방식으로 이루어지는 인터넷회선 감청은 해당 인터넷회선을 통하여 흐르는 모든 정보가 감청 대상이 되므로, 쌍방간의 의사소통을 전제로 하는 ‘통신’으로 그 범위가 제한되지 않을 뿐만 아니라, 감청대상자의 정보뿐만 아니라 해당 인터넷회선의 이용을 공유하는 제3자의 정보까지 수사기관에 수집⋅보관될 가능성이 크다. 더욱이 오늘날 통신뿐만 아니라 생활의 대부분이 인터넷에 기반하여 이루어지는 점을 고려할 때 인터넷회선 감청으로 수집되는 정보의 양은 다른 종류의 통신제한조치의 경우와는 비교할 수 없을 정도로 많다. 이와 같이 인터넷회선 감청은 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해할 가능성이 높으므로, 관련 기본권 제한으로 인한 피해를 최소화하기 위해서는 집행과정이나 집행이 종료된 이후에라도 제3자의 정보나 수사목적과 무관한 정보까지 수사기관에 의해 수집, 보관되고 있지는 않는지 등 관련 기본권의 침해 및 수사기관에 의한 권한 남용을 적절히 감독⋅통제할 법적 장치가 필요하다. 그런데 통신비밀보호법은 인터넷회선 감청의 이러한 특수성에 대한 별도의 고려 없이 이를 통신제한조치 허가 대상에 포함하고 있으므로 헌법에 위반되고, 그에 따라 이루어진 이 사건 법원의 허가 및 이 사건 감청집행은 모두 청구인의 기본권을 침해한 것으로서 헌법에 위반된다.
나. 법원이 통신비밀보호법 제5조 제1항이 정한 요건이 구비된 경우 같은 법 제6조에서 정한 절차에 따라, 목적⋅대상⋅범위 등을 특정하여 인터넷회선 감청을 통신제한조치로서 허가한다 하더라도, 패킷감청의 특성으로 인하여 그 집행 단계에서 개별성 및 특정성이 유지될 수 없으므로, 인터넷회선 감청에 대한 법원의 허가는 포괄영장을 허용하는 것과 다름없다. 따라서 인터넷회선 감청을 통신제한조치 허가 대상으로 정하고 있는 법률조항 및 이 사건 법원의 허가는 헌법상 영장주의에도 위반된다.
4. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 법원의 허가에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 법원의 재판을 헌법소원심판 청구의 대상에서 제외하고 있다. 여기에서 “법원의 재판”은 법원이 행하는 공권적 법률판단 또는 의사의 표현을 지칭하는 것으로, 사건을 종국적으로 해결하기 위한 종국판결 외에 본안전 소송판결 및 중간판결, 기타 소송절차의 파생적⋅부수적인 사항에 대한 공권적 판단도 포함된다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158 등 참조).
이 사건 법원의 허가는 통신비밀보호법(이하 ‘법’이라 한다)에 근거한 소송절차 이외의 파생적 사항에 관한 법원의 공권적 법률판단으로서, 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 법원의 재판에 해당한다.
청구인은 ‘2013. 10. 9.부터 2014. 6. 16.까지 251일 중 8일을 제외한 243일 동안의 통신제한조치에 대한 별지 기재 순번 1번에서 4번까지의 법원의 허가’에 대하여, 헌법재판소가 법 제6조 제7항 단서 중 ‘통신제한조치기간의 연장’에 관한 부분에 대해 2011. 12. 31.을 시한으로 잠정적용 헌법불합치로 결정한 취지(헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30)를 정면으로 위반하는 것이라고 주장한다. 그러나 기록에 의하면, 위 각 법원의 허가는 동일한 청구사유에 대해 법원이 단순히 통신제한조치의 기간만을 연장해준 것이 아니라 검사가 매 청구시마다 통신제한조치가 필요한 사유를 보강하고 ‘다시 통신제한조치를 청구하는 취지 및 이유’를 기재하여 새로이 통신제한조치를 청구하고 이에 대하여 법원이 허가한 것임을 알 수 있다. 따라서 위와 같은 법원의 허가는 법 제6조 제4항에 따른 새로운 통신제한조치 청구에 대한 법원의 허가에 해당하므로 청구인의 주장은 이유 없다.
그러므로 이 사건 법원의 허가에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 이 사건 감청집행에 대한 판단
피청구인 국가정보원장은 이 사건 법원의 허가를 얻어 2013. 10. 9.부터 2015. 4. 28.까지 사이에 별지 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 이 사건 감청집행을 완료하였으므로, 이 사건 심판청구 당시에 이 사건 감청집행에 관한 주관적 권리보호이익은 소멸하였다.
다만 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호⋅유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 하므로(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010등; 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527 참조), 이 사건 감청집행에 대해 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할지 문제된다.
기록에 의하면, 이 사건 감청집행은 피청구인이 법 제5조, 제6조에 따라 법원의 허가를 얻어 이루어졌음이 확인되므로 이 사건 감청집행이 법적 근거가 없이 행해졌다는 청구인의 주장은 이유 없음이 명백하다. 그리고 청구인이 종국적으로 다투고자 하는 것은 인터넷회선 감청은 그 특성상 다른 통신제한조치와 비교할 수 없을 정도로 광범위한 정보 수집이 가능하여 필요 이상으로 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하게 되고 수사기관에 의한 남용의 우려가 높음에도, 이에 대한 별도의 고려 없이 통신제한조치 허가 대상으로 정함으로써 관련 기본권을 침해하고 영장주의에도 위반된다는 것이다. 그런데 이 사건 감청집행과 유사한 기본권 침해의 반복 가능성은 결국 인터넷회선 감청 또한 통신제한조치 허가 대상으로 정하고 있는 이 사건 법률조항이 현존하기 때문이며, 이에 청구인도 법 제5조 제2항에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있다. 이와 같은 청구인의 주장 취지 및 권리구제의 실효성 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 법률조항의 적법요건을 인정하여 본안 판단에 나아가는 이상, 이 사건 감청집행에 대하여는 별도로 심판청구의 이익을 인정하지 아니한다.
따라서 이 사건 감청집행에 대한 심판청구는 부적법하다.
다. 이 사건 법률조항에 대한 한정위헌 주장에 대한 판단
청구인은 ‘패킷감청’은 기술적 특성상 감청이 실시간으로 이루어지지 아니하므로 법에 규정된 ‘감청’에 해당하지 않음에도 법원 판례와 실무상 패킷감청을 법 제5조 제2항의 허가 대상인 통신제한조치에 해당하는 것으로 보고 있는바, 위 조항의 허가 대상인 통신제한조치에 인터넷회선 감청이 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌 취지의 주장도 한다.
그러나 인터넷상 신속한 정보전달을 위한 최소 단위인 ‘패킷’의 수집⋅저장과 수집⋅저장된 패킷들의 내용 확인 시점에 차이가 발생한다고 하여 인터넷회선 감청이 법에 규정된 ‘감청’에 해당하지 아니한다고 단정할 수 없다. 법원도 “인터넷통신망을 통한 송⋅수신은 법 제2조 제3호에서 정한 ‘전기통신’에 해당하므로 인터넷 통신망을 통하여 흐르는 전기신호 형태의 패킷을 중간에 확보하여 그 내용을 지득하는 이른바 ‘패킷감청’도 법 제5조 제1항에서 정한 요건을 갖추는 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 허용된다.”고 한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결). 이에 실무에서도 인터넷회선 감청이 통신제한조치의 하나로 허가되어 왔다.
결국, 청구인의 법 제5조 제2항에 대한 한정위헌 취지의 주장은, ‘법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성 문제가 있는 것으로 볼만큼 일정한 사례군이 상당기간에 걸쳐 형성, 집적된 경우’로서, 헌법재판소가 법률조항 자체에 대한 심판청구로 적법하다고 인정하는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 위 법률조항에 대하여 본안 판단에 나아가는 이상, 이와 관련된 한정위헌 취지의 주장에 대해서는 더 나아가 살피지 아니한다(헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 등 참조).
5. 이 사건 법률조항에 대한 판단
가.범죄수사를 위한 통신제한조치 중 인터넷회선 감청 제도
(1) 법에 규정된 통신제한조치는 ‘우편물의 검열’ 또는 ‘전기통신의 감청’을 의미한다(법 제3조 제2항).
여기서 ‘전기통신’은 ‘전화⋅전자우편⋅회원제정보서비스⋅모사전송⋅무선호출 등과 같이 유선⋅무선⋅광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향⋅문언⋅부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것’을 말한다(법 제2조 제3호). ‘감청’은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치⋅기계장치 등을 사용하여 통신의 음향⋅문언⋅부호⋅영상을 청취⋅공독(共讀)하여 그 내용을 지득 또는 채록(採錄)하거나 전기통신의 송⋅수신을 방해하는 것을 의미한다(법 제2조 제7호). 이와 같이 통신제한조치는 그 대상이 통신의 ‘내용’이라는 점에서, 가입자의 전기통신일시 등과 같이 비내용적 통신 정보를 대상으로 하는 ‘통신사실확인자료’와 차이가 있고(법 제2조 제11호), 이에 법도 ‘통신제한조치’와 ‘통신사실확인자료’에 대한 규율을 달리 하고 있다.
(2) 인터넷회선을 통하여 송⋅수신되는 전기통신에 대한 감청은, 인터넷회선을 통하여 흐르는 전기신호 형태의 ‘패킷’을 중간에 확보하여 재조합 기술을 거쳐 그 내용을 파악하는 이른바 ‘패킷감청’의 방식으로 이루어진다. 여기서 ‘패킷’은 인터넷상 신속하고 효율적인 다량의 정보 전송을 위하여 일정한 단위로 쪼개어져 포장된 최적⋅최소화한 데이터 단위를 말한다. 법원은 인터넷통신망을 통한 송⋅수신은 법 제2조 제3호에서 정한 ‘전기통신’에 해당하므로 이른바 ‘패킷감청’도 통신제한조치로 허용된다고 보고 있고(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 참조), 이에 패킷감청도 실무상 통신제한조치의 하나로 행해져 왔음은 앞서 본 바와 같다.
인터넷회선 감청은 검사가 법원의 허가를 받으면, 피의자 및 피내사자에 해당하는 감청대상자나 해당 인터넷회선의 가입자의 동의나 승낙을 얻지 아니하고도, 전기통신사업자의 협조를 통해 해당 인터넷회선을 통해 송⋅수신되는 전기통신에 대해 감청을 집행함으로써 정보주체의 기본권을 제한할 수 있으므로, 법이 정한 강제처분에 해당한다. 또한 인터넷회선 감청은 서버에 저장된 정보가 아니라, 인터넷상에서 발신되어 수신되기까지의 과정 중에 수집되는 정보, 즉 전송 중인 정보의 수집을 위한 수사이므로, 압수⋅수색과 구별된다.
(3)법상 통신제한조치는 ① 범죄수사목적을 위한 통신제한 조치(법 제5조, 제6조), ② 국가안보목적을 위한 통신제한조치(법 제7조), ③ 긴급통신제한조치(법 제8조)로 나뉘어 각각 허가요건과 허가절차가 달리 규율되고 있다. 이 사건에서 문제되는 것은 범죄수사를 위한 통신제한조치 중 ‘인터넷회선 감청’에 관한 부분이다(법 제5조). 범죄수사를 위한 인터넷회선 감청의 집행은 검사가 법 제5조 제1항의 요건을 구비하여 법원으로부터 특정 인터넷회선에 대한 통신제한조치허가를 받으면, 수사기관이 허가서에 기재된 해당 인터넷회선을 운영⋅관리하는 전기통신사업자에게 감청 협조를 구하여 이루어진다(법 제9조, 제15조의2).
인터넷회선 감청의 구체적 집행 방식은 이 사건 감청집행을 행한 피청구인 국가정보원의 답변에 의하면 다음과 같다. ① 법원으로부터 특정 피의자 내지 피내사자가 사용하는 인터넷회선에 대해 감청 허가를 얻으면,수사기관은전기통신사업자인인터넷통신업체에 감청 집행을 위한 협조를 구한다. ② 협조 요청을 받은 인터넷통신업체는 허가 대상인 인터넷회선에 고정 인터넷프로토콜(Internet Protocol, 이하 ‘IP’라 한다)을 부여하고, 해당 인터넷회선을 통하여 흐르는 ‘패킷’을 중간에 확보하기 위해 패킷의 수집⋅복제를 위한 장비 내지 국가정보원이 자체 개발한 인터넷회선감청장비를 연결⋅설치하는 데 협조한다. ③ 이들 장비를 통해 해당 인터넷회선을 통과하는 모든 패킷이 중간에 수집⋅복제되어 국가정보원 서버로 즉시 전송⋅저장된다. ④ 이와 같이 수집⋅저장된 패킷들은 국가정보원이 자체 개발한 처리서버프로그램을 통해 재조합 과정을 거쳐, 열람 가능한 형태로 전환된다. ⑤ 이 과정에서 패킷의 정보의 내용이 담긴 데이터 영역까지 보는 기술(Deep Packet Inspection, ‘DPI’라고 한다)이 활용되고, 국가정보원의 수사관이 서버에 접속하여 저장된 파일을 열어 그 내용을 열람⋅확인하면서 범죄관련성 및 보존 필요성 여부를 판단한다.
나. 제한되는 기본권 및 쟁점
(1) 헌법 제18조는 ‘모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.’라고 규정하여 통신의 비밀 보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 이 사건 법률조항은 현대 사회에 가장 널리 이용되는 의사소통 수단인 인터넷 통신망을 통해 송⋅수신하는 전기통신에 대한 감청을 범죄수사를 위한 통신제한조치의 하나로 정하고 있으므로, 일차적으로 헌법 제18조가 보장하는 통신의 비밀과 자유를 제한한다.
헌법 제17조에서 보장하는 사생활의 비밀이란 사생활에 관한 사항으로 일반인에게 아직 알려지지 아니하고 일반인의 감수성을 기준으로 할 때 공개를 원하지 않을 사항을 말한다. 감시, 도청, 비밀녹음, 비밀촬영 등에 의해 다른 사람의 사생활의 비밀을 탐지하거나 사생활의 평온을 침입하는 행위, 사적 사항의 무단 공개 등은 타인의 사생활의 비밀과 자유의 불가침을 해하는 것이다. 인터넷회선 감청은 해당 인터넷회선을 통하여 흐르는 모든 정보가 감청 대상이 되므로, 이를 통해 드러나게 되는 개인의 사생활 영역은 전화나 우편물 등을 통하여 교환되는 통신의 범위를 넘는다. 더욱이 오늘날 이메일, 메신저, 전화 등 통신뿐 아니라, 각종 구매, 게시물 등록, 금융서비스 이용 등 생활의 전 영역이 인터넷을 기반으로 이루어지기 때문에, 인터넷회선 감청은 타인과의 관계를 전제로 하는 개인의 사적 영역을 보호하려는 헌법 제18조의 통신의 비밀과 자유 외에 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유도 제한하게 된다.
따라서 인터넷회선 감청도 범죄수사를 위한 통신제한조치 허가 대상으로 정한 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 피의자 또는 피내사자와 같은 대상자뿐만 아니라 이용자들의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부에 대하여 본다.
(2) 범죄수사를 위한 인터넷회선 감청은 수사기관이 범죄수사 목적으로 전송 중인 정보의 수집을 위해 당사자 동의 없이 집행하는 강제처분으로 법은 수사기관이 일정한 요건을 갖추어 법원의 허가를 얻어 집행하도록 정하고 있다(제5조, 제6조).
이와 관련하여, 청구인은 인터넷회선 감청을 위해 법원의 허가를 얻도록 정하고 있으나, 패킷감청의 기술적 특성으로 해당 인터넷회선을 통하여 흐르는 모든 정보가 감청 대상이 되므로 개별성, 특정성을 전제로 하는 영장주의가 유명무실하게 되고 나아가 집행 단계나 그 종료 후에 법원이나 기타 객관성을 담보할 수 있는 기관에 의한 감독과 통제 수단이 전혀 마련되어 있지 않으므로, 이 사건 법률조항은 헌법상 영장주의 내지 적법절차원칙에 위반된다고 한다. 그러나 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의가 수사기관이 강제처분을 함에 있어 중립적 기관인 법원의 허가를 얻어야 함을 의미하는 것 외에 법원에 의한 사후 통제까지 마련되어야 함을 의미한다고 보기 어렵고, 청구인의 주장은 결국 인터넷회선 감청의 특성상 집행 단계에서 수사기관의 권한 남용을 방지할 만한 별도의 통제 장치를 마련하지 않는 한 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 과도하게 침해하게 된다는 주장과 같은 맥락이므로, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 기본권을 침해하는지 여부에 대하여 판단하는 이상, 영장주의 위반 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
(3)청구인은 법상 인터넷회선 감청의 대상자나 인터넷회선 가입자가 집행 결과를 열람할 수 있는 방법이 마련되어 있지 않고 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 전면적으로 침해받은 다음에야 사후적으로 집행되었다는 사실만을 통보받을 뿐이므로 헌법상 적법절차원칙에도 위반된다고 주장한다. 청구인은 통신제한조치의 집행에 관한 통지조항에 대해서는 심판청구를 한 바 없으므로 법 제9조의2가 적법절차원칙에 위배되는지 여부는 이 사건 심판대상이 아니다. 통지 조항과 관련된 위헌성을 주장하는 것이라면 인터넷회선 감청의 집행 단계나 그 이후에 수사기관의 권한 남용을 방지할 만한 별도의 통제 장치를 마련하지 않는 한 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 과도하게 침해하게 된다는 주장과 같은 취지로 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항의 과잉금지원칙 위반 여부에 대하여 판단하는 이상, 위 통지조항의 적법절차원칙 위반 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
오늘날 인터넷 사용이 일상화됨에 따라 인터넷 통신망을 이용하여 의사 또는 정보를 송⋅수신하는 방법은 보편적으로 이용되는 통신수단이 되었고, 인터넷을 활용하는 범행 계획과 실행 또한 증가하고 있다. 이와 같이 인터넷을 기반으로 하는 정보통신환경에서, 범죄수사에 필요한 경우에 통신기술의 발전에 상응할 수 있도록 수사기관으로 하여금 일정한 요건을 갖추는 경우 인터넷 통신망을 이용하는 전기통신에 대한 감청을 허용할 필요가 있다.
이 사건 법률조항은 국가 및 공공의 안전, 국민의 재산이나 생명⋅신체의 안전을 위협하는 범행의 저지나 이미 저질러진 범죄수사에 필요한 경우 인터넷회선을 통하여 송⋅수신되는 전기통신도 수사기관이 법원의 허가를 얻어 감청할 수 있도록 규정하고 있는바, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 통신제한조치는 피의자 및 피내사자뿐만 아니라 해당 전기통신의 가입자의 동의나 승낙 없이 밀행적으로 이루어지는 강제수사 방법으로, 이를 통해 수사기관은 타인 간 통신 및 개인의 내밀한 사생활의 영역에 해당하는 통신자료까지 취득할 수 있게 된다. 따라서 통신제한조치에 대한 법원의 허가 단계에서는 물론이고, 실제 통신제한조치의 집행이나 집행 이후 단계에서도 수사기관의 권한 남용을 방지하고 관련 기본권 제한이 최소화될 수 있도록 입법적 조치가 제대로 마련되어 있어야 한다.
(나) 범죄수사를 위한 통신제한조치 허가와 관련하여, 법은 “범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여” 허가할 수 있다고 규정하여 이를 보충적 수단으로 활용하도록 정하고 있고, 대상 범죄도 제한적으로 열거하고 있다(법 제5조 제1항). 또한 검사가 법원에 통신제한조치 허가청구를 하고 법원이 이를 허가할 때 통신제한조치 대상자인 피의자 내지 피내사자와 해당 범죄수사에 필요한 통신제한조치의 종류⋅그 목적⋅대상⋅범위⋅기간⋅집행장소⋅방법이 특정되어야 하므로(법 제6조 제1항, 제4항, 제6항), 법원이 인터넷회선 감청을 통신제한조치로 허가하는 단계에서는 특정 피의자 내지 피내사자의 범죄수사를 위해 그 대상자가 사용하는 특정 인터넷회선에 한하여 필요한 범위 내에서만 감청이 이루어지도록 제한이 되어 있다고 볼 수 있다.
(다) 그러나 ‘패킷감청’의 방식으로 이루어지는 인터넷회선 감청은 수사기관이 실제 감청 집행을 하는 단계에서는 해당 인터넷회선을 통하여 흐르는 불특정 다수인의 모든 정보가 패킷 형태로 수집되어 일단 수사기관에 그대로 전송되므로, 다른 통신제한조치에 비하여 감청 집행을 통해 수사기관이 취득하는 자료가 비교할 수 없을 정도로 매우 방대하다는 점에 주목할 필요가 있다.
1) 인터넷회선 감청은 법원으로부터 감청 허가를 받은 특정 인터넷회선을 통하여 송⋅수신되는 패킷들이 전기통신사업자의 협조를 통해 송⋅수신 도중에 수집⋅복제되어 수사기관에 전송⋅저장되고, 수사기관이 이들 패킷에 대해 재조합 기술을 거쳐 그 내용을 지득하는 방식으로 이루어진다.
법원으로부터 인터넷회선 감청 허가를 받은 수사기관의 협조 요청에 따라 전기통신사업자가 해당 인터넷회선에 고정 IP를 부여한 다음 수사기관이 감청 집행을 한다 하더라도, 한 사람이 하나의 인터넷회선을 이용하는 경우는 거의 없고 여러 사람이 하나의 인터넷회선을 공유하여 사용하는 경우가 대부분이다. 이는 공유기 또는 분배기 같은 기기를 통해서 특정 인터넷회선의 이용자는 더욱 확대될 수 있다. 또한 하나의 기관 내에서 사설망(LAN)을 운용하기도 하는데 이 경우 인터넷 접속 시마다 사설 IP를 공인 IP로 변환시켜 주는 시스템(Network Address Translation, NAT)을 작동시켜 하나의 IP만을 이용하기도 하므로, 감청대상자인 피의자 내지 피내사자가 미리 특정되어 있다 하더라도 동일한 사설망을 사용하는 사람의 통신 정보가 수사기관에 모두 수집⋅보관될 수밖에 없다. 이렇게 수사기관에 수집⋅보관된 막대한 정보를 수사기관이 재조합 기술을 거쳐 직접 열람하기 전까지는 감청대상자의 범죄 관련 정보만을 구별해내는 것이 기술적으로 가능하지도 않다.
결국 인터넷회선 감청은 법원이 이를 허가하는 단계에서는, 특정 피의자 내지 피내사자를 대상으로 하여 이들이 특정 인터넷회선을 이용하여 송⋅수신하는 전기통신 중 범죄 관련 정보로 감청 범위가 제한되어 허가가 이루어진다 하더라도, 실제 집행 단계에서는 감청 허가서에 기재된 피의자 내지 피내사자의 통신자료뿐만 아니라 단순히 동일한 인터넷회선을 이용할 뿐인 불특정 다수인의 통신자료까지 수사기관에 모두 수집⋅저장되므로 수사기관이 인터넷회선 감청을 통해 취득하는 개인의 통신자료의 양은 상상하기 어려울 정도로 방대할 수 있다.
2) 전화감청 등 다른 종류의 전기통신 감청도 범죄수사 관련 내용을 얻기 위해 집행 단계에서 일정 부분 포괄적으로 이루어질 수밖에 없으나, 수사기관이 인터넷회선 감청에 의해 취득하는 자료의 양과 비교할 바는 아니다.
인터넷회선 감청을 제외하고 집행 단계에서 가장 포괄적으로 감청이 이루어질 수 있는 전화 감청의 경우만 보더라도, 감청대상자인 피의자 내지 피내사자와 제3자가 주고받는 통신 내용으로 감청 범위가 제한되고 감청 도중 범죄수사와 전혀 무관한 내용이 있으면 감청을 중단할 수 있지만, 인터넷회선 감청은 감청대상자인 피의자 내지 피내사자와 통신을 주고받는 제3자 외에 해당 인터넷회선을 단순히 이용하는 불특정 다수인의 통신자료까지 수사기관에 취득되고, 오늘날 메신저, 이메일, 전화 등을 통한 의사소통뿐만 아니라 물품구매, 금융거래, 영상물 시청, 게시글 등록, 블로그 활동 등 생활의 대부분이 인터넷을 통해 이루어진다는 점을 고려할 때, 인터넷회선 감청이 감청 범위의 포괄성 면에서 다른 전기통신 감청과 본질적인 차이가 없다고 쉽게 말할 수 없다.
(라) 이와 같이 인터넷회선 감청은 그 특성상 집행 단계에서 법원이 허가한 인적, 물적 범위를 넘어 감청으로 수사기관이 취득하는 자료의 범위가 무한히 확대될 가능성이 농후하기 때문에, 수사기관의 권한 남용을 방지하고 이로 인한 관련 기본권 침해를 최소화하기 위하여, 집행 과정에서나 집행이 종료된 이후에라도 제3자의 정보나 범죄수사 목적과 무관한 정보까지 수사기관에 의해 수집⋅보관되고 있지는 않는지, 감청 집행을 통해 수사기관에 광범위하게 취득된 자료를 수사기관이 원래 허가받은 목적, 범위 내에서 제대로 이용⋅처리하는지 등을 감독 내지 통제할 법적 장치가 강하게 요구된다.
1) 이와 관련하여 법은 통신제한조치의 허가⋅집행 등에 관여한 공무원 등에게 비밀준수의무를 부과하고(법 제11조), 통신제한조치로 취득한 자료의 사용제한(법 제12조)을 규정하고 있을 뿐, 그 외에 수사기관이 인터넷회선 감청 집행으로 취득하게 되는 막대한 양의 자료의 처리 절차에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다.
2) 범죄수사를 위해 불가피하게 인터넷회선 감청이나 그와 유사한 형태의 전기통신감청을 허용하면서도, 이러한 종류의 감청을 통해 수사기관이 취득하게 되는 자료의 양이 무한정 확대될 수 있는 점을 고려하여, 관련 기본권을 덜 침해하고 수사기관의 위법 내지 권한 남용을 방지 내지 통제할 수 있는 제도적 장치를 마련하고 있는 입법례가 상당수 발견된다.
예를 들어, 미국은 전기통신비밀보호법(Electronic Communications Privacy Act, 약칭 ‘ECPA’라 한다)에서 중대 범죄수사를 위한 전기통신 감청을 규율하고 있는데, 법원의 허가를 얻어야만 감청할 수 있음은 물론이고, 수사기관으로 하여금 법원이 요구하는 경우 주기적으로 감청집행에 관한 경과보고서를 법원에 제출하도록 하고, 감청 종료 직후 감청자료를 감청을 허가한 판사에게 봉인하여 제출하도록 하며, 감청자료의 보관 내지 파기 여부는 판사가 결정하도록 하고 있다. 또한 감청 종료 후에 판사가 당사자에게 감청집행 사실을 통지하며, 감청집행과정에서 수사기관의 위법이나 감청자료의 공개 등으로 피해를 입은 당사자는 민사소송을 제기할 수 있다.
독일의 경우에도 형사소송법에 근거를 두고 전기통신감청이 규율되고 있는데, 법원의 허가를 얻어 감청을 집행할 수 있음은 물론이고, 수사기관으로 하여금 법원에서 허가한 요건이 더 이상 존재하지 않을 경우 감청을 지체 없이 종료하고 법원에 보고하도록 하고, 법원은 요건이 더 이상 존재하지 아니한 경우 처분의 중단을 명할 수도 있다. 감청 종료 후에도 수사기관은 감청결과를 법원에 보고하여야 하고, 감청집행결과 사적인 생활형성의 핵심적 영역으로부터 인지한 사실임이 확인되면 그 사용이 금지되고, 해당 기록을 즉시 삭제하여야 한다. 또한 감청집행사실을 통지받은 당사자는 통지받은 때로부터 2주 내에 법원에 감청의 적법성 심사를 청구할 수 있도록 하고 있다.
일본 역시 ‘범죄수사를 위한 통신방수에 관한 법률’에서 법원이 발부한 영장에 의하여 전기통신감청을 실시할 수 있음은 물론이고, 감청을 중단하거나 종료한 때에 입회인이 봉인한 기록매체를 영장을 발부한 법원에 제출하도록 하고, 허가 요건에 해당하지 않는 경우 법원이 해당 통신감청처분을 취소하고, 범죄와 무관하거나 감청에 위법이 있는 경우 기록을 삭제하도록 사후통제절차를 마련하고 있다. 또한 당사자는 자신이 어떠한 내용의 감청을 당했는지 확인하기 위하여 법원에 감청 기록 및 원기록 중 통신의 청취⋅열람⋅복사를 청구할 수 있고, 해당 통신감청에 관한 법원의 재판이나 수사기관의 처분에 대해 불복할 수 있다.
3) 이에 비해, 우리 법은 법원의 허가 단계에서는 법이 정한 통신제한조치의 요건을 구비하여(법 제5조 제1항) 피의자, 피내사자별로 통신제한조치의 종류, 목적, 대상, 범위, 집행 장소, 기간 등을 특정하여 허가하도록 정하고 있지만(법 제6조), 집행 단계부터는 앞서 본 공무원 등의 비밀준수의무 및 일정 목적 외 취득한 자료의 사용 제한을 정한 것 외에 객관적 통제 장치를 전혀 마련하고 있지 않다.
일례로서 현행법상 감청의 집행 통지는 해당 사건에 관하여 검사가 공소를 제기하거나 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지 결정을 제외한다)을 한 때를 기준으로 하여, 집행 사유를 제외하고 집행 사실과 집행기관 및 그 시간만을 통지하게 되어 있어(법 제9조의2), 집행 통지를 받더라도 무슨 사유로 감청을 당했는지 알 수가 없고, 수사가 장기화되거나 기소중지 처리되는 경우에는 감청이 집행된 사실조차 알 수 있는 길이 없는바, 이러한 통지 제도는 객관적이고 사후적인 통제 수단의 부재와 결합하여 인터넷회선 감청으로 인한 개인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유의 침해 정도를 가늠하기조차 어렵게 한다.
4) 이 사건 법률조항에 대한 심판청구에 대하여 기각의견은 법상 공무원 등의 비밀준수의무, 정해진 목적 외 사용 금지 규정 외에, 정보보호에 관한 일반법인 ‘개인정보 보호법’에 따르면 수사기관이 감청 집행으로 취득한 자료를 목적 외의 용도로 활용하거나 제3자에게 제공하는 것이 금지되고, 해당 정보가 불필요하게 되었을 때에는 이를 지체 없이 파기하여야 할 의무가 있으므로, 수사기관의 권한 남용을 방지하는 제도적 장치가 어느 정도 마련되어 있다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 수사기관의 권한 남용 및 관련 기본권 침해를 방지할 수 있는 구체적인 법적 조치가 가능함에도, 이러한 의무조항과 제재조항을 두고 있는 것만으로 위법한 공권력 행사나 관련 기본권 침해를 충분히 방지할 수 있다는 논리는 쉽게 받아들이기 어렵다.
(마) 더욱이 법상 통신제한조치의 집행으로 인하여 취득된 전기통신의 내용은 통신제한조치의 목적이 된 법 제5조 제1항에 규정된 범죄 외에 이와 관련되는 범죄를 수사⋅소추하거나 그 범죄를 예방하기 위하여도 사용이 가능하므로(법 제12조 제1호), 인터넷회선 감청이 특정 범죄수사를 위한 최후의 보충적 수단이 아니라, 애당초 법원으로부터 허가받은 범위를 넘어 특정인의 동향 파악이나 정보수집을 위한 목적으로 수사기관에 의해 남용될 가능성도 배제하기 어렵다.
(바) 사정이 이러하다면, 이 사건 법률조항은 인터넷회선 감청의 특성을 고려하여 그 집행 단계나 집행 이후에 수사기관의 권한 남용을 통제하고 관련 기본권의 침해를 최소화하기 위한 제도적 조치가 제대로 마련되어 있지 않은 상태에서, 범죄수사 목적을 이유로 인터넷회선 감청을 통신제한조치 허가 대상 중 하나로 정하고 있으므로 침해의 최소성 요건을 충족한다고 할 수 없다.
(3) 법익의 균형성
오늘날 통신수단의 비중을 감안할 때 인터넷을 수단으로 범죄를 음모하고 실행하는지를 살펴보는 것은 중대한 범죄수사의 경우 불가결한 부분이라고 할 수 있다. 중대한 범죄가 급박하게 이루어질 것에 관한 충분한 소명이 있으며, 혐의자도 구체적으로 확정되어 있으며 다른 수단으로는 범죄를 방지하거나 수사할 수 없음이 명백함에도 불구하고, 인터넷회선에 대한 감청수단을 배제하는 것은 오늘날 정보통신사회의 현실에서 효과적인 수사를 보장하기 어렵다.
그러나 ‘패킷감청’ 방식으로 이루어지는 인터넷회선 감청은 그 특성상, 실제 집행 단계에서 원래 허가받은 통신제한조치의 인적⋅물적 범위를 넘어 피의자 또는 피내사자의 범죄 수사와 무관한 정보뿐만 아니라 피의자 또는 피내사자와 무관하게 해당 인터넷회선을 이용하는 불특정 다수인의 정보까지 광범위하게 수사기관에 수집⋅보관되므로, 다른 종류의 통신제한조치에 비하여, 개인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유가 침해될 가능성이 높다. 그런데 현행법은 인터넷통신 감청을 통신제한조치의 하나로 인정하면서 앞서 본 바와 같이 집행 단계나 그 이후에 인터넷회선 감청을 통해 수사기관이 취득한 자료에 대한 권한 남용을 방지하거나 개인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유의 침해를 최소화하기 위한 조치를 제대로 마련하고 있지 않다.
이러한 여건 하에서 인터넷회선의 감청을 허용하는 것은 개인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유에 심각한 위협을 초래하게 된다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이의 법익 균형성도 인정되지 아니한다.
(4) 소결
그렇다면 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다.
라. 헌법불합치결정 및 잠정적용명령
이 사건 법률조항은 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되지만, 위 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 상실시킨다면 수사기관이 인터넷회선 감청을 통한 수사를 행할 수 있는 법률적 근거가 사라져 범행의 실행 저지가 긴급히 요구되거나 국민의 생명⋅신체⋅재산의 안전을 위협하는 중대 범죄의 수사에 있어 법적 공백이 발생할 우려가 있다. 한편, 이 사건 법률조항이 가지는 위헌성은, 다른 통신제한조치에 비해 감청의 집행 범위가 매우 광범위하게 이루어질 수밖에 없는 인터넷회선 감청의 특성에도 불구하고, 수사기관이 인터넷회선 감청으로 취득하는 자료에 대해 사후적으로 감독 또는 통제할 수 있는 규정이 제대로 마련되어 있지 않아 감청대상자의 통신 및 사생활의 비밀과 자유가 침해될 소지가 높다는 점에 있다. 따라서 이러한 위헌 상태를 헌법에 부합하게 조정하기 위한 구체적 개선안을 어떤 기준과 요건에 따라 마련할 것인지는 원칙적으로 입법자의 재량에 속한다.
이러한 이유로 이 사건 법률조항에 대해 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 이 사건 법률조항의 위헌성을 제거하고 합리적인 내용으로 개정할 때까지 일정 기간 이를 잠정적으로 적용할 필요가 있다.
6. 결 론
그렇다면 이 사건 법원의 허가 및 이 사건 감청행위에 대한 심판청구는 부적법하여 각하하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 안창호, 재판관 조용호의 아래 7.과 같은 이 사건 법률조항에 대한 반대의견, 재판관 김창종의 아래 8.과 같은 이 사건 법률조항에 대한 각하의견 및 이 사건 감청집행에 대한 기각의견, 재판관 안창호의 아래 9.와 같은 이 사건 법률조항에 대한 반대의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 안창호, 재판관 조용호의 이 사건 법률조항에 대한 반대의견
우리는 다수의견과 달리 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니한다고 생각하므로 다음과 같이 견해를 밝힌다.
가. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다는 점은 다수 의견과 같다.
(2) 침해의 최소성
(가) 통신제한조치는 통신의 비밀에 대한 직접적이고 강력한 제한을 초래하는 수사방법이다. 통신제한조치 중 인터넷회선의 감청은 수사기관이 피의자 및 피내사자의 통신 내용이 ‘패킷’ 형태로 쪼개어져 전송되는 데이터 단위를 수집한 다음 이를 재조합하여 열람이 가능한 형태로 전환하여 그 내용을 파악하는 방법으로 행하여진다. 그 결과 피의자 내지 피내사자 이외에 해당 인터넷회선을 공유하는 다수의 사람들의 통신정보나 피의자 내지 피내사자의 통신정보 중 범죄와 무관한 것까지 수사기관에 의하여 광범위하게 수집될 가능성이 있고, 이러한 점에서 다른 종류의 통신제한조치보다 개인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유가 상대적으로 폭넓게 제한될 수 있다. 그러나 인터넷 사용이 보편화⋅일상화된 현실에 비추어 볼 때, 중대한 범죄의 실행을 효과적으로 차단하거나 이미 실행된 범죄수사를 위해서 피의자 및 피내사자가 인터넷회선을 통하여 송⋅수신하는 통신정보에 대한 감청이 부득이 필요하다는 점 또한 부인할 수 없다.
따라서 범죄수사 목적을 위해 인터넷회선 감청이라는 통신제한조치의 필요성을 불가피하게 인정하더라도, 그로 인하여 기본권 침해가 광범위하게 이루어질 수 있는 점을 고려하여, 엄격한 요건 하에 인터넷회선 감청이 이루어지고 그 수집된 자료가 범죄수사의 목적으로만 활용될 수 있도록 하는 등 기본권 제한을 최소화할 수 있는 장치가 관련 법규에 미리 마련되어 있어야 한다.
(나) 법은 범죄수사를 위한 통신제한조치가 엄격한 조건하에 이루어지도록 규정하고 수사기관이 사용하는 감청설비 등에 대해서도 엄격한 규율아래 두고 있다.
1) 법은 특정인의 ‘통신의 내용’을 파악할 수 있는 통신제한조치에 대하여 규정하면서, 통신이용과 관련하여 발생하는 전자적 정보 중 통신일시, 시간, 가입자번호 등 ‘비내용적 정보’에 관한 통신사실확인자료의 제공과는 그 요건 및 절차를 달리 규율하고 있다.
범죄수사를 위한 통신제한조치는 통신사실확인자료의 제공과 관련된 규정과는 달리, 내란죄, 외환죄 등 국민의 재산이나 생명⋅신체의 안전 보호가 중대한 범죄로 대상범죄가 한정되어 있고, 이들 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행했다고 의심할 만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여 허가될 수 있다(법 제5조 제1항).
그리고 법원이 이러한 실체적 요건의 충족 여부를 심사하여 통신제한조치의 허가 여부를 결정하도록 함으로써 통신제한조치를 사법적 통제 하에 두고 있다(법 제5조 제2항). 통신제한조치의 대상자인 피의자 및 피내사자는 통신제한조치의 허가 청구 시부터 특정되어 있어야 하고, 검사는 다른 방법으로는 범죄 실행 저지 등 동일한 목적을 달성할 수 없다는 점 등 법 제5조 제1항이 정한 요건을 충족하는 이유를 기재한 서면과 함께 소명자료를 첨부하여 법원에 허가를 청구하여야 한다(법 제6조 제1항 및 제4항). 법원은 범죄수사를 위한 통신제한조치 허가를 위한 검사의 청구가 법 제5조 제1항의 요건을 충족하는지를 심사하여 통신제한조치의 종류, 목적, 대상, 범위, 기간, 집행 장소 및 방법 등을 특정하여 피의자 내지 피내사자별로 허가서를 발부해야 한다(법 제6조 제5항 및 제6항).
이러한 통신제한조치의 허가 여부를 결정하는 법원의 심사 과정에서 대상 범죄의 중요성 및 해당 통신제한조치의 필요성뿐만 아니라 해당 방법이 범죄 실행 저지 등을 위해 불가피하게 요구되는 최후의 보충적 수단에 해당하는지가 판단된다. 그 외에도 특정 전기통신수단과 피의자 및 피내사자의 사용 간의 관련성, 해당 통신제한조치가 야기할 수 있는 통신 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해 가능성 등이 종합적으로 고려된다. 그리고 법원은 통신제한조치의 대상, 목적, 방법 등을 특정하여 허가할 수 있으므로 피의자 또는 피내사자의 통신사실에 대한 자료가 구체적으로 확보되어 있다면, 특정 헤더부와 관련된 패킷의 송⋅수신의 경우에만 패킷의 재조합 또는 지득을 할 수 있도록 대상 내지 방법을 제한하거나, 감청 대상을 대상자의 이메일로 특정하는 등으로 인터넷회선 감청 대상과 범위를 가능한 좁게 특정함으로써 관련 기본권 제한을 최소화할 수 있다.
2) 법은 집행기관이 사용하는 감청설비 등에 대해서도 규율하고 있다. 수사기관 등이 감청설비를 도입하면 정기적으로 과학기술정보통신부장관에게 신고하거나 국회 정보위원회에 통보함으로써 그 성능 등에 대해 통제를 받게 된다(법 제10조의2). 그리고 국회의 상임위원회와 국정감사 및 조사를 위한 위원회는 필요한 경우 특정한 통신제한조치에 대하여 법원행정처장⋅해당 기관의 장에게 보고를 요구하거나, 감청장비보유현황 등에 대해 현장검증이나 조사를 실시할 수 있으므로(법 제15조), 통신제한조치와 관련되어 국회에 의한 통제도 이루어지고 있다.
더욱이 헌법재판소가 2010. 12. 28. 2009헌가30 결정에서 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것) 제6조 제7항 단서 중 전기통신에 관한 ‘통신제한조치기간의 연장’에 관한 부분에 대하여 2011. 12. 31.까지를 잠정 적용기한으로 하여 헌법불합치 결정을 하였다. 그 결과, 법이 규정한 통신제한조치의 기간은 2월로 제한되게 되었고, 만약 수사기관이 동일한 피의자 및 피내사자에 대한 통신제한조치를 계속하려면 새로운 사유를 들어 법원에 통신제한조치 청구를 다시 하여야 하므로(법 제6조 제4항 참조), 통신제한조치가 법원이 허가한 범위 내에서 집행되고 있는지 여부는 사실상 2월의 기간마다 법원의 허가 절차에 의해 통제되고 있다고 할 수 있다. 그리고 법원에 의하여 허가받은 통신제한조치의 기간 중이라고 하더라도 통신제한조치의 목적이 달성된 경우에는 즉시 그 집행을 종료하여야 한다(법 제6조 제7항 전문).
(다) 법에서 범죄수사를 위한 통신제한조치가 특정 범죄에 대해 일정한 요건 하에 보충적으로만 활용되도록 하고 그 허가 여부를 사법적 통제 하에 두고 있다 하더라도, 통신제한조치의 특성상 집행 과정에서 피의자 및 피내사자의 사생활 중 범죄와 관련 없는 부분까지 수사기관에 노출되고 이들과 접촉한 제3자의 사생활의 비밀도 광범위하게 침해될 우려가 있으므로, 감청 집행의 과정이나 그 이후에도 수사기관에 의한 권한 남용을 방지하고 기본권 제한을 최소화할 수 있는 장치가 요구된다.
1) 법은 통신제한조치가 범죄수사 또는 국가안전보장을 위해 보충적인 수단으로 이용되어야 하고, 국민의 통신비밀에 대한 침해가 최소한에 그치도록 노력해야 하며, 불법감청에 의해 지득 또는 채록(採錄)된 전기통신의 내용 등은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있다(법 제3조, 제4조).
그리고 법은 통신제한조치의 허가⋅집행⋅통보 등에 관여한 공무원 등으로 하여금 이 조치로 알게 된 내용을 외부에 공개하거나 누설하는 것을 금지하고, 이를 위반하는 경우 공무원은 10년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다(법 제11조, 제16조). 또한 법은 통신제한조치로 취득한 자료의 사용을 ① 통신제한조치의 목적이 된 범죄나 이와 관련되는 범죄를 수사⋅소추하거나 그 범죄를 예방하기 위해 사용하는 경우, ② 해당 범죄로 인한 징계절차에 사용하는 경우, ③ 통신의 당사자가 제기하는 손해배상소송에서 사용하는 경우, ④ 기타 다른 법률이 정한 경우로 제한함으로써(법 제12조) 통신제한조치로 취득한 자료의 남용을 방지하고 있다.
2) 인터넷회선 감청에 의해 취득한 자료는 법이 규율하지 않는 부분에 대해서는 ‘개인정보’의 보호에 관한 일반법인 ‘개인정보 보호법’이 적용될 수 있다(개인정보 보호법 제6조).
개인정보 보호법에 따르면, 감청집행기관인 수사기관은 개인정보처리자로서(제2조 제5호 및 제6호) 목적에 필요한 최소한의 정보만 수집하고, 개인정보의 처리 방법 및 종류 등에 따라 정보주체의 권리가 침해받을 가능성과 그 위험 정도를 고려하여 개인정보를 안전하게 관리하여야 하며, 정보주체의 사생활 침해를 최소화하는 방법으로 개인정보를 처리해야 한다(제3조, 제16조).
그리고 개인정보 보호법에 따르면, 감청집행기관인 수사기관은 범죄수사를 목적으로 통신제한조치를 통하여 수집한 자료를 그 목적의 범위에서만 이용할 수 있고, 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 정보주체의 동의가 없는 한 그 목적 외의 용도로 활용하여서는 아니 되며 제3자에게 제공할 수 없다(제3조, 제15조, 제17조, 제18조). 또한 감청집행기관인 수사기관은 보유기간의 경과, 개인정보의 처리 목적 달성 등 그 개인정보가 불필요하게 되었을 때에는 지체 없이 이를 파기해야 하며(제21조), 개인정보가 분실⋅도난⋅유출⋅위조⋅변조 또는 훼손되지 아니하도록 안전조치를 취할 의무를 부담한다(제29조, 제59조). 이를 위반한 수사기관의 종사자 등은 형사처벌되거나 과태료가 부과되고, 정보주체는 손해배상을 청구할 수 있다(제39조, 제70조 내지 제75조).
(라) 다수의견은 법원의 허가를 통하여 통신제한조치의 집행이 필요한 범위 내로 제한될 수 있다는 점을 인정하면서도, 인터넷회선 감청의 집행 단계에서 수사기관의 권한 남용이나 관련 기본권의 과도한 침해를 객관적으로 통제할 수 있는 수단이 마련되어 있지 아니하고, 당사자에게도 통신제한조치를 집행한 사건에 관해 검사가 공소를 제기하거나 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분을 한 때를 기준으로 하여, 집행한 사실과 집행 기관⋅시간만을 통지하므로(법 제9조의2), 객관적 통제 수단의 부재와 결합하여 인터넷회선 감청으로 인한 피의자 등의 통신 및 사생활의 비밀과 자유가 심각하게 침해된다고 한다.
그런데 전화 등 다른 송⋅수신 중인 통신에 대한 감청도 그 특성상 범죄와 무관한 부분까지 광범위하게 이루어질 수 있다는 점에서, 인터넷회선 감청은 다른 송⋅수신 중인 통신에 대한 감청과 기술적 태양과 대상에 따른 상대적 차이가 있을 뿐 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다. 인터넷회선 감청의 기술적 특성 등으로 인해 취득한 자료가 다른 송⋅수신 중인 통신에 대한 감청에 비해 상대적으로 광범위하여 범죄수사와 관련되지 아니한 내용을 다량으로 포함하고 있다 하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 범죄수사와 관련되지 아니하는 것은 그 성질상 수사⋅소추하거나 그 범죄를 예방하는 등을 위하여 사용할 수 있는 것이라고 할 수 없으므로, 감청집행기관인 수사기관은 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 정보주체의 동의가 없는 한 이를 보존하거나 제3자에게 제공해서는 아니 되고 지체 없이 파기해야 한다. 또한 감청집행기관의 공무원이 위와 같이 인터넷회선 감청을 통해 알게 된 내용을 외부에 공개⋅누설하는 것은 일체 금지되고, 이를 위반하는 공무원은 10년 이하의 징역에 처해지게 되며, 이를 정보주체의 동의 없이 제3자에게 제공⋅유출하거나 지체 없이 파기하지 아니하는 경우에는 형사처벌을 받게 되거나 과태료가 부과될 뿐만 아니라, 정보주체인 피의자 등은 손해배상을 청구할 수 있다.
그 결과, 인터넷회선 감청과 관련해서 정보주체인 피의자 등에게 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회가 주어진다면, 정보주체인 피의자 등은 그 감청이 적법한 절차에 따라 이루어졌는지, 감청에 의하여 취득한 자료가 범죄수사의 목적에 부합하게 사용되었는지, 그 자료가 개인정보 보호법 등을 위반하여 보관⋅제공⋅유출된 사실이 없는지 또는 개인정보 보호법 등에 규정된 절차에 따라 파기되었는지 등을 확인할 수 있고, 이를 통해 수사기관의 감청과 관련된 불법 또는 부당한 행위가 확인되는 경우 수사기관이나 법원에 그 시정을 요구하거나 손해배상을 청구하는 등으로 실효성 있게 권리구제를 받을 수 있다.
따라서 인터넷회선 감청의 집행 단계에서 수사기관의 권한 남용이나 관련 기본권의 과도한 침해를 객관적으로 통제할 수 있다는 수단이 마련되어 있지 아니하다고 할 수 없으며, 인터넷회선 감청의 집행 단계에서 절차적으로 법원의 개입이 보장되어 있지 아니한 것을 이유로 통신제한조치의 허가 대상을 정한 이 사건 법률조항이 침해의 최소성을 충족하지 못한다고 판단할 일은 아니다. 다만 ‘통신제한조치의 집행’에 관한 법 제9조의2가 정하고 있는 집행 통지의 시점이나 통지 내용 및 방법 등이 정보주체인 피의자 등에게 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회가 보장되었는지 여부가 문제일 수 있으나, 이는 동 조항의 위헌성 여부의 문제일 뿐이고 이 사건 법률조항의 위헌성 문제가 아니다.
(마) 이러한 점들을 종합해보면, 인터넷회선 감청이 ‘패킷’의 수집으로 이루어지는 기술적 특성상 전화감청 등 다른 통신제한조치에 비해 수사기관에 불특정 다수인의 통신정보가 상대적으로 광범위하게 수집되는 면이 있다 하더라도, 이 사건 법률조항이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 단정할 일은 아니다.
(3) 법익의 균형성
이 사건 법률조항에 의해 제한되는 사익은 인터넷회선 감청에 의해 수집된 자료가 피의자 및 피내사자의 범죄정보와 관련된 경우와 그 범죄정보와 관련되지 아니한 경우로 나누어 살펴볼 필요가 있다.
전자의 경우 이 사건 법률조항을 통해 달성될 수 있는 공익인 중대범죄로부터 국민의 재산, 생명⋅신체의 보호 및 실체적 진실발견을 통한 국가형벌권의 적절한 행사의 엄중함을 고려할 때, 통신제한조치로 인해 제한되는 피의자 및 피내사자 등의 사익의 정도가 공익보다 크다고 할 수 없다.
그리고 후자의 경우와 관련하여 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 법원은 법이 규정한 중대한 범죄에 한해 그 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범행의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에만 보충적 수단으로 인터넷회선 감청을 허가하면서 그 대상과 범위를 특정하여 허가하는데, 그 집행과정에서 범죄수사와 관련되지 아니한 다량의 자료가 수집되는 것은 불가피한 측면이 있다. 또한 이와 같이 감청을 통하여 알게 된 일체의 감청 내용은 공개⋅누설 등이 금지되고, 인터넷회선 감청에 의해 취득한 자료는 수집 목적 이외의 사용이 금지되며, 범죄수사의 목적과 관련이 없거나 그 목적이 달성된 경우에는 이를 지체 없이 파기 하는 등으로 기본권 제한을 최소화하는 방안을 마련하고 있다.
사정이 이러하다면, 인터넷회선 감청의 기술적 특성상 다른 송⋅수신 중인 통신에 대한 감청에 비하여 정보가 상대적으로 광범위하게 수집되는 면이 있고, 수사기관이 법 등에서 마련된 기본권 제한을 최소화하기 위한 조치를 제대로 준수하지 않을 수도 있다는 우려만을 가지고, 이 사건 법률조항으로 인해 제한되는 사익의 정도가 그로 인해 달성되는 공익에 비해 크다고 단정할 수는 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성을 충족한다.
(4) 소결론
이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니한다. 다만 인터넷회선 감청의 기술적 태양과 대상의 특수성과 이로 인한 감청의 집행 과정에서 있을 수 있는 통신 및 사생활의 비밀에 대한 침해가 상대적으로 광범위하게 이루어질 수 있다는 우려를 고려하여, 수사기관이 감청을 종료 후에 인터넷회선 감청집행에 의해 취득한 자료를 법원에 봉인하여 제출하도록 하거나, 감청집행의 결과를 법원에 보고하도록 하고 그 결과가 사적인 생활형성의 핵심 영역으로부터 인지한 사실이 확인되면 그 사용을 금지하도록 하는 등으로 인터넷회선 감청의 집행 단계에서 법원의 통제를 강화하는 방법 등이 검토될 수 있으며, 이에 따라 이 사건 법률조항이 아니라 법 제9조가 개정될 수 있음을 지적해 둔다.
8. 재판관 김창종의 이 사건 법률조항에 대한 각하의견 및 이 사건 감청집행에 대한 기각의견
나는 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 이를 각하하여야 하고, 적법요건을 갖춘 이 사건 감청집행에 대한 심판청구는 각하할 것이 아니라 본안판단을 하는 것이 옳다고 생각한다. 그리고 이 사건 감청집행은 헌법에 위반되지 않는다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.
가. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구의 적법 여부
(1) 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 ‘기본권 침해의 직접성’이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마268; 헌재 2004. 9. 23. 2003헌마19; 헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671 등 참조). 이는 법률 또는 법률조항에 대한 헌법소원에서 직접성 요건과 관련하여 헌법재판소가 취하고 있는 확고한 입장이다.
(2) 이 사건 법률조항은 “통신제한조치는 제1항의 요건에 해당하는 자가 발송⋅수취하거나 송⋅수신하는 특정한 우편물이나 전기통신 또는 그 해당자가 일정한 기간에 걸쳐 발송⋅수취하거나 송⋅수신하는 특정한 우편물이나 전기통신을 대상으로 허가될 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 이는 통신제한조치의 허가 요건 중 단지 ‘허가 대상’이 무엇인지에 관하여 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 비록 그 허가 대상에 ‘인터넷회선 감청’이 포함된다고 하더라도, 청구인이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 법률조항 자체에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 법원의 통신제한조치허가와 그에 따른 통신제한조치라는 구체적 집행행위를 통해 비로소 발생할 수 있게 되므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 보아야 한다. 다만 이 사건 법률조항에 근거하여 이루어진 구체적 집행행위, 즉 이 사건 감청집행에 대한 심판청구는 뒤에서 보는 것처럼 적법요건을 갖추었으므로 이를 각하할 것이 아니라 그에 대한 본안판단을 하여야 한다.
나. 이 사건 감청집행에 대한 판단
(1) 주관적 권리보호이익의 소멸과 심판의 이익 유무
헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 선고 당시에도 권리보호이익이 있어야 하는데(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010등 참조), 이 사건 감청집행은 이미 종료하였으므로 이에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익이 인정되지 않는다. 그러나 앞으로도 범죄수사를 위한 패킷감청행위가 반복될 위험이 있고, 패킷감청행위가 위헌인지 여부는 헌법질서의 수호⋅유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에 해당하므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610; 헌재 2016. 5. 26. 2013헌마879 등 참조).
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
이 사건 감청집행은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다. 그 주된 이유는 재판관 안창호, 재판관 조용호의 이 사건 법률조항에 대한 합헌의견의 판단 내용과 그 견해를 같이 하므로 이를 그대로 원용하기로 한다.
다. 결론
이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 이를 각하하여야 하고, 이 사건 감청집행은 헌법에 위반되지 아니한다.
9. 재판관 안창호의 이 사건 법률조항에 대한 반대의견에 대한 보충의견
나는 앞서 반대의견에서 밝힌 바와 같이 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다고 생각하지만, ‘통신제한조치의 집행에 관한 통지’에 대하여 정하고 있는 법 제9조의2(이하 ‘감청집행통지조항’이라 한다)는 적법절차원칙에 위반하여 청구인의 기본권을 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 보충의견을 밝힌다.
가. 감청집행통지조항의 내용
검사 또는 사법경찰관이 범죄수사를 위하여 법원의 허가를 받아 통신제한조치를 집행한 경우에 원칙적으로, 검사는 해당 사건에 관하여 공소를 제기하거나, 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지 결정을 제외한다)을 한 때에는 그 처분을 한 날부터 30일 이내에, 사법경찰관은 검사로부터 위와 같은 처분의 통보를 받거나 내사사건에 관하여 입건하지 아니하는 처분을 한 때에는 그 날부터 30일 이내에, 감청의 경우 그 대상이 된 전기통신의 가입자에게 통신제한조치를 집행한 사실과 집행기관 및 그 기간 등을 서면으로 통지하여야 한다(법 제9조의2 제1항 및 제2항). 만약 이를 위반하여 통신제한조치의 집행에 관한 통지를 하지 아니하면 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해진다(법 제17조 제2항 제3호).
나. 적법절차원칙 위반 여부
(1) 헌법 제12조에 규정된 적법절차원칙은 형사절차뿐만 아니라 모든 국가작용 전반에 적용된다. 적법절차원칙에서 도출되는 중요한 절차적 요청으로, 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것 등을 들 수 있다. 그러나 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 권리와 이익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소를 비교하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25; 헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302; 헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191등 참조).
(2)법상 범죄수사를 위한 수사기관의 인터넷회선 감청은 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자의 협조를 통해 이루어지므로, 감청대상자인 피의자 및 피내사자, 그 밖에 해당 인터넷회선 가입자 등은 그 사실을 통보받기 전까지는 자신의 통신 정보가 어떠한 절차에 따라 어느 정도 범위까지 수사기관에 의해 감청되었는지 알 수 없다.
수사기관이 피의자 등에게 사전에 통지한다든지 또는 검사의 기소중지결정이나 수사가 진행되는 동안 통지하는 것은 범죄의 실행 저지 또는 범인의 체포나 증거의 수집을 불가능하게 하거나 대단히 어려워지게 하여 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사에 역행할 수 있다. 그러나 수사의 밀행성 확보가 필요하다 하더라도, 수사기관의 권한 남용을 보다 확실히 방지하고 피의자 등의 기본권을 보호하기 위해서는, 감청집행의 대상이 된 정보주체인 피의자 등에게 해당 인터넷회선 감청 집행과 관련하여 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회가 주어지는 것이 전제되어야 한다. 이를 통해 피의자 등은 해당 감청이 적법한 절차에 따라 이루어졌는지, 감청에 의하여 취득한 자료가 범죄수사의 목적에 부합되게 사용되었는지, 그 자료가 개인정보 보호법 등을 위반하여 보관⋅제공⋅유출된 사실이 없는지 또는 개인정보 보호법 등에 규정된 절차에 따라 파기되었는지 등을 확인할 수 있고, 만약 수사기관의 감청과 관련된 불법 또는 부당한 행위가 확인되는 경우 수사기관이나 법원에 그 시정을 요구하거나 손해배상을 청구하는 등으로 실효성 있게 권리구제를 받을 수 있기 때문이다.
(3) 그런데 감청집행통지조항은 수사기관이 인터넷회선 감청을 집행한 사실에 대해, 해당 사건에 대하여 수사가 계속 진행되거나 기소중지결정이 있는 경우에는 피의자 등에게 통지할 의무를 규정하지 않고 있다.
이에, 해당 사건에 관하여 기소중지결정이 있거나 수사⋅내사가 장기간 계속되는 경우에는, 피의자 등은 그 기간이 아무리 길다 하여도 자신의 통신 내용이 범죄수사에 활용되었거나 활용되고 있다는 사실을 알 수 있는 방법이 없다. 또한 감청집행통지조항은 수사기관이 피의자 등에게 인터넷회선 감청 집행을 통지하는 경우에도 그 사유에 대해서는 통지하지 아니할 수 있도록 함으로써 피의자 등은 수사기관으로부터 집행에 관해 사후통지를 받더라도 자신의 통신 정보가 어떠한 사유로 수사기관에게 감청되었는지 짐작할 수 없다. 그 결과, 피의자 등은 인터넷회선 감청과 관련된 수사기관의 권한남용에 대해 적절한 대응을 할 수 없게 된다. 따라서 적어도 수사기관이 법원으로부터 허가를 받아 인터넷회선 감청을 집행한 다음에는 수사에 지장이 되지 아니하는 한 그 사실 등을 피의자 등에게 통지해야 한다.
(4) 수사가 장기간 계속되거나 기소중지된 경우라도 수사기관이 법원으로부터 허가를 받아 인터넷회선 감청을 집행한 다음에는 원칙적으로 피의자 등에게 그 제공사실을 통지하도록 하되 수사에 지장을 초래하는 경우에는 중립적 기관의 허가를 얻어 통지를 유예하는 방법이나, 일정한 조건 하에서 피의자 등이 감청 집행 사유의 통지를 신청할 수 있도록 하는 방법 등 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사에 지장을 초래하지 아니하면서도 피의자 등의 기본권을 덜 침해하는 방법이 가능하다.
그런데 법상 수사기관의 감청집행 통지의무 위반에 대해서는 제재조항이 있으나(법 제17조 제2항 제3호), 해당 사건에 관하여 기소중지결정이 있거나 수사⋅내사가 장기간 계속되는 경우에 감청집행 통지 시점이 무한정 장기화될 수 있고, 통지를 하더라도 집행 사유에 대해서는 고지하지 않아도 되도록 규정되어 있으므로, 현재의 감청집행통지조항만으로는 수사기관의 인터넷회선 감청 집행의 남용을 방지하고 피의자 등을 위한 적법절차와 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 보장하기에는 여전히 미흡하다.
(5)따라서 감청집행통지조항이 규정하는 사후통지는 헌법 제12조에 의한 적법절차원칙에서 요청되는 적절한 고지라고 볼 수 없으므로, 이 조항은 헌법상 적법절차원칙에 위배된다.
다. 결론
그렇다면 통신제한조치의 대상을 정하고 있는 이 사건 법률조항 자체는 헌법에 위반되지 아니하나, 감청집행통지조항은 적법절차원칙에 위배되어 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

별지 이 사건 법원의 허가 및 이 사건 감청집행

허가번호
허가법원
허가일
통신제한조치기간

2013-8526
수원지방법원 안산지원
2013.10.8.
2013. 10. 9. ∼2013. 12. 8.

2013-10411
수원지방법원
안산지원
2013.12.11.
2013. 12. 12.∼2014. 2. 11.

2014-1107
수원지방법원
안산지원
2014.2.12.
2014. 2. 13.∼2014. 4. 12.

2014-2976
수원지방법원
안산지원
2014.4.16.
2014. 4. 17.∼2014. 6. 16.

2014-33131
서울중앙 지방법원
2014.12.24.
2014. 12. 26.∼2015. 2. 25.

2015-4210
서울중앙 지방법원
2015.2.28.
2015. 3. 1.∼2015. 4. 28.

17.디엔에이감식시료채취영장 발부 위헌확인 등
[2018. 8. 30. 2016헌마344‧2017헌마630(병합)]
【판시사항】
가.헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘이 사건 헌법재판소법 조항’이라 한다)이 청구인들의 재판청구권, 평등권을 침해하는지 여부(소극)
나.판사의 디엔에이감식시료채취영장 발부(이하 ‘이 사건 영장 발부’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는지 여부(소극)
다.디엔에이감식시료 채취의 근거조항인 구 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ (2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되어 2017. 7. 7. 시행되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호의2 중 다중의 위력을 보여 범한 형법 제320조의 주거침입죄와 경합된 죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람에 관한 부분(이하 ‘이 사건 채취 조항’이라 한다)이 청구인들의 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)
라. 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 채취대상자에게 자신의 의견을 밝히거나 영장 발부 후 불복할 수 있는 절차 등에 관하여 규정하지 아니한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조(이하 ‘이 사건 영장절차 조항’이라 한다)가 청구인들의 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)
마. 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명한 사례
바. 채취대상자가 사망할 때까지 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록, 관리할 수 있도록 규정한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제13조 제3항 중 수형인등에 관한 부분(이하 ‘이 사건 삭제 조항’이라 한다)이 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 헌법재판소는 이 사건 헌법재판소법 조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 안에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정을 선고함으로써(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조), 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다. 이에 따라 이 사건 헌법재판소법 조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소되었고, 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 위 선례와 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 헌법재판소법 조항이 청구인들의 재판청구권 등 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
나. 이 사건 영장 발부는 검사의 청구에 따라 판사가 디엔에이감식시료채취의 필요성이 있다고 판단하여 이루어진 재판으로서, 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 재판에 해당하지 아니한다.
다. 이 사건 채취 조항은 특정범죄를 저지른 사람의 디엔에이신원확인정보를 확보하여 데이터베이스로 관리함으로써, 범죄 수사 및 예방의 효과를 높이기 위한 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 이 사건 채취 조항의 대상범죄인 형법 제320조의 특수주거침입죄는 그 행위 태양, 수법 등에서 다른 범죄에 비하여 위험성이 높을 뿐만 아니라 다른 강력범죄로 이어질 가능성이 상당한 점, 판사가 채취영장을 발부하는 단계에서 채취의 필요성과 상당성을 판단하면서 재범의 위험성도 충분히 고려할 수 있는 점, 디엔에이감식시료 채취 과정에서 채취대상자의 신체나 명예에 대한 침해를 최소화하는 방법이나 절차가 마련되어 있는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 채취 조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다. 이 사건 채취 조항에 의하여 제한되는 신체의 자유의 정도가 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하고자 하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성도 인정된다.
따라서 이 사건 채취 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. (1) 이 사건 영장절차 조항은 이와 같이 신체의 자유를 제한하는 디엔에이감식시료 채취 과정에서 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하도록 함으로써 법관의 사법적 통제가 가능하도록 한 것이므로, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.
(2) 디엔에이감식시료채취영장 발부 여부는 채취대상자에게 자신의 디엔에이감식시료가 강제로 채취당하고 그 정보가 영구히 보관⋅관리됨으로써 자신의 신체의 자유, 개인정보자기결정권 등의 기본권이 제한될 것인지 여부가 결정되는 중대한 문제이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 영장절차 조항은 채취대상자에게 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 자신의 의견을 진술할 수 있는 기회를 절차적으로 보장하고 있지 않을 뿐만 아니라, 발부 후 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 구제절차마저 마련하고 있지 않다. 위와 같은 입법상의 불비가 있는 이 사건 영장절차 조항은 채취대상자인 청구인들의 재판청구권을 과도하게 제한하므로, 침해의 최소성 원칙에 위반된다.
(3) 이 사건 영장절차 조항에 따라 발부된 영장에 의하여 디엔에이신원확인정보를 확보할 수 있고, 이로써 장래 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하는 공익적 측면이 있으나, 이 사건 영장절차 조항의 불완전‧불충분한 입법으로 인하여 채취대상자의 재판청구권이 형해화되고 채취대상자가 범죄수사 및 범죄예방의 객체로만 취급받게 된다는 점에서, 양자 사이에 법익의 균형성이 인정된다고 볼 수도 없다.
(4) 따라서 이 사건 영장절차 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해한다.
마. 입법자가 이 사건 영장절차 조항의 입법상 불비를 개선함에 있어서, 채취대상자의 의견 진술절차를 마련하는 데에 그칠 것인지, 영장 발부에 대한 불복절차도 마련할 것인지, 나아가 채취행위에 대한 위법성 확인 청구절차까지 마련할 것인지, 이들 절차를 구체적으로 어떠한 내용과 방법으로 만들 것인지 등에 관하여는 이를 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 위와 같은 입법상의 불비는 개선입법을 함으로써 제거될 수 있음에도, 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 디엔에이감식시료 채취를 허용할 법률적 근거가 사라지는 심각한 법적 공백 상태가 발생하게 된다. 그러므로 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하기로 한다.
바.헌법재판소는 2014. 8. 28. 2011헌마28등 결정에서 이 사건 삭제 조항이 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다고 판단하였는바, 이 사건에서 이와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 이를 그대로 유지하기로 한다.
재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 이 사건 채취 조항에 대한 반대의견
이 사건 채취 조항은 행위자의 재범의 위험성 요건에 대하여 전혀 규정하지 않고 특정 범죄를 범한 수형인등에 대하여 획일적으로 디엔에이감식시료를 채취할 수 있게 한다는 점에서 침해최소성 원칙에 어긋나고, 재범의 위험성 요건에 관한 규정이 없는 이 사건 채취 조항으로 인하여 받게 되는 채취대상자의 불이익이 이 사건 채취 조항을 통해 달성하고자 하는 공익에 비해 결코 작지 아니하므로 법익균형성 원칙에도 어긋난다. 따라서 이 사건 채취 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해한다.
재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 이 사건 영장절차 조항에 대한 반대의견
청구인들과 같이 유죄확정판결을 받은 사람에 대하여 디엔에이감식시료를 채취하는 것은 형사처벌에 추가하여 법적 제재를 부과하는 의미를 가진다. 이러한 법적 제재는 비례원칙에 위배되지 않는 한 법원의 별도 판단이 없이 직접 법률로서 이루어질 수 있다. 그리고 그 법적 제재에 대한 침해의 최소성 판단에는, 그 제재로 인해 제한되는 법익의 성질 및 정도, 법적 제재에 의하여 제고될 가치 및 국가작용의 효율성, 법적 제재의 요건과 절차, 그 절차에 소요되는 비용 및 불복의 기회, 대상범죄의 종류 및 법적 제재와의 관련성, 형벌의 종류와 양형, 국민의 법 감정 등 다양한 요소를 형량하여 개별적으로 판단하여야 한다.
‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’은 디엔에이감식시료의 채취과정에 관하여 여러 가지 절차를 둠으로써 디엔에이감식시료 채취에서 발생하는 신체의 자유를 제한을 최소화하고 있고, 또한 채취된 디엔에이감식시료의 폐기와 그 정보의 관리에 관해서도 엄격하게 규율함으로써, 개인정보자기결정권의 제한 가능성 또한 최소화하고 있다.
검사는 영장을 청구함에 있어 청구이유 등이 기재된 청구서 및 소명자료를 제출하여야 하고, 법원은 이를 검토하여 채취대상자가 법률이 정한 죄로 유죄확정판결을 받았는지, 형벌의 내용이 지극히 경미하여 영장을 발부하는 것이 비례원칙에 위반되는지, 그 대상자의 동의가 있었는지 등을 확인하여 영장을 발부하게 되므로, 채취대상자가 영장 발부 과정에 참여하여 자신의 의견을 진술할 수 있는 절차가 봉쇄되어 있다고 볼 수 없다.
이 사건 영장절차 조항에 의한 디엔에이감식시료채취영장 청구는 형이 확정된 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것이고, 그 채취가 채취대상자의 기본권을 제한한다고 하더라도 정도가 중하다고 보기 어려우며, 디엔에이감식시료의 수록⋅관리 등과 관련해서 채취대상자가 받게 되는 기본권 제한 역시 한정적이라고 할 것이므로, 그 대상자에게 구속영장 청구 시와 같이 엄격한 절차적 권리가 보장되어야 하거나 영장 발부 후 반드시 구제절차를 두어야 하는 것은 아니다.
이러한 사정을 종합하면, 이 사건 영장절차 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해하지 않는다.
재판관 이진성, 재판관 김이수의 이 사건 삭제 조항에 대한 반대의견
이 사건 삭제 조항은 일단 데이터베이스에 수록된 디엔에이신원확인정보에 대하여는 법원의 무죄판결 등의 특별한 사유가 없는 한 수형인 등이 사망한 경우에야 이를 삭제하도록 규정하고 있어 사실상의 기간 제한 없이 디엔에이신원확인정보를 보관하는 것을 허용하고 있다. 이는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다.
【심판대상조문】
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항
구 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되어 2017. 7. 7. 시행되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호의2
디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조, 제13조 제3항
【참조조문】
헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제17조, 제27조 제1항, 제4항
디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제5조 제2항, 제13조 제1항, 제2항, 제4항, 제5항, 제6항
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제320조
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조
【참조판례】
나. 헌재 1992. 12. 24. 90헌마158, 판례집 4, 922, 928
다. 헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 874헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등, 판례집 17-1, 668, 684헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등, 판례집 26-2상, 337, 360∼ 362, 372
라. 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바403, 판례집 24-1하, 419, 425헌재 2013. 8. 29. 2011헌바253등, 판례집 25-2상, 424, 436헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340등, 판례집 27-2상, 370, 386
바. 헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등, 판례집 26-2상, 337, 363∼366
【당 사 자】
청 구 인 [별지 1] 명단과 같음
피청구인 대구지방법원 김천지원 판사(2016헌마344)
【주 문】
1. 2016헌마344 사건 청구인들의 대구지방법원 김천지원 판사의 디엔에이감식시료채취영장 발부에 대한 심판청구를 모두 각하한다.
2. ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조는 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
3. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2016헌마344
청구인들은 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다)의 직원으로서 전국민주노동조합총연맹 금속노조 경북본부 구미지구 산하의 ○○노동조합(이하 ‘○○지회’라 한다) 조합원들이다.
청구인들은 2010. 10. 30.경 구미시 ○○동에 있는 ○○ 공장을 점거하고 파업하는 과정에서 ○○지회에 소속된 다른 조합원들과 함께 직장폐쇄로 출입금지된 ○○ 소유⋅관리의 공장을 점거하는 등 다중의 위력으로써 타인의 건조물에 침입하였다는 등의 범죄사실로 2011. 2. 11. 기소되었고(대구지방법원 김천지원 2011고단135), 위 사건의 항소심에서 청구인들에 대하여 유죄판결이 선고되었다.
청구인들은 위 유죄판결 확정 이후인 2015. 4. 15.경 및 2015. 9. 9.경 대구지방검찰청 김천지청 소속 검사로부터 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(이하 ‘디엔에이법’이라 한다)에 따라 디엔에이감식시료를 채취하려고 하니 출석해달라는 요구를 받았다. 청구인들이 위와 같은 요구를 거부하고 디엔에이감식시료 채취에 응하지 않자, 위 검사는 대구지방법원 김천지원 판사로부터 영장을 발부받아 2015. 11. 15.부터 2016. 3. 초경 사이에 청구인들의 디엔에이감식시료를 채취하였다.
청구인들은 ① 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분, ② 청구인들에 대한 대구지방법원 김천지원 판사의 디엔에이감식시료채취영장 발부, ③ 디엔에이감식시료채취영장에 대한 불복절차를 규정하지 아니한 입법부작위, ④ 디엔에이법 제8조, ⑤ 디엔에이법 제13조가 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2016. 4. 25. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 2017헌마630
청구인 김○진은 민주노점상전국연합(이하 ‘민주노련’이라 한다) 중앙위원장, 청구인 최○찬은 민주노련 중앙조직국장, 청구인 최○기는 민주노련 중앙사무처장이다.
청구인들은 2013. 8.경 서울 금천구 □□동 소재 □□아울렛 매장 부근에 노점 추가 설치를 요구하는 과정에서 매장 직원들의 제지에도 불구하고 수십명의 민주노련 회원들과 함께 다중의 위력으로써 □□아울렛 매장 안에 침입하였다[폭력행위등처벌에관한법률위반(집단⋅흉기등주거침입)]는 등의 범죄사실로 2014. 8. 13. 기소되었고(서울남부지방법원 2014고단2934), 2015. 10. 28. 위 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단⋅흉기등주거침입)의 점을 포함한 범죄사실에 대하여 유죄판결이 선고되었다.
청구인들은 위 유죄판결 확정 이후인 2017. 2. 6.경 서울남부지방검찰청 소속 검사로부터 디엔에이법에 따라 디엔에이감식시료를 채취하려고 하니 출석해달라는 요구를 받았으나 이에 응하지 않았다. 위 검찰청은 2017. 3. 9.경 청구인들에게 디엔에이감식시료채취영장이 발부된 사실을 통보하였고, 청구인 최○기, 최○찬에 대하여는 2017. 3. 24.경, 청구인 김○진에 대하여는 2017. 3. 27.경 각각 영장이 집행되어 이들의 디엔에이감식시료가 채취되었다.
청구인들은 ① 구 디엔에이법 제5조, ② 디엔에이법 제8조, ③ 디엔에이법 제13조, ④ 검찰총장의 디엔에이감식시료 채취행위가 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2017. 6. 5. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 심판대상
가. 2016헌마344
(1)청구인들은 디엔에이감식시료채취영장 발부에 대한 불복절차를 규정하지 아니한 입법부작위가 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하는바, 이는 디엔에이법(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조에 관한 주장과 실질적으로 동일하므로, 위 입법부작위는 심판대상에서 제외한다.
(2) 청구인들은 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 자신들의 입장을 밝히거나 그 위법성을 다툴 기회가 봉쇄되어 있다는 이유로, 디엔에이법(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조가 자신들의 기본권을 침해한다고 주장한다. 청구인들의 위 주장은 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용, 범위, 절차 등이 당해 사항을 불완전⋅불충분하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있다는 의미이다(이른바 ‘부진정입법부작위’). 이러한 경우 헌법소원을 청구하려면 결함이 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 하여 적극적인 헌법소원을 청구하여야 한다. 그리고 청구인들에게는 위 법률조항 가운데 ‘제5조 중 수형인등’에 관한 부분이 적용되나, 청구인들이 위 법률조항 전부에 대하여 헌법소원심판청구를 하고 있고, 위 법률조항 전부에 대하여 동일한 심사척도가 적용될 수 있다. 따라서 위 법률조항 전부로 심판대상을 확장한다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328 참조).
(3)청구인들은 디엔에이법(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제13조 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인들의 주장은 위 법률조항에 근거하여 디엔에이신원확인정보를 사망할 때까지 보유⋅관리함으로써 자신들의 기본권이 침해당하고 있다는 것이므로, 청구인들에게 적용되는 위 법률 제13조 제3항 중 ‘수형인등’에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
나. 2017헌마630
(1) 청구인들은 구 디엔에이법(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되어 2017. 7. 7. 시행되기 전의 것) 제5조 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인들에게 적용되는 조항은 위 법률 제5조 제1항 제4호의2이며, 그 중에서도 청구인들과 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.
(2) 디엔에이법(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조에 관한 청구인들의 주장은, 영장 발부 과정에 심문절차가 없고 이에 대하여 불복하는 절차가 마련되어 있지 않다는 것이다. 이는 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용, 범위, 절차 등이 당해 사항을 불완전⋅불충분하게 규율함으로써입법행위에결함이있다는의미이므로(이른바 ‘부진정입법부작위’), 위에서 본 바와 같은 이유로 위 법률조항 전부로 심판대상을 확장한다.
(3) 청구인들은 디엔에이법(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제13조 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인들에게 적용되는 위 법률 제13조 제3항 중 ‘수형인등’에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
(4)청구인들은 디엔에이감식시료 채취행위에 관련하여, 그 근거가 된 디엔에이감식시료채취영장에 관한 법률조항이 헌법에 위반되고, 합리적 이유 없이 강력범죄자와 자신들을 같게 취급하며, 형사사건에서 자신들에게 적용된 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제319조 제1항’이 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되어 삭제되었으므로, 이들에 기초하여 이루어진 디엔에이감식시료 채취행위가 헌법에 위반된다는 취지로 주장한다. 디엔에이감식시료 채취행위가 디엔에이감식시료채취영장에 기초하여 이루어졌다는 점에 비추어 볼 때, 청구인들의 위 주장은 결국 디엔에이감식시료채취영장의 근거가 된 위 디엔에이법 제5조, 제8조 및 법원의 청구인들에 대한 디엔에이감식시료채취영장 발부가 헌법에 위반되므로 이들에 기초하여 이루어진 디엔에이감식시료 채취행위 역시 헌법에 위반된다는 취지이다.
따라서 청구인들의 위 주장 중 위 디엔에이법 제5조, 제8조에 관련된 부분은 이들에 의한 기본권 침해 여부를 판단하면서 함께 살펴보면 충분하고, 법원의 청구인들에 대한 디엔에이감식시료채취영장 발부에 관련된 부분은 이 영장 발부가 뒤에서 보는 바와 같이 ‘법원의 재판’에 해당하여 헌법소원의 대상이 될 수 없으므로 이를 받아들일 수 없다.
결국 디엔에이감식시료 채취행위는 별도로 심판대상으로 삼을 필요나 실익이 없으므로 심판대상에서 제외한다.
다. 소결
이상을 종합하여 보면, 이 사건 심판대상은 ① 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘이 사건 헌법재판소법 조항’이라 한다)(2016헌마344), ② 2016헌마344 사건의 청구인들에 대한 대구지방법원 김천지원 판사의 디엔에이감식시료채취영장 발부(이하 ‘이 사건 영장 발부’라 한다)(2016헌마344), ③ 구 디엔에이법(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되어 2017. 7. 7. 시행되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호의2 중 ‘다중의 위력을 보여 범한 형법 제320조의 주거침입죄와 경합된 죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 채취 조항’이라 한다)(2017헌마630), ④ 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 자신들의 입장을 밝히거나 이에 대하여 불복하는 등의 절차를 두지 아니한 디엔에이법(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조(이하 ‘이 사건 영장절차 조항’이라 한다)(2016헌마344, 2017헌마630), ⑤ 디엔에이법(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제13조 제3항 중 ‘수형인등’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 삭제 조항’이라 한다)(2016헌마344, 2017헌마630)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지 2]와 같다.
[심판대상조항]
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
구 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되어 2017. 7. 7. 시행되기 전의 것)
제5조(수형인등으로부터의 디엔에이감식시료 채취) ① 검사(군검찰관을 포함한다. 이하 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄 또는 이와 경합된 죄에 대하여 형의 선고,「형법」제59조의2에 따른 보호관찰명령,「치료감호법」에 따른 치료감호선고,「소년법」제32조 제1항 제9호 또는 제10호에 해당하는 보호처분결정을 받아 확정된 사람(이하 “수형인등”이라 한다)으로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있다. 다만, 제6조에 따라 디엔에이감식시료를 채취하여 디엔에이신원확인정보가 이미 수록되어 있는 경우는 제외한다.
4의2.「형법」제2편 제36장 주거침입의 죄 중 제320조, 제322조(제320조의 미수범에 한정한다)의 죄
디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것)
제8조(디엔에이감식시료채취영장) ① 검사는 관할 지방법원 판사(군판사를 포함한다. 이하 같다)에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 제5조 또는 제6조에 따른 디엔에이감식시료의 채취대상자로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있다.
②사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 제6조에 따른 디엔에이감식시료의 채취대상자로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있다.
③ 제1항과 제2항의 채취대상자가 동의하는 경우에는 영장 없이 디엔에이감식시료를 채취할 수 있다. 이 경우 미리 채취대상자에게 채취를 거부할 수 있음을 고지하고 서면으로 동의를 받아야 한다.
④ 제1항 및 제2항에 따라 디엔에이감식시료를 채취하기 위한 영장(이하 “디엔에이감식시료채취영장”이라 한다)을 청구할 때에는 채취대상자의 성명, 주소, 청구이유, 채취할 시료의 종류 및 방법, 채취할 장소 등을 기재한 청구서를 제출하여야 하며, 청구이유에 대한 소명자료를 첨부하여야 한다.
⑤ 디엔에이감식시료채취영장에는 대상자의 성명, 주소, 채취할 시료의 종류 및 방법, 채취할 장소, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지를 적고 지방법원판사가 서명날인하여야 한다.
⑥ 디엔에이감식시료채취영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다. 다만, 수용기관에 수용되어 있는 사람에 대한 디엔에이감식시료채취영장은 검사의 지휘에 의하여 수용기관 소속 공무원이 행할 수 있다.
⑦ 검사는 필요에 따라 관할구역 밖에서 디엔에이감식시료채취영장의 집행을 직접 지휘하거나 해당 관할구역의 검사에게 집행지휘를 촉탁할 수 있다.
⑧ 디엔에이감식시료를 채취할 때에는 채취대상자에게 미리 디엔에이감식시료의 채취 이유, 채취할 시료의 종류 및 방법을 고지하여야 한다.
⑨ 디엔에이감식시료채취영장에 의한 디엔에이감식시료의 채취에 관하여는「형사소송법」제116조, 제118조, 제124조부터 제126조까지 및 제131조를 준용한다.
제13조(디엔에이신원확인정보의 삭제) ③ 디엔에이신원확인정보담당자는 수형인등 또는 구속피의자등이 사망한 경우에는 제5조 또는 제6조에 따라 채취되어 데이터베이스에 수록된 디엔에이신원확인정보를 직권 또는 친족의 신청에 의하여 삭제하여야 한다.
3. 청구인들의 주장
가. 2016헌마344
(1)이 사건 헌법재판소법 조항은 ‘법원의 재판’을 헌법소원의 대상에서 제외함으로써 헌법이 정한 입법형성권의 한계를 일탈하여 청구인들의 재판청구권, 평등권을 침해한다.
(2)디엔에이감식시료채취영장은 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 채취의 필요성이라는 요건이 충족되는 때에 발부되어야 한다. 그런데 청구인들이 유죄 판결을 선고받게 된 사건의 내용과 경위, 청구인들의 전력 및 성향 등에 비추어 볼 때, 이 사건 영장 발부는 위와 같은 요건이 충족되지 않았음에도 이루어졌다. 따라서 이 사건 영장 발부는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유, 개인정보자기결정권을 침해한다.
(3) 디엔에이감식시료채취영장이 발부되어 디엔에이신원확인정보가 채취⋅수록되면 채취대상자가 사망할 때까지 잠재적인 범죄자가 되어 그 의사와 무관하게 수사 대상이 됨에도 불구하고, 관련 규정의 미비로 채취대상자가 영장 발부 절차에 참여하거나 그 위법성을 다툴 기회가 봉쇄되어 있다. 이는 ‘이 사건 영장절차 조항의 불완전⋅불충분한 입법’에 기인한 것으로서, 적법절차원리에 위반될 뿐만 아니라 청구인들의 재판청구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 개인정보자기결정권을 침해한다.
(4) 이 사건 삭제 조항은 디엔에이신원확인정보의 보존기간을 지나치게 길게 규정하고 있다는 점에서 과잉금지원칙을 위반하여 개인정보자기결정권을 침해한다.
나. 2017헌마630
(1) 이 사건 채취 조항은 대상범죄만 특정하고 있을 뿐 범죄의 경중, 개인의 성향, 재범의 위험성 등 구체적인 기준을 정하고 있지 않으며, 채취대상자가 벌금형이든 집행유예든 형을 선고받기만 하면 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 규정하고 있으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해하고, 적법절차원리에도 반한다. 또한 청구인들이 저지른 범죄는 강력범죄와 죄질이 근본적으로 다름에도 이 사건 채취 조항은 합리적 이유 없이 이를 같게 취급하여 디엔에이감식시료 채취대상범죄로 정하고 있으므로 평등권을 침해한다. 그리고 이 사건 채취 조항은 소년법상의 보호처분결정 등 유죄확정판결을 받지 아니하는 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하도록 규정하고 있는바, 이는 무죄추정의 원칙에 반한다.
(2) 이 사건 영장절차 조항은 채취대상자가 참여할 수 있는 심문절차가 마련되어 있지 않고 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회도 부여하고 있지 않으므로 적법절차원리에 위반된다.
(3)이 사건 삭제 조항은 디엔에이신원확인정보의 보존기간을 지나치게 길게 규정하고 있다는 점에서 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다.
4. 디엔에이법 개관
가. 디엔에이법의 입법배경
범죄자 유전자 정보은행의 설립에 관한 논의는 이미 1990년대 중반부터 시작되었고, 2006. 8. 1. 정부가 ‘유전자감식정보의 수집 및 관리에 관한 법률안’을 국회에 제출하였으나 제17대 국회의 회기만료를 이유로 폐기되었다. 이후 사회적 이목을 끄는 강력사건이 잇따라 발생하자, 조속히 범인을 검거하고 아울러 범죄예방의 효과를 높이기 위하여 디엔에이신원확인정보 데이터베이스 설립의 필요성이 다시 대두되었으며, 국회는 2010. 1. 25. 디엔에이법을 제정하여 디엔에이신원확인정보를 수집하여 범죄수사 등에 이용할 수 있도록 하는 디엔에이신원확인정보 데이터베이스 제도를 도입하였다.
나. 디엔에이법의 주요 내용
디엔에이란 생물의 생명현상에 대한 정보가 포함된 화학물질인 디옥시리보 핵산을 말한다(제2조 제1호).
혈액, 타액, 모발, 구강점막 등 디엔에이감식의 대상이 되는 디엔에이감식시료(제2조 제2호)를 통해 개인 식별을 목적으로 디엔에이 중 유전정보가 포함되어 있지 아니한 특정 염기서열 부분(인트론, 이른바 junk DNA)을 검사⋅분석하여 일련의 숫자 또는 부호의 조합으로 표기된 디엔에이신원확인정보를 취득하는 디엔에이감식(제2조 제3호, 제4호)을 거쳐, 디엔에이신원확인정보를 체계적으로 수록한 집합체로서 개별적으로 그 정보에 접근하거나 검색할 수 있도록 한 디엔에이신원확인정보 데이터베이스를 구축하게 된다(제2조 제5호).
디엔에이감식시료를 채취할 수 있는 경우는 크게 수형인등으로부터 채취하는 경우(제5조), 구속피의자 및 치료감호법에 따라 보호구속된 치료감호대상자로부터 채취하는 경우(제6조), 범죄현장에서 채취하는 경우(제7조)로 나누어진다. 대상범죄는 방화죄, 살인죄, 약취유인죄, 강간과 추행의 죄, 절도 및 강도죄(준강도 포함), 폭행죄, 협박죄, 주거침입⋅퇴거불응죄, 손괴죄, 체포죄, 감금죄, 강요죄, 상해죄, 공갈죄, 범죄단체조직죄, 마약류에 관한 죄 등으로 유형화된다(제5조 제1항 각 호). 수형인등 또는 구속피의자등으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 경우에 영장주의를 채택하고 있으나, 당사자의 서면에 의한 동의가 있는 경우에 한하여 영장 없이도 감식시료를 채취할 수 있도록 하고 있다(제8조).
디엔에이신원확인정보에 관련한 사무는 검찰총장과 경찰청장이 총괄하도록 이원화되어 있고, 각각의 데이터베이스를 연계하여 운영할 수 있도록 하고 있다(제4조). 채취대상자로부터 디엔에이감식시료를 채취하게 되면, 검사 또는 사법경찰관은 디엔에이감식시료를 디엔에이인적관리자에게 보내며(시행령 제10조 제1항), 디엔에이인적관리자는 동봉된 대상자의 동의서(혹은 영장) 및 시료채취확인서를 검토하여 이상 유무를 확인한 후 대상자의 인적사항을 디엔에이인적관리시스템에 입력한다. 이때 대상자에게는 고유의 식별코드(바코드)가 부여되고 인적관리자는 시료에 동일한 바코드를 출력⋅부착한 후 시료를 디엔에이신원확인정보담당자(대검찰청과학수사기획관 또는 국립과학수사연구원)에게 보낸다(동조 제2항).
디엔에이신원확인정보담당자가 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록한 때에는 채취된 디엔에이감식시료와 그로부터 추출한 디엔에이를 지체 없이 폐기하도록 하고 있고(제12조 1항), 수형인등이 재심에서 무죄, 면소, 공소기각 판결 또는 공소기각 결정이 확정된 경우에는 데이터베이스에 수록된 디엔에이신원확인정보를 삭제하도록 하고 있다(제13조 제1항).
개인의 인적사항 등과 식별코드를 관리하는 디엔에이인적관리자를 디엔에이신원확인정보를 관리하는 디엔에이신원확인정보담당자와는 별도로 지정하여, 디엔에이신원확인정보만으로는 신원확인이 불가능하게 하는 제도적인 장치를 마련하고 있다(시행령 제3조, 제4조). 그리고 데이터베이스의 관리⋅운영을 위하여 디엔에이신원확인정보데이터베이스관리위원회를 두어 디엔에이감식시료의 수집, 운반, 보관 및 폐기에 관한 사항, 디엔에이감식의 방법, 절차 및 감식기술의 표준화에 관한 사항, 디엔에이신원확인정보의 표기, 데이터베이스 수록 및 삭제에 관한 사항 등을 심의하게 하고 있으며(제14조), 디엔에이신원확인정보담당자는 업무상 취득한 디엔에이감식시료 또는 디엔에이신원확인정보를 업무목적 외에 사용하거나 타인에게 제공 또는 누설하지 못하게 하고 이를 위반하는 경우에는 형사처벌을 하도록 하고 있다(제15조, 제17조 제3항). 그 밖에 부정한 방법으로 디엔에이신원확인정보를 열람하거나 제공받는 경우, 회보된 디엔에이신원확인정보를 업무 목적 외에 사용하거나 타인에게 제공 또는 누설하는 경우에도 형사처벌하도록 하고 있고(제17조 제4항), 디엔에이신원확인정보담당자는 데이터베이스에 수록된 정보가 유출되거나 임의로 변경, 삭제 또는 멸실되는 것을 방지하기 위하여 데이터베이스에 보안장치 등 필요한 조치를 취하도록 하는 등(시행령 제14조 제1항) 디엔에이신원확인정보가 오⋅남용되는 것을 방지하는 등 개인정보보호에 관한 규정을 두고 있다.
다. 디엔에이신원확인정보의 특성
디엔에이신원확인정보는만인부동(萬人不同), 종생불변(終生不變)의 특징을 지니고 있어 개인의 고유성, 동일성을 나타내는 중요한 정보이므로 가장 정확하고 효율적인 사람의 신원확인수단의 하나로 사용되고 있는데, 다음과 같은 특성을 가진다.
첫째, 디엔에이신원확인정보는 개인의 동일성을 확인할 수 있는 하나의 징표일 뿐 종교, 학력, 병력, 소속 정당, 직업 등과 같이 정보주체의 신상에 대한 인격적⋅신체적⋅사회적⋅경제적 평가가 가능한 내용이 담겨 있지 아니하므로, 그 자체로는 타인의 평가로부터 단절된 중립적인 정보라고 할 수 있다.
둘째, 디엔에이신원확인정보는 누구나 손쉽게 정보주체를 확인할 수 있는 성명, 사진, 주민등록번호 등과는 달리, 일반인의 경우 디엔에이신원확인정보 그 자체만을 가지고는 정보주체를 파악하는 것은 불가능하고, 인적관리시스템에서 인적사항 등과 식별코드를 확인해야만 정보주체의 확인이 가능하다.
셋째, 디엔에이신원확인정보는 채취대상자에게만 국한되는 것이 아니라 일부 전후세대의 혈족들과도 일정 부분 공유하게 되는 특성을 가진다는 점에서 채취대상자의 정보인 동시에 타인의 정보이기도 하다.
5. 이 사건 헌법재판소법 조항에 대한 판단
헌법재판소는 이 사건 헌법재판소법 조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 안에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정을 선고함으로써(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조), 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다.
이에 따라 이 사건 헌법재판소법 조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소되었고, 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 위 선례와 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다.
따라서 이 사건 헌법재판소법 조항이 청구인들의 재판청구권 등 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
6. 이 사건 영장 발부에 대한 판단
위에서 본 바와 같이 ‘법원의 재판’은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 해당하지 않는 한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다. 여기서 ‘법원의 재판’이란 사건을 종국적으로 해결하기 위한 종국판결 외에 본안전 소송판결 및 중간판결이 모두 포함되고, 기타 소송절차의 파생적⋅부수적인 사항에 대한 공권적 판단도 포함된다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158 참조).
그런데 이 사건 영장 발부는 검사의 청구에 따라 판사가 디엔에이감식시료채취의 필요성이 있다고 판단하여 이루어진 재판으로서, 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 재판에 해당하지 아니함이 명백하다.
따라서 2016헌마344 사건 청구인들의 이 부분 심판청구는 모두 부적법하다.
7. 이 사건 채취 조항에 대한 판단
가. 신체의 자유 침해 여부
(1) 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유는, 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등). 디엔에이감식시료 채취의 구체적인 방법은 구강점막 또는 모근을 포함한 모발을 채취하는 방법으로 하고, 위 방법들에 의한 채취가 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 분비물, 체액을 채취하는 방법으로 한다(디엔에이법 시행령 제8조 제1항). 그러므로 디엔에이감식시료의 채취행위는 신체의 안정성을 해한다고 볼 수 있으므로 이 사건 채취 조항은 신체의 자유를 제한한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등).
청구인들은 이 사건 채취 조항이 과잉금지원칙에 위반되어 신체의 자유를 침해할 뿐만 아니라 적법절차원리에도 위반된다고 주장하나, 그 주장 내용이 사실상 동일하므로 과잉금지원칙에 따른 심사를 하면서 적법절차원리 위반 여부도 함께 살펴보기로 한다.
(2) 이 사건 채취 조항은 특정범죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 한 것으로서, 특정범죄를 저지른 사람의 디엔에이신원확인정보를 확보하여 데이터베이스로 관리함으로써, 기존 수사방식에 따른 범인 검거 및 사후관리의 어려움을 해소하여 조속히 범인을 검거하고, 무고한 용의자를 수사선상에서 조기에 배제하며, 아울러 범죄예방의 효과를 높이기 위한 것이다. 따라서 그 입법목적이 정당하다.
또한 특정범죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람들의 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록하고 관리하기 위하여 이들로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것은 그 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다.
(3) 이 사건 채취 조항의 대상범죄는 형법 제320조의 특수주거침입죄로서, 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 형법 제319조의 주거침입죄를 범한 경우에 성립한다. 특수주거침입죄는 그 행위 태양, 수법 등에서 다른 범죄에 비하여 위험성이 높을 뿐만 아니라 다른 강력범죄로 이어질 가능성이 상당하므로, 특수주거침입죄를 저지른 자의 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록하고 관리할 필요가 있다.
디엔에이법 제8조 제1항은 디엔에이감식시료를 채취할 때 대상자가 동의하지 않는 경우에는 판사가 발부한 영장에 의하도록 하고 있는데, 영장 발부 요건으로서 재범의 위험성을 별도로 규정하고 있지는 않지만, 이는 판사가 채취영장을 발부하는 단계에서 채취의 필요성과 상당성을 판단하면서 실무상 충분히 고려할 수 있다.
나아가 디엔에이법은 디엔에이감식시료를 채취하는 경우 채취를 거부할 수 있음을 사전에 고지하고 서면으로 동의를 받도록 하고 있고(제8조 제3항), 디엔에이감식시료를 채취할 때에는 대상자에게 채취 이유, 채취할 시료의 종류 및 방법을 고지하도록 하고 있으며(제8조 제8항), 디엔에이감식시료는 우선적으로 구강점막 또는 모근을 포함한 모발에서 채취하고 위의 방법이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 그 밖에 디엔에이감식시료를 채취할 수 있는 신체부분, 분비물, 체액의 채취를 하게 하는 등 채취대상자의 신체나 명예에 대한 침해를 최소화하는 방법을 사용하도록 하고 있다(제9조, 시행령 제8조).
이상을 종합하면, 이 사건 채취 조항은 침해의 최소성도 인정된다.
(4)이 사건 채취 조항에 의하여 제한되는 신체의 자유의 정도는 일상생활 중에서도 경험할 수 있는 정도의 미약한 것으로서 외상이나 생리적 기능의 저하를 수반하지 아니한다는 점에서, 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하고자 하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 채취 조항은 법익의 균형성도 인정된다.
(5)결국 이 사건 채취 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없고, 적법절차원리에 위반되지도 아니한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 참조).
나. 평등권 침해 여부
이 사건 채취 조항의 대상범죄인 특수주거침입죄는 디엔에이감식시료 채취의 대상이 아닌 범죄에 비하여 범행의 방법 및 수단의 위험성으로 인하여 가중처벌되는 범죄이고, 절도, 강도, 성범죄 등 재범의 가능성이 높은 범죄로까지 이어질 가능성이 높으므로, 이러한 범죄를 저지른 자에 대해서 장래 범죄수사 및 범죄예방 등을 위하여 디엔에이감식시료의 채취대상자군으로 삼은 것에는 합리적인 이유가 있다.
따라서 이 사건 채취 조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 참조).
다. 무죄추정의 원칙 위반 여부
청구인들은 이미 유죄의 확정판결을 받은 사람들인바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 채취 조항이 청구인들과 관련성이 있는 디엔에이법 제5조 제1항 제4호의2 중 ‘다중의 위력을 보여 범한 형법 제320조의 주거침입죄와 경합된 죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람’에 관한 부분으로 한정된 이상, 이 사건 채취 조항은 유죄의 확정판결을 받은 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하도록 하는 것으로서 무죄추정원칙에 위반된다고 볼 수도 없다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 참조).
8. 이 사건 영장절차 조항에 대한 판단
가. 제한되는 기본권
청구인들은 이 사건 영장절차 조항으로 인하여 재판청구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 개인정보자기결정권을 침해당하였다고 주장하는바, 위 조항과 직접 관계되는 기본권은 재판청구권이므로 재판청구권의 침해 여부에 대하여 살펴보기로 한다.
청구인들은 이 사건 영장절차 조항이 적법절차원리에도 위반된다고 주장한다. 그러나 형사소송절차에서의 적법절차원리는 형사소송절차의 전반을 기본권 보장의 측면에서 규율하여야 한다는 기본원리를 천명하고 있는 것으로 이해하여야 하므로, 결국 포괄적, 절차적 기본권으로 파악되고 있는 재판청구권의 보호영역과 사실상 중복되는 것이어서, 공정한 재판을 받을 권리의 침해 여부에 대한 판단 속에는 적법절차원리 위반 여부에 대한 판단까지 포함되어 있다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바403; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바253등 참조). 따라서 이 사건 영장절차 조항이 적법절차원리에 위반되는지 여부는 별도로 살펴보지 아니한다.
나. 재판청구권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
디엔에이법에 따라 특정범죄를 저지른 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것은, 특정범죄를 저지른 사람의 디엔에이신원확인정보를 미리 확보⋅관리하여 조속히 범인을 검거하고, 무고한 용의자를 수사선상에서 조기에 배제하며, 아울러 범죄예방의 효과를 높이기 위한 것으로서, 그 대상자의 신체의 자유를 제한한다.
이 사건 영장절차 조항은 이와 같이 신체의 자유를 제한하는 디엔에이감식시료 채취 과정에서 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하도록 함으로써 법관의 사법적 통제가 가능하도록 한 것이므로, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.
(2) 피해의 최소성
(가) 이 사건 영장절차 조항은 디엔에이감식시료를 채취하기에 앞서 채취대상자에게 채취를 거부할 수 있음을 고지하고 서면으로 동의를 받아야 하고, 동의를 받지 못한 경우에는 관할 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 채취대상자로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 하고 있다(제1항 내지 제3항).
이와 같이 디엔에이감식시료의 채취는 채취대상자의 동의가 없는 한 영장에 의해서만 가능하고, 영장 발부 여부는 앞서 본 바와 같이 판사가 채취의 필요성과 상당성 등을 종합적으로 고려하여 결정하도록 하고 있다. 그런데 영장 발부 여부는 채취대상자에게 자신의 디엔에이감식시료가 강제로 채취당하고 그 정보가 영구히 보관⋅관리됨으로써 자신의 신체의 자유, 개인정보자기결정권 등의 기본권이 제한될 것인지 여부가 결정되는 중대한 문제이다. 바로 이러한 이유 때문에 채취대상자가 동의하지 않으면 영장에 의하지 아니하고는 디엔에이감식시료의 채취를 할 수 없도록 하는 영장주의를 취하고 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 영장절차 조항은 ‘디엔에이감식시료채취영장을 청구할 때에는 채취대상자의 성명, 주소, 청구이유, 채취할 시료의 종류 및 방법, 채취할 장소 등을 기재한 청구서를 제출하여야 하며, 청구이유에 대한 소명자료를 첨부하여야 한다’는 규정만 둠으로써(제4항), 영장 발부 여부를 검사가 제출한 자료만으로 판단하도록 할 뿐, 채취대상자로 하여금 이러한 영장절차에서 의견을 진술하고 소명자료를 제출할 기회를 부여하는 규정은 두고 있지 않다.
물론 검사가 채취대상자에게 ‘디엔에이감식시료 채취 출석 안내문’을 보내거나 전화 또는 문자메세지로 디엔에이감식시료 채취를 위하여 출석할 것을 통보하면서 채취에 응하지 않을 경우 영장을 발부받아 집행할 수 있음을 고지하고 있으므로, 채취대상자로서는 검사에게 자신의 디엔에이감식시료를 채취하는 것이 부당하다는 의견과 소명자료를 제시하면서 영장 청구 시 함께 제출해 달라고 요청할 수도 있을 것으로 보인다. 그러나 형사소송법 제201조의2에 의한 구속영장 청구 시에는 판사가 직접 피의자를 심문하는 것과는 달리, 이 사건 영장절차 조항에 의한 디엔에이감식시료채취영장 청구 시에는 판사가 채취대상자의 의견을 직접 청취하는 절차가 명문화되어 있지 않은 것이다. 채취대상자가 검사를 통하여 영장 발부에 관한 자신의 의견을 밝히고 소명자료를 제출할 수 있다고 하더라도 위와 같은 절차가 법적으로 마련되어 있지 않은 이상, 판사가 채취대상자의 의견과 소명자료를 확인⋅고려하여 영장 발부 여부를 결정하도록 하는 것이 절차적으로 담보되어 있다고 볼 수는 없으므로, 디엔에이감식시료 채취에 대한 법관의 사법적 통제가 유명무실하게 될 우려가 있다.
따라서 디엔에이감식시료의 채취대상자가 영장 발부 과정에 참여하여 자신의 의견을 진술할 수 있는 기회를 절차적으로 보장할 필요가 있다.
(나) 형사소송법상 수사기관의 청구에 의하여 발부된 영장에 따라 압수가 이루어진 경우 피고인은 형사재판절차에서 그 증거능력을 다투거나 형사소송법 제417조의 준항고를 제기하여 압수처분의 취소를 구함으로써, 영장 집행을 통해 수사기관이 확보한 압수물이 형사사건에서 자신에게 불리하게 이용되는 것을 저지할 기회가 있다. 그리고 수사기관의 청구에 의하여 체포⋅구속영장이 발부된 경우에도 피의자는 체포⋅구속 적부심사, 보석 청구 등을 통하여 자신의 체포⋅구속의 당부에 관하여 다시 판단해 줄 것을 요구할 수 있는 기회가 있다.
반면 디엔에이감식시료채취영장이 발부된 경우에는 이 사건 영장절차 조항은 물론 디엔에이법상 그에 대하여 불복할 수 있는 규정이 마련되어 있지 않아 영장의 집행에 의하여 디엔에이감식시료가 채취되어 데이터베이스에 디엔에이신원확인정보가 수록되는 것을 감수할 수밖에 없고, 나아가 이러한 경우 어떠한 절차를 거쳐 그 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있는지도 불분명하다.
이에 따라 디엔에이감식시료채취영장이 집행되어 디엔에이감식시료를 채취당한 대상자는 자신의 디엔에이신원확인정보가 데이터베이스에 수록되어 범죄수사 내지 예방의 용도로 이용되는 것을 수인할 수밖에 없는 상태에 놓이게 된다. 더욱이 이 사건 삭제 조항에 따르면 채취대상자로서는 특별한 사정이 없는 한 사망 시까지 자신의 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에서 삭제할 것을 청구할 방법이 없다.
따라서 디엔에이감식시료채취영장이 집행되기 전에 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나, 집행된 이후에 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 등의 실효성 있는 구제절차를 마련할 필요가 있다.
(다)디엔에이감식시료채취영장에 따른 디엔에이감식시료 채취 및 등록 과정에서 채취대상자는 신체의 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 제한받게 된다. 그럼에도 불구하고 이 사건 영장절차 조항이 채취대상자에게 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 자신의 의견을 진술할 수 있는 기회를 절차적으로 보장하고 있지 않을 뿐만 아니라, 발부 후 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 구제절차마저 마련하고 있지 않음으로써, 채취대상자의 재판청구권은 형해화되고 채취대상자는 범죄수사 내지 예방의 객체로만 취급받게 된다.
(라) 반대의견은 형사소송법 제201조의2에 의한 구속영장 청구는 그 대상자에게 신체의 구속이라는 중대한 기본권침해를 수반하고, 구속사유 심사 시 판사가 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해 우려 등을 고려하여 구속영장 발부 여부를 결정해야 하므로 구속대상자의 의견을 직접 청취할 필요성이 크지만, 디엔에이감식시료채취영장 청구는 디엔에이감식시료 채취 및 그 수록⋅관리 등과 관련해서 채취대상자가 받게 되는 기본권제한의 정도가 중대하고 볼 수 없으며, 형사절차 등 해당 절차에서 법원의 판단을 이미 받은 사람이므로 채취대상자에게 의견을 진술할 기회를 반드시 부여할 필요는 없다고 한다.
그러나 위에서 본 바와 같이 디엔에이감식시료채취영장 발부 여부는 채취대상자에게 자신의 신체의 자유, 개인정보자기결정권 등의 기본권이 제한될 것인지 여부가 결정되는 중대한 문제이다. 그럼에도 불구하고 디엔에이감식시료의 채취를 강제하고 그 정보를 사망 시까지 수록⋅관리하도록 규정하고 있는 이 사건 채취조항과 이 사건 삭제조항이 헌법에 위반되지 않는 주된 이유는 채취대상자가 디엔에이감식시료를 채취당하고 그 정보가 사망 시까지 수록⋅관리되는 것 자체로 인하여 받는 기본권 제한 정도가 중대하지 않기 때문이 아니다. 이는 위에서 본 바와 같이 채취대상자가 동의하지 아니하는 한 영장에 의해서만 채취할 수 있고, 집행에 있어서도 채취대상자의 신체나 명예에 대한 침해를 최소화하는 방법을 사용하며, 뒤에서 보는 바와 같이 데이터베이스에 수록되는 정보에 개인식별을 위하여 필요한 사항만이 포함된 최소한의 정보를 수록하도록 하고 있고, 디엔에이 관련 자료 및 정보의 삭제에 관한 규정과 데이터베이스의 운영에 있어서 개인정보보호에 관한 규정을 두고 있는 등 기본권침해를 최소화하는 여러 가지 제도적 보완장치가 마련되어 있기 때문이다. 그리고 디엔에이감식시료채취영장 청구 시에도 구속영장의 경우와 마찬가지로 판사가 채취의 필요성과 상당성 등 여러 가지 사정을 고려하여 영장 발부 여부를 결정하여야 함은 앞서 본 바와 같으며, 채취대상자는 형사절차, 보호처분절차 등 해당 절차에서 법원의 판단을 이미 받은 사람이기는 하나, 디엔에이감식시료의 채취가 추가적인 법적 제재로서 새로이 기본권을 제한하는 것이므로, 해당 절차에서 법원의 판단을 한번 받았다는 사정만으로 채취대상자에게 의견을 진술할 기회를 부여할 필요가 없는 것은 아니다.
또한 반대의견은 법원의 유죄판결을 받아 확정된 자에 대하여 별도의 법원 판단 없이 법률에 의하여 추가적인 제재를 부과하고 있는 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’상 신상정보등록, 국가공무원법상 결격사유, 변호사법상 결격사유에 관한 헌재의 선례를 예로 들면서, 디엔에이감식시료 채취 및 그 수록⋅관리 등과 관련해서 채취대상자가 받게 되는 기본권제한의 정도가 중대하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 영장절차 조항에 채취대상자가 영장 발부에 대하여 불복하는 등의 구제절차를 두어야 하는 것은 아니라고 한다.
그러나 위에서 본 바와 같이 디엔에이감식시료채취영장 발부 여부는 채취대상자에게 자신의 신체의 자유, 개인정보자기결정권 등의 기본권이 제한될 것인지 여부가 결정되는 중대한 문제이다. 그리고 반대의견에서 들고 있는 위 헌재의 선례들은 모두 그 심판대상조항이 실체법적 근거규정으로서 권리보호절차 내지 소송절차를 규정하는 절차법적 성격을 갖고 있지 아니하기 때문에 재판청구권이 침해될 여지가 없는 사안에 관한 결정들이고(헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340등 참조), 그 입법취지 및 규율 내용을 이 사건 영장절차 조항과 달리하고 있으므로 이에 동의하기 어렵다.
(마) 이상의 사정들을 종합하면, 위와 같은 입법상의 불비가 있는 이 사건 영장절차 조항은 채취대상자인 청구인들의 재판청구권을 과도하게 제한하므로, 침해의 최소성 원칙에 위반된다.
(3) 법익의 균형성
이 사건 영장절차 조항에 따라 발부된 영장에 의하여 디엔에이신원확인정보를 확보할 수 있고, 이로써 장래 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하는 공익적 측면이 있으나, 이 사건 영장절차 조항의 불완전⋅불충분한 입법으로 인하여 채취대상자의 재판청구권이 형해화되고 채취대상자가 범죄수사 및 범죄예방의 객체로만 취급받게 된다는 점에서, 양자 사이에 법익의 균형성이 인정된다고 볼 수도 없다.
(4) 소결
따라서 이 사건 영장절차 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해한다.
다. 헌법불합치 결정 및 계속 적용 명령
이 사건 영장절차 조항은 청구인들의 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반되지만, 그 위헌성은 앞서 본 바와 같이 채취대상자에게 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 자신의 의견을 진술할 수 있는 절차를 두지 아니하고, 디엔에이감식시료채취영장이 집행되기 전에 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나 집행된 이후에 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 등의 실효성 있는 구제절차마저 마련하고 있지 아니한 입법상의 불비에 있다. 그런데 입법자가 이러한 입법상의 불비를 개선함에 있어서, 채취대상자의 의견 진술절차를 마련하는 데에 그칠 것인지, 영장 발부에 대한 불복절차도 마련할 것인지, 나아가 채취행위에 대한 위법성 확인 청구절차까지 마련할 것인지, 이들 절차를 구체적으로 어떠한 내용과 방법으로 만들 것인지 등에 관하여는 이를 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다.
그리고 위와 같은 입법상의 불비는 개선입법을 함으로써 제거될 수 있음에도, 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 디엔에이감식시료 채취를 허용할 법률적 근거가 사라지는 심각한 법적 공백 상태가 발생하게 된다.
그러므로 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하기로 한다.
입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2019. 12. 31.까지는 이 결정의 취지에 맞추어 개선입법을 하여야 할 것이고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 이 사건 영장절차 조항은 2020. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다.
9. 이 사건 삭제 조항에 대한 판단
가. 헌법재판소는 2014. 8. 28. 2011헌마28등 결정에서 이 사건 삭제 조항이 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『데이터베이스에 수록된 디엔에이신원확인정보를 수형인등이 사망할 때까지 관리하여 범죄수사 및 범죄예방에 이바지하고자 하는 이 사건 삭제 조항은 입법 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
디엔에이법 제3조 제2항은 데이터베이스에 수록되는 디엔에이신원확인정보에 개인식별을 위하여 필요한 사항 외의 정보 또는 인적 사항이 포함되어서는 아니 된다고 규정하여, 개인식별을 위한 최소한의 필요정보만을 수록하도록 하고 있고, 그 외에도 디엔에이법 및 그 시행령에 디엔에이 관련 자료 및 정보의 삭제에 관한 규정과 데이터베이스의 운영에 있어서 개인정보보호에 관한 규정을 두고 있으므로, 이 사건 삭제 조항이 디엔에이신원확인정보를 수형인등이 사망할 때까지 데이터베이스에 수록하도록 규정하더라도, 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다.
이 사건 삭제 조항에 의하여 청구인의 디엔에이신원확인정보를 평생토록 데이터베이스에 수록하더라도, 그로 인하여 청구인이 현실적으로 입게 되는 불이익은 크다고 보기 어려운 반면에, 디엔에이신원확인정보를 장래의 범죄수사 등에 신원확인을 위하여 이용함으로써 달성할 수 있게 되는 공익은 중요하고, 그로 인한 청구인의 불이익에 비하여 더 크다고 보아야 할 것이므로, 법익균형성 원칙에도 위반되지 않는다.
그러므로 이 사건 삭제 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 디엔에이신원확인정보 수록 대상자의 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.』
나. 헌법재판소의 위와 같은 견해는 여전히 타당하고 이 사건에서 이와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 이를 그대로 유지하기로 한다.
따라서 이 사건 삭제 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수는 없다.
10. 결 론
그렇다면 2016헌마344 사건 청구인들의 이 사건 영장 발부에 대한 헌법소원심판청구는 모두 부적법하여 각하하고, 이 사건 영장절차 조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하며, 나머지 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 아래 11.과 같은 이 사건 채취 조항에 대한 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견이, 아래 12.와 같은 이 사건 영장절차 조항에 대한 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 반대의견이, 아래 13.과 같은 이 사건 삭제 조항에 대한 재판관 이진성, 재판관 김이수의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
11. 이 사건 채취 조항에 대한 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견
우리는 이 사건 채취 조항이 청구인들의 신체의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 그 견해를 밝힌다.
이 사건 채취 조항은 형의 선고를 받아 확정된 수형인등과 관련된 부분이므로, 이 사건 채취 조항과 관련된 디엔에이법의 주된 목적은 장래의 범죄수사에 활용하기 위한 것이고, 채취대상자가 차후에 다시 범죄를 저지를 가능성이 높다는 점에 대한 개별적인 근거가 존재해야 한다. 재범의 위험성이 없는 대상자에 대하여 디엔에이감식시료를 채취한다는 것은 이러한 입법목적에 부합하지 않기 때문이다.
그런데 이 사건 채취 조항은 디엔에이감식시료 채취의 요건으로서 재범의 위험성에 대하여 전혀 규정하지 않고 있으며, 오직 특정 범죄를 저질렀다는 이유만으로 디엔에이감식시료의 채취가 가능하도록 하고 있다. 이 사건 채취 조항의 대상 범죄인 특수주거침입죄의 재범률이 일반 범죄의 그것에 비하여 그 차이가 크다고 보기 어렵고, 그 죄질이 다른 채취 대상범죄(흉기휴대 상해범, 강간등 상해범 등)에 비하여 상대적으로 경미할 뿐만 아니라 재범의 위험성도 높다고 보기 어렵다. 재범의 위험성은 대상자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 행위자별로 판단해야 할 문제이지, 특정 범죄전력만 가지고 도식적으로 일반화할 수 있는 문제가 아니다.
결국 이 사건 채취 조항은 행위자의 재범의 위험성 요건에 대하여 전혀 규정하지 않고 특정 범죄를 범한 수형인등에 대하여 획일적으로 디엔에이감식시료를 채취할 수 있게 한다는 점에서 침해최소성 원칙에 어긋나고, 재범의 위험성 요건에 관한 규정이 없는 이 사건 채취 조항으로 인하여 받게 되는 채취대상자의 불이익이 이 사건 채취 조항을 통해 달성하고자 하는 공익에 비해 결코 작지 아니하므로 법익균형성 원칙에도 어긋난다.
따라서 이 사건 채취 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등의 이 사건 채취조항에 대한 반대의견 참조).
12. 이 사건 영장절차 조항에 대한 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 반대의견
청구인들은 디엔에이법 제5조에 규정된 범죄 또는 이와 경합된 범죄로 인해 형을 선고받고 형이 확정된 사람들이므로 이 사건 영장절차 조항 중 청구인들과 관련된 부분(이하 ‘영장절차조항’이라 한다)을 심판대상으로 하여 판단한다. 우리는 영장절차조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 재판청구권을 침해하지 않는다고 보아 다음과 같이 그 견해를 밝힌다.
가. 제한되는 기본권과 심사기준
청구인들은 영장절차조항으로 인해 재판청구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 개인정보자기결정권을 침해당하였다고 주장하고 있으나, 다수의견과 같이 위 조항과 직접 관계되는 기본권은 재판청구권이므로 재판청구권의 침해 여부에 대하여 살펴보기로 한다.
헌법 제27조 제1항이 규정하는 “법률에 의한” 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하므로 입법자의 입법재량이 인정되며(헌재 1996. 8. 29. 93헌바57 등 참조), 재판청구권 침해여부는 헌법 제37조 제2항에 따라 비례원칙에 의한 심사를 한다고 하더라도 완화된 심사를 할 수 있다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌가1 참조). 한편 영장절차조항을 심사함에 있어서는 채취대상자인 청구인들이 유죄확정 판결을 받은 사람이라는 점이 고려되어야 한다.
나. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
디엔에이법에 따라 일정한 범죄를 저지른 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것은, 일정한 범죄를 저지른 사람의 디엔에이신원확인정보를 미리 확보⋅관리하여 조속히 범인을 검거하고, 무고한 용의자를 수사선상에서 조기에 배제하며, 아울러 범죄예방의 효과를 높이기 위한 것일 뿐만 아니라, 사건⋅ 사고로 인해 변사자가 발생하는 경우 등에는 그의 신원확인을 위한 것이 될 수 있다.
이와 같이 영장절차조항은 신체의 자유를 제한하는 디엔에이감식시료 채취 과정에서 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하도록 함으로써 법관의 사법적 통제가 가능하도록 한 것이므로, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.
다. 침해의 최소성
(1) 디엔에이법에 따라 일정한 범죄를 저지른 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것은, 법이 정한 범죄를 저지르고 형이 확정된 사람들에 대하여 형사처벌 이외에 추가하여 법적 제재를 부과하는 의미를 가진다.
이러한 법적 제재에 대한 침해의 최소성 판단은 그 제재로 인해 제한되는 법익의 성질 및 정도, 법적 제재에 의하여 제고될 가치 및 국가작용의 효율성, 법적 제재의 요건과 절차, 그 절차에 소요되는 비용 및 불복의 기회, 범죄의 종류와 법적 제재의 관련성, 형벌의 종류와 양형, 국민의 법 감정 등을 고려하여 개별적으로 이루어져야 한다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마709 보충의견 참조).
일반적으로 형사처벌에 추가되어 부과되는 법적 제재에 의하여 제한되는 법익이 중대한 경우에는 그 법적 제재를 위해서는 재범의 위험성과 같은 요건을 두거나 엄격한 절차에 의한 법원의 판단을 받도록 하는 것이 바람직하다. 그러나 법적 제재에 의해 제한되는 법익이 중대하지 않은 경우에는 법적 제재를 위해 재범의 위험성과 같은 요건이 반드시 필요한 것은 아니고 비례원칙에 위반되지 아니하는 한 법원의 판단에 의하지 아니하고 직접 법률에 의한 제재도 가능하며, 입법자의 재량이 인정될 수 있다.
(2) 디엔에이법에 따라 일정한 범죄를 저지른 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것은 그 대상자의 신체의 자유를 제한하는 것이나, 체포⋅구속 또는 이에 준하는 정도의 보안처분과는 그 의미와 내용을 달리한다.
앞서 본 바와 같이, 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유는, 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말하는 것인바(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등), 디엔에이감식시료의 채취행위는 신체의 안정성을 해한다고 볼 수 있으므로 이 사건 채취 조항은 신체의 자유를 제한한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등). 그러나 디엔에이법은 디엔에이감식시료는 우선적으로 구강점막 또는 모근을 포함한 모발에서 채취하도록 하고 위의 방법이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한해 그 밖에 디엔에이감식시료를 채취할 수 있는 신체부분, 분비물, 체액의 채취를 하게 하는 등 채취대상자의 신체에 대한 침해를 최소화하는 방법을 사용하도록 하고 있다(제9조, 시행령 제8조). 그리고 디엔에이법은 디엔에이감식시료를 채취하는 경우 채취를 거부할 수 있음을 사전에 고지하고 서면으로 동의를 받도록 하고 있고(제8조 제3항), 디엔에이감식시료를 채취할 때에는 대상자에게 채취 이유, 채취할 시료의 종류 및 방법을 고지하도록 하고 있다(제8조 제8항).
따라서 디엔에이법에 따라 법이 정한 범죄를 저지른 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것이 신체의 자유를 제한한다고 하더라도 기본권 등 법익 침해의 내용은 제한적이라고 할 수 있다.
(3) 디엔에이감식시료채취 이후 그 시료에 대한 데이터베이스 수록 및 관리 등과 관련하여 채취대상자는 개인정보자기결정권 등 기본권을 제한받을 수 있으나, 디엔에이법은 위 수록 및 관리 등과 관련된 사항을 엄격하게 규정하고 있다.
디엔에이법은 디엔에이신원확인정보에 관련한 사무는 검찰총장과 경찰청장이 총괄하도록 하고(제4조), 개인의 인적사항 등과 식별코드를 관리하는 디엔에이인적관리자를 디엔에이신원확인정보를 관리하는 담당자와는 별도로 지정하도록 하여, 디엔에이신원확인정보만으로는 신원확인이 불가능하게 하는 제도적인 장치를 마련하고 있다(시행령 제3조, 제4조). 또한 데이터베이스의 관리⋅운영을 위하여 디엔에이신원확인정보데이터베이스관리위원회를 두어 디엔에이감식시료의 수집⋅운반⋅보관 및 폐기에 관한 사항, 디엔에이감식의 방법, 절차 및 감식기술의 표준화에 관한 사항, 디엔에이신원확인정보의 표기, 데이터베이스 수록⋅삭제에 관한 사항 등을 심의하게 하고 있다(제14조).
그리고 디엔에이법은 디엔에이신원확인정보담당자가 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록한 때에는 채취된 디엔에이감식시료와 그로부터 추출한 디엔에이를 지체 없이 폐기하도록 하고(제12조 1항), 수형인등이 재심에서 무죄, 면소, 공소기각 판결 또는 공소기각 결정이 확정된 경우에는 데이터베이스에 수록된 자료를 삭제하도록 하고 있다(제13조 제1항). 디엔에이신원확인정보담당자는 업무상 취득한 디엔에이감식시료 또는 디엔에이신원확인정보를 업무목적 외에 사용하거나 타인에게 제공 또는 누설하지 못하게 하고 이를 위반하는 경우에는 형사처벌을 받게 된다(제15조, 제17조 제3항). 그 밖에 부정한 방법으로 디엔에이신원확인정보를 열람하거나 제공받는 경우, 회보된 디엔에이신원확인정보를 업무 목적 외에 사용하거나 타인에게 제공 및 누설하는 경우에도 형사처벌을 받게 된다(제17조 제4항). 나아가, 데이터베이스에 수록된 정보가 유출되거나 임의로 변경⋅삭제 또는 멸실되는 것을 방지하기 위하여 디엔에이신원확인정보담당자로 하여금 데이터베이스에 보안장치 등 필요한 조치를 취하도록 하는 등(시행령 제14조 제1항) 디엔에이신원확인정보가 오⋅남용되는 것을 방지하기 위한 규정을 두고 있다.
한편 디엔에이법 제3조 제2항은 데이터베이스에 수록되는 디엔에이신원확인정보에 개인식별을 위하여 필요한 사항 외의 정보 또는 인적 사항이 포함되어서는 아니 된다고 규정하여, 디엔에이신원확인정보로부터 개인의 유전적 특성에 대한 유전정보를 확인할 수 없고 동일인 여부의 확인기능만을 하도록 하고 있다. 디엔에이신원확인정보는 개인의 동일성을 확인할 수 있는 징표일 뿐 종교, 학력, 병력, 소속 정당, 직업 등과 같이 정보주체의 신상에 대한 인격적⋅신체적⋅사회적⋅경제적 평가가 가능한 내용이 담겨 있지 아니하므로, 그 자체로는 중립적인 정보라고 할 수 있다. 또한 디엔에이신원확인정보는 정보주체를 쉽게 확인할 수 있는 성명⋅사진⋅주민등록번호 등과는 달리, 일반인의 경우 디엔에이신원확인정보만을 가지고는 정보주체를 파악하는 것은 불가능하고, 인적관리시스템에서 인적사항 등과 식별코드를 확인해야만 정보주체의 확인이 가능하다. 즉 데이터베이스에 수록되는 디엔에이신원확인정보는 개인정보 누설의 염려가 적어 그 자체로 개인의 존엄과 인격권에 심대한 영향을 미칠 수 있는 민감한 정보라고 보기 어렵다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등).
특히 이 사건 청구인들과 같이 디엔에이법 제5조 제1항에서 정한 범죄로 유죄확정의 판결을 받은 채취대상자의 경우, 디엔에이법이 정한 요건을 충족하고 있는 사람이므로, 영장절차조항 제5항이 검사로 하여금 영장청구서에 청구이유에 대한 소명자료를 첨부하도록 하고 있는 이상, 디엔에이감식시료채취영장발부 과정에서 채취대상자가 법관을 대면하여 의견을 진술할 수 있는 기회를 법률에 명문으로 규정되어 있지 아니하다고 하더라도 그것만으로 그 대상자의 재판청구권이 형해화된다고 할 수 없다.
따라서 디엔에이감식시료채취영장에 따른 디엔에이감식시료 수록 등과 관련하여 채취대상자가 받게 되는 기본권의 제한의 정도가 크다고 할 수 없으며, 그가 현실적으로 제한받게 되는 법익이 엄격한 절차적 권리가 보장되어야 한다고 할 만큼 중대하다고 보기 어렵다.
(4) 영장절차조항은 디엔에이감식시료를 채취하기에 앞서 채취대상자에게 채취를 거부할 수 있음을 고지하고 서면으로 동의를 받아야 하고, 동의를 받지 못한 경우에는 관할 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의해 채취대상자로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 하고 있다(제1항 내지 제3항).
이와 관련하여 영장절차조항은 ‘디엔에이감식시료채취영장을 청구할 때에는 채취대상자의 성명, 주소, 청구이유, 채취할 시료의 종류 및 방법, 채취할 장소 등을 기재한 청구서를 제출하여야 하며, 청구이유에 대한 소명자료를 첨부하여야 한다’는 규정을 두고 있다(제4항). 그리고 검사는 채취대상자에게 ‘디엔에이감식시료 채취 출석 안내문’을 보내거나 전화로 이를 통보하고 있는데, 출석 안내문에는 ‘기한 내에 출석하지 아니할 경우 영장에 의하여 강제채취되거나 지명통보될 수 있다’는 내용이 포함되어 있다. 채취대상자로서는 검사로부터 위와 같은 통보를 받게 될 경우 자신에 대한 영장 발부가 부당하다는 의견을 밝히고 관련 자료를 제출할 수 있다. 법원은 영장심사 과정에서 검사가 제출한 청구서 및 소명자료, 채취대상자가 제출한 의견 및 자료 등을 검토하고 채취대상자가 법률이 정한 범죄를 범해 형이 확정되었는지, 형벌의 내용이 지극히 경미하여 영장을 발부하는 것이 비례원칙에 위반되는지, 그 대상자의 동의가 있었는지 등을 확인하여 영장을 발부하게 된다.
이러한 점들에 비추어 보면, 채취대상자가 영장발부 과정에 참여하여 자신의 의견을 진술할 수 있는 절차가 봉쇄되어 있다고 볼 수 없다.
(5) 다수의견은 영장절차조항이 형사소송법 제201조의2에 의한 구속영장 청구와는 달리 채취대상자에게 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 자신의 의견을 진술할 수 있는 기회를 절차적으로 보장하고 있지 아니하므로 채취대상자의 재판청구권은 형해화될 수 있다고 주장한다.
형사소송법 제201조의2에 의한 구속영장 청구 시에는 판사가 직접 피의자를 심문하는 것과는 달리, 영장절차조항에 의한 디엔에이감식시료채취영장 청구 시에는 판사가 채취대상자의 의견을 직접 청취하거나 적어도 서면으로 채취대상자의 의견을 확인하는 절차가 명문화되어 있지 않다. 그러나 형사소송법 제201조의2에 의한 구속영장 청구는 아직 형이 확정되지 아니하여 무죄추정을 받는 피의자에 대한 것으로, 그 대상자에게 직접적인 물리적 강제력을 행사하여 신체의 구속이라는 중대한 기본권 침해를 수반할 수 있는 것이므로 엄격한 비례원칙 및 적법절차가 지켜져야 한다. 반면에, 앞서 본 바와 같이 영장절차조항에 의한 디엔에이감식시료채취영장 청구는 형이 확정된 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것이고, 그 채취가 채취대상자의 기본권을 제한한다고 하더라도 정도가 중하다고 보기 어렵고, 디엔에이감식시료의 수록⋅관리 등과 관련해서 채취대상자가 받게 되는 기본권 제한 역시 한정적이라고 할 것이므로, 그 대상자에게 구속영장 청구 시와 같이 엄격한 절차적 권리가 보장되어야 하는 것은 아니다.
그리고 검사로부터 구속영장 청구가 있는 경우, 법원은 과연 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는지, 피의자가 일정한 주거가 없거나 증거를 인멸할 염려가 있는지, 피의자가 도망하거나 도망할 염려가 있는지를 심사해야 할 뿐만 아니라 이러한 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해 우려 등을 고려하여 구속영장의 발부여부를 결정해야 하므로(형사소송법 제70조 제1항, 제2항), 구속영장 청구의 경우에는 판사가 구속대상자의 의견을 직접 청취할 필요성이 크다. 반면에 이 사건 영장절차 조항에 의한 디엔에이감식시료채취영장 청구는 이미 형이 확정된 특정범죄를 저지른 사람과 관련해서 영장을 청구하는 것이므로 채취대상자의 의견을 직접 청취할 필요성은 제한적이라고 할 수 있다.
나아가 디엔에이법 제5조 제1항에서 정한 죄로 형이 확정된 사람 이외에도 같은 죄로 보호관찰명령⋅치료감호선고⋅보호처분결정을 받은 사람이나 구속영장이 발부되어 구속된 피의자도 마찬가지로 그 해당 절차에서 법원의 판단을 이미 받은 사람이므로, 그들에 대하여도 디엔에이감식시료채취영장 청구에 관해 의견을 직접 진술할 기회가 반드시 별도로 부여되어야 하는 것은 아니다.
다수의견은 이 사건 영장절차 조항이 영장 발부 후 채취대상자에게 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 구제절차를 마련하고 있지 않음으로 인하여, 채취대상자의 재판청구권이 형해화될 수 있다고 한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 디엔에이감식시료채취 및 그 수록 등과 관련해서 기본권의 제한의 정도가 중대하다고 볼 수 없으므로, 영장 발부 후 반드시 위와 같은 구제절차를 두어야 하는 것은 아니다.
참고로, ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’은 제42조에서 특정범죄로 유죄판결이나 약식명령이 확정된 자 및 같은 법에 따라 공개명령이 확정된 자에 대해 별도의 절차 없이 신상정보 등록대상자가 되도록 하고, 등록대상자로 하여금 기본신상정보가 변경된 경우 그 사유와 변경내용을 일정 기간 내에 제출하도록 하는 등의 의무를 부과하고 있다. 헌법재판소는 이처럼 법원의 판단 없이 법률에 의해 신상정보 등록이라는 추가적인 법적 제재를 부과하는 것에 대해, 대부분 범죄와 관련하여 그 자체로 헌법에 위반되는 것은 아니라고 보고 있다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340등; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌마785; 헌재 2016. 10. 27. 2014헌마709; 헌재 2017. 10. 26. 2016헌마656; 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마396 등 참조).
또한 국가공무원법은 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 기간 중에 있는 자를 임용결격사유로 삼고, 그 사유에 해당하는 자가 임용되더라도 이를 당연무효가 되는 것으로 하며(제33조 제1항 제5호), 변호사법은 금고 이상 형의 집행유예를 선고받고 그 기간이 경과한 후 2년을 경과하지 아니한 자는 변호사가 될 수 없다고 규정하는 등(제5조 제2호), 다수의 법률에서 형사처벌에 추가되어 부과되는 법적 제재에 의해 제한되는 법익이 중대한 경우에도 그 법적 제재를 위해서 재범의 위험성과 같은 요건과 엄격한 절차에 의한 법원의 판단을 받지 아니하도록 규정하고 있는데, 이러한 법률조항들에 대해 헌법재판소도 헌법에 위반된다고 판단하지 아니하고 있다(헌재 2016. 7. 28. 2014헌바437; 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432 등 참조).
이러한 사정을 종합하면, 영장절차조항에 채취대상자가 영장 발부에 관한 자신의 의견을 밝히고 소명자료를 제출하도록 하는 내용이 규정되어 있지 아니하고 그 영장 발부에 대하여 불복하는 등의 구제절차가 규정되어 있지 않다고 하더라도, 영장절차조항이 침해 최소성의 원칙에 위반된다고 단정할 일은 아니다.
(6) 그렇다면 영장절차조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
라. 법익의 균형성
디엔에이감식시료채취영장을 통하여 확보된 디엔에이신원확인정보가 장래 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하게 되는 공익은 매우 중대한 반면에, 디엔에이감식시료채취영장 발부에 관한 법원의 심사 내용 및 채취대상자의 영장 발부 과정에의 참여 가능성 등에 비추어 보면 영장절차조항으로 인한 재판청구권 제한 정도가 위 공익에 비하여 크다고 볼 수는 없다.
따라서 영장절차조항은 법익의 균형성 요건을 충족한다.
마. 소결론
영장절차조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해하지 아니한다.
13. 이 사건 삭제 조항에 대한 재판관 이진성, 재판관 김이수의 반대의견
우리는 이 사건 삭제 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 그 견해를 밝힌다.
가. 이 사건 삭제조항에 의하면 일단 데이터베이스에 수록된 디엔에이신원확인정보에 대하여는 법원의 무죄판결 등의 특별한 사유가 없는 한 수형인등이 사망한 경우에야 이를 삭제하는 것이 가능하다. 이는 대상 범죄를 범한 수형인등에게는 생존하는 동안 재범의 위험성이 상존한다는 것을 전제로 한다. 그러나 대상자가 재범하지 않고 상당 기간을 경과하는 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 그러한 경우에는 재범의 위험성이 그만큼 줄어들게 된다. 따라서 일정한 기한을 정하여 보관된 디엔에이신원확인정보의 삭제 여부를 심사하거나, 일정한 기간이 경과하면 이를 일괄적으로 삭제하도록 하는 등의 적정한 방안을 강구할 필요가 있다. 그러한 방안을 강구하지 아니한 채 일률적으로 대상자가 사망할 때까지 디엔에이신원확인정보를 수록, 관리하는 것은 장래의 범죄수사 및 범죄예방이라는 입법목적을 고려한다고 하더라도 지나치게 과도한 제한을 가하는 것이 된다.
나. 이 사건 삭제 조항은 대상 범죄들로 인한 유죄판결이 확정되기만 하면 그 범죄의 경중 및 그에 따른 재범의 위험성 등에 관한 아무런 고려 없이 획일적으로 적용된다. 주거침입, 재물손괴 등 죄질이 상대적으로 경미하고 재범 위험성이 크지 않은 범죄로 집행유예판결을 선고받아 확정된 자의 경우에도 대상 범죄를 범하였다는 이유만으로 그의 사망 시까지 디엔에이신원확인정보를 보관하는 것이 가능하다. 이는 그 대상자에게 지나치게 가혹하다 아니할 수 없다.
다. 디엔에이신원확인정보는 그 정보내용이 왜곡될 가능성이 있고, 디엔에이의 인트론 부분(junk DNA)만을 디엔에이감식을 대상으로 한다고 하더라도 인종이나 성별, 가족관계 등을 판별하는데 이용될 수도 있다. 향후 과학기술의 발달에 따라서는 위 인트론 부분 또는 디엔에이신원확인정보만으로도 현재의 과학기술 수준으로 예상하지 못한 새로운 정보를 얻어낼 수 있는 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 이와 같은 상황에서 대상자의 사망 시까지라는 불확정의 장기간 디엔에이신원확인정보를 컴퓨터파일의 형태로 보관할 경우 그만큼 정보의 유출, 오용 및 오염 등의 문제가 발생하기 쉽다. 그리고 그러한 위험이 현실화될 경우 대상 범죄의 전과자라는 낙인이 찍히게 되는 등 대상자가 실제적으로 입는 불이익은 결코 작지 아니하다.
위와 같은 사정을 종합해 볼 때 이 사건 삭제 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 결정의 이 사건 삭제 조항에 대한 반대의견 참조).

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지 1] 청구인 명단
1. 성○택 외 48인(2016헌마344)대리인 법무법인 지향 담당변호사 이상희 법무법인 동화 담당변호사 이혜정 법무법인 여는 담당변호사 김태욱, 장석우 변호사 신윤경 변호사 신훈민
2. 최○기 외 3인(2017헌마630)대리인 법무법인 동화 담당변호사 이혜정, 조영선 변호사 신윤경

[별지 2] 관련 조항
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제320조(특수주거침입) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.
디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것)
제5조(수형인등으로부터의 디엔에이감식시료 채취) ② 검사는 필요한 경우 교도소⋅구치소 및 그 지소, 소년원, 치료감호시설 등(이하 “수용기관”이라 한다)의 장에게 디엔에이감식시료의 채취를 위탁할 수 있다.
제13조(디엔에이신원확인정보의 삭제) ① 디엔에이신원확인정보담당자는 수형인등이 재심에서 무죄, 면소, 공소기각 판결 또는 공소기각 결정이 확정된 경우에는 직권 또는 본인의 신청에 의하여 제5조에 따라 채취되어 데이터베이스에 수록된 디엔에이신원확인정보를 삭제하여야 한다.
②디엔에이신원확인정보담당자는 구속피의자등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 직권 또는 본인의 신청에 의하여 제6조에 따라 채취되어 데이터베이스에 수록된 디엔에이신원확인정보를 삭제하여야 한다.
1.검사의 혐의없음, 죄가안됨 또는 공소권없음의 처분이 있거나, 제5조 제1항 각 호의 범죄로 구속된 피의자의 죄명이 수사 또는 재판 중에 같은 항 각 호 외의 죄명으로 변경되는 경우. 다만, 죄가안됨 처분을 하면서「치료감호법」제7조 제1호에 따라 치료감호의 독립청구를 하는 경우는 제외한다.
2.법원의 무죄, 면소, 공소기각 판결 또는 공소기각 결정이 확정된 경우. 다만, 무죄 판결을 하면서 치료감호를 선고하는 경우는 제외한다.
3.법원의「치료감호법」제7조 제1호에 따른 치료감호의 독립청구에 대한 청구기각 판결이 확정된 경우
③ (생략)
④ 디엔에이신원확인정보담당자는 제7조에 따라 채취되어 데이터베이스에 수록된 디엔에이신원확인정보에 관하여 그 신원이 밝혀지는 등의 사유로 더 이상 보존⋅관리가 필요하지 아니한 경우에는 직권 또는 본인의 신청에 의하여 그 디엔에이신원확인정보를 삭제하여야 한다.
⑤ 디엔에이신원확인정보담당자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 디엔에이신원확인정보를 삭제한 경우에는 30일 이내에 본인 또는 신청인에게 그 사실을 통지하여야 한다.
⑥ 디엔에이신원확인정보의 삭제 방법, 절차 및 통지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

18.국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법 제2조 제1호 가목 등 위헌확인
[2018. 8. 30. 2016헌마442]
【판시사항】
테러 및 테러위험인물의 개념을 정의한 ‘국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법’(2016. 3. 3. 법률 제14071호로 제정된 것, 이하 ‘테러방지법’이라 한다) 제2조 제1호 가목 및 라목, 제3호(이하 위 조항들을 합하여 ‘이 사건 정의조항’이라 한다)와 국가정보원장으로 하여금 테러위험인물에 대하여 정보수집 등 각종 조치를 할 수 있도록 한 테러방지법 제9조(이하 ‘이 사건 정보수집 등 조항’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 기본권 침해의 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 이 사건 정의조항은 테러방지법에서 사용하는 “테러”, “테러위험인물”의 개념에 관하여 정의하고, 이 사건 정보수집 등 조항은 테러위험인물을 대상으로 국가정보원장이 취할 수 있는 여러 조치에 관하여 규정하고 있을 뿐이므로, 심판대상조항이 청구인들을 직접적인 상대방으로 하고 있다고 볼 수 없다. 또한 테러위험인물에 해당하지 않아 제3자에 불과한 청구인들의 기본권을 심판대상조항이 직접적이고 법적으로 침해하고 있다고 볼 만한 예외적 사정 역시 인정되지 아니한다.
청구인들은 그동안 제주 강정해군기지 건설반대, 용산참사 진상규명 및 관련자 처벌 요구 등 다양한 사회적 활동을 해 왔는데, 그동안 자신들이 행한 활동이 반정부적 활동으로 분류되어 테러위험인물로 지정될 가능성이 있고, 심판대상조항은 광범위한 민간인 사찰 도구로 악용될 수 있다고 주장한다. 그러나 청구인들의 위와 같은 사회적 활동이 이 사건 정의조항에서 규정하고 있는 테러의 개념에 해당하지 않는다는 점은 문언상 명백하다. 청구인들의 위 주장은 막연한 권리침해의 가능성 내지 우려를 표명한 것에 불과하다.
따라서 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구는 자기관련성 요건을 갖추었다고 볼 수 없다.
【심판대상조문】
국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법(2016. 3. 3. 법률 제14071호로 제정된 것) 제2조 제1호 가목 및 라목, 제3호, 제9조
【참조조문】
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항
【참조판례】
가. 헌재 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111헌재 1994. 6. 30. 92헌마61, 판례집 6-1, 680, 684, 685 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661, 판례집 23-2하, 101, 116 헌재 2014. 3. 27. 2012헌마404, 판례집 26-1상, 523, 528, 529
【당 사 자】
청 구 인 1. 문○현2. 김○욱청구인들의 대리인 [별지 1] 기재와 같다.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인들은 천주교 신부로서 제주 강정해군기지 건설반대, 용산참사 진상규명 및 관련자 처벌요구 등 다양한 사회적 활동에 참여해 온 사람들이다. 국회는 2016. 3. 3. 테러로부터 국민의 생명과 재산을 보호하고 국가 및 공공의 안전을 확보하기 위한 목적에서 ‘국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법’을 제정하였는데, 청구인들은 위 법률 제2조 제1호 가목 및 라목, 제3호, 제9조가 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2016. 5. 31. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ① ‘국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법’(2016. 3. 3. 법률 제14071호로 제정된 것, 이하 ‘테러방지법’이라 한다) 제2조 제1호 가목 및 라목, 제3호(이하 위 조항들을 통칭할 때에는 ‘이 사건 정의조항’이라 한다), ② 테러방지법 제9조(이하 ‘이 사건 정보수집 등 조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지 2] 기재와 같다.
[심판대상조항]
국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법(2016. 3. 3. 법률 제14071호로 제정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1.“테러”란 국가⋅지방자치단체 또는 외국 정부(외국 지방자치단체와 조약 또는 그 밖의 국제적인 협약에 따라 설립된 국제기구를 포함한다)의 권한행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 할 목적 또는 공중을 협박할 목적으로 하는 다음 각 목의 행위를 말한다.
가.사람을 살해하거나 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하는 행위 또는 사람을 체포⋅감금⋅약취⋅유인하거나 인질로 삼는 행위
라.사망⋅중상해 또는 중대한 물적 손상을 유발하도록 제작되거나 그러한 위력을 가진 생화학⋅폭발성⋅소이성(燒夷性) 무기나 장치를 다음 각각의 어느 하나에 해당하는 차량 또는 시설에 배치하거나 폭발시키거나 그 밖의 방법으로 이를 사용하는 행위
1)기차⋅전차⋅자동차 등 사람 또는 물건의 운송에 이용되는 차량으로서 공중이 이용하는 차량
2)1)에 해당하는 차량의 운행을 위하여 이용되는 시설 또는 도로, 공원, 역, 그 밖에 공중이 이용하는 시설
3)전기나 가스를 공급하기 위한 시설, 공중의 음용수를 공급하는 수도, 전기통신을 이용하기 위한 시설 및 그 밖의 시설로서 공용으로 제공되거나 공중이 이용하는 시설
4)석유, 가연성 가스, 석탄, 그 밖의 연료 등의 원료가 되는 물질을 제조 또는 정제하거나 연료로 만들기 위하여 처리⋅수송 또는 저장하는 시설
5)공중이 출입할 수 있는 건조물⋅항공기⋅선박으로서 1)부터 4)까지에 해당하는 것을 제외한 시설
3.“테러위험인물”이란 테러단체의 조직원이거나 테러단체 선전, 테러자금 모금⋅기부, 그 밖에 테러 예비⋅음모⋅선전⋅선동을 하였거나 하였다고 의심할 상당한 이유가 있는 사람을 말한다.
제9조(테러위험인물에 대한 정보 수집 등) ① 국가정보원장은 테러위험인물에 대하여 출입국⋅금융거래 및 통신이용 등 관련 정보를 수집할 수 있다. 이 경우 출입국⋅금융거래 및 통신이용 등 관련 정보의 수집에 있어서는「출입국관리법」,「관세법」,「특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률」,「통신비밀보호법」의 절차에 따른다.
②국가정보원장은 제1항에 따른 정보 수집 및 분석의 결과 테러에 이용되었거나 이용될 가능성이 있는 금융거래에 대하여 지급정지 등의 조치를 취하도록 금융위원회 위원장에게 요청할 수 있다.
③국가정보원장은 테러위험인물에 대한 개인정보(「개인정보 보호법」상 민감정보를 포함한다)와 위치정보를「개인정보 보호법」제2조의 개인정보처리자와「위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률」제5조의 위치정보사업자에게 요구할 수 있다.
④ 국가정보원장은 대테러활동에 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 대테러조사 및 테러위험인물에 대한 추적을 할 수 있다. 이 경우 사전 또는 사후에 대책위원회 위원장에게 보고하여야 한다.
3. 청구인들의 주장
이 사건 정의조항에서 규정하고 있는 “테러”, “테러위험인물” 등의 개념이 지나치게 모호하고 추상적이어서 자의적 법집행을 가능하게 할 우려가 현저하므로 명확성원칙에 위반된다.
이 사건 정보수집 등 조항에 근거한 국가정보원장의 테러위험인물에 대한 각종 조치들에 대하여 사전영장 등 통제장치가 마련되어 있지 않으므로 영장주의 및 적법절차원칙에 위반된다.
심판대상조항을 통한 테러방지라는 목적달성의 가능성은 추상적인데 반해 국가정보원의 광범위한 민간인 사찰과 정치개입 현실화 등 심판대상조항으로 인한 폐해는 매우 심각하다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 사생활의 비밀과 자유, 통신의 비밀, 일반적 행동의 자유, 정치적 표현 및 집회⋅결사의 자유 등을 침해한다.
4. 판 단
가. 헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 다만 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 예외적으로 그 제3자에게 자기관련성이 인정될 수 있다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233; 헌재 1994. 6. 30. 92헌마61; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661; 헌재 2014. 3. 27. 2012헌마404).
나.이 사건 정의조항은 테러방지법에서 사용하는 “테러”, “테러위험인물”의 개념에 관하여 정의하고, 이 사건 정보수집 등 조항은 테러위험인물을 대상으로 국가정보원장이 취할 수 있는 여러 조치에 관하여 규정하고 있을 뿐이다. 국가정보원장은 청구인들을 이 사건 정의조항에서 정한 테러위험인물로 지정하지 않았고, 청구인들을 상대로 이 사건 정보수집 등 조항에 근거한 각종 조치를 취한 적도 없으므로, 심판대상조항이 청구인들을 직접적인 상대방으로 하고 있다고 볼 수 없다. 또한 테러위험인물에 해당하지 않아 제3자에 불과한 청구인들의 기본권을 심판대상조항이 직접적이고 법적으로 침해하고 있다고 볼 만한 예외적 사정 역시 인정되지 아니한다.
이에 대하여 청구인들은 그동안 강정해군기지 건설반대, 용산참사 진상규명 및 관련자 처벌 요구 등 다양한 사회적 활동을 해 왔는데, 그동안 자신들이 행한 활동이 반정부적 활동으로 분류되어 테러위험인물로 지정될 가능성이 있고, 심판대상조항은 광범위한 민간인 사찰 도구로 악용될 수 있다고 주장한다. 그러나 청구인들의 위와 같은 사회적 활동이 이 사건 정의조항에서 규정하고 있는 테러의 개념에 해당하지 않는다는 점은 문언상 명백하다. 청구인들의 위 주장은 막연한 권리침해의 가능성 내지 우려를 표명한 것에 불과하다.
따라서 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구는 자기관련성이 결여되어 부적법하다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지 1] 청구인들 대리인
1. 법무법인 다산담당변호사 조지훈
2. 법무법인 양재담당변호사 김용민
3. 법무법인 상록담당변호사 천낙붕
4. 법무법인 향법담당변호사 하주희
5. 법무법인 디.엘.에스.담당변호사 윤영태
6. 변호사 김인숙
7. 변호사 김지미
8. 변호사 김하나
9. 변호사 서채완
10. 변호사 채희준

[별지 2] 관련조항
국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법(2016. 3. 3. 법률 제14071호로 제정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
4. “외국인테러전투원”이란 테러를 실행⋅계획⋅준비하거나 테러에 참가할 목적으로 국적국이 아닌 국가의 테러단체에 가입하거나 가입하기 위하여 이동 또는 이동을 시도하는 내국인⋅외국인을 말한다.
5. “테러자금”이란「공중 등 협박목적 및 대량살상무기확산을 위한 자금조달행위의 금지에 관한 법률」제2조 제1호에 따른 공중 등 협박목적을 위한 자금을 말한다.
6. “대테러활동”이란 제1호의 테러 관련 정보의 수집, 테러위험인물의 관리, 테러에 이용될 수 있는 위험물질 등 테러수단의 안전관리, 인원⋅시설⋅장비의 보호, 국제행사의 안전확보, 테러위협에의 대응 및 무력진압 등 테러 예방과 대응에 관한 제반 활동을 말한다.
7. “관계기관”이란 대테러활동을 수행하는 국가기관, 지방자치단체, 그 밖에 대통령령으로 정하는 기관을 말한다.
8.“대테러조사”란 대테러활동에 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사⋅문서열람⋅시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 자료제출 및 진술을 요구하는 활동을 말한다.
부칙 제2조(다른 법률의 개정) ① 통신비밀보호법 일부를 다음과 같이 개정한다.
제7조 제1항 각 호 외의 부분 중 “국가안전보장에 대한 상당한 위험이 예상되는 경우”를 “국가안전보장에 상당한 위험이 예상되는 경우 또는「국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법」제2조 제6호의 대테러활동에 필요한 경우”로 한다.
② 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.
제7조 제1항 각 호 외의 부분 중 “조사 또는 금융감독 업무”를 “조사, 금융감독업무 또는 테러위험인물에 대한 조사업무”로, “중앙선거관리위원회 또는 금융위원회”를 “중앙선거관리위원회, 금융위원회 또는 국가정보원장”으로 한다.
제7조 제4항 중 “금융위원회(이하 “검찰총장등”이라 한다)는”을 “금융위원회, 국가정보원장(이하 “검찰총장등”이라 한다)은”으로 한다.

19. 개인정보 제공 요청행위 위헌확인 등
[2018. 8. 30. 2016헌마483]
【판시사항】
가. 피청구인 김포경찰서장이 2015. 6. 26. 피청구인 김포시장에게 활동보조인과 수급자의 인적사항, 휴대전화번호 등을 확인할 수 있는 자료를 요청한 행위(이하 ‘이 사건 사실조회행위’라 한다)의 공권력 행사성이 인정되는지 여부(소극)
나. 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제199조 제2항, ‘경찰관 직무집행법’(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제8조 제1항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 사실조회조항’이라 한다)의 기본권침해의 가능성이 인정되는지 여부(소극)
다. ‘개인정보 보호법’(2013. 8. 6. 법률 제11990호로 개정된 것) 제18조 제2항 제7호(이하 ‘이 사건 정보제공조항’이라 한다)의 기본권침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)
라. 피청구인 김포시장이 2015. 7. 3. 피청구인 김포경찰서장에게 청구인들의 이름, 생년월일, 전화번호, 주소를 제공한 행위(이하 ‘이 사건 정보제공행위’라 한다)가 영장주의에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)
마. 이 사건 정보제공행위가 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 이 사건 사실조회행위의 근거조항인 이 사건 사실조회조항은 수사기관에 공사단체 등에 대한 사실조회의 권한을 부여하고 있을 뿐이고, 피청구인 김포시장(이하 ‘김포시장’이라 한다)은 피청구인 김포경찰서장(이하 ‘김포경찰서장’이라 한다)의 사실조회에 응하거나 협조하여야 할 의무를 부담하지 않는다. 따라서 이 사건 사실조회행위만으로는 청구인들의 법적 지위에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어렵고, 김포시장의 자발적인 협조가 있어야만 비로소 청구인들의 개인정보자기결정권이 제한된다. 그러므로 이 사건 사실조회행위는 공권력 행사성이 인정되지 않는다.
나. 이 사건 사실조회조항은 수사기관에 공사단체 등에 대한 사실조회의 권한을 부여하고 있을 뿐이고, 공사단체 등이 수사기관의 사실조회에 응하거나 협조하여야 할 의무를 부담하지 않으므로, 이 사건 사실조회조항만으로는 청구인들의 법적 지위에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건 사실조회조항은 기본권침해의 가능성이 인정되지 않는다.
다. 이 사건 정보제공조항은 개인정보처리자에게 개인정보의 수사기관 제공 여부를 결정할 수 있는 재량을 부여하고 있다. 따라서 ‘개인정보처리자의 개인정보 제공’이라는 구체적인 집행행위가 있어야 비로소 개인정보와 관련된 정보주체의 기본권이 제한되는 것이므로, 이 사건 정보제공조항은 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다.
라. 이 사건 사실조회행위는 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에 해당하므로, 이에 응하여 이루어진 이 사건 정보제공행위에도 영장주의가 적용되지 않는다. 그러므로 이 사건 정보제공행위가 영장주의에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.
마. 김포시장은 이 사건 정보제공조항에 따라 범죄의 수사를 위하여 필요한 경우 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고 개인정보를 수사기관에게 제공할 수 있다.
김포경찰서장은 김포시장애인주간보호센터 직원으로부터 활동보조인들이 활동지원급여비용을 부정 수급하는 사례가 다수 있다는 첩보를 입수하고, 김포시장에게 김포시장애인복지관 등 4개 기관에 소속된 활동보조인 및 그 수급자들의 인적사항, 휴대전화번호 등을 확인할 수 있는 자료를 요청하였다.
이름, 생년월일, 주소는 수사의 초기 단계에서 범죄의 피의자를 특정하기 위하여 필요한 가장 기초적인 정보이고, 전화번호는 피의자 등에게 연락을 하기 위하여 필요한 정보이다. 또한 활동지원급여가 제공된 시간을 확인하기 위해서 수급자에 대하여도 조사를 할 필요성을 인정할 수 있다.
한편 이름, 생년월일, 주소는 사회생활 영역에서 노출되는 것이 자연스러운 정보이고, 전화번호 역시 특정한 개인을 고유하게 구별할 수 있는 기능을 갖거나, 개인의 신상이나 인격을 묘사하는 내용을 포함하는 것이 아니다. 또한 활동보조인과 수급자는 ‘장애인활동 지원에 관한 법률’상 활동지원급여비용 청구의 적정 여부에 관한 조사를 수인해야 하는 지위에 있으므로, 청구인들이 전혀 예상하지 못한 목적으로 개인정보가 사용된 것은 아니다.
나아가 김포시장은 청구인들의 개인정보를 전자문서의 형태로 제공하면서 비밀번호를 설정하였고, ‘개인정보 보호법’과 형사소송법에는 제공된 개인정보가 수사에 필요한 범위 내에서만 사용되고 유출⋅남용되는 것을 방지하기 위한 제도적 장치도 마련되어 있다.
이와 같은 점에 더하여, 활동보조인의 부정 수급 관련 범죄의 수사를 가능하게 함으로써 실체적 진실 발견과 국가형벌권의 적정한 행사에 기여하고자 하는 공익은 매우 중대한 것인 점을 고려하면, 이 사건 정보제공행위는 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하였다고 볼 수 없다.
【심판대상조문】
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제199조 제2항
경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제8조 제1항
개인정보 보호법(2013. 8. 6. 법률 제11990호로 개정된 것) 제18조 제2항 제7호
【참조조문】
헌법 제10조 제1문, 제12조 제3항, 제16조, 제17조, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제1항
개인정보 보호법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정된 것) 제18조
【참조판례】
가. 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500, 판례집 24-1상, 228, 243헌재 2012. 8. 23. 2010헌마439, 판례집 24-2상, 641, 646
나. 헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등, 판례집 26-2상, 337, 357-358
다. 헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등, 판례집 10-2, 756, 762
라. 헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191등, 공보 261, 1108, 1116
마. 헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282등, 판례집 17-2, 81, 90, 92헌재 2012. 12. 27. 2010헌마153, 판례집 24-2하, 537, 547
【당 사 자】
청 구 인 1. 김○녀2. 이○주3. 이○숙4. 한○선
청구인들의 대리인 변호사 김재왕 외 6인
피청구인 1. 김포경찰서장2. 김포시장
【주 문】
1. 피청구인 김포시장이 2015. 7. 3. 피청구인 김포경찰서장에게 청구인들의 이름, 생년월일, 전화번호, 주소를 제공한 행위에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 김○녀는 ‘장애인활동 지원에 관한 법률’(이하 ‘장애인활동법’이라 한다) 제20조에 따른 활동지원기관인 김포시장애인주간보호센터에 소속되어 활동지원급여를 수행하는 활동보조인이고, 청구인 이○주, 이○숙, 한○선은 활동지원급여를 받는 수급자이다.
나. 피청구인 김포경찰서장(이하 ‘김포경찰서장’이라 한다)은 2015. 6. 26. 피청구인 김포시장(이하 ‘김포시장’이라 한다)에게 활동지원급여 부정 수급 사건의 수사를 위하여 필요하다는 사유로 김포시장애인복지관, 김포시장애인주간보호센터, 경기도지적장애인복지협회김포시지부, 복지콜원스톱노인센터에 소속된 활동보조인들의 인적사항, 휴대전화번호, 계약일, 종료일, 계약기간 및 수급자의 인적사항, 휴대전화번호 등을 확인할수있는자료를요청하였다.이에김포시장은 2015. 7. 3. 김포경찰서장에게 청구인 김○녀를 포함한 활동보조인들의 이름, 생년월일, 전화번호, 주소, 계약일, 계약기간 및 청구인 이○주, 이○숙, 한○선을 포함한 수급자들의 이름, 생년월일, 전화번호, 주소를 제공하였다.
다. 청구인들은 ① 김포경찰서장이 2015. 6. 26. 김포시장에게 청구인들의 개인정보 제공을 요청한 행위, ② 김포시장이 2015. 7. 3. 김포경찰서장에게 청구인들의 이름, 생년월일, 전화번호, 주소를 제공한 행위, ③ 위 행위들의 근거조항들인 형사소송법 제199조 제2항, 경찰관 직무집행법 제8조 제1항, 개인정보 보호법 제18조 제2항 제7호가 청구인들의 개인정보자기결정권 등을 침해한다고 주장하면서, 2016. 6. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ① 김포경찰서장이 2015. 6. 26. 김포시장에게 김포시장애인복지관, 김포시장애인주간보호센터, 경기도지적장애인복지협회김포시지부, 복지콜원스톱노인센터에 소속된 활동보조인과 그 수급자의 인적사항, 휴대전화번호 등을 확인할 수 있는 자료를 요청한 행위(이하 ‘이 사건 사실조회행위’라 한다), ② 김포시장이 2015. 7. 3. 김포경찰서장에게 청구인들의 이름, 생년월일, 전화번호, 주소를 제공한 행위(이하 ‘이 사건 정보제공행위’라 한다), ③ 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제199조 제2항, ‘경찰관 직무집행법’(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제8조 제1항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 사실조회조항’이라 한다), ④ ‘개인정보 보호법’(2013. 8. 6. 법률 제11990호로 개정된 것) 제18조 제2항 제7호(이하 ‘이 사건 정보제공조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제199조(수사와필요한조사)②수사에관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.
경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것)
제8조(사실의 확인 등) ① 경찰관서의 장은 직무 수행에 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 국가기관이나 공사(公私) 단체 등에 직무 수행에 관련된 사실을 조회할 수 있다. 다만, 긴급한 경우에는 소속 경찰관으로 하여금 현장에 나가 해당 기관 또는 단체의 장의 협조를 받아 그 사실을 확인하게 할 수 있다.
개인정보 보호법(2013. 8. 6. 법률 제11990호로 개정된 것)
제18조(개인정보의 목적 외 이용⋅제공 제한) ② 제1항에도 불구하고 개인정보처리자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고는 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에게 제공할 수 있다. 다만, 제5호부터 제9호까지의 경우는 공공기관의 경우로 한정한다.
7. 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위하여 필요한 경우
3. 청구인들의 주장 요지
가. 적법요건에 관한 주장
(1) 이 사건 사실조회행위 및 이 사건 정보제공행위로 인하여 청구인들의 의사에 관계없이 청구인들의 개인정보가 수사기관에 제공되었으므로 위 각 행위들의 공권력 행사성이 인정된다.
(2) 이 사건 사실조회조항 및 이 사건 정보제공조항은 그 자체로 영장주의, 명확성원칙, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는 것이고, 이 사건 사실조회행위 및 이 사건 정보제공행위에 대한 구제절차가 없거나 권리구제의 기대가능성이 없으므로, 이 사건 사실조회조항 및 이 사건 정보제공조항의 기본권침해의 직접성이 인정된다.
나. 본안에 관한 주장
(1) 이 사건 사실조회조항 및 이 사건 정보제공조항은 그 요건이 지나치게 광범위하고 개인정보자기결정권을 보호하기 위한 충분한 절차적 장치를 마련하지 않았으며, 이 사건 사실조회행위 및 이 사건 정보제공행위는 위와 같은 규정에 따라 600여 명의 개인정보를 무제한적으로 요청, 제공한 것이므로, 위 각 조항들과 위 각 행위들은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권 등을 침해한다.
(2)이 사건 사실조회조항 및 이 사건 정보제공조항은 불명확하고 광범위한 요건을 규정하고 있으므로 명확성원칙에 위배된다.
(3)이 사건 사실조회행위 및 이 사건 정보제공행위는 강제처분에 해당함에도 영장 없이 이루어졌고, 이 사건 사실조회조항 및 이 사건 정보제공조항은 영장에 의하지 아니하고 사실조회 및 정보제공을 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 위 각 행위들과 위 각 조항들은 영장주의에 위배된다.
4. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 사실조회행위
헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권⋅행정권⋅사법권을 행사하는 모든 국가기관⋅공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500; 헌재 2012. 8. 23. 2010헌마439 참조).
이 사건 사실조회행위는 김포경찰서장이 김포시장에게 활동보조인과 그 수급자의 인적사항, 휴대전화번호 등을 확인할 수 있는 자료를 요청한 것이다. 그런데 이 사건 사실조회행위의 근거조항인 이 사건 사실조회조항은 수사기관이 공사단체 등에 대하여 범죄수사에 관련된 사실을 조회할 수 있다고 규정하여 수사기관에 사실조회의 권한을 부여하고 있을 뿐이고, 이 사건 정보제공조항은 범죄의 수사를 위하여 필요한 경우 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고는 개인정보처리자가 개인정보를 목적 외의 용도로 제3자에게 제공할 수 있다고 규정하여 개인정보의 수사기관 제공 여부를 개인정보처리자의 재량사항으로 규정하고 있으므로, 김포시장은 김포경찰서장의 사실조회에 응하거나 협조하여야 할 의무를 부담하지 않는다. 또한 김포경찰서장과 김포시장 사이에는 어떠한 상하관계도 없고, 김포시장이 김포경찰서장의 개인정보 제공 요청을 거절한다고 하여 어떠한 형태의 사실상의 불이익을 받는 것도 아니다.
따라서 이 사건 사실조회행위만으로는 청구인들의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시킨다고 볼 수 없고 김포시장의 자발적인 협조가 있어야만 비로소 청구인들의 개인정보자기결정권이 제한되는 것이므로(헌재 2012. 8. 23. 2010헌마439 참조), 이 사건 사실조회행위는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.
나. 이 사건 사실조회조항
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 공권력의 행사 또는 불행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 참조).
앞서 본 바와 같이 이 사건 사실조회조항은 수사기관이 공사단체 등에 대하여 범죄수사에 관련된 사실을 조회할 수 있다고 규정하여 수사기관에 사실조회의 권한을 부여하는 것에 불과하고, 공사단체 등이 수사기관의 사실조회에 응하거나 협조하여야 할 의무를 부담하는 것도 아니므로, 이 사건 사실조회조항만으로는 청구인들의 법적 지위에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 사실조회조항은 기본권침해의 가능성이 인정되지 않는다.
다. 이 사건 정보제공조항
법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령 또는 법령조항에 의하여 직접 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등 참조).
이 사건 정보제공조항은 범죄의 수사 등을 위하여 필요한 경우 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고는 개인정보처리자가 개인정보를 목적 외의 용도로 수사기관에게 제공할 수 있다고 규정하여 개인정보처리자에게 개인정보의 수사기관 제공 여부를 결정할 수 있는 재량을 부여하고 있다. 따라서 ‘개인정보처리자의 개인정보 제공’이라는 구체적인 집행행위가 있어야 비로소 개인정보와 관련된 정보주체의 기본권이 제한되는 것이므로, 이 사건 정보제공조항만으로는 청구인들의 기본권이 직접 침해된다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 정보제공조항은 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다.
라. 소결
이 사건 사실조회행위, 이 사건 사실조회조항 및 이 사건 정보제공조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
이하에서는 이 사건 정보제공행위에 대하여만 본안 판단에 나아간다.
5. 본안에 관한 판단
가. 개인정보의 수사기관 제공 요건
(1) ‘개인정보 보호법’은 정보주체의 동의를 받은 경우 및 법률에 특별한 규정이 있거나 법령상 의무를 준수하기 위하여 불가피한 경우 등에 해당하여 개인정보를 수집한 목적 범위에서 제3자에게 제공하는 경우(제17조 제1항, 같은 조 제3항) 외에는 원칙적으로 개인정보를 제3자에게 제공할 수 없도록 규정하고 있다(제18조 제1항).
위와 같은 원칙에 대한 예외로서, 이 사건 정보제공조항은 범죄의 수사를 위하여 필요한 경우에는 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고 개인정보처리자가 개인정보를 목적 외의 용도로 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있다.
(2) ‘개인정보 보호법’ 제18조 제2항 단서는 이 사건 정보제공조항이 규정한 예외 사유에 관하여 ‘공공기관의 경우로 한정한다.’라고 규정하고 있다. 이 사건 정보제공조항은 개인정보처리자가 공공기관인 경우의 개인정보 보호에 관하여 규정하고 있었던 2011. 3. 29. 법률 제10465호로 폐지되기 전의 구 ‘공공기관의 개인정보보호에 관한 법률’ 제10조 제2항 제6호와 동일한 내용을 규정한 것이다. 위 구법 조항에는 ‘공공기관의 경우로 한정한다’라는 단서가 없었다가 공공부분과 민간부분을 통합하여 개인정보에 관한 규율을 하고자 제정된 ‘개인정보 보호법’에서 위와 같은 단서가 포함된 것이므로, 그 의미는 위 구법 조항과 같이 개인정보처리자가 공공기관인 경우에만 이 사건 정보제공조항에 따라 개인정보를 제3자에게 제공할 수 있다는 것으로 해석된다. ‘개인정보 보호법 시행령’ 제18조 단서 및 제19조 단서도 같은 취지에서 ‘공공기관이 법 제18조 제2항 제5호부터 제9호까지의 규정에 따라 처리하는 경우’라고 규정하고 있다.
(3) 이 사건 정보제공조항은 ‘정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 없을 것’이라는 요건을 요구하고 있다. 이 사건 정보제공조항은 개인정보의 목적 외 제3자 제공이 원칙적으로 금지된다는 전제 하에 예외적으로 수사의 신속성과 효율성을 도모하기 위하여 범죄의 수사 등을 위하여 필요한 경우 그 제공을 허용하는 것이므로, 위와 같은 요건을 요구하는 취지는 정보주체 또는 제3자의 이익 보호와 범죄수사의 신속성⋅효율성 확보 간의 조화를 도모하고자 하는 것이다. 이러한 점을 고려하면, ‘정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때’란 ‘범죄의 수사를 위하여 필요한 개인정보를 수사기관에게 제공할 경우 정보주체나 제3자의 이익이 침해될 가능성이 있고, 개인정보 제공으로 얻을 수 있는 수사상의 이익보다 정보주체나 제3자의 이익이 큰 경우’를 의미한다고 해석된다. 그리고 이와 같이 수사상의 이익과 정보주체 또는 제3자의 이익을 형량함에 있어서는 수사 목적의 중대성, 수사 목적의 달성을 위하여 개인정보가 필요한 정도, 개인정보의 제공으로 인하여 정보주체나 제3자가 침해받는 이익의 성질 및 내용, 침해받는 정도, 수사 내용과 정보주체 또는 제3자와의 관련성 등 관련된 모든 사정들을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다.
나. 쟁점의 정리
(1) 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리로서, 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장된다. 개인정보를 대상으로 한 조사⋅수집⋅보관⋅처리⋅이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282; 헌재 2012. 12. 27. 2010헌마153 참조).
이 사건 정보제공행위에 의하여 제공된 청구인들의 이름, 생년월일, 전화번호, 주소는 청구인들의 동일성을 식별할 수 있게 하는 개인정보에 해당한다. 이러한 개인정보를 정보주체인 청구인들의 동의 없이 수사기관에 제공하는 것은 청구인들의 개인정보자기결정권을 제한하는 것이므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 한다.
(2)청구인들은 이 사건 정보제공행위가 영장주의에 위배된다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.
(3)청구인들은 이 사건 정보제공행위가 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유도 침해한다고 주장하나, 이 사건 정보제공행위와 가장 밀접한 관계에 있는 개인정보자기결정권 침해 여부를 판단하는 이상 이에 관하여 별도로 판단하지 않는다.
(4)이하에서는 이 사건 정보제공행위가 영장주의 및 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부에 관하여 살펴본다.
다.이 사건 정보제공행위의 개인정보자기결정권 침해 여부
(1) 영장주의 위배 여부
(가) 헌법 제12조 제3항 및 제16조가 규정한 영장주의는 형사절차와 관련하여 체포⋅구속⋅압수⋅수색의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙이다. 따라서 헌법상 영장주의의 본질은 체포⋅구속⋅압수⋅수색 등 기본권을 제한하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관의 구체적 판단을 거쳐야 한다는 데에 있다(헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191등 참조).
(나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 사실조회조항은 수사기관이 공사단체 등에 대하여 범죄수사에 관련된 사실을 조회할 수 있다고 규정하여 수사기관에 사실조회의 권한을 부여하고 있을 뿐이고, 김포시장은 이 사건 사실조회행위에 응하거나 협조하여야 할 의무를 부담하지 않는다. 따라서 이 사건 사실조회행위는 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에 해당하므로, 이에 응하여 이루어진 이 사건 정보제공행위에도 영장주의가 적용되지 않는다.
(2) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 정보제공행위는 김포경찰서장이 청구인들의 개인정보를 이용하여 활동보조인의 부정 수급과 관련된 수사를 할 수 있도록 함으로써 실체적 진실 발견과 국가형벌권의 적정한 행사에 기여하기 위한 것이므로 목적의 정당성이 인정된다. 또한 활동보조인과 수급자인 청구인들의 이름, 생년월일, 전화번호, 주소를 제공하면 활동보조인의 부정 수급과 관련된 수사에 도움이 될 수 있으므로, 이 사건 정보제공행위는 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(나) 침해의 최소성
1)김포시는 지방자치단체로서 ‘개인정보 보호법’상 공공기관에 해당하므로(제2조 제6호 가목 참조), 김포시장은 이 사건 정보제공조항에 따라 범죄의 수사를 위하여 필요한 경우 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고 개인정보를 수사기관에게 제공할 수 있다.
먼저 이 사건 정보제공행위가 ‘범죄의 수사를 위하여 필요할 것’이라는 요건을 갖추었는지 여부를 살펴본다.
장애인활동법은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 활동지원급여비용을 청구한 자를 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제47조 제1항 제1호). 이 사건 기록에 의하면, 김포경찰서장은 2015. 2.경 김포시장애인주간보호센터 직원으로부터 활동보조인들이 활동지원급여를 제공하지 않았음에도 활동지원급여비용을 청구하거나 제공한 활동지원급여를 부풀려 활동지원급여비용을 청구하는 사례가 다수 있다는 첩보를 입수하였다.
이에 김포경찰서장은 활동보조인들이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 활동지원급여비용을 청구하여 장애인활동법 제47조 제1항 제1호를 위반하였는지 여부를 수사하기 위하여 김포시장에게 김포시장애인복지관, 김포시장애인주간보호센터, 경기도지적장애인복지협회김포시지부, 복지콜원스톱노인센터에 소속된 활동보조인들의 인적사항, 휴대전화번호, 계약일, 종료일, 계약기간 및 수급자의 인적사항, 휴대전화번호 등을 확인할 수 있는 자료를 요청한 것이다.
이름, 생년월일, 주소는 수사의 초기 단계에서 범죄의 피의자를 특정하기 위하여 신속하게 확인하여야 할 가장 기초적인 정보에 해당하고, 전화번호는 수사와 관련된 피의자, 참고인 등의 사람들에게 신속하고 빠짐없이 연락을 하기 위하여 필요한 정보이다.
특히 범죄 발생의 의심은 있으나 용의자가 특정되지 않는 초동수사 단계에서는 사건과 관련이 있을 수 있는 사람들의 개인정보를 제공받아 혐의의 진위 여부를 확인하고 용의자를 좁혀나갈 필요가 있다.
또한 활동지원급여비용의 부정 수급 여부를 수사하기 위하여 활동보조인이 실제로 활동지원급여를 제공한 시간을 확인하는 방안으로 활동보조인뿐만 아니라 수급자에 대하여도 제공받은 활동지원급여에 관하여 조사를 할 필요성을 인정할 수 있다.
이와 같은 점을 고려하면, 활동보조인들이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 활동지원급여비용을 청구하여 장애인활동법 제47조 제1항 제1호를 위반하였는지 여부를 수사하기 위하여, 김포경찰서장이 활동보조인 및 수급자의 이름, 생년월일, 주소와 전화번호를 이용할 필요성을 인정할 수 있다.
김포시장은 김포경찰서장으로부터 활동지원급여 부정 수급 사건의 수사를 위하여 활동보조인 및 수급자의 이름, 생년월일, 주소, 휴대전화번호 등이 필요하다는 내용의 공문을 받았으므로, 위와 같은 개인정보의 필요성을 인식할 수 있었다. 이에 김포시장은 김포경찰서장이 활동보조인과 수급자를 특정하고 그들에게 연락을 취하기 위해서 필요한 정보인 이름, 생년월일, 전화번호, 주소를 제공한 것이므로, 이 사건 정보