헌법재판소 공보 제260호(2018.05)

헌법재판소 공보 제260호(2018.05)

 

이 곳에 게재된 판시사항, 결정요지, 심판대상조문, 참조조문 및 참조판례 등은 독자의 편의를 위하여 작성한 것으로서 헌법재판소결정 원문의 일부가 아님을 밝힙니다. (판례집 9-1, 611 …………… 헌법재판소판례집 제9권1집 611쪽) (판례집 9-1, 90, 96－98 …… 헌법재판소판례집 제9권1집 90쪽부터 시작되는 판례의 96～98쪽) (공보23, 602 …………………헌법재판소공보 제23호 602쪽) 【자료총괄과 ☎ 2075-2215】

判　　　　例

1. 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률 제29조 제1항 위헌제청 823

[2018. 5. 31. 2016헌가18]

재활용사업공제조합에 가입하지 아니한 재활용의무생산자가 재활용부과금부과처분의 취소를 구하는 당해사건에서 재활용사업공제조합 분담금의 산정기준, 납부절차, 그 밖에 필요한 사항은 조합의 정관으로 정하는 바에 따르도록 규정한 구 ‘자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률’(2008. 3. 21. 법률 제8948호로 개정되고, 2015. 1. 20. 법률 제13036호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항이 재판의 전제성을 갖는지 여부(소극)

2. 노동조합 및 노동관계조정법 제24조 제2항 등 위헌소원 825

[2018. 5. 31. 2012헌바90]

사용자가노동조합의운영비를원조하는 행위를 부당노동행위로 금지하는 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것) 제81조 제4호 중 ‘노동조합의 운영비를 원조하는 행위’에 관한 부분(이하 ‘운영비원조금지조항’이라 한다)이 노동조합의 단체교섭권을 침해하는지 여부(적극)

3. 국가배상법 제2조 제1항 단서 등 위헌소원 등 835

[2018. 5. 31. 2013헌바22, 2015헌바147(병합)]

가. 헌법의 개별규정 자체가 위헌심사의 대상이 되는지 여부(소극)

나. 군인의 국가 등에 대한 손해배상청구권을 제한하고 있는 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서가 헌법에 위반되는지 여부(소극)

다. 주요입법목적 소멸로 군인에 대한 이중배상을 금지한 헌법 조항에 대한 개헌의 필요성

4. 집회 및 시위에 관한 법률 제11조 제1호 위헌소원 등 838

[2018. 5. 31. 2013헌바322, 2016헌바354, 2017헌바360⋅398⋅471, 2018헌가3⋅4⋅9(병합)]

가. 누구든지 국회의사당의 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 옥외집회 또는 시위를 할 경우 형사처벌한다고 규정한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’에 관한 부분 및 제23조 중 제11조 제1호 가운데 ‘국회의사당’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)

나. 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 사례

5. 민법 제1000조 제1항 제4호 위헌소원 848

[2018. 5. 31. 2015헌바78]

민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1000조 제1항 제4호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족을 최후순위 법정상속인으로 규정함으로써 피상속인의 특별연고자로서 상속재산분여청구로 나아갈 수 있는 자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

6. 여객자동차 운수사업법 제87조 제1항 제3호 위헌소원 등 851

[2018. 5. 31. 2016헌바14, 2017헌가24, 2017헌바376(병합)]

가. 택시운전자격을 취득한 사람이 강제추행 등 성범죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우 그 자격을 취소하도록 규정한 ‘여객자동차 운수사업법’(2014. 1. 28. 법률 제12377호로 개정된 것) 제87조 제1항 단서 제3호의 제24조 제4항 제2호 가운데 제1호 다목 중 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’ 제7조 제3항에 관한 부분, 제1호 나목 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 형법 제298조에 관한 부분, 제1호 나목 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 형법 제299조에 관한 부분(이하이를합하여‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법상 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

7. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조 위헌소원 859

[2018. 5. 31. 2016헌바250]

가. 정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용(供用)될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대한 사람을 처벌하도록 규정한 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것, 이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제7조 중 ‘휴대’에관한부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

8. 변호사법 제34조 제3항 등 위헌소원 등 865

[2018. 5. 31. 2017헌바204, 421(병합)]

가. 변호사가 비변호사로서 유상으로 법률사무를 처리하려는 자에게 자기의 명의를 이용하게 하는 것을 금지하고, 이를 위반한 경우형사처벌하도록규정한,변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제34조 제3항 중 ‘변호사가 제109조 제1호에 규정된 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니된다’ 부분, 제109조 제2호 중 제34조 제3항 가운데 위 ‘명의 이용’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 변호사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다. 심판대상조항이 변호사의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

9. 변호인 접견 불허처분 등 위헌확인 871

[2018. 5. 31. 2014헌마346]

가. 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”에 행정절차상 구속도 포함되는지 여부(적극, 선례변경)

나. 인천국제공항에서 난민인정신청을 하였으나 난민인정심사불회부결정을 받은 청구인을 인천국제공항 송환대기실에 약 5개월째 수용하고 환승구역으로의 출입을 막은 것이 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”에 해당되는지 여부(적극)

다. 피청구인이 청구인의 변호인의 접견신청을 거부한 것이 청구인에게 보장되는 헌법 제12조 제4항 본문에 의한 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것인지 여부(적극)

10. 전기사업법 제72조의2 등 위헌확인 879

[2018. 5. 31. 2014헌마925]

가.(1)‘전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로’를 지중이설 요청의 대상으로 규정한 전기사업법(2011. 3. 30. 법률 제10500호로 개정된 것) 제72조의2 제1항(이하 ‘지중이설 조항’이라 한다)이 시행되기 전부터 송전선로 선하지를 소유해 온 청구인들이 지중이설 조항이 시행된 지 1년이 지나 청구한 헌법소원이 청구기간을 준수하였는지 여부(소극)

(2) ‘철탑과 그 철탑에 가공으로 설치된 전선로’ 선하지 소유자인 청구인들에게 ‘전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로’의 지중이설 비용을 그 요청자로 하여금 부담하도록 규정한 전기사업법(2011. 3. 30. 법률 제10500호로 개정된 것) 제72조의2 제2항 본문(이하 ‘비용부담 조항’이라 한다)에 대한 자기관련성이 인정되는지 여부(소극)

나. 지중이설 조항이 ‘철탑과 그 철탑에 가공으로 설치된 전선로’를 지중이설 요청의 대상으로 규정하지 않음으로써 그 선하지 소유자의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

다. (1) ‘송⋅변전설비 주변지역의 보상 및 지원에 관한 법률’(2014. 1. 28. 법률 제12356호로 제정된 것, 이하 ‘송전설비주변법’이라 한다)이 정한 보상 및 지원의 성격(수혜적 급부)과 위 보상 및 지원에서 배제된 청구인들이 제한받는 기본권(평등권)

(2) 송전설비주변법 제2조 제2호 가목(이하 ‘송전선로 주변지역 조항’이라 한다)이 345kV 이상 지상 송전선로의 주변지역만을 송전선로주변법상 지원 사업의 대상으로 규정한 것이 154kV 지상 송전선로 주변지역 주민의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

(3)송전설비주변법 제2조 제3호(이하 ‘재산적 보상지역 조항’이라 한다)가 345kV 이상 지상 송전선로 주변지역 중 일정한 범위로 재산적 보상지역을 한정한 것이 재산적 보상 대상에서 배제된 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

(4)송전설비주변법 제2조 제4호(이하 ‘주택매수 청구지역 조항’이라 한다)가 345kV 이상 지상 송전선로 주변지역 중 일정한 범위로 주택매수 청구지역을 한정한 것이 주택매수 청구 대상에서 배제된 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

(5) 송전설비주변법 공포일 당시 전기사업법에 따른 사용전검사를 완료한 후 2년이 경과하지 아니한 지상 송전선로 주변지역에 한하여 송전설비주변법에 따른 재산적 보상 및 주택매수를 청구할 수 있도록 규정한 송전설비주변법 부칙 제2조(이하 ‘부칙 조항’이라 한다)가 그로 인하여 재산적 보상 등의 대상에서 배제된 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

11. 물포 발포행위 등 위헌확인 888

[2018. 5. 31. 2015헌마476]

가. 피청구인이 2015. 5. 1. 22:13경부터 23:20경까지 사이에 최루액을 물에 혼합한 용액을 살수차를 이용하여 청구인들에게 살수한 행위(이하 ‘이 사건 혼합살수행위’라 한다)가 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 신체의 자유와 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)

나. 이 사건 혼합살수행위의 근거 규정인 ‘살수차 운용지침’(2014. 4. 3.) 제2장 중 최루액 혼합살수에 관한 부분(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)이 청구인들의 기본권 침해의 직접성이 있는지 여부(소극)

12. 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제30조 제5항 등 위헌확인 896

[2018. 5. 31. 2015헌마853]

가. 지방자치단체가 체결하는 수의계약과 관련, 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준에 따라 계약상대자를 결정하도록 규정한 구 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것) 제30조 제5항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)의 기본권침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)

나. 계약의 체결⋅이행 등과 관련한 금품 제공 등으로 부정당업자 제재 처분을 받은 자를 일정 기간 위와 같은 수의계약의 계약상대자에서 배제하도록 규정한 구 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’(2016. 11. 14. 행정자치부예규 제70호로 개정되고, 2017. 7. 26. 행정안전부예규 제1호로 개정되기 전의 것) 제5장 <별표 1> ③ 중 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제92조 제1항 제10호에 따라 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 예규조항’이라 한다)이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부(적극)

다. 이 사건 예규조항이 법률유보원칙에 반하여지방자치단체가체결하는수의계약의 계약상대자가 되고자 하는 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

라. 이 사건 예규조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

13. 한약(생약)제제 등의 품목허가⋅신고에 관한 규정 제24조 제1항 제4호 위헌확인 등 913

[2018. 5. 31. 2015헌마1181]

가. 한약조제의 안전성과 유효성에 관한 검토방법 및 절차를 규정하지 아니한 입법부작위가 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

나.‘한약(생약)제제등의품목허가⋅신고에 관한 규정’(2015. 9. 21. 식품의약품안전처고시 제2015-62호) 제24조 제1항 제4호, 제5호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 국가의 기본권 보호의무를 위반함으로써 청구인들의 보건권을 침해하는지 여부(소극)

14. 전자발찌 부착 등 위헌확인 등 921

[2018. 5. 31. 2016헌마191․330, 2017헌마171(병합)]

가. 교도소․구치소의 수용자가 교정시설 외부로 나갈 경우 도주 방지를 위하여 해당 수용자의 발목에 전자장치를 부착하도록 한 ‘수용자 도주방지를 위한 위치추적전자장치 운영방안(교정본부 2015. 11. 13.자 공문)’ Ⅴ. 수용자 위치추적 전자장치 운영계획 중 부착대상 수용자 가운데 2단계 출정수용자 관련 부분(이하 ‘이 사건 운영방안’이라 한다)이 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극)

나. 이 사건 운영방안에 따른 전자장치 부착행위(이하 ‘이 사건 부착행위’라 한다)가 법률유보원칙에 위반되어 수용자인 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다. 이 사건 부착행위가 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

라. 이 사건 부착행위가 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

15. 입법부작위 위헌확인 931

[2018. 5. 31. 2016헌마626]

가. ‘국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률’(이하 ‘국군포로법’이라 한다)에서 대한민국에 귀환하여 등록한 포로에 대한 보수 기타 대우 및 지원만을 규정하고, 대한민국으로 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 대하여는 이에 관한 입법조치를 하지 않은 입법부작위(이하‘이사건입법부작위’라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)

나.피청구인 대통령이 국군포로법(2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정된 것) 제15조의5 제2항의 위임에 따른 대통령령을 제정하지 아니한 행정입법부작위(이하 ‘이 사건 행정입법부작위’라 한다)가 청구인의 명예권을 침해하는지 여부(적극)

16. 기소유예처분취소 등 940

[2018. 5. 31. 2017헌마167]

가. 모의총포의 판매를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ‘총포⋅도검⋅화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정된 것) 제11조 제1항 본문 중 ‘판매’에 관한 부분(이하 ‘판매금지조항’이라 한다) 및 같은 법 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 ‘판매’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 벌칙조항’이라 한다)이 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

나.모의총포의 기준을 구체적으로 정한 ‘총포⋅도검⋅화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’ 시행령(2016. 1. 6. 대통령령 제26858호로 개정된 것) 제13조 별표 5의2(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

다. 모의총포 판매 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였는지 여부(소극)

17. 기소유예처분취소 943

[2018. 5. 31. 2017헌마200]

가.낚시어선업 영업을 위해 출항한 낚시어선업용 선박에서 수산물을 포획하는 활동이 ‘수산업⋅어촌 발전 기본법’ 제3조 제3호에서 말하는 ‘어업’에 해당하는지 여부(소극)

나.낚시어선업용 선박 관련 어업용 면세유 편취 사건에서, 기망행위 또는 기망의 고의를 인정할 증거가 부족함에도 불구하고 사기 혐의를 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

1.자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률 제29조 제1항 위헌제청

[2018. 5. 31. 2016헌가18]

【판시사항】

재활용사업공제조합에 가입하지 아니한 재활용의무생산자가 재활용부과금부과처분의 취소를 구하는 당해사건에서 재활용사업공제조합 분담금의 산정기준, 납부절차, 그 밖에 필요한 사항은 조합의 정관으로 정하는 바에 따르도록 규정한 구 ‘자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률’(2008. 3. 21. 법률 제8948호로 개정되고, 2015. 1. 20. 법률 제13036호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항이 재판의 전제성을 갖는지 여부(소극)

【결정요지】

‘자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률’ 제16조 제1항, 제2항의 내용과 재활용사업공제조합은 재활용의무생산자가 재활용의무를 공동으로 이행하기 위하여 임의로 설립한 단체로서, 그 조합원인 재활용의무생산자의 재활용의무를 대행할 뿐, 조합원이 아닌 재활용의무생산자의 재활용의무를 대행하는 것은 아니라는 점을 종합하여 보면, ‘자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률’ 제16조 제2항은 재활용의무생산자 중 재활용사업공제조합에 가입하여 재활용의무를 공동으로 이행하고자 하는 자에게 그 의무이행을 분담금 납부의 방식으로 할 것을 정한 규정으로 봄이 타당하므로, 재활용사업공제조합에 가입하지 않은 재활용의무생산자는 분담금 납부의무를 부담하지 않고, 분담금의 산정기준 등을 재활용사업공제조합의 정관으로 정하는 바에 따르도록 규정한 심판대상조항의 적용을 받지 않는다.

따라서 심판대상조항은 2014년도에 재활용사업공제조합에 가입하지 아니하여 분담금 납부의무를 부담하지 않는 제청신청인들이 2014년도의 재활용의무를 이행하지 아니하였다는 이유로 이루어진 재활용부과금부과처분의 취소를 구하는 당해사건 재판에 적용된다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

【심판대상조문】

구 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률(2008. 3. 21. 법률 제8948호로 개정되고, 2015. 1. 20. 법률 제13036호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항

【참조조문】

헌법재판소법 제41조 제1항

자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률(2008. 3. 21. 법률 제8948호로 개정된 것) 제19조 제1항

자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률(2013. 5. 22. 법률 제11788호로 개정된 것) 제16조 제1항, 제27조 제1항

구 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률(2013. 5. 22. 법률 제11788호로 개정되고, 2015. 1. 20. 법률 제13036호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항

【참조판례】

헌재 2012. 7. 26. 2011헌가40, 공보 190, 1295, 1296

헌재 2015. 12. 23. 2015헌가27, 판례집 27-2하, 419, 424

【당 사 자】

제청법원서울행정법원

제청신청인주식회사 ○○대표이사 전○하 외 33인대리인 법무법인 천지인담당변호사 박영흠

당해사건서울행정법원 2015구합72078 기타부담금부과처분취소

【주 문】

이 사건 위헌법률심판제청을 각하한다.

【이 유】

1. 사건개요

가.제청신청인들은유기질비료를합성수지재질의 포장재로 포장하여 판매하는 유기질비료판매업자로서, ‘자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률’(이하 ‘자원재활용법’이라 한다) 제16조의 재활용의무생산자에 해당한다.

나. 한국환경공단은 2015. 7. 30.과 2015. 7. 31. 제청신청인들이 2014년도에 자원재활용법 제16조에 따른 재활용의무를 이행하지 않았다는 이유로 자원재활용법 제19조에 따라 제청신청인들에게 각 재활용부과금을 부과하는 처분을 하였다.

다. 제청신청인들은 2015. 8. 21. 한국환경공단을 상대로 위 각 재활용부과금부과처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후(서울행정법원 2015구합72078), 그 소송 계속 중 자원재활용법 제16조 제2항, 제19조 제1항, 제2항, 제29조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청하였다. 제청법원은 2016. 11. 2. 위 신청 중 자원재활용법 제29조 제1항에 대한 부분은 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하고, 나머지 부분은 기각하였다(서울행정법원 2015아11903).

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 구 ‘자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률’(2008. 3. 21. 법률 제8948호로 개정되고, 2015. 1. 20. 법률 제13036호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률(2008. 3. 21. 법률 제8948호로 개정되고, 2015. 1. 20. 법률 제13036호로 개정되기 전의 것)

제29조(분담금 등) ① 제16조에 따른 분담금의 산정기준, 납부절차, 그 밖에 필요한 사항은 조합의 정관으로 정하는 바에 따른다.

[관련조항]

자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률(2013. 5. 22. 법률 제11788호로 개정된 것)

제16조(제조업자 등의 재활용의무) ① 생산단계⋅유통단계에서 재질⋅구조 또는 회수체계의 개선 등을 통하여 회수⋅재활용을 촉진할 수 있거나 사용 후 발생되는 폐기물의 양이 많은 제품⋅포장재 중 대통령령으로 정하는 제품⋅포장재의 제조업자나 수입업자(포장재는 포장재를 이용한 제품의 판매업자를 포함하되, 대통령령으로 정하는 업종 및 규모의 사업장을 운영하는 자로 한정한다. 이하 “재활용의무생산자”라 한다)는 제조⋅수입하거나 판매한 제품⋅포장재로 인하여 발생한 폐기물을 회수하여 재활용하여야 한다.

구 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률(2013. 5. 22. 법률 제11788호로 개정되고, 2015. 1. 20. 법률 제13036호로 개정되기 전의 것)

제16조(제조업자 등의 재활용의무) ② 재활용의무생산자는 제1항에 따른 재활용의무를 공동으로 이행하기 위한 분담금(이하 “분담금”이라 한다)을 제27조에 따른 재활용사업공제조합에 내야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 환경부장관이 정하여 고시하는 조사방식에 따라 산정한 회수⋅재활용량에 비례한 금액을 그 분담금에서 공제한다.

1. 제조⋅수입하거나 판매한 제품⋅포장재로 인하여 발생한 폐기물을 직접 회수하여 재활용하는 경우
2. 제1호에 따른 폐기물을 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자에게 위탁하여 회수⋅재활용하는 경우

가.「폐기물관리법」제25조제5항제5호부터 제7호까지의 규정에 따른 폐기물 재활용업의 허가를 받은 자

나.「폐기물관리법」제46조에 따른 폐기물처리 신고자

다.그 밖에 재활용사업을 효율적으로 수행할 수 있다고 인정되는 자로서 대통령령으로 정하는 자

자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률(2008. 3. 21. 법률 제8948호로 개정된 것)

제19조(재활용부과금의 징수 등) ① 환경부장관은 재활용의무생산자가 제16조에 따른 의무를 이행하지 아니하거나 제27조에 따른 재활용사업공제조합이 조합원의 재활용의무를 대행하지 아니하는 경우에는 재활용의무량 중 재활용되지 아니한 폐기물의 재활용에 드는 비용에 그 100분의 30 이하의 금액을 더한 금액(이하 “재활용부과금”이라 한다)을 재활용의무생산자나 재활용사업공제조합에 부과하여 징수한다.

자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률(2013. 5. 22. 법률 제11788호로 개정된 것)

제27조(재활용사업공제조합의 설립) ① 재활용의무생산자는 제16조에 따른 의무를 이행하기 위하여 제품별 및 포장재 재활용사업공제조합(이하 “조합”이라 한다)을 설립할 수 있다.

3. 제청법원의 위헌제청이유

자원재활용법 제16조 제2항은 모든 재활용의무생산자에게 분담금 납부의무를 부과하고 있고, 재활용의무생산자는 분담금 납부의무를 이행하지 아니하는 경우 자원재활용법 제19조에 따라 재활용부과금을 부과받게 된다. 따라서 재활용의무생산자에게 부과될 분담금의 액수를 결정하는 분담금의 산정기준은 재활용의무생산자의 재산권에 중대한 영향을 미치는 것으로서, 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 기본적이고 본질적인 사항에 해당하므로, 이는 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역이다. 그럼에도 심판대상조항은 분담금의 산정기준을 법률에서 직접 정하지 아니하고 재활용사업공제조합의 정관으로 정하는 바에 따르도록 하였는바, 이는 법률유보원칙 내지 의회유보원칙에 어긋나 위헌이라는 의심이 든다.

4. 판 단

가. 법률에 대한 위헌법률심판제청이 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 당해사건 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해사건에 적용되는 것이어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2012. 7. 26. 2011헌가40; 헌재 2015. 12. 23. 2015헌가27).

나. 자원재활용법 제16조 제1항은 재활용의무생산자는 제조⋅수입하거나 판매한 제품⋅포장재로 인하여 발생한 폐기물을 회수하여 재활용하여야 한다고 규정하고 있고, 그 제2항 본문은 재활용의무생산자는 제1항에 따른 재활용의무를 공동으로 이행하기 위한 분담금을 제27조에 따른 재활용사업공제조합에 내야 한다고 규정하고 있다.

한편 재활용사업공제조합은 재활용의무생산자가 재활용의무를 공동으로 이행하기 위하여 임의로 설립한 단체로서(자원재활용법 제27조), 그 조합원인 재활용의무생산자의 재활용의무를 대행할 뿐, 조합원이 아닌 재활용의무생산자의 재활용의무를 대행하는 것은 아니다. 이는 자원재활용법 제19조가 “제27조에 따른 재활용사업공제조합이 조합원의 재활용의무를 대행하지 아니하는 경우”에 재활용부과금을 재활용사업공제조합에 부과하도록 규정하고 있는 점에서도 알 수 있다.

이상을 종합하여 보면, 자원재활용법 제16조 제2항은 재활용의무생산자 중 재활용사업공제조합에 가입하여 재활용의무를 공동으로 이행하고자 하는 자들에게 그 의무이행을 분담금 납부라는 방식으로 할 것을 정한 규정으로 보는 것이 타당하고, 재활용사업공제조합에 가입하지 않은 재활용의무생산자에게까지 이 규정에 따라 분담금 납부라는 방식으로 재활용의무를 이행할 것을 정한 규정으로 보기는 어렵다.

따라서 재활용사업공제조합에 가입하지 않은 재활용의무생산자는 분담금 납부의무를 부담하지 않으므로, 분담금의 산정기준 등을 재활용사업공제조합의 정관으로 정하는 바에 따르도록 규정한 심판대상조항은 재활용사업공제조합에 가입하지 않은 재활용의무생산자에게는 적용되지 않는다.

다. 이 사건에 관하여 보건대, 한국환경공단 이사장에 대한 사실조회결과에 의하면, 제청신청인들은 2014년에 재활용사업공제조합에 가입한 적이 없음을 알 수 있으므로, 심판대상조항은 재활용사업공제조합에 가입하지 않은 재활용의무생산자들인 제청신청인들에게는 적용되지 않는다.

따라서 심판대상조항은 제청신청인들이 2014년도의 재활용의무를 이행하지 아니하였다는 이유로 이루어진 각 재활용부과금부과처분의 취소를 구하는 당해사건 재판에 적용된다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 위헌법률심판제청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 이선애 유남석

2. 노동조합 및 노동관계조정법 제24조 제2항 등 위헌소원

[2018. 5. 31. 2012헌바90]

【판시사항】

사용자가 노동조합의 운영비를 원조하는 행위를 부당노동행위로 금지하는 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것) 제81조 제4호 중 ‘노동조합의 운영비를 원조하는 행위’에 관한 부분(이하 ‘운영비원조금지조항’이라 한다)이 노동조합의 단체교섭권을 침해하는지 여부(적극)

【결정요지】

운영비원조금지조항은 사용자로부터 노동조합의 자주성을 확보하여 궁극적으로 근로3권의 실질적인 행사를 보장하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하다.

운영비 원조 행위가 노동조합의 자주성을 저해할 위험이 없는 경우에는 이를 금지하더라도 위와 같은 입법목적의 달성에 아무런 도움이 되지 않는다. 그런데 운영비원조금지조항은 단서에서 정한 두 가지 예외를 제외한 일체의 운영비 원조 행위를 금지함으로써 노동조합의 자주성을 저해할 위험이 없는 경우까지 금지하고 있으므로, 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이라고 볼 수 없다.

사용자의 노동조합에 대한 운영비 원조에 관한 사항은 대등한 지위에 있는 노사가 자율적으로 협의하여 정하는 것이 근로3권을 보장하는 취지에 가장 부합한다. 따라서 운영비 원조 행위에 대한 제한은 실질적으로 노동조합의 자주성이 저해되었거나 저해될 위험이 현저한 경우에 한하여 이루어져야 한다.

그럼에도 불구하고 운영비원조금지조항은 단서에서 정한 두 가지 예외를 제외한 일체의 운영비 원조 행위를 금지하고 있으므로, 그 입법목적 달성을 위해서 필요한 범위를 넘어서 노동조합의 단체교섭권을 과도하게 제한한다. 운영비원조금지조항으로 인하여 오히려 노동조합의 활동이 위축되거나 노동조합과 사용자가 우호적이고 협력적인 관계를 맺기 위해서 대등한 지위에서 운영비 원조를 협의할 수 없게 되는데, 이는 실질적 노사자치를 구현하고자 하는 근로3권의 취지에도 반한다.

노동조합법은 복수 노동조합이 존재하는 경우 공정대표의무를 부과하면서 그 위반에 대하여 부당노동행위 구제절차를 준용하고 있고, 사용자가 선호하는 특정 노동조합에만 운영비를 원조하는 행위는 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’로서 부당노동행위에 해당하므로, 복수 노동조합을 고려하더라도 운영비 원조 행위를 일률적으로 금지할 필요성을 인정할 수 없다.

헌법재판소는 2014. 5. 29. 2010헌마606 결정에서 전임자 급여 지급 금지 등에 관한 노동조합법 제24조 제2항, 제4항, 제5항이 단체교섭권 등을 침해하지 않는다고 판단하였다. 전임자급여 지원 행위와는 달리 운영비 원조 행위에 대해서는 노동조합법 제81조 제4호에서 사용자의 부당노동행위로서 금지하고 있을 뿐, 노동조합이 운영비 원조를 받는 것 자체를 금지하거나 제한하는 별도의 규정이 없고, 금지의 취지와 규정의 내용, 예외의 인정 범위 등이 다르므로, 노동조합의 단체교섭권을 침해하는지 여부를 판단하면서 운영비 원조 행위를 전임자급여 지원 행위와 동일하게 볼 수 없다.

이상의 내용을 종합하여 보면, 운영비원조금지조항이 단서에서 정한 두 가지 예외를 제외한 운영비 원조 행위를 일률적으로 부당노동행위로 간주하여 금지하는 것은 침해의 최소성에 반한다.

노동조합의 자주성을 저해하거나 저해할 위험이 현저하지 않은 운영비 원조 행위를 부당노동행위로 규제하는 것은 입법목적 달성에 기여하는 바가 전혀 없는 반면, 운영비원조금지조항으로 인하여 청구인은 사용자로부터 운영비를 원조받을 수 없을 뿐만 아니라 궁극적으로 노사자치의 원칙을 실현할 수 없게 되므로, 운영비원조금지조항은 법익의 균형성에도 반한다.

따라서 운영비원조금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 단체교섭권을 침해하므로 헌법에 위반된다.

재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견

단체교섭의 장에서 대립관계에 있는 노동조합이 사용자로부터 경비원조를 받는 것은 대립단체로서의 노동조합의 자주성을 퇴색시켜 근로3권의 실질적 행사에 방해가 될 수 있다.

복수노조가 허용됨에 따라 특정 노동조합에 대한 사용자의 물적 지원은 그 자체로 노동조합의 자주성과 독립성을 저해할 우려가 높아졌고, 이는 교섭창구 단일화 절차나 교섭대표노동조합의 단체교섭 절차에서의 불공정성 내지 차별로 이어질 수 있다. 그런데 노동조합법이 공정대표의무를 부과하거나, 시설⋅편의제공에 관한 단체협약을 위반한 사용자를 형사처벌하도록 정한 것만으로는 부당노동행위로 규율하는 경우와 동일한 효과를 달성하기에 충분치 않다.

운영비원조금지조항은 예외적으로 ‘근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합사무소의 제공’을 허용하고 있는데, 이는 노동조합이 자주성을 잃지 않으면서도 노동조합의 활동을 보장받을 수 있도록 입법자가 적절한 균형점을 찾아 마련한 범위로 보인다.

만약 다수의견과 같이 운영비 원조 행위가 부당노동행위에 해당하는지 여부 판단에 있어 노동조합의 자주성 저해 우려를 추가적으로 고려해야 한다고 보면, 개별 사건에서 이를 판단하는 것이 용이하지 않고, 노사 간뿐만 아니라 노동조합과 노동조합 사이에 갈등이 초래될 우려도 크다.

따라서 운영비원조금지조항이 노동조합의 자주성이 저해되거나 저해될 위험이 있는지 여부를 고려함이 없이 운영비 원조 행위를 부당노동행위로 금지하고 있다 하더라도 침해의 최소성에 반하지 않는다.

노동조합의 자주성 확보나 교섭절차에서의 공정성 확보 등의 공익은 매우 중대한 반면, 운영비원조금지조항으로 인하여 노동조합의 활동이 위축되거나 청구인의 단체교섭권 행사가 제한되는 정도는 불분명하므로, 운영비원조금지조항은 법익의 균형성도 충족한다.

그러므로 운영비원조금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 단체교섭권을 침해한다고 볼 수 없다.

【심판대상조문】

노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것) 제24조 제2항, 제4항, 제5항, 제81조 제4호, 제92조 제1호

【참조조문】

헌법 제33조 제1항, 제37조 제2항

노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것) 제24조 제1항, 제3항, 제81조 제1호, 제2호, 제3호, 제5호

【참조판례】

헌재 1998. 2. 27. 94헌바13등, 판례집 10-1, 32, 43-44

헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9, 판례집 20-2상, 50, 66-67

헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1359, 판례집 21-2하, 304, 315-316

헌재 2014. 5. 29. 2010헌마606, 판례집 26-1하, 354, 365-367, 370-373

【당 사 자】

청 구 인전국금속노동조합대표자 위원장 김○규대리인 법무법인 여는담당변호사 권두섭 외 4인

당해사건대전지방법원 2011구합183 단체협약시정명령취소

【주 문】

1.‘노동조합 및 노동관계조정법’(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것) 제81조 제4호 중 ‘노동조합의 운영비를 원조하는 행위’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2019. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다.

2. 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

【이 유】

1. 사건개요

가.청구인은 금속산업 분야에 종사하는 노동자를 조직 대상으로 하여 설립된 산업별 노동조합이다. 청구인은 2010. 6. 18.부터 2010. 6. 30.까지 사이에 7개 회사와 단체협약을 체결하였는데(이하 ‘이 사건 단체협약’이라 한다), 이 사건 단체협약에는 노동조합의 업무에만 종사하는 자(이하 ‘전임자’라 한다) 및 비전임자를 지원하는 조항(이하 ‘전임자 등 처우 조항’이라 한다)과 ‘회사는 조합사무실과 집기, 비품을 제공하며 조합사무실 관리유지비(전기료, 수도료, 냉난방비, 영선비) 기타 일체를 부담한다.’, ‘회사는 노동조합에 차량을 제공한다(주유비, 각종 세금 및 수리비용을 지급한다).’는 등의 노동조합에 시설⋅편의를 제공하는 조항(이하 ‘시설⋅편의제공 조항’이라 한다)이 포함되어 있었다.

나. 대전지방고용노동청 천안지청장은 이 사건 단체협약 중 전임자 등 처우 조항은 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제24조 제2항, 제4항, 제81조 제4호를 위반하였고, 시설⋅편의제공 조항은 노동조합법 제81조 제4호를 위반하였다는 등의 이유로 2010. 11. 11. 청구인에 대하여 노동조합법 제31조 제3항에 따라 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다)을 내렸다.

다. 청구인은 대전지방고용노동청 천안지청장을 상대로 이 사건 시정명령의 취소를 구하는 소를 제기하고, 그 소송 계속 중 노동조합법 제24조 제2항, 제4항, 제5항, 제31조 제3항, 제81조 제4호, 제92조 제1호에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였다. 대전지방법원은 2012. 1. 18. 전임자 등 처우 조항 및 시설⋅편의제공 조항에 대한 시정명령 등 이 사건 시정명령의 일부를 취소하면서(2011구합183), 위헌법률심판제청신청 중 노동조합법 제24조 제2항, 제4항, 제5항, 제81조 제4호, 제92조 제1호에 관한 부분은 위 조항들이 적용되는 전임자 등 처우 조항 및 시설⋅편의제공 조항에 대한 시정명령 취소 청구가 인용되어 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 각하하고, 노동조합법 제31조 제3항에 관한 부분은 기각하였다(2011아124).

라. 이에 청구인은 2012. 3. 7. 노동조합법 제24조 제2항, 제4항, 제5항, 제81조 제4호, 제92조 제1호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

마. 한편 청구인과 대전지방고용노동청 천안지청장은 모두 항소하였는데, 대전고등법원은 2013. 1. 10. 시설⋅편의제공 조항 중 노동조합 사무실과 집기⋅비품의 제공을 넘어서 사무실 유지관리비, 차량과 그 관리비 및 유류비 등을 지원한다는 부분은 노동조합법 제81조 제4호를 위반하였다는 이유로 제1심 판결 중 시설⋅편의제공 조항에 관한 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 나머지 항소는 모두 기각하였다(2012누483). 이에 청구인은 상고하였으나, 대법원은 2016. 3. 10. 상고를 기각하였다(2013두3160).

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ (2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것) 제24조 제2항, 제4항, 제5항, 제81조 제4호, 제92조 제1호가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것)

제24조(노동조합의 전임자) ② 제1항의 규정에 의하여 노동조합의 업무에만 종사하는 자(이하 “전임자”라 한다)는 그 전임기간동안 사용자로부터 어떠한 급여도 지급받아서는 아니된다.

④ 제2항에도 불구하고 단체협약으로 정하거나 사용자가 동의하는 경우에는 사업 또는 사업장별로 조합원 수 등을 고려하여 제24조의2에 따라 결정된 근로시간 면제 한도(이하 “근로시간 면제 한도”라 한다)를 초과하지 아니하는 범위에서 근로자는 임금의 손실 없이 사용자와의 협의⋅교섭, 고충처리, 산업안전 활동 등 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 업무와 건전한 노사관계 발전을 위한 노동조합의 유지⋅관리업무를 할 수 있다.

⑤ 노동조합은 제2항과 제4항을 위반하는 급여 지급을 요구하고 이를 관철할 목적으로 쟁의행위를 하여서는 아니 된다.

제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 “부당노동행위”라 한다)를 할 수 없다.

4.근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위와 노동조합의 전임자에게 급여를 지원하거나 노동조합의 운영비를 원조하는 행위. 다만, 근로자가 근로시간중에 제24조 제4항에 따른 활동을 하는 것을 사용자가 허용함은 무방하며, 또한 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합사무소의 제공은 예외로 한다.

제92조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제24조 제5항을 위반한 자

[관련조항]

노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것)

제24조(노동조합의 전임자) ① 근로자는 단체협약으로 정하거나 사용자의 동의가 있는 경우에는 근로계약 소정의 근로를 제공하지 아니하고 노동조합의 업무에만 종사할 수 있다.

③ 사용자는 전임자의 정당한 노동조합 활동을 제한하여서는 아니 된다.

제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 “부당노동행위”라 한다)를 할 수 없다.

1.근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위

2.근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위. 다만, 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 하며, 이 경우 사용자는 근로자가 그 노동조합에서 제명된 것 또는 그 노동조합을 탈퇴하여 새로 노동조합을 조직하거나 다른 노동조합에 가입한 것을 이유로 근로자에게 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다.

3. 노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유없이 거부하거나 해태하는 행위

5.근로자가 정당한 단체행위에 참가한 것을 이유로 하거나 또는 노동위원회에 대하여 사용자가 이 조의 규정에 위반한 것을 신고하거나 그에 관한 증언을 하거나 기타 행정관청에 증거를 제출한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위

3. 청구인의 주장

가. 노동조합법 제81조 제4호 중 ‘노동조합의 운영비를 원조하는 행위’에 관한 부분은 노동조합의 적극적인 요구로 운영비를 원조받는 경우 등 노동조합의 자주성을 침해할 염려가 없는 경우까지 부당노동행위로 규정하고 있으므로 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 근로3권을 침해한다.

나. 전임자에 대한 급여지급을 원칙적으로 금지하되, 근로자가 근로시간 면제 한도 내에서 유급으로 일정한 노동조합 업무를 수행할 수 있도록 하는 근로시간 면제 제도를 도입하면서, 이를 위반하여 급여 지급을 요구하고 이를 관철할 목적으로 하는 쟁의행위를 금지하고 이러한 쟁의행위를 한 자를 형사처벌하도록 규정한 노동조합법 제24조 제2항, 제4항, 제5항, 제81조 제4호 중 ‘노동조합의 전임자에게 급여를 지원하는 행위’에 관한 부분, 제92조 제1호는 죄형법정주의에 위배되고, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 근로3권 등을 침해한다.

4. 적법요건에 관한 판단

가. 노동조합법 제24조 제5항, 제81조 제4호 중 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’에 관한 부분, 제92조 제1호

(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2009. 4. 30. 2006헌바29 참조).

(2)노동조합법 제24조 제2항과 제4항을 위반하는 급여 지급을 요구하고 이를 관철할 목적으로 쟁의행위를 하는 것을 금지하고, 이를 위반하여 쟁의행위를 한 자를 형사처벌하는 노동조합법 제24조 제5항, 제92조 제1호는 단체협약에 대한 시정명령의 취소를 구하는 당해 사건에 적용되지 않으므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

(3) 이 사건 시정명령 중 노동조합법 제81조 제4호와 관련된 부분은 ‘노동조합의 전임자에게 급여를 지원하는 행위’에 관한 부분을 적용한 전임자 등 처우 조항에 대한 시정명령과 ‘노동조합의 운영비를 원조하는 행위’에 관한 부분을 적용한 시설⋅편의제공 조항에 대한 시정명령이다. 노동조합법 제81조 제4호 중 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’에 관한 부분을 위반하였다는 점은 이 사건 시정명령 사유에 포함되어 있지 않으므로, 이 부분은 이 사건 시정명령의 취소를 구하는 당해 사건에 적용되지 않는다. 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

나. 노동조합법 제24조 제2항, 제4항, 제81조 제4호 중 ‘노동조합의 전임자에게 급여를 지원하는 행위’에 관한 부분

앞서 본 바와 같이 전임자 등 처우 조항에 대한 시정명령에 관하여는 이를 취소하여 청구인이 승소한 당해 사건 판결이 확정되었으므로, 위 시정명령에 적용된 노동조합법 제24조 제2항, 제4항, 제81조 제4호 중 ‘노동조합의 전임자에게 급여를 지원하는 행위’에 관한 부분에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 하더라도 당해 사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치지 않는다(헌재 2009. 4. 30. 2006헌바29 참조). 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

다. 소결

노동조합법 제24조 제2항, 제4항, 제5항, 제81조 제4호 중 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’에 관한 부분 및 ‘노동조합의 전임자에게 급여를 지원하는 행위’에 관한 부분, 제92조 제1호에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않으므로 모두 부적법하다.

그러므로 이하에서는 노동조합법 제81조 제4호 중 ‘노동조합의 운영비를 원조하는 행위’에 관한 부분(이하 ‘운영비원조금지조항’이라 한다)에 대하여만 본안 판단에 나아간다.

5. 본안에 관한 판단

가. 부당노동행위 제도와 운영비원조금지조항의 내용

(1) 부당노동행위 제도

헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권⋅단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 하여 근로3권을 보장한다. 자유권적 성격과 사회권적 성격을 함께 갖는 근로3권은 국가가 근로자의 단결권을 존중하고 부당한 침해를 하지 아니함으로써 보장되는 자유권적 측면인 국가로부터의 자유뿐만 아니라, 근로자의 권리행사의 실질적 조건을 형성하고 유지해야 할 국가의 적극적인 활동, 즉 적정한 입법조치를 필요로 한다. 부당노동행위 제도는 노사 간의 세력균형을 이루고 근로자의 근로3권이 실질적으로 기능할 수 있도록 하기 위하여 입법자가 취한 적극적인 입법조치의 대표적인 예로서, 근로자 또는 노동조합이 근로3권을 실현하는 활동에 대하여 사용자가 행하는 침해 내지 간섭행위를 금지하는 것이다(헌재 2009. 2. 26. 2007헌바27 참조).

구체적으로 살펴보면, 노동조합법 제81조는 사용자를 부당노동행위의 주체로 규정하면서, 노동조합 가입 등을 이유로 해고 등 근로자에게 불이익을 주는 행위(제1호), 노동조합 불가입⋅탈퇴 또는 특정노동조합 가입을 고용조건으로 하는 행위(제2호), 단체교섭의 거부 또는 해태(제3호), 근로자의 노동조합 조직⋅운영을 지배⋅개입하는 행위, 전임자에게 급여를 지원하는 행위, 노동조합의 운영비를 원조하는 행위(제4호), 단체행위 참가, 부당노동행위 신고 등을 이유로 해고 등 근로자에게 불이익을 주는 행위(제5호)를 부당노동행위로 금지하고 있다. 부당노동행위를 한 사용자는 노동위원회의 구제명령(노동조합법 제82조 내지 제86조)과 형사처벌을 받을 수 있다(노동조합법 제90조).

(2) 운영비원조금지조항의 입법연혁과 입법취지

(가)구 노동조합법(1963. 4. 17. 법률 제1329호로 전부개정되고, 1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 노동조합법’이라 한다) 제39조 제4호는 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’와 ‘노동조합의 운영비를 원조하는 행위’(이하 ‘운영비 원조 행위’라 한다)를 사용자의 부당노동행위 중 하나로 규정하면서, 단서에서 근로자가 근로시간 중에 사용자와 협의 또는 교섭하는 것을 사용자가 허용함은 무방하며, 또한 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타의 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합사무소의 제공은 예외적으로 허용된다고 규정하였다.

1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정된 노동조합법 제81조 제4호는 ‘사용자가 노동조합의 전임자에게 급여를 지원하는 행위’(이하 ‘전임자급여 지원 행위’라 한다)를 부당노동행위로 명시한 것 외에는 구 노동조합법 제39조 제4호와 동일한 규정을 두었다. 다만 전임자급여 지원 행위를 금지하는 부분은 계속 시행이 유예되다가, 2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 노동조합법이 근로시간 면제 제도를 도입하면서 2010. 7. 1. 시행되기 시작하였다[구 노동조합법 부칙(1997. 3. 13. 제5310호) 제6조 제1항(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 최종적으로 삭제되기 전의 것) 참조]. 운영비 원조 행위를 금지하는 부분은 구 노동조합법 제39조 제4호부터 현재까지 내용의 변화 없이 그대로 유지되고 있다.

(나) 헌법 제33조 제1항이 근로자에게 근로3권을 기본권으로 보장하는 뜻은 근로자가 사용자와 대등한 지위에서 단체교섭을 통하여 자율적으로 임금 등 근로조건에 관한 단체협약을 체결할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이러한 노사 간 실질적 자치라는 목적을 달성하기 위해서는 무엇보다도 노동조합의 자주성이라는 전제가 필요하다(헌재 2012. 3. 29. 2011헌바53; 헌재 2015. 5. 28. 2013헌마671등 참조).

그런데 사용자가 대항적 관계에 있는 노동조합에 그 운영비를 원조하는 경우 노동조합에 영향력을 행사하여 노동조합의 자주성을 저해할 우려가 있으므로, 운영비원조금지조항은 노동조합의 자주성을 확보하기 위해서 운영비 원조 행위를 부당노동행위로 규정한 것이다.

(3) 운영비 원조 행위에 대한 대법원의 해석 변화

대법원은 구 노동조합법 제39조 제4호에 관하여 ‘운영비 원조 금지의 입법목적이 조합의 자주성을 확보하는 데에 있으므로 전임자에 대한 급여 지급으로 인하여 조합의 자주성을 잃을 위험성이 현저하게 없는 한 부당노동행위가 성립되지 않는다고 봄이 상당하고, 특히 그 급여 지급이 조합의 적극적인 요구 내지는 투쟁 결과로 얻어진 것이라면 그 급여 지급으로 인하여 조합의 자주성이 저해될 위험은 거의 없으므로 부당노동행위에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.’라는 입장을 취하였다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누6392 판결 참조).

그런데 노동조합법이 2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 후 대법원은 ‘사회통념상 통상적으로 제81조 제4호 단서에서 정한 경우에 포함되는 행위나 그와 동일시할 수 있는 성질의 것이라고 평가될 수 있는 행위를 벗어나는 운영비 원조 행위는 전임자급여 지원 행위와 마찬가지로 노동조합의 자주성을 잃게 할 위험성을 지닌 것으로서 제81조 제4호 본문에서 금지하는 부당노동행위라고 해석되고, 비록 그 운영비 원조가 노동조합의 적극적인 요구 내지 투쟁으로 얻어진 결과라 하더라도 이러한 사정만을 가지고 달리 볼 것은 아니다.’라고 판시하였다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2012두12457 판결 등 참조). 이와 같은 이유에서 대법원은 노동조합이 사용자로부터 최소한의 규모의 노동조합사무소와 함께 통상 비치되어야 할 책상, 의자, 전기시설 등의 비품과 시설을 제공받는 것은 허용되지만, 통신비, 전기⋅수도요금 등 사무실유지비, 사무용품 등을 지급받는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2012두15821 판결, 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014두15092 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2011두13392 판결 등 참조).

나. 운영비원조금지조항의 위헌 여부

(1) 쟁점

근로3권의 헌법적 의의는 근로자단체라는 사용자에 반대되는 세력의 창출을 가능하게 함으로써 노사관계의 형성에 있어서 사회적 균형을 이루어 근로조건에 관한 협상에 있어 노사 간의 실질적 자치를 보장하려는 데 있다(헌재 1998. 2. 27. 94헌바13등; 헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9 참조). 근로3권은 다른 기본권과 달리 자기 목적적이지 않고 내재적으로 ‘근로조건의 유지⋅개선과 근로자의 경제적⋅사회적 지위의 향상’을 목적으로 하는 기본권으로, 이러한 집단적 자치영역에 대한 국가의 부당한 침해를 배제하는 것을 목적으로 한다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1359 참조).

사용자의 노동조합에 대한 운영비 원조는 특정 근로자의 개인적 근로조건에 관한 문제가 아니라 전체 조합원들의 이해와 관련된 집단적 노사관계에 관한 사항으로, 근로3권의 행사목적인 ‘근로조건의 유지⋅개선과 근로자의 경제적⋅사회적 지위의 향상’에 관한 사항에 해당한다. 그런데 운영비원조금지조항은 운영비 원조 행위를 금지함으로써 운영비 원조에 관하여 노사가 자율적으로 결정할 수 없도록 규정하고 있으므로, 청구인의 단체교섭권을 제한한다(헌재 2014. 5. 29. 2010헌마606 참조).

따라서 운영비원조금지조항이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 단체교섭권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부를 살펴본다.

(2) 단체교섭권 침해 여부

(가) 목적의 정당성

운영비원조금지조항은 사용자가 운영비 원조 행위를 통해 노동조합에 영향력을 행사하는 것을 금지함으로써 노동조합의 사용자로부터의 자주성을 확보하여 궁극적으로 근로3권의 실질적인 행사를 보장하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하다.

(나) 수단의 적합성

사용자가 노동조합의 운영비를 원조하더라도 그 목적과 경위, 원조된 운영비의 내용, 금액, 원조 방법, 원조된 운영비가 노동조합의 총수입에서 차지하는 비율, 원조된 운영비의 관리 방법 및 사용처 등에 따라서 노동조합의 자주성을 저해할 위험이 없는 경우도 존재하고, 이러한 경우에는 운영비 원조 행위를 금지하더라도 노동조합의 자주성을 확보하고자 하는 입법목적의 달성에 아무런 도움이 되지 않는다.

그런데 운영비원조금지조항은 운영비 원조 행위를 금지하면서, 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합사무소의 제공만을 예외적으로 허용하고 있다. 이처럼 운영비원조금지조항이 위 두 가지 예외에 해당하지 않지만 노동조합의 자주성을 저해할 위험이 없는 경우까지도 운영비 원조 행위를 금지하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이라고 볼 수 없다.

(다) 침해의 최소성

1) 노동조합은 근로자들이 스스로 근로조건의 유지⋅개선 기타 근로자의 경제적⋅사회적 지위 향상을 위하여 국가와 사용자에 대항하여 자주적으로 단결한 조직으로서, 노동조합의 운영에 필요한 경비를 어떻게 마련할 것인지는 원칙적으로 노동조합이 스스로 결정할 문제이다.

또한 근로3권은 궁극적으로 근로조건에 관한 노사 간의 실질적 자치를 보장하기 위한 것이므로, 집단적 노사관계에 해당하는 사용자의 노동조합에 대한 운영비 원조에 관한 사항도 대등한 지위에 있는 노사가 자율적으로 협의하여 정하는 것이 근로3권을 보장하는 취지에 가장 부합한다.

노동조합법 제2조 제4호 나목은 사용자로부터 경비의 ‘주된 부분’을 원조받는 경우를 노동조합의 결격사유로 정하고 있고, 노동조합법 제92조 제2호 마목은 단체협약의 내용 중 시설⋅편의제공에 관한 사항을 위반한 사용자를 형사처벌하고 있는데, 이 역시 운영비 원조 행위가 언제나 노동조합의 자주성 저해로 이어지는 것은 아니라는 것을 전제로 하여 자주성을 저해하지 않는 범위 내에서의 운영비 원조 행위를 허용하는 취지이다.

이처럼 운영비 원조 행위는 그 자체로는 부당한 것으로 볼 수 없음에도 불구하고 운영비원조금지조항이 이에 대한 제한을 가하는 이유는 사용자가 운영비 원조 행위를 통해 노동조합의 자주성을 저해하는 것을 막기 위한 것이므로, 그 제한은 실질적으로 노동조합의 자주성이 저해되었거나 저해될 위험이 현저한 경우에 한하여 이루어져야 한다.

2) 운영비원조금지조항은 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합사무소의 제공을 제외한 일체의 운영비 원조 행위를 금지하고 있다. 대법원은 위 예외 사유를 엄격하게 해석하여 노동조합이 사용자로부터 통신비, 전기⋅수도요금 등 사무실유지비, 사무용품을 지급받는 것도 허용되지 않는다고 판단하고 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2012두15821 판결, 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014두15092 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2011두13392 판결 등 참조).

그러나 위와 같은 정도의 운영비 원조 행위가 노동조합의 적극적인 요구에 의해서 이루어진 경우나 노동조합이 사용자의 노무관리업무를 대행하는 것을 지원하기 위해서 이루어진 경우 등에는 노동조합의 자주성을 저해할 위험이 있다고 보기 어렵다. 운영비 원조 행위로 인하여 노동조합의 자주성이 저해되거나 저해될 현저한 위험이 있는지 여부는 그 목적과 경위, 원조된 운영비의 내용, 금액, 원조 방법, 원조된 운영비가 노동조합의 총수입에서 차지하는 비율, 원조된 운영비의 관리 방법 및 사용처 등에 따라 달리 판단될 수 있는 것이다.

그럼에도 불구하고 운영비원조금지조항은 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합사무소의 제공을 제외한 일체의 운영비 원조 행위를 금지함으로써 노동조합의 자주성이 저해되거나 저해될 위험이 현저하지 않은 경우까지도 운영비 원조 행위를 금지하고 있으므로, 그 입법목적 달성을 위해서 필요한 범위를 넘어서 노동조합의 단체교섭권을 과도하게 제한하고 있다.

3) 노동조합의 자주성을 저해하거나 저해할 현저한 위험을 야기하지 않는 운영비 원조 행위를 금지하는 것은 노동조합의 자주성 확보라는 입법목적 달성을 위해서 불필요한 제한일뿐만 아니라, 노사 간 힘의 균형을 확보해 줌으로써 집단적 노사자치를 실현하고자 하는 근로3권의 취지에도 반하는 결과를 초래한다.

운영비 원조 행위는 노동조합의 자주성을 저해하거나 저해할 위험이 현저한 경우가 아닌 한 노동조합이 근로3권을 실현하는 활동을 하는 데 도움이 된다. 특히 기업별 노동조합은 그 활동을 위해서 필요한 시설을 기업 내에 마련할 수밖에 없으므로 사용자의 시설을 이용하는 것이 불가피한 측면이 있고, 노동조합의 재정자립도가 높지 않은 우리나라의 현실에 비추어 볼 때 소규모 사업장의 노동조합은 그 운영을 위한 경제적 기반을 확보하기 위해서 사용자로부터 일정한 정도의 지원을 받는 것이 필요할 수 있다. 운영비원조금지조항이 이와 같은 운영비 원조 행위까지 금지하는 것은 오히려 노동조합의 활동을 위축시켜 사용자와 대등한 지위에서 대항할 수 있는 근로자단체를 창출하고자 하는 근로3권의 취지에 반하는 결과를 초래할 수 있다.

무엇보다도 노동조합과 사용자가 우호적이고 협력적인 관계를 맺기 위해서 대등한 지위에서 운영비 원조를 협의하는 것은 근로3권이 추구하는 집단적 노사자치의 이상에 부합하는 것이다. 이러한 협력적 노사자치의 일환으로 이루어지는 운영비 원조 행위를 금지하는 것은 노사의 자율적인 단체교섭에 맡길 사항까지 국가가 지나치게 개입하여 노동조합의 자주적인 활동의 성과를 감소시키는 것에 불과하고, 실질적 노사자치를 구현하고자 하는 근로3권의 취지에도 반한다.

4) 복수 노동조합이 허용되고 있는 상황에서 사용자가 선호하는 특정 노동조합에만 운영비를 원조하는 행위는 차별받은 노동조합의 자주성을 저해할 수 있다.

그러나 노동조합법 제29조의2 제1항 내지 제3항은 하나의 사업 또는 사업장에서 노동조합이 2개 이상인 경우 교섭대표노동조합을 정하여 교섭을 요구하도록 규정하고 있고, 교섭대표노동조합과 사용자가 합리적 이유 없이 특정 노동조합에 대하여만 운영비를 원조하여 다른 노동조합을 차별하는 것은 노동조합법 제29조의4 제1항에 따라 금지된다. 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 모든 노동조합이 공동으로 교섭대표단을 구성하여 사용자와 교섭하게 되므로(노동조합법 제29조의2 제4항), 이 경우에도 사용자가 특정 노동조합에 대하여만 운영비를 원조하는 방법으로 영향력을 행사하기는 어렵다.

만일 교섭대표노동조합과 사용자가 합리적 이유 없이 특정 노동조합에 대하여만 운영비를 원조하여 다른 노동조합을 차별하는 경우 차별받은 노동조합은 노동위원회에 그 시정을 요청할 수 있고(제29조의4 제2항), 그에 따른 노동위원회의 명령 또는 결정에 대한 불복절차 등에 관하여는 부당노동행위에 대한 구제절차에 관한 규정이 준용된다(제29조의4 제3항, 제4항). 또한 복수 노동조합이 존재하는 사업 또는 사업장의 사용자가 특정 노동조합에 대하여만 운영비를 원조함으로써 다른 노동조합을 간섭⋅방해하는 행위는 노동조합법 제81조 제4호에 규정된 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’로서 부당노동행위에 해당하므로, 위와 같은 행위를 반드시 운영비원조금지조항으로 포섭하여 규제해야 하는 것도 아니다.

따라서 복수 노동조합의 존재를 고려하더라도, 운영비 원조 행위를 일률적으로 금지할 필요성을 인정할 수 없다.

5) 노동조합법 제81조 제4호는 운영비 원조 행위와 함께 전임자급여 지원 행위를 사용자의 부당노동행위로서 원칙적으로 금지하면서, 노동조합법 제24조 제4항의 근로시간 면제 제도가 적용되는 경우는 예외적으로 허용하고 있다. 이와는 별도로 노동조합법은 전임자가 사용자로부터 급여를 지급받는 것을 명시적으로 금지하면서(제24조 제2항), 노동조합법 제24조 제2항과 제4항을 위반하는 급여 지급을 요구하고 이를 관철할 목적으로 쟁의행위를 하는 것도 금지, 처벌하고 있다(제24조 제5항, 제92조 제1호).

헌법재판소는 2014. 5. 29. 2010헌마606 결정에서 노동조합법 제24조 제2항, 제4항, 제5항이 과잉금지원칙을 위반하여 단체교섭권 등을 침해하지 않는다고 판단하였다.

전임자급여 지원 행위는 운영비 원조 행위의 일환으로 볼 수 있으나, 노동조합법은 전임자 수의 증가와 이를 둘러싼 노사갈등의 심화, 노동환경의 변화 등을 고려하여 전임자의 급여를 사용자가 전적으로 부담하는 관행을 시정하기 위해서 전임자급여 지원 행위를 부당노동행위로 규제하는 외에 전임자가 사용자로부터 급여를 지원받는 것 자체를 금지한 것이고, 이로 인하여 노동조합의 활동이 위축되는 것을 방지하기 위해서 근로자가 근로시간 면제 한도 내에서 유급으로 일정한 노동조합 업무를 수행할 수 있도록 하는 근로시간 면제 제도도 함께 도입하였다.

이러한 전임자급여 지원 행위와는 달리 운영비 원조 행위에 대해서는 노동조합법 제81조 제4호에서 사용자의 부당노동행위로서 금지하고 있을 뿐, 노동조합법상 노동조합이 운영비 원조를 받는 것 자체를 금지하거나 제한하는 별도의 규정이 없고, 운영비 원조 행위와 전임자급여 지원 행위는 그 금지의 취지와 규정의 내용, 예외의 인정 범위 등이 다르므로 노동조합의 단체교섭권을 침해하는지 여부를 판단하면서 운영비 원조 행위를 전임자급여 지원 행위와 동일하게 볼 수는 없다.

6) 참고로 다른 나라의 입법례와 그 해석과 적용 사례를 보았을 때도, 부당노동행위 제도를 최초로 도입한 미국은 사용자가 노동단체에 재정적 또는 기타 지원을 하는 행위를 부당노동행위로 규정하고 있으나[전국노동관계법(National Labor Relations Act) 제8조 (a)(2)(29 U.S.C §158)], 위 부당노동행위가 성립하려면 사용자의 노동조합에 대한 실제적인 지배, 즉 일정한 수준의 통제나 영향력 행사가 있었음이 입증되어야 하고, 단순히 사용자가 근로자 단체와 협력하였거나 통제를 할 가능성이 있다는 것만으로는 부당노동행위가 성립되지 않는다고 보고 있다.

일본은 노동조합법 제7조 제3호에서 운영비원조금지조항과 매우 유사한 규정을 두고 있는데, 예외 사유를 엄격히 해석하지 아니하고 사용자가 노동조합의 자주성을 손상시키지 않는 범위 내에서 노동조합과의 협의에 따라 시설 이용 허락 등 일정한 편의를 제공하는 것을 허용하고 있다.

7) 이상의 내용을 종합하여 보면, 노동조합의 자주성을 저해하거나 저해할 현저한 위험이 있는 운영비 원조 행위만을 금지하더라도 노동조합의 자주성을 확보하고 근로3권의 실질적인 행사를 보장하고자 하는 입법목적을 달성할 수 있음에도 불구하고, 운영비원조금지조항이 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합사무소의 제공을 제외한 운영비 원조 행위를 일률적으로 부당노동행위로 간주하여 금지하는 것은 규제의 목적과 취지에서 벗어나 청구인의 단체교섭권을 과도하게 제한하는 것이다. 따라서 운영비원조금지조항은 침해의 최소성에 반한다.

(라) 법익의 균형성

운영비원조금지조항은 노동조합의 자주성을 확보함으로써 실질적인 근로3권의 행사를 보장하기 위한 것이지만, 노동조합의 자주성을 저해하거나 저해할 위험이 현저하지 않은 운영비 원조 행위를 부당노동행위로 규제하는 것은 이러한 공익 달성에 기여하는 바가 전혀 없다. 반면, 운영비원조금지조항으로 인하여 청구인은 사용자로부터 운영비를 원조받을 수 없을 뿐만 아니라 집단적 노사관계에 관한 사항인 운영비 원조에 관하여 사용자와 자율적으로 정할 수 없어 궁극적으로 노사자치의 원칙을 실현할 수 없게 되므로, 이러한 청구인의 불이익이 위 공익에 비하여 결코 작다고 볼 수 없다. 따라서 운영비원조금지조항은 법익의 균형성에도 반한다.

(마) 소결

운영비원조금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 단체교섭권을 침해하므로 헌법에 위반된다.

다. 헌법불합치결정과 잠정적용명령

운영비원조금지조항은 위와 같이 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이지만, 운영비원조금지조항에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 노동조합의 자주성을 저해하거나 저해할 현저한 위험이 있는 운영비 원조 행위를 부당노동행위로 규제할 수 있는 근거조항 자체가 사라지게 되는 법적 공백상태가 발생한다. 따라서 운영비원조금지조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하기로 한다.

입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2019. 12. 31.까지는 이와 같은 결정의 취지에 맞추어 개선입법을 하여야 할 것이고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 운영비원조금지조항은 2020. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다.

6. 결 론

그렇다면 운영비원조금지조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하기로 하고, 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

7. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견

우리는 운영비원조금지조항이 청구인의 단체교섭권을 침해하지 아니하여 헌법에 위반되지 않는다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 2010. 1. 1. 노동조합법 개정과 운영비원조금지조항의 해석

(1) 2010. 1. 1. 법률 제9930호 노동조합법 개정으로 노동조합의 전임자에 대한 사용자의 급여 지급이 금지되고, 다만 법령이 정한 한도 내에서 근로자의 노동조합 활동에 대한 유급 처리가 가능하도록 근로시간 면제 제도가 도입되었다(제24조 제2항, 5항). 이러한 사항의 결정을 노사자율에 맡기지 않고 법에서 규율하게 된 이유는, 과거 기업별 노동조합이 주를 이루던 노동환경에서 사용자가 노동조합에 제공해 온 편의제공이 오히려 노사갈등의 원인이 되고, 산업별․직종별 노동조합의 증가, 복수노조의 허용 등 노동환경의 변화로 인해 기존에 기업별 단일 노동조합 형태에서 이루어져 온 전임자에 대한 급여 지급 관행이 오히려 노동조합의 자주성을 저해할 우려가 있어 이를 시정할 필요가 있었기 때문이다(헌재 2014. 5. 29. 2010헌마606 참조).

(2) 노동조합법 제81조 제4호는 전임자급여 지원 행위를 사용자의 노동조합 지배․개입 행위 및 운영비 원조 행위와 함께 부당노동행위로 금지하고 있는데, 2010. 1. 1. 개정으로 전임자급여 지원 행위에 관한 부분은 근로시간 면제 제도의 활용 범위 내에서만 예외가 허용되는 것으로 내용이 변경되었다. 반면 같은 조항 중 운영비 원조 행위에 관한 부분은 구 노동조합법 제39조 제4호부터 현재까지 변화 없이 그대로 유지되고 있다. 이와 관련하여, 운영비원조 행위에 관한 부분도 전임자급여 지원 행위에 관한 부분과 마찬가지로, 노동조합의 자주성을 저해할 우려가 있는지를 불문하고, 같은 조항 단서에서 예외적으로 허용하는 행위를 제외한 일체의 운영비 원조 행위를 금지하는 것으로 보아야 하는지에 대해, 다수의견은 운영비 원조 행위와 전임자급여 지원 행위가 모두 노동조합법 제81조 제4호에서 부당노동행위로 금지되고 있으나, 그 금지의 취지와 규정의 내용, 예외의 인정 범위, 별도로 명시적인 금지나 제한 규정이 있는지 여부 등이 다르므로, 운영비원조금지조항은 전임자급여 지원 금지 부분과 달리 ‘노동조합의 자주성을 저해하거나 저해할 현저한 위험이 있는지 여부’를 추가로 고려하지 않는 한 헌법에 위반된다고 한다.

그러나 전임자급여 지원 행위도 사용자의 대표적인 노동조합 운영 지원 행위의 하나에 해당하므로, 복수노조 허용으로 인한 노사환경의 변화 등 앞서 본 2010. 1. 1. 노동조합법 개정 배경 및 그 취지는 운영비원조금지조항의 해석에 있어서도 그대로 고려되어야 하고, 이는 노동조합법 제81조 제4호에서 양자를 병렬적으로 나열하여 같은 조항 단서에서 예외로 인정한 범위를 제외하고 모두 부당노동행위로 규율하는 체계를 취하고 있는 점을 보더라도 알 수 있다. 따라서 사용자의 운영비 원조 행위는 노동조합법 제81조 제4호 단서에서 정한 예외사유에 해당하지 않는 한 노동조합의 자주성을 잃게 할 위험성을 지닌 것으로서 부당노동행위로 금지된다고 봄이 타당하다.

(3) 대법원도 2010. 1. 1. 법률 제9930호로 노동조합법이 개정된 이후에는 사용자의 노동조합 운영비 원조 행위에 관하여 ‘사회통념상 통상적으로 제81조 제4호 단서에서 정한 경우에 포함되는 행위나 그와 동일시할 수 있는 성질의 것이라고 평가될 수 있는 행위를 벗어나는 운영비 원조 행위는 전임자급여 지원 행위와 마찬가지로 노동조합의 자주성을 잃게 할 위험성을 지닌 것으로서 제81조 제4호 본문에서 금지하는 부당노동행위라고 해석되고, 비록 그 운영비 원조가 노동조합의 적극적인 요구 내지 투쟁으로 얻어진 결과라 하더라도 이러한 사정만을 가지고 달리 볼 것은 아니다.’라고 판시함으로써(대법원 2016. 1. 28. 선고 2012두12457 판결; 대법원 2016. 3. 10. 2013두3160 판결; 대법원 2017. 1. 12. 선고 2011두13392 판결 등 참조), 전임자급여 지원 행위와 마찬가지로, 사용자의 운영비 원조 행위도 노동조합법 제81조 제4호 단서에서 정한 예외사유에 해당하지 않는 한 부당노동행위에 해당하는 것으로 보고 있다.

나.운영비원조금지조항이 과잉금지원칙에 반하여 노동조합의 단체교섭권을 침해하는지 여부

(1) 운영비원조금지조항이 노동조합의 자주성이 저해되거나 저해될 위험이 있는지 여부를 추가적으로 고려함이 없이, 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합사무소의 제공을 제외한 일체의 운영비 원조 행위를 금지함으로써 노동조합의 단체교섭권을 과도하게 제한하는지 본다.

(2) 헌법 제33조 제1항이 근로자에게 근로3권을 기본권으로 보장하는 의미는 근로자가 사용자와 대등한 지위에서 단체교섭을 통하여 자율적으로 임금 등 근로조건에 관한 단체협약을 체결할 수 있도록 하기 위한 것이고, 이러한 노사 간 실질적 자치라는 목적을 달성하기 위해서는 무엇보다도 노동조합의 자주성이라는 전제가 필요하다(헌재 2012. 3. 29. 2011헌바53; 헌재 2015. 5. 28. 2013헌마671등 참조).

노동조합이 운영에 필요한 경비를 어떻게 마련할 것인지는 노동조합이 스스로 결정할 문제이나, 단체교섭의 장에서 대립관계에 있는 노동조합이 사용자로부터 경비원조를 받는 것은 대립단체로서의 노동조합의 자주성을 퇴색시켜 근로3권의 실질적 행사에 방해가 될 수 있다. 이에 노동조합법은 사용자의 운영비 원조 행위를 사용자의 지배⋅개입 행위 및 전임자급여 지원 행위와 함께 부당노동행위로 규제하고 있는 것이다.

특히 복수노조가 허용됨에 따라 특정 노동조합에 대한 사용자의 물적 지원은 그 자체로 노동조합의 자주성과 독립성을 저해할 우려가 높아졌고, 이는 교섭창구 단일화 절차나 교섭대표노동조합의 단체교섭 절차에서의 불공정성 내지 차별로 이어질 수 있기 때문에, 사전에 이를 차단하거나 신속한 구제방법의 마련이 요청된다. 그런데 부당노동행위 제도는 사용자의 반조합적 행위를 배제하고 그 재발을 방지하는 원상회복적 행정 구제를 그 특질로 하므로(노동조합법 제82조∼제86조 참조), 교섭창구 단일화 절차에서 사용자에게 차별금지의무를부과하거나(노동조합법제29조의4), 단체협약의 내용 중 시설⋅편의제공에 관한 사항을 위반한 사용자를 형사처벌하도록 정한 것만으로는(노동조합법 제92조 제2호 마목) 부당노동행위로 규율하는 경우와 동일한 효과를 달성하기에 충분치 않다.

(3) 노동조합법은 운영비 원조 행위를 부당노동행위로 규제하면서 예외적으로 ‘근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합사무소의 제공’을 허용하고 있는데, 이는 노동조합이 자주성을 잃지 않으면서도 노동조합의 활동을 보장받을 수 있도록 입법자가 적절한 균형점을 찾아 마련한 범위로 보인다.

만약 다수의견과 같이 사용자의 운영비 원조 행위가 부당노동행위에 해당하는지 여부 판단에 있어 노동조합의 자주성 저해 우려를 추가적으로 고려해야 한다고 보면, 개별 사건에서 사용자의 운영비 원조 행위가 노동조합의 자주성을 저해할 우려가 있는 행위인지 여부를 판단하는 것이 용이하지 않을 뿐만 아니라, 운영비 원조 범위를 법에서 명확히 하지 않을 경우 노동조합의 지원 요구의 당부나 부당노동행위 해당 여부 판단의 당부를 둘러싸고 노사 간뿐만 아니라 노동조합과 노동조합 사이에 갈등이 초래될 우려도 크다.

(4)따라서 운영비원조금지조항이 노동조합의 자주성이 저해되거나 저해될 위험이 있는지 여부를 고려함이 없이 사용자의 운영비 원조 행위를 부당노동행위로 금지하고 있다 하더라도 침해의 최소성에 반하지 아니하고, 앞서 본 바와 같이 사용자의 운영비 원조 행위를 부당노동행위로 규제함으로써 달성될 수 있는 노동조합의 자주성 확보나 교섭절차에서의 공정성 확보 등의 공익은 매우 중대한 반면, 운영비원조금지조항으로 인하여 노동조합의 활동이 위축되거나 청구인의 단체교섭권 행사가 제한되는 정도는 불분명하므로, 운영비원조금지조항은 법익의 균형성도 충족한다.

(5) 그러므로 운영비원조금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 단체교섭권을 침해한다고 볼 수 없다.

다. 결론

운영비원조금지조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

3. 국가배상법 제2조 제1항 단서 등 위헌소원 등

[2018. 5. 31. 2013헌바22, 2015헌바147(병합)]

【판시사항】

가. 헌법의 개별규정 자체가 위헌심사의 대상이 되는지 여부(소극)

나. 군인의 국가 등에 대한 손해배상청구권을 제한하고 있는 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서가 헌법에 위반되는지 여부(소극)

다. 주요입법목적 소멸로 군인에 대한 이중배상을 금지한 헌법 조항에 대한 개헌의 필요성

【결정요지】

가.헌법 및 헌법재판소의 규정상 위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것이므로 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아니다. 개별적 헌법규정 상호간에 효력상의 차등을 인정할 수도 없으므로, 헌법의 개별규정에 대한 위헌심사는 허용될 수 없다.

나.국가배상법 제2조 제1항 단서 중 군인에 관한 부분은 헌법 제29조 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 제한하는 헌법 제29조 제2항 중 군인에 관한 부분에 직접 근거하고, 실질적으로 그 내용을 같이하는 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.

다.이중배상금지를 헌법 제29조 제2항이 최초로 도입된 1972년으로부터 46년이 지난 현재에는 국가의 재정이 당시와 비할 수 없을 정도로 나아졌고, 따라서 주요 입법목적이 소멸되었다고도 볼 수 있으므로 다음에 있을 헌법 개정시에는 위 헌법조항의 존치여부에 대한 고려가 필요하다.

【심판대상조문】

헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정된 것) 제29조 제2항 중 ‘군인’에 관한 부분

국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서 중 ‘군인’에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제111조 제1항 제1호, 제5호

헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항

【참조판례】

가. 헌재 1995. 12. 28. 95헌바3, 판례집 7-2, 841, 845-848헌재 2001. 2. 22. 2000헌바38, 판례집 13-1, 289, 294-295헌재 2005. 5. 26. 2005헌바28

나. 헌재 1995. 12. 28. 95헌바3, 판례집 7-2, 841, 848 헌재 2001. 2. 22. 2000헌바38, 판례집 13-1, 289, 295헌재 2005. 5. 26. 2005헌바28

【당 사 자】

청 구 인1. 정○욱(2013헌바22)

2. 정○태(2013헌바22)
3. 문○자(2013헌바22)

청구인 1, 2, 3의 대리인 변호사 강동원

4. 조○수(2015헌바147)

대리인 변호사 하석철

당해사건1.서울중앙지방법원2012가합101966 손해배상(의)(2013헌바22)

2.부산지방법원 2014나45659 손해배상(기)(2015헌바147)

【주 문】

1. 이 사건 심판청구 중 헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정된 것) 제29조 제2항 중 ‘군인’에 관한 부분은 이를 각하한다.
2. 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서 중 ‘군인’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 2013헌바22 사건

(1) 청구인 정○태, 문○자의 아들인 청구인 정○욱은 2009. 5. 12. 육군에 입대하여 복무하던 중 2010. 2. 18. 계단에서 넘어지는 사고로 당시 군의관이었던 강○현으로부터 좌측 견관절 탈구만을 의심받아 도수정복술의 치료를 받았다. 청구인 정○욱은 그 후 부산국군병원에서 좌측 견관절 탈구 및 상완신경총 손상으로 진단받아 치료를 받다가 2011. 1. 17. 의병전역 후 2011. 11. 22. 국가유공자로 지정되어 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제12조 제1항 제1호, 동법 시행령 제22조, 별표 4에 따른 상이등급 5급에 해당하는 보훈보상금 월 1,171,000원을 지급받고 있으며, 현재 좌측 상완신경총 손상 및 복합부위통증증후군(제1형)의 장애를 가지고 있다.

청구인들은 대한민국과 위 강○현을 상대로 강○현의 고의 또는 중과실로 청구인 정○욱이 장애를 입게 되었다고 주장하며 손해배상을 청구하고(서울중앙지방법원 2012가합101966), 위 재판 계속중 군인 등의 국가배상청구권을 제한한 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을신청하였으나(서울중앙지방법원 2012카기8359), 2013. 1. 10. 기각되자, 2013. 1. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2015헌바147 사건

(1) 청구인 조○수는 1973. 7. 7. 육군에 입대하여 군인이 되기 위한 기본교육 중 1973. 8.경 상관으로부터 음주를 이유로 구타당하고, 제대로 된 치료를 받지 못한 결과 왼쪽 눈에 상해를 입게 되었고, 2008. 9. 30. 육군 중위로 전역 후 위 상해를 원인으로 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’에 의하여 보상을 받게 되었다.

(2) 청구인 조○수는 대한민국을 상대로 위 상해를 원인으로 한 손해배상을 청구하였으나 기각되고(부산지방법원 2013가단238781), 항소하여(부산지방법원 2014나45659) 재판 계속 중 국가배상법 제2조 제1항 단서가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(부산지방법원 2014카기2327), 2015. 3. 31. 기각되자, 2015. 4. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들은 헌법 제29조 제2항과 국가배상법 제2조 제1항 단서의 위헌확인을 구하고 있으나, 당해사건에서 문제되는 부분은 위 각 조항 중 ‘군인’에 관한 부분이므로, 심판대상조항은 위 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 대한민국헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정된 것) 제29조 제2항 중 ‘군인’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 헌법조항’이라 한다)과 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서 중 ‘군인’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.

심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

대한민국헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정된 것) 제29조 ② 군인⋅군무원⋅경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투⋅훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.

국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정된 것) 제2조(배상책임) ① (본문 생략) 다만, 군인⋅군무원⋅경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투⋅훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사(戰死)⋅순직(殉職)하거나 공상(公傷)을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금⋅유족연금⋅상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.

3. 청구인들의 주장 요지

군인이 국가보훈보상금 등의 국가보상금을 받을 경우 손해배상청구권의 일반 법리에 따라 손익공제를 통하여 참작하면 충분함에도 불구하고 보상금을 받는다는 이유로 군인이 공무수행 중에 입은 손해에 대한 피해회복을 받을 수 없도록 국가배상청구권의 행사를 완전히 막는 것은 헌법 전문의 정신, 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위반되고, 국가배상청구권의 본질적 내용을 침해한다.

4. 판 단

가. 이 사건 헌법조항에 대한 청구 부분

헌법재판소는 1995. 12. 28. 선고한 95헌바3 사건, 2001. 2. 22. 선고한 2000헌바38 사건, 2005. 5. 26. 선고한 2005헌바28 사건에서 헌법의 개별조항인 이 사건 헌법조항을 대상으로 한 헌법소원심판청구가 부적법하다고 판시하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법 제41조 제1항은 위헌법률심판의 대상에 관하여, 헌법 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항은 헌법소원심판의 대상에 관하여 그것이 법률임을 명문으로 규정하고 있고, 여기서 위헌심사의 대상이 되는 법률이 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것이므로, 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아니다. 한편, 헌법은 전문과 각 개별조항이 서로 밀접한 관련을 맺으면서 하나의 통일된 가치체계를 이루고 있는 것으로서 이념적⋅논리적으로는 규범 상호간의 우열을 인정할 수 있다 하더라도, 그러한 규범 상호간의 우열이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정 상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없으므로, 이 점에서도 헌법의 개별규정에 대한 위헌심사는 허용될 수 없다(헌재 1995. 12. 28. 95헌바3; 헌재 2001. 2. 22. 2000헌바38; 헌재 2005. 5. 26. 2005헌바28).

이 사건의 경우에 위 판시이유와 달리 판단하여야 할 새로운 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로 위 판시이유를 그대로 유지함이 상당하다.

나. 이 사건 법률조항에 대한 청구 부분

헌법재판소는 앞에서 본 사건에서 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 국가배상법 제2조 제1항 단서는 헌법 제29조 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 제한하는 헌법 제29조 제2항에 직접 근거하고, 실질적으로 그 내용을 같이하는 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다고 판시하였다(헌재 1995. 12. 28. 95헌바3; 헌재 2001. 2. 22. 2000헌바38; 헌재 2005. 5. 26. 2005헌바28).

이 사건의 경우에 위 판시이유와 달리 판단하여야 할 새로운 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로 위 판시이유를 그대로 유지함이 상당하다.

다. 헌법개정의견

다만 입법론으로는, 헌법 제29조 제1항이 규정한 국가배상청구권은 피해를 입은 국민이면 누구나 다 향유할 수 있는 기본권으로서 그 국민의 신분에 따라 차별되지 아니하는 것이 원칙인 점, 이 사건 헌법조항이 군인 등을 일반국민, 좀 더 좁게는 일반공무원과도 차별 대우하는 입법목적은 대체로 국가의 재정사정이 그 주요 이유였다고 보여지는데, 이 사건 헌법조항이 신설되었던 1972년으로부터 46여년이 지난 지금에 와서는 당시와 비교할 수 없을 정도로 국가재정이 나아졌으므로 주요 입법목적이 이제는 소멸되었다고 볼 수 있다는 점, 공익상 목적에서 군인 등의 국가배상청구권에 제한을 가할 필요가 있다면 기본권의 일반유보조항인 헌법 제37조 제2항에 의하여 권리의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 한도에서 법률로써 제한할 수도 있다는 점 등을 고려하면, 다음에 있을 헌법개정시에는 이 사건 헌법조항의 존치여부에 대한 고려가 필요하다는 점을 지적해 두기로 한다.

5. 결 론

이 사건 심판청구 중 이 사건 헌법조항에 대한 부분은 이를 각하하고 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

4.집회 및 시위에 관한 법률 제11조 제1호 위헌소원 등

[2018. 5. 31. 2013헌바322, 2016헌바354, 2017헌바360⋅398⋅471, 2018헌가3⋅4⋅9(병합)]

【판시사항】

가.누구든지 국회의사당의 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 옥외집회 또는 시위를 할 경우 형사처벌한다고 규정한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’에 관한 부분 및 제23조 중 제11조 제1호 가운데 ‘국회의사당’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)

나. 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 사례

【결정요지】

가. (1) 국회는 국민을 대표하는 대의기관으로서 법률을 제정하거나 개정하며, 국정통제기관으로서 특히 행정부에 대한 강력한 통제권한을 행사하는 등 국가정책결정의 주요한 기능을 담당하고 있다. 이와 같은 국회의 기능과 역할은 그 특수성과 중요성에 비추어 특별하고도 충분한 보호가 요청된다.

심판대상조항은 국회의원과 국회에서 근무하는 직원, 국회에 출석하여 진술하고자 하는 일반 국민이나 공무원 등이 어떠한 압력이나 위력에 구애됨이 없이 자유롭게 국회의사당에 출입하여 업무를 수행하며, 국회의사당을 비롯한 국회 시설의 안전이 보장될 수 있도록 하기 위한 목적에서 입법된 것으로 그 목적은 정당하고, 국회의사당 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소(이하 ‘국회의사당 인근’이라 한다)에서의 옥외집회를 전면적으로 금지하는 것은 국회의 기능을 보호하는 데 기여할 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다.

(2) 국회의 헌법적 기능은 국회의사당 인근에서의 집회와 양립이 가능한 것이며, 국회는 이를 통해 보다 충실하게 헌법적 기능을 수행할 수 있다. 국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 수행해야 하므로, ‘민의의 수렴’이라는 국회의 기능을 고려할 때 국회가 특정인이나 일부 세력의 부당한 압력으로부터 보호될 필요성은 원칙적으로 국회의원에 대한 물리적인 압력이나 위해를 가할 가능성 및 국회의사당 등 국회 시설에의 출입이나 안전에 위협을 가할 위험성으로부터의 보호로 한정되어야 한다.

심판대상조항의 입법취지를 감안하여 ‘국회의사당’을 ‘국회 본관뿐만 아니라 의원회관, 국회도서관 등 국회의 기능적 활동이 이루어지는 국회 부지 내의 장소 전체’로 해석할 수 있으나, 심판대상조항을 이와 같이 해석하게 되면 국회의사당으로의 출입과 무관한 지역 및 국회 부지로부터 도로로 분리되어 있거나 인근 공원․녹지인 장소까지도 집회금지장소에 포함된다. 더욱이 대한민국 국회는 국회 부지의 경계지점에 담장을 설치하고 있고, 국회의 담장으로부터 국회의사당 건물과 같은 국회 시설까지 상당한 공간이 확보되어 있으므로 국회의 헌법적 기능은 이를 통하여서도 보장될 수 있다.

한편 국회의사당 인근에서의 집회가 심판대상조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위협을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에 의하여 부인될 수 있는 경우라면, 입법자로서는 예외적으로 옥외집회가 가능할 수 있도록 심판대상조항을 규정하여야 한다. 예를 들어, 국회의 기능을 직접 저해할 가능성이 거의 없는 ‘소규모 집회’, 국회의 업무가 없는 ‘공휴일이나 휴회기 등에 행하여지는 집회’, ‘국회의 활동을 대상으로 한 집회가 아니거나 부차적으로 국회에 영향을 미치고자 하는 의도가 내포되어 있는 집회’처럼 옥외집회에 의한 국회의 헌법적 기능이 침해될 가능성이 부인되거나 또는 현저히 낮은 경우에는, 입법자로서는 심판대상조항으로 인하여 발생하는 집회의 자유에 대한 과도한 제한 가능성이 완화될 수 있도록 그 금지에 대한 예외를 인정하여야 한다.

물론 국회의사당 인근에서 폭력적이고 불법적인 대규모 집회가 행하여지는 경우 국회의 헌법적 기능이 훼손될 가능성이 커지는 것은 사실이다. 그러나 ‘집회 및 시위에 관한 법률’은 이러한 상황에 대처할 수 있도록 다양한 규제수단들을 규정하고 있고, 집회 과정에서의 폭력행위나 업무방해행위 등은 형사법상의 범죄행위로서 처벌된다.

이처럼, 심판대상조항은 입법목적을 달성하는 데 필요한 최소한도의 범위를 넘어, 규제가 불필요하거나 또는 예외적으로 허용하는 것이 가능한 집회까지도 이를 일률적․전면적으로 금지하고 있으므로 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

(3) 심판대상조항은 국회의 헌법적 기능을 무력화시키거나 저해할 우려가 있는 집회를 금지하는 데 머무르지 않고, 그 밖의 평화적이고 정당한 집회까지 전면적으로 제한함으로써 구체적인 상황을 고려하여 상충하는 법익간의 조화를 이루려는 노력을 전혀 기울이지 않고 있다. 심판대상조항으로 달성하려는 공익이 제한되는 집회의 자유 정도보다 크다고 단정할 수는 없다고 할 것이므로 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.

(4) 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해한다.

나. 심판대상조항이 국회의사당 인근에서의 옥외집회를 금지하는 것에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있다. 따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자는 2019. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 한다.

【심판대상조문】

집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’에 관한 부분 및 제23조 중 제11조 제1호 가운데 ‘국회의사당’에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항

집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제11조 제2호 내지 제4호

집회 및 시위에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13834호로 개정된 것) 제5조, 제6조, 제8조, 제14조, 제16조 내지 제18조, 제20조, 제22조, 제24조

【참조판례】

가. 헌재 2009. 12. 29. 2006헌바20등, 판례집 21-2하, 745, 753-763

【당 사 자】

제청법원1. 광주지방법원(2018헌가3, 4)

2. 서울남부지방법원(2018헌가9)

제청신청인[별지 1] 제청신청인 명단과 같다.

청 구 인[별지 2] 청구인 명단과 같다.

당해사건[별지 3] 당해 사건 목록과 같다.

【주 문】

1. 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’에 관한 부분 및 제23조 중 제11조 제1호 가운데 ‘국회의사당’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 법률조항은 2019. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 위헌제청 사건

(1) 2018헌가3 사건

당해 사건 피고인은 2016. 8. 18. 광주지방법원에 다음과 같은 공소사실로 기소되었다(2016고단3294).

『피고인은 2015. 5. 1. 16:20경 국회의사당 국회 본관 앞 계단에서 전국교직원노동조합 및 전국공무원노동조합 소속 조합원 150여 명과 함께 ‘공무원 노후를 팔지 마라’는 피켓을 들고 ‘국회특위 해산하라’는 등의 구호를 제창함으로써 국회의사당 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 개최된 집회에 참가하였다.』

광주지방법원은 1심 계속 중 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’ 부분이 과잉금지원칙에 반하여 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다며 2018. 2. 21. 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다.

(2) 2018헌가4 사건

당해 사건 피고인은 2016. 12. 28. 광주지방법원에 다음과 같은 공소사실로 기소되었다(2016고단5869).

『피고인은 2015. 5. 1. 16:05경부터 17:20경까지 전국공무원노동조합 및 전국교직원노동조합 조합원 등 150여 명과 함께 국회의사당 국회 본관 앞 계단에서 연좌하여 ‘공무원연금 개악을 반대한다’는 구호를 외치고, 2015. 5. 6. 14:24경부터 17:00경까지 전국공무원노동조합 및 전국교직원노동조합 조합원 200여 명과 함께 국회의사당 국회 본관 앞에서 연좌하여 ‘공무원연금 개악을 반대한다’는 구호를 외침으로써 각 국회의사당 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 개최된 집회에 참가하였다.』

광주지방법원은 1심 계속 중 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’ 부분이 과잉금지원칙에 반하여 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다며 2018. 2. 21. 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다.

(3) 2018헌가9 사건

제청신청인들은 2017. 7. 5. 서울남부지방법원에 다음과 같은 공소사실로 기소되었다(2017고정1193).

『제청신청인들은 2015. 12. 26. 17:05경부터 17:20경까지 다른 집회 참여자들과 함께 국회의사당 경계지점으로부터 6미터 이내의 거리에 있는 국회 앞 노상에서 노동당과 알바노조의 깃발을 중심으로 ‘박근혜 퇴진’, ‘정몽구 구속’이라고 기재된 피켓을 들고 1∼2미터 거리의 일정한 간격으로 서 있는 방법으로 국회의사당 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 개최된 집

회에 참가하였다.』

제청신청인들은 1심 계속 중 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였고(2018초기366), 서울남부지방법원은 이를 받아들여 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’ 부분이 과잉금지원칙에 반하여 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다며 2018. 4. 9. 위헌법률심판제청을 하였다.

나. 위헌소원 사건

(1) 2013헌바322 사건

청구인은 2012. 6. 11. 서울중앙지방법원에 다음과 같은 공소사실로 기소되었다(2012고정3207).

『청구인은 2011. 11. 3. 15:20경부터 16:00경까지 국회의사당 경계지점으로부터 30∼40미터 이내의 거리에 있는 국회 북문 앞에서부터 동문 앞까지의 우측 고수부지에서 약 3,000여 명의 다른 참가자들과 함께 ‘한미 FTA 반대’ 등의 구호를 외치고 국회 진출을 시도하면서 대치하고 있는 경력과 몸싸움을 하는 등 국회의사당 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 개최된 집회에 참가하였다.』

청구인은 1심 계속 중 서울중앙지방법원에 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데(2013초기2495), 같은 법원이 2013. 8. 22. 위 신청을 기각하자 2013. 9. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2016헌바354 사건

청구인은 2016. 7. 25. 춘천지방법원에 다음과 같은 공소사실로 기소되었다(2016고단683).

『청구인은 2015. 5. 2. 10:00경 국회의사당 정문 앞 도로에서 공적연금 개악 저지를 위한 공동투쟁본부 소속 단체원 90여 명과 함께 공무원연금개혁특별위원회 심의에 반대하면서 그 곳 출입구를 막고 도로에 연좌하여 구호를 외치고 국회의원 면담을 요구하면서 국회의사당 진입을 시도하는 등 국회의사당 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 개최된 집회에 참가하였다.』

청구인은 1심 계속 중 춘천지방법원에 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데(2016초기223), 같은 법원이 2016. 9. 23. 위 신청을 기각하자 2016. 10. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 2017헌바360 사건

청구인들은 2016. 7. 19. 서울남부지방법원에 다음과 같은 공소사실로 기소되었다(2016고단3182).

『청구인들은 2015. 5. 1. 16:09경부터 17:45경까지 전국공무원노동조합 및 전국교직원노동조합 조합원 등 150여 명과 함께 국회의사당 국회 본관 앞 계단에서 ‘공무원연금 개악을 반대한다’는 취지의 글이 기재된 조끼를 입고 머리띠를 두르며 몸자보를 펼친 후 구호를 외치는 등 국회의사당 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 집회를 주최하였다.』

그 밖에 청구인 서○숙, 이○섭은 2015. 5. 2., 청구인 정○훈, 전○일, 권○동, 박○면, 서○숙, 이○섭은 2015. 5. 6., 청구인 이○섭은 2015. 5. 27. 서울남부지방법원에 국회의사당 정문 앞에서 전국민주노동조합총연맹과 전국교직원노동조합 등이 국회의사당 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 개최한 집회에 참가하였다는 공소사실로 기소되었다(2016고단3182, 2017고단1707).

청구인들은 1심 계속 중 서울남부지방법원에 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’ 부분 및 제23조 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데(2017초기331), 같은 법원이 2017. 6. 29. 위 신청을 기각하자 2017. 7. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(4) 2017헌바398 사건

청구인은 2016. 11. 4. 서울남부지방법원에 다음과 같은 공소사실로 기소되었다(2016고단5228).

『청구인은 2015. 5. 2. 15:28경부터 18:40경까지 국회의사당 정문 앞 도로에서 전국민주노동조합총연맹 및 전국교직원노동조합 조합원, 일부 전국공무원노동조합 조합원 110여명이 개최 중인 집회 대열에 합류하여 그들과 함께 ‘공적연금 개악저지, 연금을 연금답게’라고 기재된 조끼를 입고 피켓을 들고 연좌하여 구호를 외침으로써 국회의사당 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 개최된 집회에 참가하였다.』

청구인은 1심 계속 중 서울남부지방법원에 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’ 부분 및 제23조 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데(2017초기332), 같은 법원이 2017. 8. 17. 위 신청을 기각하자 2017. 9. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(5) 2017헌바471 사건

청구인은 2016. 7. 5. 수원지방법원에 다음과 같은 공소사실로 기소되었다(2016고단3645).

『청구인은 2015. 5. 1. 16:07경부터 17:25경까지 국회의사당 국회 본관 앞 계단에서 불상의 집회 참가자들과 함께 ‘멈춰라! 공무원 연금 개악’이라고 기재된 현수막을 들고 구호를 제창하는 등 국회의사당 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 개최된 집회에 참가하였다.』

청구인은 1심 계속 중 수원지방법원에 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’ 부분 및 제23조 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데(2016초기2403), 같은 법원이 2017. 10. 24. 위 신청을 기각하자 2017. 11. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

제청법원 및 청구인 이○호, 김○섭은 금지규정인 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’ 부분에 관하여서만 위헌확인을 구하고 있으나, 위 사건들의 당해 사건이 형사재판이므로 재판에 직접 적용되는 처벌규정인 제23조 중 제11조 제1호 가운데 ‘국회의사당’에 관한 부분도 심판대상에 포함하기로 한다.

한편 청구인 정○훈, 이○준, 전○일, 권○동, 조○현, 박○면, 서○숙, 이○섭, 박○석은 처벌규정인 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제23조 제1호, 제3호에 관하여, 청구인 양○석, 박○모는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제23조 제3호에 관하여 위헌확인을 구하고 있으나, 당해 사건에서 청구인들에게 적용되는 부분은 제23조 중 제11조 제1호 가운데 ‘국회의사당’에 관한 부분이라 할 것이므로 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.

그러므로 이 사건의 심판대상은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’에 관한 부분 및 제23조 중 제11조 제1호 가운데 ‘국회의사당’에 관한 부분(이하 ‘집회 및 시위에 관한 법률’은 ‘집시법’이라 하고, 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 주요 관련조항은 다음과 같고, 그 밖의 관련조항은 [별지 4]와 같다.

[심판대상조항]

집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것)

제11조(옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.

1. 국회의사당, 각급 법원, 헌법재판소

제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1.주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금

2.질서유지인은 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금⋅구류 또는 과료

3.그 사실을 알면서 참가한 자는 50만 원 이하의 벌금⋅구류 또는 과료

[관련조항]

집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것)

제11조(옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.

2.대통령 관저(官邸), 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관

3. 국무총리 공관. 다만, 행진의 경우에는 해당하지 아니한다.

4.국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 해당하지 아니한다.

가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우

나.대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우

다.외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우

3. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인들의 주장요지

심판대상조항은 국회 및 그 하부기관의 헌법상 기능을 해할 가능성이 없거나 국회의원들의 신체적 안전에 위협을 가할 위험성이 없는 옥외집회 및 시위(이하 ‘집회 및 시위’를 통틀어 ‘집회’라 한다)까지도 그 집회가 국회의사당 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 행하여지기만 하면 예외 없이 그 집회를 금지하면서 이를 처벌하고 있으므로 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해한다.

4. 판 단

가. 심판대상조항 개관

(1) 심판대상조항의 입법연혁

1962. 12. 31. 법률 제1245호로 제정된 집시법은 국회의사당 경계지점으로부터 주위 2백미터 이내의 장소에서 옥외집회를 금지하고(제7조 제1호), 이를 위반한 경우 주최자는 3년 이하의 징역 또는 6만 원 이하의 벌금을, 그 정을 알면서 참가한 자는 1년 이하의 징역 또는 2만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하여질 수 있도록 규정하였다(제15조). 집시법이 1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되면서 위 법정형이 변경되어 주최자는 5년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금, 그 정을 알면서 참가한 자는 2년 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금․구류 또는 과료에 처하여질 수 있게 되었다(제15조).

이후 집시법은 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되었는데, 개정시 국회의사당 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서 옥외집회를 금지하도록 옥외집회금지장소가 축소되었다(제11조 제1호). 위 개정시 벌칙규정도 개정되어 주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금, 질서유지인은 6월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금․구류 또는 과료, 그 정을 알면서 참가한 자는 50만 원 이하의 벌금․구류 또는 과료에 처하여질 수 있게 되었다(제20조). 이후 위 조항은 집시법이 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되면서 일부 자구수정을 거치는 외에는 그 내용이 그대로 유지되어 심판대상조항에 이르고 있다.

(2) 심판대상조항의 내용

심판대상조항은 국회의사당 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소(이하 ‘국회의사당 인근’이라 한다)에서 옥외집회를 할 수 없도록 하고, 이를 위반한 경우 주최자, 질서유지인, 그 사실을 알면서 참가한 자인지 여부에 따라 각기 다른 법정형을 부과하여 처벌할 수 있도록 하고 있다.

심판대상조항에 의한 집회의 제한은 개별적인 경우에 구체적인 위험 상황이 발생하였는지를 고려하지 않고, 국회의사당 인근이라는 특정한 장소에서 옥외집회가 행하여진다는 사실만으로 이를 일괄적으로 금지하는 내용으로서, 예외 없는 절대적인 집회금지장소를 설정한 것이다.

심판대상조항에 의한 금지에도 불구하고 국회의사당 인근에서 집회를 주최하고자 신고하는 경우에는 관할 경찰서장 또는 지방경찰청장(이하 ‘관할경찰관서장’이라 한다)은 주최자에게 금지통고를 할 수 있고(집시법 제8조 제1항 제1호), 심판대상조항을 위반한 집회에 대하여 그 집회의 해산을 명령할 수 있다(집시법 제20조 제1항 제1호). 이를 위반하여 집회를 주최한 사람 등은 심판대상조항 위반에 따른 처벌 이외에 별도의 집시법 위반으로 처벌될 수 있다(집시법 제22조 제2항, 제24조 제5호).

(3) 관련 선례

헌법재판소는 2009. 12. 29. 2006헌바20등 결정에서, 누구든지 국회의사당 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다고 규정한 구 집시법(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되기 전의 것) 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’ 부분이 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다.

나. ‘집회의 장소’ 제한의 헌법적 의미

(1) 헌법 제21조 제1항은 ‘모든 국민은 언론․출판의 자유와 집회․결사의 자유를 가진다.’고 규정하여 집회의 자유를 보장하고 있다.

인간의 존엄과 가치를 최고의 헌법적 가치로 삼고 있는 헌법질서 내에서, 집회의 자유는 국민들이 타인과 접촉하고 정보와 의견을 교환하며 공동의 목적을 위하여 집단적으로 의사표현을 할 수 있게 함으로써 개성신장과 아울러 여론형성에 영향을 미칠 수 있게 하여 동화적 통합을 촉진하는 기능을 하며, 나아가 정치․사회 현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는 역할을 한다. 또한 집회의 자유는 선거와 선거 사이의 기간에 유권자와 그 대표 사이의 의사를 연결하고, 대의기능이 약화된 경우에 그에 갈음하는 직접민주주의의 수단으로서 기능하며, 현대사회에서 의사표현의 통로가 봉쇄되거나 제한된 소수 집단에게 의사표현의 수단을 제공한다는 점에서, 대의제 민주국가에서는 언론․출판의 자유와 더불어 필수적 구성요소가 된다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 참조). 이러한 의미에서 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린 사회’에 대한 헌법적 결단이라고 할 수 있다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조).

(2) 집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정하는 것을 보장하는 것으로, 구체적으로 보호되는 주요 행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소․시간의 선택이다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등 참조).

이 가운데 집회의 장소는 일반적으로 집회의 목적․내용과 밀접한 내적 연관관계를 가질 수 있다. 집회는 특별한 상징적 의미 또는 집회와 특별한 연관성을 가지는 장소, 예를 들면, 집회를 통해 반대하고자 하는 대상물이 위치하거나 집회의 계기를 제공한 사건이 발생한 장소 등에서 행해져야 이를 통해 다수의 의견표명이 효과적으로 이루어질 수 있으므로, 집회의 장소에 대한 선택은 집회의 성과를 결정짓는 주요 요인이 될 수 있다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조). 따라서 집회의 장소를 선택할 자유는 집회의 자유의 한 실질을 형성한다고 할 수 있다(헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17 참조).

(3)심판대상조항은 국회의사당 인근에서의 옥외집회를 절대적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 형사처벌을 예정하고 있으므로 집회의 자유를 장소적으로 제한하고 있다. 심판대상조항의 옥외집회장소의 제한은 입법자에 의한 것으로 헌법 제21조 제2항의 ‘사전허가제 금지’에는 위반되지 않으나, 헌법 제37조 제2항이 정하는 기본권 제한의 한계 내에 있는지 여부가 문제된다(헌재 2009. 12. 29. 2006헌바20등 참조).

다. 집회의 자유 침해 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

국회는 국민을 대표하는 대의기관으로서 법률을 제정하거나 개정하며, 국정통제기관으로서 특히 행정부에 대한 강력한 통제권한을 행사하는 등 국가정책결정의 주요한 기능을 담당하고 있다. 이와 같은 국회의 기능과 역할은 헌법이 부여하고 보장하는 것으로 헌정질서의 유지․작동을 위한 기초가 되고, 그 특수성과 중요성에 비추어 특별하고도 충분한 보호가 요청된다. 그런데 국회의사당 인근에서 옥외집회가 행하여지는 경우 그러한 집회는 이해관계나 이념이 대립되는 여러 당사자들 사이에 갈등이 극단으로 치닫거나 입법자에 대한 압력행사를 통하여 일정한 이익을 확보하려는 목적으로 이루어질 수 있고, 물리적 충돌이 발생할 여지도 있다.

심판대상조항은 위와 같은 사정을 감안하여 국회의원과 국회에서 근무하는 일반 직원, 그리고 국회에 출석하여 진술하고자 하는 일반 국민이나 공무원 등이 어떠한 압력이나 위력에 구애됨이 없이 자유롭게 국회의사당에 출입하여 업무를 수행하며, 국회의사당을 비롯한 국회 시설의 안전이 보장될 수 있도록 하기 위한 목적에서 입법된 것이다(헌재 2009. 12. 29. 2006헌바20등 참조).

이러한 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 국회의사당 인근에서의 옥외집회를 전면적으로 금지하는 것은 국회의 기능을 저해할 가능성이 있는 집회를 사전에 차단함으로써 국회의 기능을 보호하는 데 기여할 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다.

(2) 침해의 최소성

(가) 집회의 자유는 대의제 민주주의의 기능을 강화․보완하고 사회통합에도 기여하는 등 언론․출판의 자유와 더불어 대의제 민주국가의 필수적 구성요소라고 할 것이므로, 국회의 특수성과 중요성을 고려한다 하더라도 국회의사당 인근에서 집회의 장소를 제한하는 것은 필요최소한에 그쳐야 한다.

위에서 본바와 같이 국회는 국민을 대표하는 대의기관으로서 법률을 제정하거나 개정하며, 국정통제기관으로서 특히 행정부에 대한 강력한 통제권한을 행사하는 등 국가정책결정의 헌법적 기능을 담당한다. 이와 같이 국회가 국가의 주요한 공익적 기능을 수행함에 있어 국회의원은 자신을 선출한 ‘국민의 의사’에 반드시 기속되는 것은 아니라고 하더라도, ‘국민주권에 바탕을 둔 대의제 민주주의’를 실현하기 위해서는 국회는 ‘국민의 의사’에 다가가 이를 국정에 가능한 반영하여야 한다. 그렇다면 국회의 헌법적 기능은 국회의사당 인근에서의 집회와 양립이 불가능한 것이 아니라 양립이 가능한 것이며, 국회는 이를 통해 보다 충실하게 헌법적 기능을 수행할 수 있다고 할 것이다.

국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 수행해야 하므로(헌법 제46조 제2항), 특정인이나 일부 세력의 영향 때문에 직무의 순수성이 왜곡되어서는 안 된다. 따라서 ‘민의의 수렴’이라는 국회의 기능을 고려할 때, 국회가 특정인이나 일부 세력의 부당한 압력으로부터 보호될 필요성은 원칙적으로 국회의원에 대한 물리적인 압력이나 위해를 가할 가능성 및 국회의사당 등 국회 시설에의 출입이나 안전에 위협을 가할 위험성으로부터의 보호로 한정되어야 한다.

심판대상조항은 국회의사당 인근에서의 집회를 전면적으로 금지하면서도 ‘국회의사당’이라는 구체적인 공간의 범위를 명시적으로 정의하는 규정을 두고 있지 않고, 집시법과 국회법의 규정을 살펴보더라도 ‘국회의사당’의 의미를 구체적으로 설정하는 규정은 없다. 국회의 헌법적 기능 보호라는 심판대상조항의 입법취지를 감안하여 ‘국회의사당’을 ‘국회 본관뿐만 아니라 의원회관, 국회도서관 등 국회의 기능적 활동이 이루어지는 국회 부지 내의 장소 전체’로 해석할 수 있고, 실제로 법원이나 검찰․경찰 등 법집행기관에서 심판대상조항을 이와 동일하게 해석․적용하고 있다. 그런데 이와 같이 ‘국회의사당’을 해석하게 되면 국회의사당으로의 출입과 무관한 지역 및 국회 부지로부터 도로로 분리되어 있거나 인근 공원․녹지까지도 집회금지장소에 포함된다. 결국 심판대상조항은 국회의사당 인근 일대를 광범위하게 집회금지장소로 설정함으로써, 국회의원에 대한 물리적인 압력이나 위해를 가할 가능성이 없는 장소 및 국회의사당 등 국회 시설에의 출입이나 안전에 지장이 없는 장소까지도 집회금지장소에 포함되게 한다.

더욱이 대한민국 국회는 국회 부지의 경계지점에 담장을 설치하고 있고, 국회의 담장으로부터 국회의사당 건물과 같은 국회 시설까지 상당한 공간이 확보되어 있으므로 국회의원 등의 자유로운 업무수행 및 국회 시설의 안전이 보장될 수 있다. 그럼에도 심판대상조항이 국회 부지 또는 담장을 기준으로 100미터 이내의 장소에서 옥외집회를 금지하는 것은 국회의 헌법적 기능에 대한 보호의 필요성을 고려하더라도 지나친 규제라고 할 것이다.

(나) 헌법재판소는 ‘집회의 금지는 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회의 금지는 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 집회참가자 수의 제한, 집회 대상과의 거리 제한, 집회 방법․시기․소요 시간의 제한 등과 같은 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다.’라고 판시하였다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조). 이러한 헌법재판소의 결정에 비추어 보았을 때, 국회의사당 인근에서의 집회가 심판대상조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위협을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에 의하여 부인될 수 있는 경우라면, 입법자로서는 예외적으로 옥외집회가 가능할 수 있도록 심판대상조항을 규정하여야 할 것이다.

예를 들어, 국회의 기능을 직접 저해할 가능성이 거의 없는 ‘소규모 집회’의 경우 국회의원 등에게 물리적인 압력이나 위해를 가할 가능성 또는 국회의사당 등 국회 시설의 출입이나 안전에 위협을 가할 위험성은 일반적으로 낮다. 이러한 소규모 집회가 일반 대중의 합세로 인하여 대규모 집회로 확대될 우려나 폭력집회로 변질될 위험이 없는 때에는 그 집회의 금지를 정당화할 수 있는 헌법적 근거를 발견하기 어렵다. 그리고 국회의 업무가 없는 ‘공휴일이나 휴회기 등에 행하여지는 집회’의 경우에도 국회의원 등의 국회의 자유로운 출입 및 원활한 업무 보장 등 보호법익에 대한 침해의 위험이 일반적으로 낮다. ‘국회의 활동을 대상으로 한 집회가 아니거나 부차적으로 국회에 영향을 미치고자 하는 의도가 내포되어 있는 집회’의 경우에도 국회를 중심으로 한 법익충돌의 위험성이 낮고, 국회의원 등에 대한 직접적․간접적 물리력이 행사될 가능성도 낮다. 이처럼 옥외집회에 의한 국회의 헌법적 기능이 침해될 가능성이 부인되거나 또는 현저히 낮은 경우에는, 입법자로서는 심판대상조항으로 인하여 발생하는 집회의 자유에 대한 과도한 제한 가능성이 완화될 수 있도록 그 금지에 대한 예외를 인정하여야 한다.

외국의 입법례를 보더라도 심판대상조항과 같은 전면적인 옥외집회 금지는 이례적이다. 예를 들어 독일은, ‘연방헌법기관의 보호구역에 관한 법률’(Gesetz über befriedete Bezirke für Verfassungsorgane des Bundes)에서 연방의회를 보호구역으로 설정하고 이러한 보호구역 내에서의 집회를 금지하면서도, 연방의회의 활동을 저해하거나 연방의회에 위치한 건물로의 출입을 방해할 염려가 없을 때에는 연방내무부장관이 연방의회 장의 동의를 얻어 그 집회를 허가할 수 있도록 규정하고, 특히 연방의회의 각 기관 및 위원회 등의 회의가 없는 날에 집회가 열리면 원칙적으로 이를 허가할 수 있도록 해석하고 있다. 또한 미국은 연방법전(U.S.C)에서 국회의사당 구역에서의 집회를 금지하면서도, 그 책임자가 임명되어 있고, 상원과 하원의 의장이 질서를 유지하며 국회의사당을 훼손하지 않도록 할 적절한 수단이 마련되어 있다고 판단하는 경우 상원과 하원의 의장은 공동으로 집회에 대한 제한을 유보할 수 있다고 규정하고 있다.

그럼에도 불구하고 심판대상조항은 전제되는 위험 상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우까지도 예외 없이 국회의사당 인근에서의 집회를 금지하고 있는바, 이 또한 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한이라고 할 것이다.

(다) 오늘날 우리 사회에서는 각종 사회․이익단체에 의해 주최되는 대규모 집회가 폭력적이고 불법적인 집회로 흐를 위험이 있고, 이러한 집회문화에 비추어 국회 의사당 인근에서의 집회를 앞으로도 폭넓게 금지하여야 할 필요가 있다는 목소리도 있을 수 있다.

물론 국회의사당 인근에서 폭력적이고 불법적인 대규모 집회가 행하여지는 일정한 경우에는 국회의 헌법적 기능이 훼손될 가능성이 커지는 것은 사실이다. 그러나 집시법은 이러한 특수한 상황에 대처할 수 있도록 집회의 성격과 양상에 따른 다양한 규제수단들을 규정하고 있다.

즉, 집시법 제5조는 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회의 주최를 금지하고(제1항), 누구든지 제1항에 따라 금지된 집회를 선전하거나 선동하여서는 안 된다고 규정하고 있다(제2항). 집시법 제6조는 옥외집회를 주최하려는 사람으로 하여금 관할 경찰서장에게 그에 관한 신고를 하도록 하고 있고, 제8조는 관할경찰관서장으로 하여금 신고된 옥외집회가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백하다고 판단되는 경우 그 집회의 금지를 통고할 수 있도록 하고 있다(제1항). 집시법은 제14조에서 확성기 등을 사용하여 타인에게 심각한 피해를 주는 소음 발생을 제한하고 있고, 제16조 내지 제18조에서는 주최자, 질서유지인, 참가자로 하여금 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구를 휴대하거나 사용하는 행위 및 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위 등을 하지 못하도록 규정하고 있으며, 제20조에서는 집회에 대한 사후적인 통제수단으로 관할경찰관서장의 해산명령에 관하여 규정하고 있다. 집시법은 이러한 제한을 위반한 경우에 처벌하는 규정을 두고 있고(제22조, 제24조), 집회 과정에서의 폭력행위나 업무방해행위 등은 형사법상의 범죄행위로서 처벌된다.

그렇다면 국회의사당 인근에서의 옥외집회를 예외적으로 허용한다고 하더라도 위와 같은 수단들을 통하여 심판대상조항이 달성하려는 국회의 헌법적 기능은 충분히 보호될 수 있다고 할 것이므로, 단지 폭력적․불법적의 가능성이 있다는 이유만으로 심판대상조항에 의한 일률적․절대적 옥외집회의 금지가 정당화되는 것은 아니라 할 것이다.

(라)이러한 사정들을 종합하여 볼 때, 심판대상조항은 그 입법목적을 달성하는 데 필요한 최소한도의 범위를 넘어, 규제가 불필요하거나 또는 예외적으로 허용하는 것이 가능한 집회까지도 이를 일률적․전면적으로 금지하고 있다고 할 것이므로 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

(3) 법익의 균형성

공통된 이익에 대한 공동의 의사를 일정한 장소에 모여 사회에 표출하여 여론을 형성하고 국가의 정책결정과정에 간접적으로 참여하거나 자신들의 의사를 효과적으로 반영하기 위해서는 국민을 대표하는 대의기관이며 국가정책결정기관으로서 공익적 기능을 수행하는 국회가 집회의 장소로 선택될 수 있다. 그러나 국회의사당 인근에서 집회가 열린다고 하여 국회의 기능이 멈추는 것은 아니며, 오히려 국민주권에 바탕을 둔 대의제 민주주의를 충실하게 실현하기 위해서는 국회가 국민의 목소리에서 벗어난 곳에 존재하여서는 안 된다.

헌법기관인 국회의 기능을 보호하는 것이 매우 특별한 중요성을 지닌 공익에 해당함은 의심의 여지가 없으나, 심판대상조항은 위에서 살펴본바와 같이 국회의 헌법적 기능을 무력화시키거나 저해할 우려가 있는 집회를 금지하는 데 머무르지 않고, 그 밖의 평화적이고 정당한 집회까지 전면적으로 제한함으로써 구체적인 상황을 고려하여 상충하는 법익간의 조화를 이루려는 노력을 전혀 기울이지 않고 있다.

이처럼 심판대상조항을 통한 국회의 헌법적 기능 보호라는 목적과 집회의 자유에 대한 제약 정도를 비교할 때, 심판대상조항으로 달성하려는 공익이 제한되는 집회의 자유 정도보다 크다고 단정할 수는 없다고 할 것이므로 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.

(4) 소결론

심판대상조항은 입법 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다고 하더라도, 침해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 반한다고 할 것이므로 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해한다.

라. 헌법불합치 결정

앞서 본바와 같이 심판대상조항이 가지는 위헌성은 국회의 헌법적 기능을 보호하는 데 필요한 범위를 넘어 국회의사당 인근에서의 집회를 일률적․전면적으로 금지하는 데 있다. 즉, 국회의사당 인근에서의 옥외집회를 금지하는 것에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있는 것이다.

그런데 국회의사당 인근에서의 옥외집회 중 어떠한 형태의 옥외집회를 예외적으로 허용함으로써 집회의 자유를 필요최소한의 범위에서 제한할 것인지에 관하여서는 이를 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 입법자로 하여금 국회의사당 인근에서의 옥외집회를 개최하는 사람의 지위나 수, 국회의 헌법적 기능을 저해할 우려가 없는 구체적 상황 등 제반 사정을 감안하여 어떠한 경우 예외적으로 옥외집회가 허용된다고 할 것인지를 밝히도록 하는 것이 심판대상조항의 위헌성을 제거하면서도 입법자의 입법재량을 존중하는 것이기 때문이다.

따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 심판대상조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있으므로 입법자가 2019. 12. 31. 이전에 개선입법을 할 때까지 계속 적용되어 그 효력을 유지하도록 하고, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 심판대상조항은 2020. 1. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한다.

5. 결 론

심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로, 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 함과 동시에 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 이를 적용하기로 하여, 관여 재판관들의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지 1] 제청신청인 명단

1. 박○운(2018헌가9)
2. 구○현(2018헌가9)
3. 박○규(2018헌가9)
4. 권○국(2018헌가9)

제청신청인들 대리인 법무법인 송경, 담당변호사 정병욱

법무법인 민국, 담당변호사 최석군

법무법인 시민, 담당변호사 김선수, 김남준, 권숙권, 고윤덕, 이종훈

법무법인 여는, 담당변호사 조세화, 이종희변호사 서채완, 김종보, 서선영, 김두나, 박한희, 김수영

[별지 2] 청구인 명단

1. 이○호(2013헌바322)대리인 법무법인 이공담당변호사 허진민, 박진석, 양홍석
2. 김○섭(2016헌바354)대리인 법무법인 여는담당변호사 권두섭, 강영구, 이광교
3. 정○훈(2016헌바360)
4. 이○준(2016헌바360)
5. 전○일(2016헌바360)
6. 권○동(2016헌바360)
7. 조○현(2016헌바360)
8. 박○면(2016헌바360)
9. 서○숙(2016헌바360)
10. 이○섭(2016헌바360)
11. 박○석(2016헌바360)
12. 양○석(2017헌바398)
13. 박○모(2017헌바471)

청구인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13의 대리인 법무법인 시민담당변호사 이영직, 전영식, 김선영, 이새나

[별지 3] 당해 사건 목록

1. 서울중앙지방법원 2012고정2673, 2012고정3207(병합) 집회및시위에관한법률위반등(2013헌바322)
2. 춘천지방법원 2016고단683 집회및시위에관한법률위반등(2016헌바354)

3.서울남부지방법원 2016고단3182, 2017고단1707(병합) 집회및시위에관한법률위반등(2017헌바360)

4. 서울남부지방법원 2016고단5228 집회및시위에관한법률위반(2017헌바398)
5. 수원지방법원 2016고단3645 집회및시위에관한법률위반등(2017헌바471)
6. 광주지방법원 2016고단3294 집회및시위에관한법률위반(2018헌가3)
7. 광주지방법원 2016고단2431, 2016고단5869(병합) 집회및시위에관한법률위반등(2018헌가4)
8. 서울남부지방법원 2017고정1193 집회및시위에관한법률위반(2018헌가9)

[별지 4] 관련조항

집회 및 시위에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13834호로 개정된 것)

제5조(집회 및 시위의 금지) ① 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회나 시위를 주최하여서는 아니 된다.

1.헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위

2.집단적인 폭행, 협박, 손괴(損壞), 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위

② 누구든지 제1항에 따라 금지된 집회 또는 시위를 할 것을 선전하거나 선동하여서는 아니 된다.

제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 지방경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.

1. 목적
2. 일시(필요한 시간을 포함한다)
3. 장소

4.주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 관한 다음 각 목의 사항

가. 주소

나. 성명

다. 직업

라. 연락처

5. 참가 예정인 단체와 인원
6. 시위의 경우 그 방법(진로와 약도를 포함한다)

② 관할 경찰서장 또는 지방경찰청장(이하 “관할경찰관서장”이라 한다)은 제1항에 따른 신고서를 접수하면 신고자에게 접수 일시를 적은 접수증을 즉시 내주어야 한다.

③ 주최자는 제1항에 따라 신고한 옥외집회 또는 시위를 하지 아니하게 된 경우에는 신고서에 적힌 집회 일시 24시간 전에 그 철회사유 등을 적은 철회신고서를 관할경찰관서장에게 제출하여야 한다.

④ 제3항에 따라 철회신고서를 받은 관할경찰관서장은 제8조 제3항에 따라 금지 통고를 한 집회나 시위가 있는 경우에는 그 금지 통고를 받은 주최자에게 제3항에 따른 사실을 즉시 알려야 한다.

⑤ 제4항에 따라 통지를 받은 주최자는 그 금지 통고된 집회 또는 시위를 최초에 신고한 대로 개최할 수 있다. 다만, 금지 통고 등으로 시기를 놓친 경우에는 일시를 새로 정하여 집회 또는 시위를 시작하기 24시간 전에 관할경찰관서장에게 신고서를 제출하고 집회 또는 시위를 개최할 수 있다.

제8조(집회 및 시위의 금지 또는 제한 통고) ① 제6조 제1항에 따른 신고서를 접수한 관할경찰관서장은 신고된 옥외집회 또는 시위가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 신고서를 접수한 때부터 48시간 이내에 집회 또는 시위를 금지할 것을 주최자에게 통고할 수 있다. 다만, 집회 또는 시위가 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위험을 초래한 경우에는 남은 기간의 해당 집회 또는 시위에 대하여 신고서를 접수한 때부터 48시간이 지난 경우에도 금지 통고를 할 수 있다.

1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조에 위반된다고 인정될 때
2. 제7조 제1항에 따른 신고서 기재 사항을 보완하지 아니한 때
3. 제12조에 따라 금지할 집회 또는 시위라고 인정될 때

제14조(확성기등 사용의 제한) ① 집회 또는 시위의 주최자는 확성기, 북, 징, 꽹과리 등의 기계⋅기구(이하 이 조에서 “확성기 등”이라 한다)를 사용하여 타인에게 심각한 피해를 주는 소음으로서 대통령령으로 정하는 기준을 위반하는 소음을 발생시켜서는 아니 된다.

② 관할경찰관서장은 집회 또는 시위의 주최자가 제1항에 따른 기준을 초과하는 소음을 발생시켜 타인에게 피해를 주는 경우에는 그 기준 이하의 소음 유지 또는 확성기등의 사용 중지를 명하거나 확성기 등의 일시보관 등 필요한 조치를 할 수 있다.

제16조(주최자의 준수 사항) ① 집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위에 있어서의 질서를 유지하여야 한다.

②집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위의 질서 유지에 관하여 자신을 보좌하도록 18세 이상의 사람을 질서유지인으로 임명할 수 있다.

③ 집회 또는 시위의 주최자는 제1항에 따른 질서를 유지할 수 없으면 그 집회 또는 시위의 종결(終結)을 선언하여야 한다.

④ 집회 또는 시위의 주최자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1.총포, 폭발물, 도검(刀劍), 철봉, 곤봉, 돌덩이 등 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구(器具)를 휴대하거나 사용하는 행위 또는 다른 사람에게 이를 휴대하게 하거나 사용하게 하는 행위

2.폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위

3. 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위

⑤ 옥내집회의 주최자는 확성기를 설치하는 등 주변에서의 옥외 참가를 유발하는 행위를 하여서는 아니 된다.

제17조(질서유지인의 준수 사항 등) ① 질서유지인은 주최자의 지시에 따라 집회 또는 시위 질서가 유지되도록 하여야 한다.

② 질서유지인은 제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

③ 질서유지인은 참가자 등이 질서유지인임을 쉽게 알아볼 수 있도록 완장, 모자, 어깨띠, 상의 등을 착용하여야 한다.

④ 관할경찰관서장은 집회 또는 시위의 주최자와 협의하여 질서유지인의 수(數)를 적절하게 조정할 수 있다.

⑤ 집회나 시위의 주최자는 제4항에 따라 질서유지인의 수를 조정한 경우 집회 또는 시위를 개최하기 전에 조정된 질서유지인의 명단을 관할경찰관서장에게 알려야 한다.

제18조(참가자의 준수 사항) ① 집회나 시위에 참가하는 자는 주최자 및 질서유지인의 질서 유지를 위한 지시에 따라야 한다.

② 집회나 시위에 참가하는 자는 제16조 제4항 제1호 및 제2호에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

제20조(집회 또는 시위의 해산) ① 관할경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진(自進) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산(解散)을 명할 수 있다.

1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위

2.제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위

3.제8조 제5항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위

4.제16조 제3항에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위

5.제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위

제22조(벌칙) ① 제3조 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 군인⋅검사 또는 경찰관이 제3조 제1항 또는 제2항을 위반한 경우에는 5년 이하의 징역에 처한다.

② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항을 위반하거나 제8조에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제5조 제2항 또는 제16조 제4항을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처한다.

④ 그 사실을 알면서 제5조 제1항을 위반한 집회 또는 시위에 참가한 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금⋅구류 또는 과료에 처한다.

제24조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금⋅구류 또는 과료에 처한다.

1. 제4조에 따라 주최자 또는 질서유지인이 참가를 배제했는데도 그 집회 또는 시위에 참가한 자

2.제6조 제1항에 따른 신고를 거짓으로 하고 집회 또는 시위를 개최한 자

3.제13조에 따라 설정한 질서유지선을 경찰관의 경고에도 불구하고 정당한 사유 없이 상당 시간 침범하거나 손괴⋅은닉⋅이동 또는 제거하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해친 자

4.제14조 제2항에 따른 명령을 위반하거나 필요한 조치를 거부⋅방해한 자

5.제16조 제5항, 제17조 제2항, 제18조 제2항 또는 제20조 제2항을 위반한 자

5. 민법 제1000조 제1항 제4호 위헌소원

[2018. 5. 31. 2015헌바78]

【판시사항】

민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1000조 제1항 제4호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족을 최후순위 법정상속인으로 규정함으로써 피상속인의 특별연고자로서 상속재산분여청구로 나아갈 수 있는 자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

상속재산의 분여를 구할 수 있는 특별연고자의 법적 지위는 법원의 판단에 의해 비로소 현실화되는 것이기는 하나, 민법 제1057조의2의 규정과 입법취지 등에 비추어 특별연고자의 법적 지위도 재산권으로서 보호된다고 할 것이므로, 심판대상조항은 특별연고자의 재산권을 제한한다.

심판대상조항은 상속순위에 관한 것으로서 상속권 내지 상속제도의 내용과 한계를 구체적으로 형성하는 규정이므로, 심판대상조항에 대한 심사에 있어서는 입법자가 이러한 입성형성권을 자의적으로 행사하여 헌법 제37조 제2항이 규정하는 기본권제한의 입법한계를 일탈하였는지 여부가 그 위헌심사기준이 된다.

피상속인의 4촌 이내의 방계혈족을 법정상속인으로 규정한 심판대상조항은 혈족상속의 전통에 부합하고, 피상속인의 추정적 의사에 배치되지 않으며, 상속인이 될 자를 혈족관계라는 객관적 기준에 따라 명확히 규정함으로써 상속재산을 둘러싼 분쟁을 미연에 방지하고자 하는 입법취지를 달성하기에도 적절하다. 따라서 심판대상조항이 입법재량의 한계를 일탈하여 피상속인의 특별연고자의 재산권을 침해한다 할 수 없다.

【심판대상조항】

민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1000조 제1항 제4호

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항

민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1000조 제1호 내지 제3호, 제1053조, 1055조

민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제1057조의2

【참조판례】

헌재 2009. 11. 26. 2007헌마1424, 판례집 21-2하, 618

헌재 2014. 8. 28. 2013헌바119, 판례집 26-2상, 311

【당 사 자】

청 구 인1. 김○훈

2. 김○자

청구인들의 대리인 변호사 유재훈, 박상윤, 금교륜

당해사건서울가정법원 2014느단645 상속재산관리인선임

【주 문】

민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1000조 제1항 제4호는 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 청구인들의 아버지 김○식은 청구인들이 태어난 후인 1970. 3. 10. 이○순과 혼인하였고 1986. 10. 16. 사망하였다.

나. 청구인들은 계모인 이○순이 2013. 12. 26. 사망하자 그 상속인이 없음을 이유로 민법 제1053조에 따른 상속재산관리인의 선임을 구하는 심판을 청구하였고(서울가정법원 2014느단645), 법원은 2014. 6. 5. 변호사 조○호를 민법 제1053조에서 정한 상속재산관리인으로 선임하였다.

다. 전○재는 2014. 10. 17. 당해사건에서 자신이 이○순의 4촌으로서 상속인에 해당한다고 주장하면서 상속재산관리인 선임심판의 취소를 구하는 취지의 서면을 제출하였다.

라. 청구인들은 당해사건 계속 중 법원에 민법 제1000조 제1항 제4호와 민법 제1057조의2 제1항 중 “제1057조의 기간 내에 상속권을 주장하는 자가 없을 때에는” 부분에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울가정법원 2015즈기41), 법원은 2015. 1. 14. 민법 제1057조의2 제1항 부분에 대한 신청은 재판의 전제성이 인정되지 아니함을 이유로 각하하고 민법 제1000조 제1항 제4호에 대한 신청은 기각하는 결정을 하는 한편, 같은 달 16일 이○순과 4촌 관계에 있는 전○재가 존재함을 이유로 위 2014. 6. 5.에 한 상속재산관리인 선임심판을 취소하였다.

마. 이에 청구인들은 2015. 3. 2. 민법 제1000조 제1항 제4호에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1000조 제1항 제4호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1000조(상속의 순위) ① 상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다.

4. 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족

[관련조항]

민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것)

제1000조(상속의 순위) ① 상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다.

1. 피상속인의 직계비속
2. 피상속인의 직계존속
3. 피상속인의 형제자매

제1053조(상속인없는 재산의 관리인) ① 상속인의 존부가 분명하지 아니한 때에는 법원은 제777조의 규정에 의한 피상속인의 친족 기타 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산관리인을 선임하고 지체없이 이를 공고하여야 한다.

제1055조(상속인의 존재가 분명하여진 경우) ① 관리인의 임무는 그 상속인이 상속의 승인을 한 때에 종료한다.

민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제1057조의2(특별연고자에 대한 분여) ① 제1057조의 기간내에 상속권을 주장하는 자가 없는 때에는 가정법원은 피상속인과 생계를 같이 하고 있던 자, 피상속인의 요양간호를 한 자 기타 피상속인과 특별한 연고가 있던 자의 청구에 의하여 상속재산의 전부 또는 일부를 분여할 수 있다.

3. 청구인들의 주장

가. 심판대상조항은 생계를 같이 하는지 여부 그리고 부양 여부를 묻지 않고 일률적으로 4촌 이내의 방계혈족을 상속인으로 규정하여, 청구인들과 같이 피상속인과 생계를 같이 하면서 피상속인을 부양한 계자가 특별연고자로서 상속재산을 분여받을 기회를 차단함으로써 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 재산권을 침해한다.

나. 심판대상조항은 피상속인과 계모자관계 있으면서 생계를 같이 함으로 인하여 민법 제974조 제3호에 따라 부양의무를 부담하는 청구인들보다 4촌 이내의 방계혈족을 합리적 이유 없이 우대함으로써 평등원칙에 위배된다.

4. 판 단

가. 쟁점의 정리

(1) 청구인들은 자신이 상속권자이어야 한다는 주장을 하는 것이 아니라 4촌 이내의 방계혈족이 상속인에서 제외되도록 함으로써 상속재산의 분여청구로 나아가고자 이 사건 청구를 하고 있다.

민법 제1057조의2는, 일정 기간 내에 상속권을 주장하는 자가 없는 경우에 가정법원이 피상속인과 생계를 같이 하고 있던 자, 피상속인의 요양간호를 한 자 기타 피상속인과 특별한 연고가 있던 자의 청구에 의하여 상속재산의 전부 또는 일부를 분여할 수 있게 하는 규정이다.

위 규정은, 실제로 피상속인과 가깝게 생활하면서 피상속인과 생계를 같이 하거나 피상속인을 부양해 온 자가 상속인이 없는 경우에 있어서까지 상속재산으로부터 아무것도 받을 수 없다면 이는 가혹한 일이므로, 그러한 자로 하여금 피상속인의 특별연고자로서 상속재산의 분여를 청구할 수 있게 한 것이다. 이처럼 상속재산의 분여를 구할 수 있는 특별연고자의 법적 지위는 법원의 판단에 의해 비로소 현실화되는 것이기는 하나, 위와 같은 민법 제1057조의2의 규정과 입법취지 등에 비추어 특별연고자의 이러한 지위도 재산권으로서 보호된다고 할 것이므로, 심판대상조항은 이러한 특별연고자의 재산권을 제한한다.

(2) 청구인들은 평등원칙 위반 주장도 하나 그 취지를 보면, 청구인들이 원하는 특별연고자에 대한 분여는 상속인이 없는 경우를 전제로 하는데 심판대상조항이 4촌 이내의 방계혈족을 법정상속인으로 규정하여 특별연고자 분여를 받고자 하는 데 방해가 되는바, 결국 상속재산을 받는 데 있어 4촌 이내의 방계혈족보다도 불리하게 규정된 점을 다투는 것이다. 그렇다면 이러한 평등원칙 위반 주장은 4촌 이내의 방계혈족을 법정상속인으로 인정할 만큼 가까운 친족이라고 보기 어려움에도 심판대상조항이 이를 법정상속인에 포함시켜 청구인들과 같이 실제로 피상속인과 생계를 같이하면서 피상속인을 부양한 계자가 상속재산을 분여받을 기회를 차단한 것은 재산권을 침해한다는 주장과 다르지 않으므로 재산권 침해 여부를 판단하는 이상 평등원칙 위반 여부는 별도로 판단하지 아니한다.

나. 재산권 침해 여부

상속권이나 상속제도의 내용은 입법자가 입법정책적으로 결정하여야 할 사항으로서 입법자는 상속권이나 상속제도의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어서 일반적으로 광범위한 입법형성권을 가진다고 할 것인바(헌재 1998. 8. 27. 96헌가22등; 헌재 2004. 10. 28. 2003헌가13; 헌재 2008. 2. 28. 2005헌바7; 헌재 2009. 11. 26. 2007헌마1424 참조), 심판대상조항은 상속순위에 관한 것으로서 상속권 내지 상속제도의 내용과 한계를 구체적으로 형성하는 규정이므로, 심판대상조항에 대한 심사에 있어서는 입법자가 이러한 입성형성권을 자의적으로 행사하여 헌법 제37조 제2항이 규정하는 기본권제한의 입법한계를 일탈하였는지 여부가 그 위헌심사기준이 된다(헌재 2009. 11. 26. 2007헌마1424; 헌재 2014. 8. 28. 2013헌바119 등 참조).

심판대상조항은 상속의 순위를 법률로 규정함으로써 피상속인이 사망하여 상속이 이루어지는 경우 발생할 수 있는 상속 순위에 관한 법률적 분쟁을 사전에 예방하고자 하는 규정인 동시에, 우리 민법이 취하고 있는 혈족상속의 원칙을 입법한 것으로서 입법목적이 타당하고 수단의 적절성도 인정된다(헌재 2009. 11. 26. 2007헌마1424 참조).

혈족상속의 전통은 혈족들이 경제적으로 상호부조하고 깊은 정서적 유대감을 공유하던 과거의 혈족사회에서 유래한 상속법제의 한 원칙이기는 하나, 오늘날 변화된 사회상을 고려하더라도 현대에 이르러 그 의미를 현저히 상실하여 상속권 부여의 기준이 되지 못할 정도에 이르렀다 보기는 어려운바, 4촌 이내의 방계혈족을 제4순위의 법정상속인으로 규정한 심판대상조항이 합리성을 상실했다고 단정할 수 없다.

또한 피상속인이 어느 특정 친족에게 상속재산을 귀속시키기를 희망한다면 심판대상조항에도 불구하고 증여, 유증 또는 입양 등에 의하여 그 의사를 관철시킬 수 있으므로, 심판대상조항이 피상속인의 추정적 의사에 적극적으로 반한다거나 피상속인과 특별한 유대관계를 형성해 온 친족의 이익을 훼손한다고 할 수도 없다.

요컨대, 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족을 법정상속인으로 규정한 심판대상조항은 혈족상속의 원칙에 부합하고, 피상속인의 추정적 의사에 배치되지 않으며, 상속인이 될 자를 혈족관계라는 객관적 기준에 따라 명확히 규정함으로써 상속재산을 둘러싼 분쟁을 미연에 방지하고자 하는 입법취지를 달성하기에도 적절하다.

따라서 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 벗어나 청구인들의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 이선애 유남석

6. 여객자동차 운수사업법 제87조 제1항 제3호 위헌소원 등

[2018. 5. 31. 2016헌바14, 2017헌가24, 2017헌바376(병합)]

【판시사항】

가. 택시운전자격을 취득한 사람이 강제추행 등 성범죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우 그 자격을 취소하도록 규정한 ‘여객자동차 운수사업법’(2014. 1. 28. 법률 제12377호로 개정된 것) 제87조 제1항 단서 제3호의 제24조 제4항 제2호 가운데 제1호 다목 중 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’ 제7조 제3항에 관한 부분, 제1호 나목 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 형법 제298조에 관한 부분, 제1호 나목 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 형법 제299조에 관한 부분(이하 이를 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법상 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 청구인은 2012. 2. 1. 개정된 여객자동차 운수사업법 조항이 적법절차원칙에 위배된다고 주장하나, 이 사건에서 당해사건에 적용되어 재판의 전제성이 인정되는 법률조항은 2014. 1. 28. 개정된 조항이므로, 적법절차원칙 위반이 문제되지 않는다.

나. 택시를 이용하는 국민을 성범죄 등으로부터 보호하고, 여객운송서비스 이용에 대한 불안감을 해소하며, 도로교통에 관한 공공의 안전을 확보하려는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 또한 해당 범죄를 범한 택시운송사업자의 운전자격의 필요적 취소라는 수단의 적합성도 인정된다. 택시 승객은 운전자와 접촉하는 빈도와 밀도가 높고 야간에도 택시를 이용하는 등 위험에 노출될 확률이 높다. 범죄의 개별성․특수성을 일일이 고려하여 해당 운전자의 준법의식 구비 여부를 가리는 방법은 매우 번잡한 절차가 필요하므로, 심판대상조항과 같이 명백하고 일률적인 기준을 설정하는 것은 불가피하다. 법원이 범죄의 모든 정황을 고려한 다음 금고 이상 형의 집행유예를 선택하였다면 사회적 비난가능성도 적지 않다. 이러한 점을 종합하면 임의적 운전자격 취소만으로는 입법목적을 달성하는 데 충분하다고 보기 어려우므로, 침해의 최소성도 인정된다. 운전자격이 취소되더라도 집행유예기간이 경과하면 다시 운전자격을 취득할 수 있으므로 운수종사자가 받는 불이익은 제한적인 반면, 심판대상조항으로 달성되는 입법목적은 매우 중요하므로, 법익의 균형성 요건도 충족한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

재판관 김창종의 반대의견

국회의장이 본회의에서 의결된 법률안을 정리하면서 본회의에서 의결된 내용과는 실질적으로 다른 내용으로 수정하여 법률안을 정리한 다음 이를 정부에 이송하고 대통령이 그 법률안을 그대로 공포하였다면, 이것은 국회에서 의결된 바 없는데도 법률로서 공포된 것으로서 헌법 제40조 및 제53조에 정면으로 위반되는 것이다. 2011. 12. 29. 국회 본회의에서 의결된 개정 법률안에는 여객자동차 운수사업법 제87조 제1항 제3호를 임의적 취소사유로만 규정하고 있었다. 그런데 본회의 의결 후 국회의장이 법률안 정리 과정에서 제3호를 필요적 자격취소로 규정하는 단서 규정을 임의로 추가하여 법률안을 정리한 다음 이를 정부에 이송하고, 2012. 2. 1. 이를 대통령이 공포한 사실이 확인된다. 이는 ‘본회의에서 의결된 법률안의 실질적 내용에 변경을 초래하는 것’으로서, 중대하고 명백한 입법절차상 하자이다. 여객자동차 운수사업법 제87조 제1항 단서는 2014. 1. 28. 개정된 바 있으나, 그 개정 내용은 단지 제87조 제1항 단서의 필요적 취소사유에 ‘제6호의2’를 추가한 것일 뿐, 단서 ‘제3호’의 개정과는 아무런 관련이 없다. 개정 과정에서 국회가 ‘제3호’에 대한 과거의 입법절차상 하자를 인식하고 이를 새롭게 심의⋅의결하였다는 내용은 전혀 발견되지 않는다. 따라서 단서 ‘제3호’ 부분에 관하여 2012. 2. 1.부터 존재하는 입법절차상의 하자로 인한 위헌성은 현재까지도 유지되고 있다. 결국 여객자동차 운수사업법 제87조 제1항 단서 제3호 부분은 국회의 의결 없이 공포된 법률조항이므로 헌법 제40조, 제53조 제1항 및 적법절차원칙에 위배된다.

재판관 강일원의 법정의견에 대한 보충의견

2014년 여객자동차 운수사업법 제87조 제1항 개정 과정에서 국회 회의록 등에 종전 입법과정의 실수를 보완하기 위하여 개정하는 것이라는 취지의 기재가 없는 것은 사실이나, 이러한 사정만으로 국회가 심판대상조항에 관련된 부분에 대하여 실질적 심의⋅의결을 하지 않았다고 단정할 수 없다. 지금까지 헌법재판소는 국회에서 법률이 제정 또는 개정되어 공포되었다면, 다른 분명한 반대증거가 제출되지 않는 한, 적법한 절차를 거친 것으로 보고 실질적 심의와 의결을 거쳤는지를 따로 확인하지 않았다. 국회가 문제된 법률조항을 다시 개정하였다면 해당 조항에 대한 과거의 입법절차상의 흠은 치유되었다고 보아야 법적 안정성을 유지하고 국민 생활의 혼란을 막을 수 있다. 여객자동차 운수사업법 제87조 제1항 단서 신설 당시 입법절차에는 문제가 있었지만 2014년의 개정절차에는 문제가 없었다. 그렇다면 심판대상조항은 적법한 절차를 통하여 입법된 것으로 보고 그 실질적 위헌 여부를 심사하는 것이 타당하다.

【심판대상조문】

여객자동차 운수사업법(2014. 1. 28. 법률 제12377호로 개정된 것) 제87조 제1항 단서 제3호의 제24조 제4항 제2호 가운데 제1호 다목 중 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’ 제7조 제3항에 관한 부분, 제1호 나목 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 형법 제298조에 관한 부분, 제1호 나목 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 형법 제299조에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제12조 제1항, 제15조, 제37조 제2항

아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제7조 제3항

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조

형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제299조

【참조판례】

나. 헌재 2001. 5. 31. 99헌바94, 판례집 13-1, 1150, 1161헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365, 판례집 25-2하, 94, 102헌재 2015. 12. 23. 2013헌마575등, 판례집 29-2상, 585, 597헌재 2017. 9. 28. 2016헌바339, 판례집 29-2상, 466, 472-473

【당 사 자】

제청법원창원지방법원

제청신청인박○흠대리인 변호사 장진성

청 구 인1. 정○우(2016헌바14)대리인 법무법인 한승담당변호사 홍상훈 외 2인

2. 이○용(2017헌바376)대리인 법무법인 동연담당변호사 장준동 외 2인

당해사건1. 서울행정법원 2015구합74784 개인택시운송사업면허취소처분취소(2016헌바14)

2. 창원지방법원 2016구합52741 운수종사자격 및 개인택시운송사업면허취소처분취소청구(2017헌가24)
3. 부산지방법원 2016구합24572 택시운전자격취소처분취소(2017헌바376)

【주 문】

‘여객자동차 운수사업법’(2014. 1. 28. 법률 제12377호로 개정된 것) 제87조 제1항 단서 제3호의 제24조 제4항 제2호 가운데 제1호 다목 중 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’ 제7조 제3항에 관한 부분, 제1호 나목 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 형법 제298조에 관한 부분, 제1호 나목 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 형법 제299조에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

개인택시운송사업을 하던 제청신청인과 청구인들이 강제추행죄나 준강제추행죄 등으로 기소되어 집행유예의 판결이 확정되자, 관할 지방자치단체장은 그들의 택시운전자격을 취소하였다. 이에 제청신청인과 청구인들은 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고, 그 소송 계속 중 ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서 제3호 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 제청법원은 제청신청인의 신청 중 ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서에 대한 신청을 받아들여 2017. 6. 29. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 한편, 청구인들의 신청은 모두 기각되었고, 청구인 정○우는 2016. 1. 6., 청구인 이○용은 2017. 8. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

가. 2016헌바14 사건

청구인은 ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 제3호 중 “제4항에 해당하게 된 경우” 부분에 대하여 심판청구를 하였으나, 당해 사건은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 형법 제298조 강제추행죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 집행유예기간 중에 있다는 이유로 택시운전자격을 취소한 처분을 다투는 것이므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.

나. 2017헌가24 사건

제청법원은 ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서 전부에 대하여 심판청구를 하였으나, 당해 사건은 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’ 제7조 제3항 위반죄로 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 집행유예기간 중에 있다는 이유로 택시운전자격을 취소한 처분을 다투는 것이므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.

다. 2017헌바376 사건

청구인은 ‘여객자동차 운수사업법’ 제24조 제4항 제2호, 같은 항 제1호 나목 중 “성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제2호부터 제4호까지” 부분, 같은 법 제87조 제1항 단서 제3호 모두에 대하여 심판청구를 하였으나, 당해 사건은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 형법 제299조 준강제추행죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 집행유예기간 중에 있다는 이유로 택시운전자격을 취소한 처분을 다투는 것이므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.

라. 심판대상조항

이 사건 심판대상은 ‘여객자동차 운수사업법’(2014. 1. 28. 법률 제12377호로 개정된 것) 제87조 제1항 단서 제3호의 제24조 제4항 제2호 가운데 ① 제1호 다목 중 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’ 제7조 제3항에 관한 부분, ② 제1호 나목 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 형법 제298조에 관한 부분, ③ 제1호 나목 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 형법 제299조에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

여객자동차 운수사업법(2014. 1. 28. 법률 제12377호로 개정된 것)

제87조(운수종사자의 자격 취소 등) ① 국토교통부장관 또는 시⋅도지사는 제24조 제1항의 자격을 취득한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 자격을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 자격의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제3호 및 제6호의2에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다.

3. 제24조 제3항 또는 제4항에 해당하게 된 경우
4. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인들의 주장

가.‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서는 위법의 정도나 비난가능성의 정도가 미약한 경우에도 택시운전자격을 반드시 취소하도록 규정하고 있으므로 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해하고 평등원칙에 위배된다.

나. 이에 더하여 청구인 이○용은 다음과 같이 주장한다.

국회 국토해양위원장이 2011. 12. 28. 제안하여 다음 날 본회의에서 원안가결된‘여객자동차운수사업법’일부개정법률안에는 제24조 제3항 또는 제3항의 결격사유가 있는 경우에 운전업무 종사자격을 필요적으로 취소하도록 하는 제87조 제1항 단서가 존재하지 않았고, 같은 항 본문에는 임의적 취소만이 규정되어 있었다. 그런데 2012. 1. 19. 국회에서 정부로 이송되어 2012. 2. 1. 법률 제11295호로 공포된 ‘여객자동차 운수사업법’에는 제87조 제1항 단서가 규정되었다. 이는 법률안의 실질적 내용에 변경을 초래하는 것으로서 그 입법절차가 헌법상 적법절차의 원칙에 위배된다.

4. 판 단

가. 쟁점 정리

심판대상조항은 택시운전자격을 취득한 사람이 강제추행 등 성범죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우 그 자격을 취소하도록 규정하여 택시운송사업에 종사할 수 없도록 하고 있으므로, 이와 가장 밀접한 관계에 있는 기본권은 직업의 자유다(헌재 2017. 9. 28. 2016헌바339 참조). 청구인들은 심판대상조항이 일반적 행동의 자유 등도 침해한다고 주장하지만, 직업의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 판단이 중복되는 나머지 기본권 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 않는다. 제청법원과 청구인들의 평등원칙 위반에 대한 지적도 강제추행죄를 저지른 사람은 살인 등 더 무거운 범죄를 저지른 사람과 본질적으로 다름에도 불구하고 같게 취급하고 있다는 것인데, 이런 지적은 강제추행 등 성범죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우 택시운전자격을 필요적으로 취소하도록 한 것이 지나치다는 것이다. 이는 결국 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 관한 것이므로 평등원칙 위반 여부에 대하여도 별도로 살피지 아니한다.

따라서 이 사건 쟁점은 심판대상조항의 입법절차가 헌법상 적법절차원칙에 위배되는지 여부 및 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해하는지 여부이다.

나. 적법절차원칙 위배 여부

이 사건에서 당해사건에 적용되어 재판의 전제성이 인정되는 심판대상조항은 2014. 1. 28. 법률 제12377호로 개정된 ‘여객자동차 운수사업법’ 조항들이다. 청구인 이○용은 2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정된 ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서가 적법절차원칙에 위배되어 위헌이라고 주장하나, 이는 심판대상조항의 입법절차에 관한 하자가 아니다. 심판대상조항에 대하여는 적법절차원칙 위반이 문제되지 않는다.

다. 과잉금지원칙 위배 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

심판대상조항은 택시를 이용하는 국민을 성범죄 등으로부터 보호하고, 일반 공중의 여객운송서비스 이용에 대한 불안감을 해소하며, 도로교통에 관한 공공의 안전을 확보하려는 것으로서, 이런 입법목적은 정당하다. 심판대상조항이 반사회적 범죄인 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’ 제7조 제3항, 형법 제298조, 형법 제299조에 규정된 죄를 범한 택시운송사업 종사자의 운전자격을 필요적으로 취소하도록 함으로써, 택시운송사업 종사자로 하여금 해당 범죄를 저지르지 않도록 사전에 경고하고 이런 범죄의 발생을 억제하고 있다. 이는 입법목적을 달성할 수 있는 방법으로 수단의 적합성도 인정된다(헌재 2017. 9. 28. 2016헌바339 참조).

(2) 침해의 최소성

일반 공중의 생활과 밀접한 관련을 가진 여객자동차운송사업의 특성상 준법의식이 부족한 사람이 그 운전업무에 종사하지 못하도록 해야 할 공익상 필요가 인정된다. 특히, 택시운송사업의 경우 운전자와 승객의 접촉빈도가 높고, 버스 등 다른 여객자동차운송수단에 비해 공간이 좁고 승객의 수도 적어 접촉의 밀도도 높다. 또한, 목적지나 도착 시간이 매우 다양하고 심야에도 운행되므로, 승객이 위험에 노출될 확률이 버스와 같은 다른 대중교통수단에 비해 현저히 높다. 이러한 점들을 고려해 보면 택시운전자격에 대해서는 비교적 강한 규제를 할 필요가 있다(헌재 2015. 12. 23. 2013헌마575등 참조).

심판대상조항에 규정된 죄를 범하여 금고 이상 형의 집행유예를 선고받은 사람은 준법의식이 부족하다고 볼 수 있다. 심판대상조항은 일정한 죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 것을 택시운전자격의 취소사유로 규정함으로써 해당 유죄판결에 내포된 사회적 비난가능성을 준법의식의 확보라는 차원에서 고려하고 있다.

심판대상조항에 규정된 범죄의 개별성과 특수성을 일일이 고려하여 해당 운전자의 준법의식 구비 여부를 개별적으로 가리는 방법은 현실적으로 매우 번잡한 절차가 필요하다. 또 그 범죄에 내포된 사회적 비난가능성의 내용과 정도를 일일이 가려 판단하기가 쉽지 않고, 운영의 투명성을 기하기도 어려우므로, 심판대상조항과 같이 금고 이상의 형의 집행유예의 선고라는 객관적으로 명백하고 일률적인 기준을 설정하는 것은 불가피하다(헌재 2001. 5. 31. 99헌바94; 헌재 2017. 9. 28. 2016헌바339 참조).

형사소송 체계에 따르면 검사는 범죄의 혐의가 인정되더라도 범인의 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범죄 후의 정황 등을 고려하여 공소를 제기하지 않을 수 있다. 공소가 제기되더라도 법관은 다양한 양형 조건을 고려하여 형의 종류 및 형량을 선택한다. ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’ 제7조 제3항, 형법 제298조, 형법 제299조가 각각 벌금형을 규정하고 있음에도 불구하고 법원이 범죄의 모든 정황을 고려한 다음 금고 이상 형의 집행유예를 선택하였다면 이는 사회적 비난가능성이 결코 적지 않음을 뜻한다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365; 헌재 2017. 9. 28. 2016헌바339 참조).

대중교통에서 택시가 차지하는 비중, 교통수단으로서 택시의 특수성, 심판대상조항에 규정된 범죄의 중대성, 해당 범죄로 금고 이상 형의 집행유예를 선고받은 사람에 대한 사회적 비난가능성 등을 종합하여 고려하면, 심판대상조항에 규정된 죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람의 택시운전자격을 임의적으로 취소할 수 있도록 규정하는 것만으로는, 준법의식이 부족한 사람을 택시운송사업의 운전업무에 종사할 수 없도록 하여 국민을 범죄로부터 보호하고 일반 공중의 여객운송서비스 이용에 대한 불안감을 해소하며, 도로교통에 관한 공공의 안전을 심판대상조항과 같은 정도로 확보하기에 충분하다고 보기 어렵다.

심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 갖추고 있다.

(3) 법익의 균형성

심판대상조항에따라택시운전자격이취소되더라도 집행유예기간이 지나면 다시 자격을 취득할 수 있으므로 운수종사자가 받는 불이익은 제한적이다. 반면, 심판대상조항에 규정된 죄를 저질러 금고 이상 형의 집행유예를 선고받은 사람을 택시운송사업의 운전업무에서 배제하여 국민을 범죄로부터 보호하고 일반 공중의 여객운송서비스 이용에 대한 불안감을 해소하며, 도로교통에 관한 공공의 안전을 확보한다는 공익은 매우 중요하다. 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다.

5. 결 론

심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김창종의 반대의견과 7.과 같은 재판관 강일원의 법정의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 김창종의 반대의견

나는 ‘여객자동차 운수사업법 제87조 제1항 단서 제3호 부분’은 국회의 의결 없이 공포된 법률조항이므로 헌법에 위반된다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 국회의장의 법률안 정리(국회법 제97조)와 국회의결 없이 공포된 법률의 효력

헌법 제12조 제1항 후문과 제3항에 규정된 적법절차의 원칙은 형사절차상의 제한된 범위뿐만 아니라 국가작용으로서 모든 입법 및 행정작용에도 광범위하게 적용되는 헌법상의 기본원칙이다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451 참조).

헌법과 국회법의 조항들을 종합하여 보면, 국회 본회의에서 법률안이 의결되면 국회의장은 이를 정부에 이송하고, 대통령은 그 법률안을 공포함으로써 법률로서 확정되는 것이므로, 국회 본회의에서 의결된 법률안과 대통령이 공포하여 확정된 법률은 원칙적으로 그 형식과 내용이 일치되어야 한다.

그런데 국회법에 독회(讀會) 절차가 마련되어 있지 않은 관계로, 본회의에서 법률안이 의결된 후라도 그 확인 과정에서 오식⋅누락 기타 모순⋅상충되는 내용이 발견되는 등 법률안에 대한 정리가 불가피한 경우가 적지 않다. 이에 국회법 제97조는 “본회의는 의안의 의결이 있은 후 서로 저촉되는 조항⋅자구⋅숫자 기타의 정리를 필요로 할 때에는 이를 의장 또는 위원회에 위임할 수 있다.”고 규정하여, 본회의에서 의결된 법률안 가운데 조문이나 자구⋅숫자, 법률안의 체계나 형식 등의 정비가 필요한 경우 의결된 내용이나 취지를 변경하지 않는 범위 안에서 국회의장 또는 위원회에 위임하여 정리하도록 하였다. 국회는 실무상 본회의에서 법률안을 심의⋅의결하면서 그 정리에 대하여 위임하는 의결을 하지 아니한 경우에도 관행에 따라 국회의장의 명을 받아 법제사법위원회, 전문위원이나 국회사무처 의사국(의안과)에서 법률안을 정리하고 있다. 그러므로 본회의의 위임 의결이 없더라도 국회의장은 본회의에서 의결된 법률안의 조문이나 자구⋅숫자, 법률안의 체계나 형식 등의 정비가 필요한 경우 의결된 내용이나 취지를 변경하지 않는 범위 안에서 이를 정리할 수 있다고 봄이 상당하고, 국회의장이 본회의의 위임 없이 법률안을 정리하더라도 그러한 정리가 본회의에서 의결된 법률안의 실질적 내용에 변경을 초래하는 것이 아닌 한 헌법이나 국회법상의 입법절차에 위반된다고 볼 수는 없다 할 것이다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451 참조). 이처럼 본회의의 위임 의결이 없다 하더라도 국회의장은 본회의에서 의결된 법률안의 체계나 형식 등을 정비할 필요가 있는 경우 의결된 법률안의 내용이나 취지를 변경하지 않는 범위 안에서 이를 정리할 수 있다 할 것이므로, 본회의에서 의결된 개정 법률안의 내용에 어떠한 변경을 초래한 것이 아니라면 공포된 법률이 본회의 의결안과 규정의 형식이나 체계가 다소 상이하다는 이유만으로 그 입법절차가 헌법상 적법절차의 원칙에 위배된다 할 수 없다.

그러나 국회의장이 국회법 제97조에 근거하여 본회의에서 의결된 법률안을 정리하면서 본회의에서 의결된 내용과는 실질적으로 다른 내용으로 수정하여 법률안을 정리한 다음 이를 정부에 이송하고 대통령이 그 법률안을 그대로 공포하였다면 이것은 국회에서 의결된 바 없는데도 법률로 공포된 것으로서 “입법권은 국회에 속한다.”고 선언한 헌법 제40조 및 “국회에서 의결된 법률안은 — 대통령이 공포한다.” 고 규정한 헌법 제53조 제1항에 정면으로 위반되는 것이라 하지 않을 수 없으므로, 비록 대통령에 의하여 법률로서 공포되었다고 하더라도 그 법률은 법률로서의 효력을 가질 수 없다고 보아야 한다.

나.‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서의 입법 및 개정 과정

(1) 국토해양위원회의 일부개정 법률안 대안 제출

‘여객자동차 운수사업법’ 개정과 관련하여 2010. 3. 16.부터 2011. 5. 17.까지 국회에 모두 7건의 일부개정 법률안이 발의되었다. 국회 국토해양위원회는 2011. 6. 30. 이 중 4건의 법률안을 통합⋅조정하여 마련한 ‘여객자동차 운수사업법’ 일부개정 법률안 대안(의안번호 1813798)을 제출하기로 결정하였다. 위 대안 제24조 제4항에는 택시운전자격을 한층 강화하여 살인⋅성범죄⋅마약범죄 등을 저지르고 금고 이상의 실형을 받은 경우 20년간 택시운전자격을 취득할 수 없도록 하는 내용은 포함되어 있었으나, 택시운전자격을 필요적으로 취소하는 내용은 포함되어 있지 않았다.

(2) 법제사법위원회의 체계⋅자구심사

법제사법위원회는 2011. 11. 9. ‘안 제87조 제1항 제3호는 안 제24조 제3항 및 제4항에서 20년간 운전자격을 취득하지 못하게 한 취지와 달리 이미 운전업무 종사자격을 취득한 사람이 안 제24조 제3항 또는 제4항에 해당하는 경우에 운전업무 종사자격을 취소하거나 정지할 수 있도록 임의규정화하고 있으므로, 같은 항에 단서를 신설하여 강행규정으로 수정함이 타당하다’는 내용의 체계⋅자구심사 결과를 국토해양위원회에 통보하였다. 국토해양위원회의 대안과 법제사법위원회의 수정의견은 아래 표와 같다.

<국토해양위원회 대안>	<법제사법위원회 수정의견>
제87조(운수종사자의자격 취소등)①시⋅도지사는 제24조 제1항의 자격을 취득한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 자격을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 자격의 효력을 정지시킬 수 있다. <단서 신설> 3. 제24조 제3항 또는 제4항에 해당하게 된 경우	제87조(운수종사자의 자격 취소등)①시⋅도지사는 제24조 제1항의 자격을 취득한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 자격을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 자격의 효력을 정지시킬 수 있다.다만,제3호에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다. 3. 제24조 제3항 또는 제4항에 해당하게 된 경우

(3) 국토해양위원장의 일부개정 법률안 대안의 철회

그런데 국토해양위원장은 음주운전을 운전자격 결격사유로 규정한 개정안 제24조 제3항 제3호의 표현을 수정하기 위해 2011. 11. 14. 위 대안(의안번호 1813798)을 철회하였다.

(4)국토해양위원장의 번안 제출 및 국회 본회의의 의결

국토해양위원장은 2011. 12. 28. 종전 대안(의안번호 1813798)의 번안인 ‘여객자동차 운수사업법’ 일부개정 법률안 대안(의안번호 1814302)을 법제사법위원회의 체계⋅자구심사를 거쳐 같은 날 이를 국회의장에게 제출하였다. 국회 본회의는 2011. 12. 29. 제304회 국회 임시회 제2차 본회의에서 위 새로운 대안(의안번호 1814302)을 원안대로 의결하였다. 그런데 국회 본회의에서 의결된 위 새로운 대안에는 택시운전자격 필요적 취소제도를 규정하는 내용은 포함되어 있지 않았다.

(5) 법률안의 이송과 공포

이후 국회의장은 위와 같이 본회의에서 의결된 ‘여객자동차 운수사업법’ 일부개정 법률안 제87조 제1항을 수정하여 “다만, 제3호에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다.”라는 내용의 단서를 추가한 뒤 2012. 1. 19. 정부에 이송하였고, 대통령은 2012. 2. 1. 이를 그대로 공포하였다. 이로 말미암아 국회가 의결한 법률안 내용과 다른 내용의 법률이 공포되기에 이르렀다. 이를 표로 나타내면 아래와 같다.

<국회 본회의에서 의결된 내용>	<대통령이 공포한 내용>
제87조(운수종사자의 자격 취소 등) ① 국토해양부장관 또는 시⋅도지사는 제24조 제1항의 자격을 취득한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 자격을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 자격의 효력을 정지시킬 수 있다. 3. 제24조 제3항 또는 제4항에 해당하게 된 경우	제87조(운수종사자의 자격 취소 등) ① 국토해양부장관 또는 시⋅도지사는 제24조 제1항의 자격을 취득한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 자격을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 자격의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제3호에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다. 3. 제24조 제3항 또는 제4항에 해당하게 된 경우

(6) ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서의 개정

‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서는 2014. 1. 28. 법률 제12377호로 개정되었는데, 이것은 국토교통위원장이 2013. 12. 30. 제출한 ‘여객자동차 운수사업법’ 일부개정 법률안 대안(의안번호 1908901)에 대하여 2013. 12. 31. 국회 본회의에서 원안대로 의결한 것이다. 위 대안의 의안원문에는「제87조 제1항 각 호 외의 부분 단서 중 “제3호”를 “제3호 및 제6호의2”로 하고, 같은 항에 제6호의2를 다음과 같이 신설한다. 6의2. 교통사고와 관련하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험금을 청구하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 경우」라고 기재되어 있고, 위 의안원문에 첨부된 신⋅구조문대비표의 내용은 아래와 같다.

<현행>	<개정안>
제87조(운수종사자의자격 취소등)①국토교통부장관 또는 시⋅도지사는 제24조제1항의 자격을 취득한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 자격을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 자격의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제3호에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다. <신 설>	제87조(운수종사자의자격 취소등)①국토교통부장관 또는 시⋅도지사는 제24조제1항의 자격을 취득한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 자격을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 자격의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제3호 및 제6호의2에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다. 6의2. 교통사고와 관련하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험금을 청구하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 경우

다. 헌법상 입법절차(적법절차원칙) 위배 및 ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서 제3호 부분의 위헌 여부

(1) 앞서 본 것처럼, 국토해양위원장이 국회의장에게 처음 제출하였던 ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항의 개정 법률안 대안에는 그 단서를 신설하여 ‘제3호’를 필요적 취소사유로 규정하고 있었으나, 그 대안은 국토해양위원장에 의하여 2011. 11. 14. 철회되었고, 2011. 12. 29. 국회 본회의에서 실제로 심의⋅의결된 새로운 ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항의 개정 법률안(의안번호 1814302)에는 택시운전자격 임의적 취소제도(본문)만 규정되어 있었을 뿐 필요적 취소제도(단서)는 존재하지 않았다. 이처럼 국토해양위원장이 국회의장에게 처음 제출한 개정 법률안 대안을 철회하고, 다시 그 대안의 번안을 마련하는 과정에서 아마도 국회사무처 직원의 실수로 제87조 제1항 단서 필요적 취소제도 부분이 누락된 번안을 마련하여 국회의장에게 제출한 것으로 보이지만, 그 구체적인 경위가 어떠하든 국회 본회의는 국회의장에게 최종적으로 제출되고 본회의에 실제로 상정된 개정 법률안에 대하여만 심의하고 의결한 것이므로, 국회 본회의에서 실제로 의결한 법률안과 대통령이 공포하여 확정되는 법률은 그 형식과 내용이 일치하여야 한다. 그럼에도 불구하고 국회의장이 본회의에서 의결된 법률안을 국회법 제97조에 따라 법률안을 정리하면서 필요적 취소제도에 관한 단서조항(“다만, 제3호에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다.” 부분)을 새롭게 추가함으로써, 국회 본회의에서 의결된 법률안 내용과는 실질적으로 다른 내용으로 변경한 다음 이를 정부에 이송하였고, 이를 대통령이 2012. 2. 1. 법률 제11295호로 공포하였다.

따라서 2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정된 ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서 부분은 국회 본회의의 의결도 없이 공포된 것으로서, 국회 입법절차를 규정한 헌법 제40조, 제53조 제1항을 위반한 것이 명백하고, 이는 중대하고 명백한 입법절차상의 하자에 해당한다. 그러므로 2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정된 ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서 부분은 비록 대통령에 의하여 법률로서 공포되었다고 하더라도 법률로서의 효력을 가질 수 없는 것이다.

(2)‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서가 2014. 1. 28. 법률 제12377호로 개정될 때 국회 본회의에서 단서 ‘제3호’ 부분에 대하여도 실질적으로 함께 심의⋅의결한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 본다.

앞서 본 것처럼 2013. 12. 31. 국회 본회의에서 국토교통위원장이 제안한 ‘여객자동차 운수사업법’ 일부개정 법률안 대안(의안번호 1908901)을 원안대로 심의⋅의결하였는데, 이는 그 당시 제출된 모두 8건의 일부개정 법률안의 내용을 통합⋅조정하여 마련된 대안을 심의⋅의결한 것이다. 그런데 위 대안을 마련하는 과정에서 여러 차례 열린 국토교통위원회나 교통법안심사소위원회 회의에서는 물론 이 대안을 의결한 국회 본회의에서도 제87조 제1항 단서 ‘제3호’의 과거의 입법절차상 하자를 인식한 상태에서 이에 대하여 새롭게 심의하고 의결을 한 바는 전혀 없었고(2013. 12. 26. 국토교통위원회의 제출안, 2013. 12. 26. 국토교통위원회 회의록, 2013. 12. 30. 수석전문위원의 체계⋅자구검토보고서 및 법제사법위원회 회의록, 2013. 12. 31. 국회 본회의 회의록 등에도 제87조 제1항 단서 ‘제3호’에 대한 과거의 입법절차상 하자를 인식하고 이를 합법적으로 다시 규정하기 위한 새로운 심의나 의결을 하였다는 내용이 전혀 없음은 물론이다.), 단지 보험사기가 지속적으로 증가하고 있고, 보험료 증가로 국민이 피해를 입게 되므로 운수종사자의 보험범죄 가담방지를 위해 교통사고와 관련하여 부당한 이익을 취한 후 금고이상의 형의 선고를 받은 경우는 면허나 자격을 취소할 필요가 있어서 그러한 내용을 ‘제6호의2’로 신설하고, 이를 단서의 필요적 취소사유에 추가한다는 것에 관하여만 심의하고 의결하였을 뿐이다.

따라서 2014. 1. 28. 법률 제12377호로 ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서에 ‘제6호의2’를 추가하는 개정을 할 때 국회 본회의에서 단서 ‘제3호’ 부분에 대하여도 실질적으로 함께 심의, 의결한 것으로 볼 수는 없다.

(3)다수의견은 이 사건에서 당해사건에 적용되어 재판의 전제성이 인정되는 심판대상조항은 2014. 1. 28. 법률 제12377호로 개정된 ‘여객자동차 운수사업법’ 조항들이므로, 청구인 이○용이 2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정된 ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서가 적법절차원칙에 위배되어 위헌이라고 주장하나, 이는 심판대상조항의 입법절차에 관한 하자가 아니라고 판단하고 있다. 다수의견은 아마도 ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서가 2014. 1. 28. 법률 제12377호로 개정될 때 국회 본회의에서 단서 ‘제3호’ 부분에 대하여도 실질적으로 함께 심의⋅의결함으로써 과거의 입법절차상의 하자가 치유되었다는 것을 전제로 하여 위와 같이 판단한 것으로 보인다. 그러나 ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서는 2014. 1. 28. 법률 제12377호로 개정되었지만, 이 때 개정된 내용은 단지 ‘제6호의2’를 신설하면서 단서(필요적 취소사유)에 ‘제6호의2’를 추가하는 것이었을 뿐이지, 단서 중 ‘제3호’ 부분에 대하여는 어떠한 심의나 의결도 없었다는 점은 앞서 본 바와 같고, ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서 ‘제3호’ 부분은 2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정될 때 국회의 의결 없이 공포되어 시행된 이래 현재까지 법문상으로나 내용상으로나 아무런 변화 없이 동일하다. 따라서 2014. 1. 28. 개정 내용은 단지 단서의 필요적 취소사유에 ‘제6호의2’를 추가한 것일 뿐, 단서 ‘제3호’의 개정과는 아무런 관련이 없으므로, 단서 ‘제3호’ 부분에 관하여 2012. 2. 1.부터 존재하는 입법절차상의 하자(본회의 의결 없이 법률로 공포된 하자)로 인한 위헌성은 현재까지도 변함없이 그대로 유지되고 있다고 보아야 한다.

그러므로 이 사건 심판대상조항의 연혁을 “여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정된 것) 제87조 제1항 단서 제3호의 —”로 표시하는 것이 정확하고 타당하다고 생각하지만, 설사 다수의견과 같이 심판대상조항의 연혁표시를 종래의 헌법재판소의 실무관행, 즉 행정부처의 명칭변경, 한글화, 자구수정 등 형식적 문언만이 개정되고 실체적 내용의 변경이 없는 경우에도 법령의 개정이 있었던 것으로 보아 심판대상조항을 특정하는 방식(이른바 형식설)에 따라 “여객자동차 운수사업법(2014. 1. 28. 법률 제12377호로 개정된 것) 제87조 제1항 단서 제3호의 —”로 표시한다 하더라도, ‘제3호’ 부분은 2012. 2. 1. 개정 시부터 현재까지 법문상으로나 내용상으로나 아무런 변화 없이 동일하므로, 심판대상조항에는 ‘2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되고 2014. 1. 28. 법률 제12377호로 개정되기 전의 것’까지 포함되어 있다고 봄이 타당하다(헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27 참조). 따라서 청구인 이○용의 적법절차원칙 위배 주장을 심판대상조항의 입법절차에 관한 하자가 아니라고 보는 다수의견에는 찬성할 수 없다.

(4) ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서 제3호 부분을 위헌으로 선언하더라도, 같은 법 제87조 제1항 본문에 따라 제3호는 여전히 임의적 취소사유에 해당하므로, 행정청으로서는 이를 통해 죄질이 나쁜 성범죄를 저지른 운전사의 택시운전자격의 취소 문제에 적절히 대처할 수 있다. 그리고 새롭게 국회 본회의에서 심의⋅의결을 거쳐 제87조 제1항 단서에 제3호를 필요적 취소사유의 하나로 다시 규정할 것인지 여부는 국회가 결정할 입법재량의 영역에 속하는 문제라 할 것이다(현재 유효한 법률인 것처럼 시행되고 있는 단서 제3호 부분을 어떻게 처리하고, 어떠한 방식으로 제3호를 다시 단서에 규정할 것인가는 단지 입법기술상의 문제에 지나지 않는다.).

라. 결론

‘여객자동차 운수사업법 제87조 제1항 단서 제3호 부분’은 국회의 의결이 없이 대통령에 의하여 공포된 것이므로 헌법 제40조, 제53조 제1항 및 적법절차원칙에 위반한 것이 명백하여 법률로서의 효력을 가질 수 없는 것이고, 이를 확인하는 의미에서 헌법에 위반된다는 선언을 하여야 한다.

나도 합법적이고 정상적인 입법절차에 따라 ‘단서 제3호’부분을 필요적 취소사유로 규정하였다면 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되지 않는다는 점에 관하여는 전적으로 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 아무리 ‘제3호’ 부분을 필요적 취소사유로 규정하여야 할 규범적인 필요성이 인정된다 할지라도 국회에서 의결되지도 않은 법률 개정안이 공포되어 유효한 법률로서 시행되어서는 아니 되고, 이를 쉽게 허용한다면 권력분립원칙이나 의회민주주의 기본원리를 정면으로 훼손하는 일이 될 것이기 때문에 이에 부득이 위헌의견을 밝히는 것이다.

7. 재판관 강일원의 법정의견에 대한 보충의견

국회의장이 본회의 위임 없이 본회의에서 의결된 법률안의 실질적 내용에 변경을 초래하는 정도로 법률안을 정리하는 것은 헌법과 국회법이 정한 입법절차에 위배된다. 이런 법리는 이미 헌법재판소가 분명히 밝힌 바 있다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451 참조). ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항 단서는 2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되면서 신설된 것인데, 이 개정절차에 반대의견이 지적하는 문제점이 있었던 것은 분명하다. 따라서 이와 같이 신설된 단서 조항이 헌법에 위배된다는 점에 대해서는 별다른 의문이 없다.

그런데 이 사건 심판대상은 2014. 1. 28. 다시 개정된 심판대상조항이다. 반대의견은 2014. 1. 28. 개정 당시 국회에서 과거 입법절차의 흠을 인식하고 이에 대하여 새롭게 심의하고 의결한 바 없으므로 그 위헌성이 심판대상조항에까지 유지된다고 보고 있다. 반대의견이 지적하는 것처럼 국회 회의록과 법률안 심의기록 등에 입법과정의 실수를 보완하기 위하여 심판대상조항을 개정한다는 취지의 기재가 없는 것은 사실이다. 그러나 이러한 사정만으로 국회가 2014. 1. 28. ‘여객자동차 운수사업법’ 제87조 제1항을 개정할 때 심판대상조항에 관련된 부분에 대하여 실질적 심의⋅의결을 하지 않았다고 단정할 수 없다. 국회의 입법 관련 기록에 적혀 있는 사항만 국회에서 심의하고 의결한 것으로 볼 수는 없는 것이다. 국회의 입법과정은 비공개 회의나 원내교섭단체 사이의 막후 협상 등 공식 기록에 기재되지 않는 절차를 통해서도 이루어진다. 공개된 자료에 적혀 있지 않다고 하여 국회의 실질적 심의와 의결이 없었다고 볼 수는 없다.

지금까지 헌법재판소는 당해 사건에 적용되는 법률을 심판대상으로 삼으면서 그 법률이 실질적 심의와 의결을 통해 제정 또는 개정된 것인지 확인하지 않았다. 이는, 국회에서 법률이 제정 또는 개정되어 공포되었다면, 다른 분명한 반대증거가 제출되지 않는 한, 적법한 절차를 거쳐 법률이 제정 또는 개정된 것으로 보아 왔기 때문이다. 국회의 입법과정에 절차상 흠결이 생기는 경우는 얼마든지 있을 수 있다. 행정부와 사법부도 업무 처리 과정에서 실수를 하기 마련이지만 이를 수정하는 제도적 장치가 마련되어 있다. 그런데 국회의 입법과정에 대해서는 법률안이 의결되어 공포된 이상 개정절차 이외에는 실수를 바로잡을 방법이 없다. 국회가 문제된 법률조항을 다시 개정하면 해당 조항에 대한 과거의 입법절차상의 흠은 치유되었다고 보아야 법적 안정성을 유지하고 국민 생활의 혼란을 막을 수 있다.

반대의견의 논리에 따라 국회가 2012. 2. 1. 신설한 단서 규정의 입법절차상의 문제를 치유하려면 그 단서 규정과 같은 내용의 단서 규정을 두는 개정절차를 거칠 수밖에 없다. 즉, 종전 규정과 동일한 내용의 규정을 그대로 기재하고, 다시 말하면 형식적으로는 개정이 아니라 종전 규정이 유지되는 내용을 기재하고, 종전 입법절차의 흠을 치유하기 위해 개정한다는 설명을 붙일 수밖에 없는 것이다. 하지만 이처럼 형식적 내용의 법률 개정절차를 강제하는 것은 자칫 권력분립의 원칙을 훼손하는 결과를 초래할 수도 있다. 국회가 실수를 고백하고 이를 서류에 분명히 남기지 않는 한, 실질적 심의와 의결이 없어 법률 개정으로서의 효력이 없다고 볼 수는 없는 것이다.

2012. 2. 1. 단서 신설 당시 입법절차에는 문제가 있었지만 2014년의 개정절차에는 문제가 없었다. 그렇다면 심판대상조항은 일단 적법한 절차를 통하여 입법된 것으로 보고 그 실질적 위헌 여부를 심사하는 것이 옳다. 반대의견과 같이 입법절차의 흠이 이를 명시적으로 지적한 개정이 있을 때까지 유지된다고 보면, 법적 안정성이 무너지고 국민 생활에 큰 혼란이 초래될 수 있다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 이선애 유남석

7.폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조 위헌소원

[2018. 5. 31. 2016헌바250]

【판시사항】

가.정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용(供用)될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대한 사람을 처벌하도록 규정한 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것, 이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제7조 중 ‘휴대’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

나.심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

가.심판대상조항의 ‘흉기’란 사람을 죽이거나 해치는 데 쓰는 도구로서, 여기에 총포나 도검과 같이 살상력이 강력한 물건이 포함될 것임은 일반인이 어렵지 않게 예측할 수 있고, ‘위험한 물건’이란 흉기에 해당하지는 않더라도 흉기와 유사한 정도로 사람의 생명, 신체 등을 해칠 수 있는 물건임을 수범자 입장에서 충분히 예측할 수 있다. 사회통념상 어떠한 행위가 흉기나 위험한 물건을 ‘휴대’한 행위인지도 충분히 알 수 있다

한편 ‘정당한 이유’는 ‘흉기나 위험한 물건을 휴대할 만한 충분한 사유가 있어 그 휴대가 사회적으로 용인될 만한 경우’로 해석할 수 있고, 이는 흉기 등의 성질․모양․용도․휴대 경위․휴대 목적 등을 종합하여 판단할 수 있다. 심판대상조항의 문언, 헌법재판소의 결정, 폭력행위처벌법의 입법연혁과 규율내용, 법규범의 체계적 구조에 비추어 ‘이 법에 규정된 범죄’는 ‘폭력행위처벌법에 규정되어 있는 범죄’로 해석할 수 있고, 그 의미 또한 법관의 보충적 해석에 따라 확정될 수 있다. ‘공용될 우려가 있는’은 ‘사용될 위험성이 있는’의 뜻으로, 역시 흉기나 그 밖의 위험한 물건의 종류, 그 물건을 휴대한 이유, 휴대하게 된 경위, 휴대 전후의 정황 등에 따라 판단할 수 있다.

그렇다면 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

나. (1) 심판대상조항은 흉기나 그 밖의 위험한 물건의 휴대행위를 금지하고 그 위반에 대해 형사처벌을 함으로써, 사람의 생명, 신체, 재산을 보호하면서 사회생활의 평온과 안전을 유지하고자 함에 목적이 있다.

심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 심판대상조항이 그 위반행위에 대하여 형사처벌을 가하는 것은 입법목적 달성에 효과적인 방법이므로 수단의 적합성도 인정할 수 있다.

(2)폭력범죄에 사용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하고 있는 경우에는 폭력범죄 발생시 이를 사용하기 쉽고, 그 경우 폭력범죄는 강력범죄로 발전할 가능성이 높다. 흉기와 같이 그 자체로 사람을 살상할 위험성이 큰 것들은 그 휴대행위 자체로 공공의 안전과 평온을 교란할 수도 있다. 그러므로 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 사용될 가능성이 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건의 휴대행위를 미리 규제할 필요가 있다.

심판대상조항의 법정형은 ‘3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’으로 징역형과는 별도로 벌금형을 규정하고 있고, 법정형에 하한을 두지 않아 범인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 고려하여 행위책임에 비례하는 형벌을 부과할 수 있으므로, 그 법정형의 수준 또한 과중하다고 볼 수 없다.

경범죄처벌법은 그 법정형의 정도(10만 원 이하의 벌금, 구류, 또는 과료)에서 알 수 있듯이 본래 반사회성이 낮은 범죄행위를 처벌하기 위하여 입법된 법률이므로 경범죄처벌법 제3조 제1항 제2호(흉기의 은닉휴대)가 심판대상조항과 동일한 정도로 그 입법목적을 달성할 수 있다고 보기 어렵고, 경찰관 직무집행법상 불심검문 및 그에 수반한 흉기 등의 조사행위 등은 심판대상조항에 따른 흉기 등 휴대의 금지행위와는 본질적으로 달라 이를 심판대상조항에 대한 대체수단으로 보기는 어렵다.

이러한 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다.

(3)심판대상조항은 흉기나 위험한 물건의 휴대를 금지하여 폭력범죄를 예방함으로써 개인의 생명, 신체, 재산을 보호하고 사회의 안전을 확보하기 위한 것이다. 그에 반하여 심판대상조항으로 제한되는 사익은 정당한 이유 없는 흉기나 그 밖의 위험한 물건의 휴대행위가 제한된다는 것에 불과하다. 심판대상조항으로 달성하려는 공익이 제한되는 사익에 비하여 중대하다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.

(4) 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

【심판대상조문】

폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제7조 중 ‘휴대’에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제13조 제1항, 제37조 제2항

【참조판례】

가. 헌재 2006. 4. 27. 2005헌바36, 공보 115, 632, 635헌재 2015. 9. 24. 2014헌바154등, 판례집 27-2상, 555, 572

나. 헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12, 판례집 16-2하, 446, 456-460헌재 2015. 9. 24. 2014헌바154등, 판례집 27-2상, 555, 572-575

【당 사 자】

청 구 인박○희국선대리인 변호사 이상훈

당해사건서울서부지방법원 2015고단2115 폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)

【주 문】

폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제7조 중 ‘휴대’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 청구인은 2015. 8. 31. 서울서부지방법원에 다음과 같은 공소사실로 기소되었다

(2015고단2115).

『청구인은 2015. 4. 12. 18:35경 서울 서대문구 신촌민자역사 앞 공원에서 위험한 물건인 가위(전체 길이 약 17cm, 칼날 길이 약 10cm)를 손에 소지한 채로 공원 안에 페트병 등 쓰레기를 버리거나 나뭇가지에 매다는 등의 행위를 하고, 신고를 받고 출동한 경찰관 등에게 ‘곁에 오면 죽여 버리겠다.’고 말하면서 가위를 왼쪽, 오른쪽으로 흔들어 정당한 이유 없이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 위험한 물건을 휴대하였다.』

나. 청구인은 1심 계속 중 서울서부지방법원에 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제7조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데(2015초기970), 같은 법원이 2016. 5. 25. 위 신청을 기각하자 2016. 6. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제7조 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인이 위험한 물건을 ‘휴대’하였다는 범죄사실로 기소되어 재판을 받았으므로 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.

따라서 이 사건의 심판대상은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제7조 중 ‘휴대’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것)

제7조(우범자) 정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용(供用)될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 사람은 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

3. 청구인 주장요지

가. 심판대상조항은 구체적으로 어떠한 범죄와 관련하여 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하는 행위가 처벌되는지 알 수 없도록 규정하고 있어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

나. 심판대상조항은 구성요건 의미가 명확하지 않아 과도하게 적용될 가능성이 있고, 주관적 구성요건요소를 규정하고 있지 않아 범죄 의사가 없는 사람도 처벌할 수 있도록 하고 있으므로 과잉금지원칙에 위배된다.

다. 심판대상조항은 구체적 범죄의 실행의 착수에 이르지 않았거나 그 예비⋅음모 단계에 이르지 않은 행위까지도 이를 처벌할 수 있도록 규정하고 있으므로 형벌체계상 균형성을 상실하였다.

4. 판 단

가. 심판대상조항의 입법연혁

‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다)은 1961. 6. 20. 법률 제625호로 제정 당시 ‘정당한 이유 없이 본법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대한 자는 3년 이하의 징역 또는 30만 환 이하의 벌금에 처한다.’는 규정을 두었다(제7조).

이후 폭력행위처벌법은 1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정될 때 위 규정을 ‘정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대한 자는 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.’로 개정하였는데(제7조), 이는 개정 전 조항 중 벌금형만을 300만 원 이하로 조정한 것이다.

그 후 위 조항은 폭력행위처벌법이 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되면서 심판대상조항과 같이 개정되었다. 심판대상조항은 구 폭력행위처벌법 제7조의 규율내용을 거의 그대로 이어받으면서 ‘공용될 우려’를 ‘공용(供用)될 우려’로, ‘흉기 기타 위험한 물건’을 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건’으로 고치는 등 구성요건의 표현을 일부 수정한 것이다.

나. 쟁점의 정리

(1) 청구인은 심판대상조항의 ‘이 법에 규정된 범죄에 공용(供用)될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건의 휴대’ 부분이 불분명하다고 주장하므로 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부에 관하여 판단하고, 심판대상조항의 구성요건 의미가 명확하지 않아 과도하게 적용될 가능성이 있다고 주장하므로 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 대하여서도 판단한다.

(2) 청구인은 심판대상조항의 가벌성이 지나치게 확대되어 있어 형벌체계상 균형을 상실하였다고 주장하나, 이는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배된다는 주장과 같은 취지이므로 과잉금지원칙 위반 여부에서 함께 판단한다.

다. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(1) 죄형법정주의의 명확성원칙

헌법 제12조, 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미한다. 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌바46 등 참조).

모든 법규범 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술적으로 불가능하다. 다소 광범위하여 어느 정도 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌바46; 헌재 2014. 5. 29. 2012헌바390등 참조).

법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석⋅집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 된다. 그러므로 법규범이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌바12; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176 등 참조).

(2) 문제되는 구성요건

심판대상조항은 ‘정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용(供用)될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대한 행위’를 처벌하고 있다.

여기서 ‘흉기’란 사전적으로 ‘사람을 죽이거나 해치는 데 쓰는 도구’를 의미하고, 이러한 흉기에 총포나 도검과 같이 살상력이 강력한 물건이 포함될 것임은 일반인이 어렵지 않게 예측할 수 있고(대법원 1991. 12. 27. 선고 91도2527 판결 참조), 심판대상조항이 흉기와 위험한 물건의 관계에 대하여 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건’이라고 묶어 표현하는 점에 비추어 ‘위험한 물건’이란 흉기에 해당하지는 않더라도 흉기와 유사한 정도로 사람의 생명, 신체 등을 해칠 수 있는 물건임을 수범자 입장에서 충분히 예측할 수 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌바36; 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도930 판결 참조).

한편 ‘휴대’는 사전적으로 ‘손에 들거나 몸에 지니고 다님’을 의미하는데, 사회통념상 어떠한 행위가 흉기나 위험한 물건을 휴대한 행위인지도 충분히 알 수 있다(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바154등; 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2439 판결 참조).

따라서 이하에서는 심판대상조항 구성요건 중 ‘흉기’, ‘위험한 물건’, ‘휴대’ 부분을 제외한 나머지 구성요건인 ‘정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용(供用)될 우려가 있는’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지를 살펴보기로 한다.

(3) ‘정당한 이유 없이’

심판대상조항은 ‘정당한 이유 없이’ 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하는 행위를 처벌하고 있다.

여기서 ‘정당한’의 문언적 의미는 ‘이치에 맞아 올바르고 마땅함’을 일컫는바, 그 의미를 해석함에 있어서는 흉기 등을 휴대하는 상태에서 폭력범죄가 이루어질 경우 피해자의 생명, 신체, 재산 등에 대한 법익 침해의 위험성이 증가하고 사회생활의 평온을 크게 해할 수 있으므로, 이러한 흉기 등에 대한 휴대가 허용되는 특별한 사정이 없는 한 예방적 차원에서 이를 금지할 필요가 있다는 점을 감안하여야 한다. 그렇다면 ‘정당한 이유’의 의미는 ‘흉기나 위험한 물건을 휴대할 만한 충분한 사유가 있어 그 휴대가 사회적으로 용인될 만한 경우’를 의미하는 것으로 해석할 수 있다.

흉기나 그 밖의 위험한 물건의 휴대에 ‘정당한 이유’가 있는 것인지 여부는 해당 흉기 등의 성질, 모양, 용도, 휴대 경위, 휴대 목적 등을 종합하여 판단하여야 한다. 그렇다면 ‘정당한 이유’ 그 자체의 의미는 다소 추상적이더라도 위와 같은 여러 가지 요소들을 고려할 때 구체적 사안에서 그 의미가 충분히 밝혀질 수 있을 것이므로 이를 불명확하다고 볼 수는 없다.

(4) ‘이 법에 규정된 범죄’

심판대상조항은 정당한 이유 없이 ‘이 법에 규정된 범죄’에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대한 행위를 처벌대상으로 규정하고 있다.

‘이 법’이란 문언상 ‘폭력행위처벌법’을 의미함이 분명하다. 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 폭력행위처벌법은 상습범죄, 야간에 죄를 범한 경우, 2인 이상이 공동하여 범한 죄, 폭력행위처벌법을 위반하여 누범으로 처벌할 경우, 단체나 다중의 위력으로 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 죄를 범한 경우, 야간에 또는 상습적으로 단체나 다중 또는 흉기나 위험한 물건을 휴대하여 죄를 범한 경우, 폭력행위처벌법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체 등을 구성하거나 그 단체 등에 가입 등을 한 경우, 그러한 단체 등을 이용⋅지원한 범죄에 관한 가중규정 등을 규정하고 있었다. 그런데 헌법재판소는 2004. 12. 16. 2003헌가12 결정에서 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 협박죄를 범한 자’를 가중처벌하도록 한 구 폭력행위처벌법(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 삭제되기 전의 것) 제3조 제2항 중 형법 제283조 제1항 부분이 헌법에 위반된다고 보았고, 이에 입법자는 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 폭력행위처벌법을 개정하면서 야간에 죄를 범한 경우 가중처벌하는 규정을 모두 삭제하였다.

이후 헌법재판소는 2015. 9. 24. 2014헌바154등 결정에서 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 폭행죄, 협박죄, 재물손괴 등 죄를 범한 사람’을 가중처벌하도록 한 구 폭력행위처벌법(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것 및 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 삭제되기 전의 것) 제3조 제1항 중 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항, 제366조 부분이 모두 헌법에 위반된다고 보았고, 이에 따라 입법자는 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 폭력행위처벌법을 개정하면서 단체나 다중의 위력으로 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 죄를 범한 경우에 대한 가중규정을 비롯하여, 상습범죄, 상습적으로 단체나 다중 또는 흉기나 위험한 물건을 휴대하여 죄를 범한 경우에 대한 가중규정을 모두 삭제하였다.

이로써 현행 폭력행위처벌법에는 2명 이상이 공동하여 범한 죄, 폭력행위처벌법을 위반하여 누범으로 처벌할 경우, 폭력행위처벌법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체 등을 구성하거나 그 단체 등에 가입 등을 한 경우, 그러한 단체 등을 이용⋅지원한 범죄에 관한 가중규정 등이 규정되어 있을 뿐이다.

구 폭력행위처벌법 제2조 제3항, 제3조 제4항은 ‘이 법을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 일정한 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우’에 가중처벌하도록 하면서 ‘이 법’에는 ‘형법 각 해당 조항을 포함한다’고만 규정하였는데, 폭력행위처벌법이 2016. 1. 6. 법률 제31718호로 개정되면서 위 ‘이 법’이라는 표현이 ‘형법 각 해당 조항 및 각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상습특수범, 각 해당 조항의 상습범의 미수범, 특수범의 미수범, 상습특수범의 미수범을 포함한다’는 뜻으로 개정되었다. 이는 폭력행위처벌법 개정시 입법자가 법 개정으로 인하여 위 각 조항의 적용범위가 달라질 것을 고려하여 그 표현을 고친 것인데, 이러한 개정과정에도 불구하고 심판대상조항의 ‘이 법에 규정된 범죄’라는 문언은 그대로 유지되었다.

이처럼, 심판대상조항 ‘이 법’이란 문언상 ‘폭력행위처벌법’을 의미하는 점, 폭력행위처벌법 개정으로 가중처벌규정이 상당수 삭제되어 현행 폭력행위처벌법에는 앞서 본 가중규정만이 남아 있는 점, 이러한 폭력행위처벌법의 개정 과정에도 불구하고 심판대상조항의 ‘이 법에 규정된 범죄’라는 문언이 유지된 점 등을 종합하면, ‘이 법에 규정된 범죄’는 ‘폭력행위처벌법에 규정된 범죄’를 의미한다고 할 것이다.

대법원도 형벌규정 해석에 관한 일반적인 법리와 폭력행위처벌법의 개정경위와 내용, 심판대상조항의 입법취지와 문언의 체계, 심판대상조항 위반죄의 성격과 성립요건 등을 종합하여 보았을 때, 심판대상조항에서 말하는 ‘이 법에 규정된 범죄’란 ‘폭력행위처벌법에 규정된 범죄’를 의미한다고 판시하였다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7687 판결; 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017도15914 판결 참조).

(5) ‘공용(供用)될 우려가 있는’

심판대상조항은 정당한 이유 없이 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 ‘공용(供用)될 우려가 있는’ 흉기나 그 밖의 위험한 물건의 휴대행위를 금지하고 있다.

사전적으로 ‘공용(供用)’은 ‘준비하여 두었다가 씀’을 말하므로, 이는 사실상 ‘일정한 목적이나 기능에 맞게 씀’을 뜻하는 ‘사용(使用)’과 뜻이 같다. 그리고 사전적으로 ‘우려(憂慮)’는 ‘근심하거나 걱정함, 또는 그 근심과 걱정’을 뜻하는바, 심판대상조항의 구조에 비추어 이는 흉기나 그 밖의 위험한 물건의 위험성과 관련된 것으로 해석된다. 그렇다면 ‘공용(供用)될 우려가 있는’은 흉기나 그 밖의 위험한 물건이 ‘사용될 위험성이 있는’으로 해석할 수 있다.

흉기나 그 밖의 위험한 물건이 심판대상조항에서 말하는 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 ‘공용될 우려’가 있는지 여부도 구체적인 사안에 따라서 그 물건의 종류, 그 물건을 휴대한 이유, 휴대하게 된 경위, 휴대 전후의 정황 등에 따라 판단할 수 있다고 할 것이므로 그 의미내용이 불명확하다고 볼 수는 없다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3860 판결 참조).

(6) 소결론

심판대상조항의 ‘정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용(供用)될 우려가 있는’ 부분은 ‘흉기나 위험한 물건을 휴대할 만한 충분한 사유가 없이 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 사용될 위험성이 있는’의 의미로 구체화할 수 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

라. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 목적의 정당성과 수단의 적합성

흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하게 되면, 폭력행위가 발생하는 경우 개인의 생명, 신체, 재산 등에 대한 침해의 위험성이 증가하고 사회생활의 평온과 안전을 크게 해할 수 있게 된다. 심판대상조항은 위와 같은 흉기나 그 밖의 위험한 물건의 휴대행위를 금지하고 그 위반에 대해 형사처벌을 함으로써, 사람의 생명, 신체, 재산을 보호하면서 사회생활의 평온과 안전을 유지하고자 함에 목적이 있다.

위와 같은 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 심판대상조항이 일정한 흉기나 그 밖의 위험한 물건의 휴대를 금지하고 이를 위반한 행위에 대하여 형사처벌을 가하는 것은 그와 같은 흉기 등의 휴대행위를 억제하는 데 효과적인 방법이므로 수단의 적합성도 인정할 수 있다.

(2) 침해의 최소성

(가) 폭력범죄에 사용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하고 있는 경우에는 폭력범죄 발생시 이를 사용하기 쉽고, 그 경우 폭력범죄는 불법성이 보다 큰 강력범죄로 발전할 가능성이 높다. 흉기와 같이 그 자체로 사람을 살상할 위험성이 큰 것들은 그 휴대행위 자체로 공공의 안전과 평온을 교란할 수도 있다. 그러므로 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 사용될 가능성이 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건의 휴대행위를 미리 규제할 필요가 있다.

(나) 청구인은 심판대상조항의 구성요건 의미가 명확하지 않아 과도하게 적용될 가능성이 있다고 주장하나, 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 부분에서 본 것과 같이 심판대상조항의 구성요건은 ‘폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 사용될 가능성이 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하는 행위로서, 사회통념에 비추어 그 흉기 등을 휴대할 만한 충분한 사유가 인정되지 않는 경우’로 구체화할 수 있으므로 그 적용범위가 제한되어 있고, ‘정당한 이유’, ‘이 법에 규정된 범죄’, ‘공용될 우려’ 부분과 관련하여 법관의 보충적 해석을 통해서 심판대상조항의 적용범위를 한정할 수도 있다.

청구인은 범죄 의사가 없는 사람도 심판대상조항으로 처벌될 수 있어 처벌 범위가 지나치게 넓다고도 주장하나, 심판대상조항이 고의범 형식으로 입법된 이상 심판대상조항 죄의 구성요건을 범할 의사가 없는 사람은 심판대상조항으로 처벌받지 않고, 대법원도 이와 같은 취지로 심판대상조항을 해석⋅적용하고 있다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도2170 판결; 대법원 1992. 5. 12. 선고 92도381 판결 참조).

(다) 한편 심판대상조항의 법정형은 ‘3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’으로 징역형과는 별도로 벌금형을 규정하고 있고, 법정형에 하한을 두지 않아 범인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 고려하여 행위책임에 비례하는 형벌을 부과할 수 있으므로, 그 법정형의 수준 또한 과중하다고 볼 수 없다고 할 것이다.

(라) 경범죄처벌법 제3조 제1항 제2호(흉기의 은닉휴대)를 통하여 심판대상조항의 입법목적을 달성할 수 있는 것은 아닌지 의문이 들 수 있으나, 경범죄처벌법은 그 법정형의 정도(10만 원 이하의 벌금, 구류, 또는 과료)에서 알 수 있듯이 본래 반사회성이 낮은 범죄행위를 처벌하기 위하여 입법된 법률이므로 위 조항이 심판대상조항과 동일한 정도로 그 입법목적을 달성할 수 있다고 보기 어렵다.

또 경찰관 직무집행법상 불심검문제도 등을 통하여 심판대상조항의 입법목적을 달성할 수 있는 것은 아닌지 의문이 들 수도 있으나, 경찰관 직무집행법의 규정들은 특정 사안을 전제로 한 개별적인 제재수단에 불과하고, 불심검문 및 그에 수반한 흉기 등의 조사행위 등은 심판대상조항에 따른 흉기 등 휴대의 금지행위와는 본질적으로 달라 이를 심판대상조항에 대한 대체수단으로 보기는 어렵다.

(마) 이러한 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다.

(3) 법익의 균형성

심판대상조항은 흉기나 위험한 물건의 휴대를 금지하여 폭력범죄를 예방함으로써 개인의 생명, 신체, 재산을 보호하고 사회의 안전을 확보하기 위한 것이다. 그에 반하여 심판대상조항으로 제한되는 사익은 정당한 이유 없는 흉기나 그 밖의 위험한 물건의 휴대행위가 제한된다는 것에 불과하다.

그렇다면 심판대상조항으로 달성하려는 공익이 제한되는 사익에 비하여 중대하고, 심판대상조항을 제한적으로 적용할 수 있어 침해되는 사익의 정도가 심하다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.

(4) 소결론

심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

8. 변호사법 제34조 제3항 등 위헌소원 등

[2018. 5. 31. 2017헌바204, 421(병합)]

【판시사항】

가. 변호사가 비변호사로서 유상으로 법률사무를 처리하려는 자에게 자기의 명의를 이용하게 하는 것을 금지하고, 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 규정한, 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제34조 제3항 중 ‘변호사가 제109조 제1호에 규정된 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니된다’ 부분, 제109조 제2호 중 제34조 제3항 가운데 위 ‘명의 이용’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

나.심판대상조항이 변호사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다.심판대상조항이 변호사의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. ‘명의(名義)’ 및 ‘이용(利用)’의 문언적 의미, 비변호사와의 동업⋅제휴⋅결탁 등의 행위를 금지한 변호사법 관련규정의 내용, 법률전문가로서 변호사 자격제도를 유지하고 사건당사자 등의 이익을 보호하려는 심판대상조항의 입법목적을 종합하여 보면, 심판대상조항이 금지하는 명의 이용이란 ‘변호사법이 정하는 자격요건을 충족하지 못한 자가 금품⋅향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하여 소송사건⋅비송사건 등의 법률사건에 관하여 법률사무를 취급하는데 이익을 줄 방편으로, 변호사가 비변호사에게 변호사로서 권한과 책임이 있는 자신의 이름을 사용하게 허락하는 것’으로 충분히 해석될 수 있고, 통상적인 법감정과 전문성을 지닌 변호사라면 심판대상조항의 의미내용을 충분히 이해할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

나. 변호사가 비변호사에게 법률사무 처리에 있어 자신의 명의를 이용하도록 하는 것을 금지하고 위반할 경우 형사처벌로 제재하는 것은 필요성이 인정되며, 징계처분 등 완화된 입법수단만으로 위험방지에 충분하다고 단정하기 어렵다. 한편, 심판대상조항은 법원이 벌금형을 선택하거나 징역형을 선택하더라도 선고유예⋅집행유예가 가능하도록 규정하고 있고, 관련규정은 구체적인 선고형에 따라 변호사 결격사유와 결격기간을 달리 규정하고 있어, 심판대상조항을 위반하게 된 구체적인 불법성의 정도에 따라 변호사의 직업의 자유 제한을 최소화하고 있다. 나아가 변호사가 자신의 책임⋅계산으로 법률사무를 취급하면서 그 지휘⋅감독 하에 있는 사무직원에게 자신의 명의로 법률사무 처리를 지시하는 일반적인 행위는 심판대상조항 위반행위에 해당되지 않으므로, 심판대상조항으로 인하여 변호사가 자신의 지휘⋅감독을 받은 사무직원을이용한정상적인업무가 불가능해지거나 현저한 지장이 초래된다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

다.변호사와공인중개사⋅공인회계사⋅법무사⋅변리사⋅세무사는 각각의 법률에 의하여 부여된 고유 업무가 다르고 직종간 특성에 따라 서로 다른 권한과 책임이 있어 그에 따르는 업무수행 제한의 내용과 정도를 등가적으로 판단할 수 있는 기준을 제시하기 어려운 사정을 고려할 때, 양자를 차별취급 논의에 있어 본질적으로 동일한 두 개의 비교집단으로 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 평등권을 침해하지 아니한다.

【심판대상조항】

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제34조 제3항 중 ‘변호사가 제109조 제1호에 규정된 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니된다’ 부분, 제109조 제2호 중 제34조 제3항 가운데 위 ‘명의 이용’에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제15조, 제37조 제2항

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제34조 제1항, 제2항, 제4항, 제5항, 제109조 제1호

【참조판례】

가. 헌재 2013. 2. 28. 2012헌바62, 판례집 25-1, 85, 91-92헌재 2016. 2. 25. 2013헌바105등, 판례집 28-1상, 26, 32-33

나. 헌재 2014. 9. 25. 2012헌마1029, 판례집 26-2상, 578, 586

【당 사 자】

청 구 인1. 홍○호(2017헌바204)국선대리인 변호사 차명심

2. 이○섭(2017헌바421)대리인 변호사 배준형

당해사건1.대법원2017도1130변호사법위반(2017헌바204)

2. 서울중앙지방법원 2017노1705 변호사법위반(2017헌바421)

【주 문】

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제34조 제3항 중 ‘변호사가 제109조 제1호에 규정된 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니된다’ 부분, 제109조 제2호 중 제34조 제3항 가운데 위 ‘명의 이용’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 2017헌바204

청구인 홍○호는 2013. 6. 14.경부터 2014. 6. 24.경까지 변호사가 아닌 사람에게 자신의 변호사 명의를 대여하여 그로 하여금 개인회생 등 비송사건을 대리하게 함으로써 변호사법을 위반하였다는 이유로 기소되었다. 이후 청구인 홍○호는 2016. 5. 18. 수원지방법원에서 변호사법위반죄로 징역 4월에 집행유예 1년 및 36,555,821원의 추징을 선고받고(2015고단5797), 항소하여 2016. 12. 23. 같은 법원에서 추징 부분이 파기되어27,500,000원의추징을선고받고(2016노3408),상고하였으나 2017. 3. 22. 대법원에서 상고기각되었다(2017도1130).

청구인 홍○호는 위 상고심 재판 계속 중 변호사법 제34조 제3항, 제109조 제2호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2017. 3. 22. 기각되었다(2017초기199). 이에 청구인 홍○호는 위 법률조항들이 죄형법정주의 명확성원칙에 반하고 평등권 및 형벌의 체계정당성에 위반하여 위헌이라고 주장하면서, 2017. 4. 27. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2017헌바421

청구인 이○섭은 2011. 10. 19.경부터 2016. 2. 23.경까지 변호사가 아닌 사람에게 자신의 변호사 명의를 대여하여 그로 하여금 개인회생 등 비송사건에 관한 법률사무를 취급하게 함으로써 변호사법을 위반하였다는 이유로 기소되었다. 이후 청구인 이○섭은 2017. 5. 2. 서울중앙지방법원에서 변호사법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년 및 272,587,080원의 추징을 선고받고(2016고단3698), 항소하였으나 2017. 9. 1. 같은 법원에서 항소기각되고(2017노1705), 상고하였으나 2017. 12. 7. 대법원에서 상고기각되었다(2017도15402).

청구인 이○섭은 위 항소심 재판 계속 중 변호사법 제34조 제3항에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2017. 9. 1. 기각되었다(2017초기2266). 이에 청구인 이○섭은 위 법률조항이 죄형법정주의 명확성원칙에 반하고 직업의 자유 및 평등권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서, 2017. 9. 28. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인 홍○호는 변호사법 제34조 제3항, 제109조 제2호 전체에 대하여 심판청구하였고, 청구인 이○섭은 변호사법 제34조 제3항에 대하여 심판청구하였으나, 당해사건에서 청구인들에 대한 재판의 전제가 되는 ‘변호사가 제109조 제1호에 규정된 자에게 자기의 명의를 이용하게 하는 것을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 한 부분’으로 심판대상을 한정함이 상당하다.그러므로이사건심판대상은변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제34조 제3항 중 ‘변호사가 제109조 제1호에 규정된 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니된다’ 부분, 제109조 제2호 중 제34조 제3항 가운데 위 ‘명의 이용’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)

제34조(변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등) ③ 변호사나 그 사무직원은 제109조 제1호, 제111조 또는 제112조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받거나 이러한 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니 된다.

제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다.

2. 제33조 또는 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반한 자

[관련조항]

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)

제34조(변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등) ① 누구든지 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.

1.사전에 금품⋅향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받기로 약속하고 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개⋅알선 또는 유인하는 행위

2.당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개⋅알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품⋅향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 요구하는 행위

② 변호사나 그 사무직원은 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 소개⋅알선 또는 유인의 대가로 금품⋅향응 또는 그 밖의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하여서는 아니 된다.

④ 변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설⋅운영하여서는 아니 된다.

⑤ 변호사가 아닌 자는 변호사가 아니면 할 수 없는 업무를 통하여 보수나 그 밖의 이익을 분배받아서는 아니 된다.

제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다.

1.변호사가 아니면서 금품⋅향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정⋅대리⋅중재⋅화해⋅청탁⋅법률상담 또는 법률관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자

가.소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건

나.행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건

다.수사기관에서 취급 중인 수사 사건

라.법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건

마. 그 밖에 일반의 법률사건

3. 청구인들의 주장

가. 2017헌바204

변호사법 제34조는 ‘변호사 아닌 자와의 동업 금지 등’이라는 제목을 사용하면서도 같은 조 제3항에서 변호사의 명의 대여를 금지하고 제109조 제2호에서 명의 대여를 형사처벌하도록 정하고 있는데, 동업과 명의 대여는 의미가 서로 다름에도 불구하고 그와 같이 규정하는 것은 죄형법정주의 명확성원칙에 위반된다. 변호사가 사무직원에게 법률사무를 변호사 명의로 처리하도록 지시하는 것은 당연한 것인데, 이를 변호사법위반행위에 해당하는 것으로 보아 청구인에게 유죄판결을 선고한 것은 결국 법률조항의 불명확성에 기인한다. 또한 심판대상조항은 합리적 이유 없이 변호사가 직원을 활용하여 법률사무를 취급하는 행위까지 형사처벌하도록 규정하고, 대형 법무법인에 소속된 비변호사인 전문가들이 사실상 법률사무를 취급하고 있는 것을 처벌하고 있지 않음에 반하여 개인 변호사가 직원을 통해 비송사건을 직접 처리하도록 한 것만 명의 대여로 처벌함으로써 평등권을 침해하고 형벌의 체계정당성에 반한다.

나. 2017헌바421

변호사법 제34조 제3항은 자기의 명의를 ‘이용’하게 하여서는 아니 된다고 정하고 있으나, 이와 유사한 법무사법 제72조, 변리사법 제8조의3 제1항, 공인회계사법 제22조 제1항, 세무사법 제12조의3, 공인중개사법 제19조 제1항은 ‘대여’ 내지 ‘양도’로 금지되는 행위를 구체적으로 명시하고 있음을 고려할 때, 변호사법 제34조 제3항의 ‘이용’이라는 용어는 지극히 추상적이고 포괄적이어서 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되고, 평등권을 침해한다. 또한 변호사는 변호사 업무를 수행하는 과정에서 사무직원에게 변호사 명의를 이용하게 하는 경우가 불가피함에도 이를 금지하고 형사처벌하는 심판대상조항은 직업의 자유를 침해한다.

4. 판 단

가. 죄형법정주의 명확성원칙 위반 여부

(1) 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항을 통하여 보장되는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미한다. 그러나 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 다소 광범위하여 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바105등; 헌재 2013. 2. 28. 2012헌바62 참조).

(2)변호사법은 제109조 제1호에서 ‘변호사가 아니면서 금품⋅향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송 및 비송사건 등에 관하여 감정⋅대리⋅중재⋅화해⋅청탁⋅법률상담 또는 법률관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자’를 7년 이하의 징역, 5천만원 이하의 벌금으로 형사처벌하도록 규정한 다음, 심판대상조항에서 ‘변호사가 위에 규정된 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니되며 이를 위반한 경우 동일한 법정형으로 형사처벌한다’는 내용을 정하고 있다. 이 사건에서는 위와 같은 내용 중 ‘명의 이용’의 구체적 의미가 문제된다.

우선 ‘명의(名義)’의 사전적 의미는 ‘어떤 일이나 행동의 주체로서 공식적으로 알리는 이름’ 또는 ‘문서상의 권한과 책임이 있는 이름’이고, ‘이용(利用)’의 사전적 의미는 ‘대상을 자신의 이익을 위한 방편으로 씀’이다. 따라서 변호사가 변호사 아닌 자에게 자기의 ‘명의’를 ‘이용’하게 한다는 것은, 법률사무의 취급에 있어 변호사로서의 권한과 책임이 있는 자신의 이름을 변호사 아닌 자의 이익을 위한 방편으로 사용하게 허락하는 것으로 해석될 수 있다.

일반적으로 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하여 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 법률사무를 행하는 것을 그 직무로 하므로(변호사법 제1조, 제2조, 제3조), 변호사법은 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 그 직무의 성실하고 적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 갖가지 조치를 마련하고 있다. 반면, 그러한 자격이 없고 그러한 규율에 따르지 않는 사람이 금품 기타 이익을 위해 타인의 법률사건에 개입하는 것을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정하고 원활한 운용을 방해하여 법질서를 문란하게 할 우려가 있다.

이에 변호사법은 제34조에서 ‘변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등’이라는 제목과 그에 따르는 제1항부터 제5항까지의 세부 규정을 통해 변호사에게 비변호사로서 법률사무를 취급하려는 자와의 동업⋅제휴⋅결탁 등의 행위에 관한 금지의무를 부과하고, 제109조에서 이러한 금지의무를 위반한 변호사와 비변호사에 대한 형사처벌을 정하고 있다. 심판대상조항은 위와 같은 행위의 유형 중 변호사가 ‘비변호사로서 유상으로 법률사무를 취급하려는 자’에게 자기의 명의를 이용하게 하는 것을 금지하고 위반시 형사처벌함으로써, 법률 전문가로서 변호사 자격제도를 유지하고 사건 당사자와 이해관계인의 이익을 보호하여 법률생활을 공정하고 원활하게 운용하는데 그 입법목적이 있다.

이와 같은 심판대상조항의 문언적 의미, 입법목적, 관련규정의 내용을 종합하여 보면, 심판대상조항이 금지하는 명의 이용이란 ‘변호사법이 정하는 자격요건을 충족하지 못한 자가 금품⋅향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받기로 약속하여 소송사건⋅비송사건 등의 법률사건에 관하여 법률사무를 취급하는데 이익을 줄 방편으로, 변호사가 변호사로서 권한과 책임이 있는 자신의 이름을 사용하게 허락하는 것’으로 충분히 해석될 수 있다. 나아가 심판대상조항의 수범자는 일반 국민이 아닌 법률에 대한 전문적 지식을 가진 변호사임을 고려할 때, 통상적인 법감정과 전문성을 지닌 변호사라면 심판대상조항의 의미내용을 충분히 이해할 수 있고, 가사 일반적⋅규범적 문언으로 인하여 다소 불명확한 측면이 있더라도 이는 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있다. 그렇다면 심판대상조항은 수범자의 예측가능성을 해한다거나 법집행 당국의 자의적인 해석과 집행을 가능하게 한다고 보기 어려우므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

(3) 청구인 홍○호는, 변호사법 제34조의 제목(동업 금지 등)이 같은 조 제3항의 내용(명의 이용 허락 금지)과 달라 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 ‘조의 제목’은 해당 조문의 규정 내용을 간결하게 요약하고 법령내용을 편리하게 찾기 위한 목적에서 이해의 편의를 위해 부기한 것에 불과할 뿐 그 자체로 법률요건이나 법률효과를 규정하지 않으므로, 그로 인하여 해당 법률조항의 의미내용이 불명확해진다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다.

(4) 청구인 홍○호는, 변호사가 자신의 사무직원에게 법률사무를 변호사 명의로 처리하도록 지시하는 것은 당연한데 이를 심판대상조항에 해당하는 것으로 보아 형사처벌하는 것은 명확성원칙에 위반된다는 취지로 주장한다.

그런데 변호사가 자신의 명의로 개설한 법률사무소의 사무직원에게 자신의 명의를 이용하도록 함으로써 심판대상조항의 위반행위를 하였는지 여부를 판단하기 위해서는, 취급한 법률사건의 최초 수임에서 최종 처리에 이르기까지의 전체적인 과정, 법률사건의 종류와 내용, 법률사무의 성격과 처리에 필요한 법률지식의 수준, 법률상담이나 법률문서 작성 등의 업무처리에 대한 변호사의 관여 여부 및 내용⋅방법⋅빈도, 사무실의 개설 과정과 운영 방식으로서 직원의 채용⋅관리 및 사무실의 수입금 관리의 주체⋅방법, 변호사와 사무직원 사이의 인적 관계, 명의 이용의 대가로 지급된 금원의 유무 등 여러 사정을 종합하여, 사무직원이 실질적으로 변호사의 지휘⋅감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 법률사무를 취급한 것으로 평가할 수 있는지를 살펴보아야 한다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2011도14198 판결 등 참조). 이러한 판단요소에 따르면 변호사가 자신의 책임과 계산으로 법률사무를 취급하면서 그 지휘⋅감독 하에 있는 사무직원에게 자신의 명의로 법률사무 처리를 지시하는 일반적인 행위는 심판대상조항에 해당되지 않는다고 할 것인바, 이와 같은 변호사의 일반적인 행위마저도 심판대상조항으로 형사처벌됨을 전제로 한 위 주장은 이유 없다.

나. 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 의미한다(헌재 2014. 9. 25. 2012헌마1029 참조). 심판대상조항은 변호사가 변호사 아닌 자에게 자기의 명의를 이용하여 유상으로 법률사무를 처리하게 하는 것을 금지하고 있으므로 변호사의 직업수행의 자유를 제한한다.

(2) 변호사법은, ‘변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며, 그 사명에 따라 성실히 직무수행을 하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 한다’고 규정하여 변호사의 사명이 인권옹호와 사회정의 실현에 있음을 분명히 하고(제1조), ‘변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다’(제2조)고 규정하여 그 직무의 공공성과 독립성을 강조하고 있다. 이를 위하여 변호사의 자격을 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자, 판사나 검사의 자격이 있는 자, 변호사시험에 합격한 자로 엄격히 제한하며(제4조), 직무수행에 있어서도 품위유지의무(제24조), 비밀유지의무(제26조), 공익활동 등 지정업무 처리의무(제27조), 수임장부 작성⋅보관의무(제28조), 수임사건수⋅수임액 보고의무(제28조의2), 변호인선임서 등의 지방변호사회 경유의무(제29조)를 부과하고 있음은 물론, 일정한 경우의 수임제한(제31조), 동업금지(제34조), 사건유치목적 출입금지(제35조), 사건수임관련 소개금지(제36조, 제37조), 겸직제한(제38조), 변호사협회 및 법무부장관의 감독 등의 규제를 가하는 동시에 이를 위반하는 경우 징계(제90조 내지 제108조) 및 형사처벌(제109조 내지 제116조)을 규정하고 있다. 이와 같이 변호사법은 변호사의 자격을 엄격히 제한하면서, 변호사에게 법률가로서의 전문적 능력은 물론 공공성과 사회적 책임을 수반한 직업윤리를 요구하고 있다.

심판대상조항은 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지함으로써 법률 전문가로서 변호사 자격제도를 유지하고 사건 당사자와 이해관계인의 이익을 보호하여 법률생활을 공정하고 원활하게 운용하려는 것이므로, 목적의 정당성이 인정된다. 또한 위와 같은 금지의무를 위반한 변호사를 형사처벌하는 것은 변호사의 명의 이용 허락에 근거한 비변호사의 법률사무 취급에 상당한 억지효과를 가질 것이므로, 수단의 적절성도 인정된다.

(3) (가) 변호사법은 일정한 능력을 갖춘 자에 한하여 변호사의 자격을 인정하고 있는 바(제3조), 이러한 변호사 자격제도는 법률사무의 적정한 처리를 담보할 수 있는 전문성과 공공성을 갖춘 변호사로 하여금 법률사무를 취급하게 함으로써 부실한 사건처리를 방지하고 의뢰인과 이해관계인의 정당한 권리 보호에 기여할 수 있다. 변호사법이 정하는 자격요건을 충족하지 못한 자가 금품⋅향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하여 소송사건⋅비송사건 등의 법률사건에 관하여 법률사무를 취급하려는 데(변호사법 제109조 제1호) 변호사의 명의가 이용되는 것을 방치한다면 변호사 자격제도는 형해화될 수밖에 없다. 그 결과 전문성과 공공성을 갖추지 못한 비변호사가 변호사 명의를 이용하여 법률사무를 취급하게 됨으로써 변호사의 조력이 긴절한 의뢰인과 사건과 관련된 이해관계인의 권리 보호에 위해를 초래할 가능성이 높아진다는 것을 쉽게 예상할 수 있고, 이러한 명의 이용 허락이 일상화된다면 사건브로커가 다수 변호사의 명의를 이용하여 사건을 대거 수임하고 전⋅현직 법조인이나 수사 관계자들에게 금품⋅향응을 제공하는 등의 대형 법조비리 사건이 발생할 우려도 있다. 그러므로 변호사가 비변호사에게 법률사무 등의 처리에 있어 자신의 명의를 이용하도록 하는 것을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌로 제재하는 것은 그 필요성이 인정되며, 변호사법 제90조 내지 제108조의 징계처분 등 보다 완화된 입법수단만으로 이러한 위험 방지에 충분하다고 단정하기 어렵다.

(나) 심판대상조항은 변호사가 변호사 아닌 자에게 자기의 명의를 이용하여 법률사무를 처리하게 한 경우 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금을 선택하거나 이를 병과할 수 있도록 정하고 있다. 그런데 심판대상조항은 법정형의 상한만 규정할 뿐 하한을 정하고 있지 아니하므로 그 징역형과 벌금형의 하한은 1개월 및 5만 원이라 할 것인바(형법 제42조, 제45조), 이러한 경우 피고인인 변호사는 자신의 명의를 비변호사에게 이용하도록 허락한 경위와 불법성의 정도에 따라 자신의 책임에 상응하는 비교적 경한 선고형에 처해질 수 있다. 또한 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금이 선고될 경우 정상에 참작할 만한 사유가 있으면 집행유예될 수 있고(형법 제62조), 1년 이하의 징역 또는 벌금이 선고될 경우 개전의 정상이 현저하면 선고유예될 수 있다(형법 제59조). 한편, 변호사법은 ‘금고 이상의 형(刑)을 선고받고 그 집행이 끝나거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자, 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자’를 변호사의 결격사유로 규정하고(제5조 제1호 내지 제3호), 이러한 사유에 해당하는 경우 변호사의 등록을 취소하도록 규정하고 있다(제18조 제1항 제2호, 제4호, 제19조).

이러한 형법 및 변호사법의 관련규정들을 종합하면, 심판대상조항을 위반한 변호사라도 벌금형이 선고될 경우 변호사의 자격을 그대로 유지할 수 있고, 가사 징역형이 선고되더라도 선고유예⋅집행유예⋅실형의 단계에 따라 변호사 결격기간이 달리 정해질 수 있는 바, 변호사법은 명의 이용 허락으로 인한 불법성의 내용 및 정도에 따라 변호사 결격사유와 결격기간의 정도를 합리적으로 달리 정함으로써 심판대상조항으로 인한 직업의 자유 제한을 최소화하고 있다고 할 것이다.

(다) 앞서 살펴본 바와 같이, 변호사가 자신의 명의로 개설한 법률사무소의 사무직원에게 자신의 명의를 이용하도록 함으로써 심판대상조항의 위반행위를 하였는지 여부를 판단하기 위해서는, 여러 사정을 종합하여 사무직원이 실질적으로 변호사의 지휘⋅감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 법률사무를 취급한 것으로 평가할 수 있는지를 살펴보아야 하므로, 변호사가 자신의 책임과 계산으로 법률사무를 취급하면서 그 지휘⋅감독 하에 있는 사무직원에게 자신의 명의로 법률사무 처리를 지시하는 일반적인 행위는 심판대상조항이 금지하는 행위에 해당되지 아니한다. 이와 같은 심판대상조항의 의미내용을 고려할 때, 심판대상조항이 정하는 금지의무로 인하여 변호사가 자신의 지휘⋅감독을 받은 사무직원을 이용한 정상적인 업무가 불가능해지거나 현저한 지장이 초래된다고 보기도 어렵다.

(라) 사정이 이와 같다면, 심판대상조항은 변호사의 직업수행의 자유 제한을 최소화하는 범위 내에서 정해졌다 할 것이므로, 피해의 최소성도 인정된다.

(4) 심판대상조항으로 인하여 비변호사에 대한 변호사의 명의 이용 허락이 금지되어 청구인의 직업수행의 자유가 위와 같이 제한된다고 하더라도, 그 제한의 정도가 일정한 법률적 전문성과 공공성을 갖춘 자만이 소송⋅비송사건 등 법률사무를 처리하게 함으로써 변호사 자격제도의 근간을 유지하고 부실한 법률사무 처리를 방지하여 의뢰인 등의 권리를 보호하려는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익의 균형성도 인정된다.

(5) 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 변호사의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

다. 평등권 침해 여부

(1) 청구인 이○섭은, 변호사법 제34조 제3항은 자기의 명의를 ‘이용’하게 하여서는 아니 된다고 포괄적으로 정하고 있으나, 이와 유사한 법무사법 제72조, 변리사법 제8조의3 제1항, 공인회계사법 제22조 제1항, 세무사법제12조의3,공인중개사법제19조제1항은 ‘대여’ 내지 ‘양도’로 금지되는 행위를 구체적으로 명시하고 있음을 고려할 때, 심판대상조항은 다른 전문직보다 변호사의 업무수행을 포괄적으로 제한함으로써 평등권을 침해한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 직무영역이 다소 한정적인 공인중개사⋅공인회계사⋅법무사⋅변리사⋅세무사 등 다른 전문직과 달리(공인중개사법 제2조, 공인회계사법 제2조, 법무사법 제2조, 변리사법 제2조, 세무사법 제2조), 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가⋅지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 직무로 하고 있으므로(변호사법 제3조), 그 직무영역이 법률사무 전반으로 포괄적이며 특히 법률사무 전반에 관하여 소송대리할 수 있는 권한은 변호사에게만 부여되어 있다. 나아가, 변호사는 직무수행에 있어 품위유지의무(제24조), 공익활동 등 지정업무 처리의무(제27조), 수임장부 작성⋅보관의무(제28조),수임사건수⋅수임액보고의무(제28조의2)를 부담하고 있음은 물론, 일정한 경우의 수임제한(제31조), 겸직제한(제38조) 등이 부과되어 다른 전문직보다 더 엄격한 규제를 받고 있다. 이와 같이 변호사는 다른 전문직과 ‘직무영역의 범위와 권한’ 및 ‘직무상 요구되는 의무의 내용과 정도’가 다르다.

한편, 공인중개사법 제19조 제1항, 공인회계사법 제22조 제1항, 법무사법 제72조, 변리사법 제8조의3 제1항, 세무사법 제12조의3은 공인중개사⋅공인회계사⋅법무사⋅변리사⋅세무사가 자신의 성명 또는 상호를 사용하게 하거나 자격증⋅등록증을 대여⋅양도하는 행위를 구체적으로 금지하나, 그 상대방을 ‘다른 사람(타인)’으로 규정함으로써 상대방에게 동일한 공인중개사⋅공인회계사⋅법무사⋅변리사⋅세무사 자격이 있는지 여부에 상관없이 위와 같은 구체적인 행위를 모두 금지하고 있다. 반면 심판대상조항은 변호사가 자신의 명의를 이용하게 하는 행위를 금지하고 있으나, 그 상대방을 ‘변호사 아닌 자’로 한정하면서 그 행위태양을 ‘금품⋅향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하여 소송사건⋅비송사건 등 법률사건에 관하여 법률사무를 취급하는 경우’로 제한함으로써, 상대방에게 동일한 변호사 자격이 있거나, 변호사 자격이 없더라도 무상으로 법률사무를 취급하는 경우에는 금지의무 및 형사처벌의 대상에 포함되지 않는 것으로 규정하고 있다.

이와 같이 변호사와 공인중개사⋅공인회계사⋅법무사⋅변리사⋅세무사는 각각의 법률에 의하여 부여된 고유한 업무가 다르고 직종간 특성에 따라 서로 다른 권한과 책임이 있어 그에 따르는 업무수행 제한의 내용과 정도를 등가적으로 판단할 수 있는 기준을 제시하기 어려운 사정을 고려할 때, 양자를 차별취급 논의에 있어 본질적으로 동일한 두 개의 비교집단으로 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 평등권을 침해하지 아니한다.

(2)청구인 홍○호는, 심판대상조항이 합리적 이유 없이 변호사가 직원을 활용하여 법률사무를 취급하는 행위까지 형사처벌하고 있고, 대형 법무법인에 소속된 비변호사인 전문가들이 사실상 법률사무를 취급하는 것을 처벌하고 있지 않음에 반하여 개인 변호사가 직원을 통해 비송사건을 처리하도록 한 것만 명의대여로 처벌함으로써 평등권을 침해하고 형벌의 체계정당성에 반한다고 주장한다.

그러나 앞서 살펴본 바와 같이, 변호사가 자신의 책임과 계산으로 법률사무를 취급하면서 그 지휘⋅감독 하에 있는 사무직원에게 자신의 명의로 법률사무 처리를 지시하는 일반적인 행위는 심판대상조항으로 형사처벌되지 아니한다. 또한, 법무법인에 소속된 비변호사인 전문가들도 소속 변호사의 지휘⋅감독 하에서 그 변호사 명의로 법률사무를 처리하는 경우에만 적법한 것이므로, 비변호사인 전문가들이 실질적으로 변호사의 지휘⋅감독을 받지 않은 채 자신의 책임과 계산으로 변호사 명의를 이용하여 법률사무를 취급하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이며, 이러한 경우 그 명의 이용을 허락한 소속 변호사는 심판대상조항에 의해 처벌된다. 따라서 위 주장은 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 이선애 유남석

9.변호인접견불허처분 등 위헌확인

[2018. 5. 31. 2014헌마346]

【판시사항】

가. 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”에 행정절차상 구속도 포함되는지 여부(적극, 선례변경)

나. 인천국제공항에서 난민인정신청을 하였으나 난민인정심사불회부결정을 받은 청구인을 인천국제공항 송환대기실에 약 5개월째 수용하고 환승구역으로의 출입을 막은 것이 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”에 해당되는지 여부(적극)

다.피청구인이 청구인의 변호인의 접견신청을 거부한 것이 청구인에게 보장되는 헌법 제12조 제4항 본문에 의한 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것인지 여부(적극)

【결정요지】

가. 헌법 제12조 제4항 본문의 문언 및 헌법 제12조의 조문 체계, 변호인 조력권의 속성, 헌법이 신체의 자유를 보장하는 취지를 종합하여 보면 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”은 사법절차에서 이루어진 구속뿐 아니라, 행정절차에서 이루어진 구속까지 포함하는 개념이다. 따라서 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리는 행정절차에서 구속을 당한 사람에게도 즉시 보장된다.

종래 이와 견해를 달리하여 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차에서 피의자 또는 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것으로서 출입국관리법상 보호 또는 강제퇴거의 절차에도 적용된다고 보기 어렵다고 판시한 우리 재판소 결정(헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430)은, 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경한다.

나.인천국제공항 송환대기실은 출입문이 철문으로 되어 있는 폐쇄된 공간이고, 인천국제공항 항공사운영협의회에 의해 출입이 통제되기 때문에 청구인은 송환대기실 밖 환승구역으로 나갈 수 없었으며, 공중전화 외에는 외부와의 소통 수단이 없었다. 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 약 5개월 째 송환대기실에 수용되어 있었고, 적어도 난민인정심사불회부 결정 취소소송이 종료될 때까지는 임의로 송환대기실 밖으로 나갈 것을 기대할 수 없었다. 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 자신에 대한 송환대기실 수용을 해제해 달라는 취지의 인신보호청구의 소를 제기해 둔 상태였으므로 자신의 의사에 따라 송환대기실에 머무르고 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속” 상태였다.

다. 이 사건 변호인 접견신청 거부는 현행법상 아무런 법률상 근거가 없이 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 제한한 것이므로, 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이다. 또한 청구인에게 변호인 접견신청을 허용한다고 하여 국가안전보장, 질서유지, 공공복리에 어떠한 장애가 생긴다고 보기는 어렵고, 필요한 최소한의 범위 내에서 접견 장소 등을 제한하는 방법을 취한다면 국가안전보장이나 환승구역의 질서유지 등에 별다른 지장을 주지 않으면서도 청구인의 변호인 접견권을 제대로 보장할 수 있다. 따라서 이 사건 변호인 접견신청 거부는 국가안전보장이나 질서유지, 공공복리를 위해 필요한 기본권 제한 조치로 볼 수도 없다.

재판관 김창종, 재판관 안창호의 별개의견

입국불허결정을 받은 외국인은 대한민국에 입국할 수 없을 뿐, 본국 또는 제3국으로 임의로 자진출국함으로써 언제든지 송환대기실 밖으로 나올 수 있었으므로, 입국불허결정을 받은 외국인에 대한 ‘이동의 자유’의 제한은 그의 의사에 좌우될 수 있다는 특수성이 있다.

국가의 안전보장, 질서유지 및 공공복리를 위해서는 입국불허결정을 받은 외국인의 ‘이동의 자유’를 제한할 필요성이 인정되고, 입국이 불허된 청구인이 임의로 자진출국할 수 있음에도 계속 대한민국에 입국하려고 하여 이를 통제하는 과정에서 불가피하게 청구인에 대한 ‘이동의 자유’의 제한이 있었던 것이므로, 그러한 자유의 제한이 청구인의 의사와 무관하다고는 볼 수 없다. 또한, 청구인이 이 사건 송환대기실에 5개월 이상 머무르게 된 것은 그가 난민인정심사 불회부 결정을 받고 그에 대한 취소의 소를 제기하며 다투는 과정에서 출입국항에 머무르는 기간이 길어졌기 때문이다.

이러한 점을 고려하면 청구인은 헌법에서 예정한 ‘구금’ 상태에 놓여 있었다고 볼 수 없으므로, 헌법 제12조 제4항에 규정된 구속된 사람이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 갖는다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 변호인 접견신청 거부(이하 별개의견에서는 ‘이 사건 변호사 접견신청 거부’라고 한다)에 의하여 청구인의 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리가 제한된다고 볼 수 없다.

송환대기실에 수용된 청구인이 수용의 당부를 다투기 위해 인신보호청구의 소를 제기하였으며, 그 소송과 관련하여 변호사의 조력을 원한다는 점을 고려하면, 이 사건에서 재판청구권은 인간의 권리인 신체의 자유를 실효적으로 보장하는 데 반드시 필요한 권리라고 볼 수 있어, 청구인이 외국인이라 하더라도 재판청구권의 주체가 된다고 봄이 타당하다.

출입국항에서 입국불허결정을 받아 송환대기실에 있는 사람과 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의 한 내용으로 볼 수 있으므로, 이 사건 변호사 접견신청 거부는 재판청구권의 한 내용으로서 청구인의 변호사의 도움을 받을 권리를 제한한다. 이 사건 변호사 접견신청 거부는 아무런 법률상의 근거 없이 이루어졌고, 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 달성하기 위해 필요한 기본권 제한 조치로 볼 수도 없으므로, 청구인의 재판청구권을 침해한다.

【참조조문】

헌법 제12조 제4항, 제27조, 제37조 제2항

【참조판례】

가. 헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104, 판례집 16-1, 386, 396헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430, 판례집 24-2상, 567, 577헌재 2014. 8. 28. 2012헌마686, 판례집 26-2상, 397, 404

【당 사 자】

청 구 인M. S. I. 압달라(M. S. I. Abdalla)대리인 변호사 이일

피청구인인천공항출입국․외국인청장

【주 문】

피청구인이 2014. 4. 25. 청구인의 변호인의 접견신청을 거부한 행위는 난민인정심사불회부 결정을 받은 후 인천국제공항 송환대기실에 수용중인 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이므로 헌법에 위반됨을 확인한다.

【이 유】

1. 사건개요

가.청구인은 수단 국적의 외국인이다. 청구인은 2013. 11. 18. 수단의 카르툼 공항에서 출국하였고, 홍콩을 경유하여 2013. 11. 20. 인천국제공항에 도착하였다. 청구인은 입국시에 수단 주재 한국대사관이 발급한 단기 상용 목적의 사증을 가지고 있었는데, 인천국제공항에 도착하여 입국 심사 과정에서 난민신청의사를 밝히고 난민법 제6조에 따른 출입국항에서의 난민인정신청을 하였다.

나. 인천국제공항 출입국관리공무원은 2013. 11. 20. 청구인에 대하여 입국목적이 사증에 부합함을 증명하지 못하였다는 이유로 입국불허결정을 하였다. 피청구인은 2013. 11. 20. 청구인이 타고 온 비행기의 운수업자인 중국남방항공(China Southern Airlines)에 대하여 청구인을 국외로 송환하라는 내용의 송환지시서를 발부하였다. 다만 송환지시서에 “항공사 및 출국대기실에 난민심사를 위해 대기하여야 함을 고지함”이라고 부기하여 즉각적인 집행을 보류하였다.

다. 청구인은 2013. 11. 20.부터 인천국제공항 환승구역 내에 설치된 송환대기실에 수용되었다. 피청구인은 2013. 11. 26. 청구인에 대하여 난민인정심사불회부 결정을 하였고, 청구인은 그 이후에도 계속 송환대기실에 수용되었다. 청구인은 2013. 11. 28. 난민인정심사불회부결정 취소의 소를 제기하였고, 2013. 12. 19. 인신보호청구의 소를 제기하였다.

라. 인천국제공항 송환대기실은 입국이 불허된 외국인들이 국외송환에 앞서 임시로 머무르는 곳이다. 청구인이 수용된 송환대기실은 인천국제공항 건물 3층에 있었는데, 이는 2014년 하반기로 예정된 송환대기실 신축을 앞두고 사용하던 임시대기실이다. 이곳은 전용면적 약 330㎡에 공중전화기, 의자, 텔레비전, 음료수대, 샤워실, 화장실을 갖추고 있었으나 정상적인 침대나 침구는 없었다. 인천국제공항 항공사운영협의회는 청구인에게 치킨버거와 콜라 등을 제공하였다. 청구인은 자신의 의사에 따라 대기실 밖으로 나갈 수 없었고, 공중전화 외에는 외부와의 소통 수단이 없었다. 송환대기실은 인천국제공항 항공사운영협의회에 의해 출입이 통제되고, 철문으로 막혀 있다. 송환대기실의 관리․운영 체계는 피청구인과 인천국제공항 항공사운영협의회에 의해 공동으로 결정되었는데, 피청구인이 송환대기실의 임차료를 부담한다.

마. 청구인의 변호인은 2014. 4. 25. 청구인에 대한 접견을 신청하였다. 피청구인은 2014. 4. 25. 송환대기실 내에 수용된 입국불허자에게 변호인 접견권을 인정할 법적 근거가 없고, 피청구인은 송환대기실의 관리․운영 주체가 아니어서 청구인에 대한 변호인 접견을 허가할 권한이나 의무가 없다는 이유를 들어 청구인의 변호인의 접견신청을 거부하였다.

바. 청구인은 전항 기재와 같은 피청구인의 접견신청 거부로 인하여 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 주장하면서 접견신청 거부의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

사. 청구인은 인신보호사건의 제1심에서 패소하였으나, 항소심에서 승소하였다. 항소심 법원은 2014. 4. 30. 피청구인과 인천국제공항 항공사운영협의회 모두를 수용자로 인정하고, 피청구인과 인천국제공항 항공사운영협의회에 대하여 청구인의 수용을 즉시 해제할 것을 명하는 내용의 인신보호 인용결정을 하였다. 피청구인은 위 결정에 대해 재항고하는 한편, 2014. 5. 4. 중국남방항공과 협의하여 청구인에 대한 송환대기실 수용을 해제하였다. 이에 따라 청구인은 2014. 5. 4.부터 송환대기실에서 나와 인천국제공항의 환승구역에서 생활하였다. 피청구인은 2014. 5. 26. 인도적 견지에서 청구인에 대한 입국을 허가하였다.

아.청구인은난민인정심사불회부결정취소소송의 제1심 및 항소심에서 승소하였고, 피청구인이 상고를 포기하여 2015. 2. 12. 승소판결이 확정되었다. 청구인은 2016. 3. 17. 난민인정결정을 받았다.

2. 심판대상

이 사건의 심판대상은 피청구인이 2014. 4. 25. 청구인의 변호인의 접견신청을 거부한 행위가 난민인정심사불회부 결정을 받은 후 인천국제공항 송환대기실에 수용중인 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하에서는 피청구인의 2014. 4. 25.자 변호인 접견신청 거부를 ‘이 사건 변호인 접견신청 거부’라 한다).

3. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장 요지

행정기관에 의해 구금된 경우에도 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리는 인정된다. 청구인은 송환대기실에 구금된 상태에서 변호인의 접견을 거부당하였으므로, 이 사건 변호인 접견신청 거부는 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다.

또한 청구인에게는 재판을 받을 권리에서 도출되는 변호사의 조력을 받을 권리가 인정된다. 청구인은 변호인 접견을 거부당하여 정상적인 재판 준비 및 수행이 불가능하게 되었으므로, 이 사건 변호인 접견신청 거부는 청구인의 변호사의 조력을 받을 권리를 침해한다.

나. 법무부장관의 의견 요지

입국이 불허되어 송환대기실에 수용중인 외국인은 기본권의 주체가 아니므로 기본권 침해가능성이 없다. 접견신청 거부행위는 행정소송의 대상이 되는 처분인데, 청구인은 그 취소소송을 제기하지 않은 채 헌법소원심판청구를 하였으므로, 청구인의 헌법소원심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하였다. 청구인은 이미 입국하여 자유롭게 변호인의 조력을 받을 수 있고, 법무부장관은 ‘난민인정 심사, 처우, 체류지침’을 개정하여 출입국항에서의 난민신청자에게 변호인 접견권을 인정하고 있으므로 심판의 이익이 없다. 따라서 청구인의 헌법소원심판청구는 부적법하다.

변호인의 조력을 받을 권리는 행정절차에는 인정되지 않으므로, 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리는 침해되지 않았다. 나아가 입국이 불허된 외국인에 대해서도 재판청구권에서 도출되는 변호사의 조력을 받을 권리가 곧바로 인정된다고 볼 수 없다. 청구인은 송환대기실에서 변호사와 전화통화를 하면서 변호사로부터 도움을 받았다. 따라서 재판청구권에서 도출되는 변호사의 조력을 받을 권리도 침해되지 않았다.

4. 적법요건에 대한 판단

가. 청구인적격 및 자기관련성

청구인은 외국인이다. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권의 주체만 청구할 수 있는데, 단순히 ‘국민의 권리’가 아니라 ‘인간의 권리’로 볼 수 있는 기본권에 대해서는 외국인도 기본권의 주체이다. 청구인이 침해받았다고 주장하는 변호인의 조력을 받을 권리는 성질상 인간의 권리에 해당되므로 외국인도 주체이다(헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430 참조). 따라서 청구인의 심판청구는 청구인 적격이 인정된다.

변호인이 의뢰인을 조력하는 행위와 의뢰인이 변호인의 조력을 받는 행위는 하나의 사건을 다른 방향에서 바라본 것이어서 서로 표리관계에 있다. 이러한 이유 때문에 이 사건 변호인 접견신청 거부의 직접적인 상대방은 청구인이 아니라 청구인의 변호인이었지만, 그로 인하여 청구인은 변호인의 도움을 받지 못하게 되었다. 따라서 이 사건 변호인 접견신청 거부는 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해할 가능성이 있다(헌재 2011. 5. 26. 2009헌마341 참조).

나. 보충성원칙

송환대기실의 설치․운영에 관하여 피청구인의 권한을 정하는 법령상의 근거가 없다. 피청구인은 이와 같이 자신에게 송환대기실에 수용된 사람의 변호인 접견을 허가할 권한이나 의무가 없다는 이유를 들어 변호인 접견신청을 거부하였다. 따라서 청구인이 피청구인을 상대로 이 사건 변호인 접견신청 거부의 취소를 구하는 행정심판이나 행정소송을 제기한다 하더라도 이 사건 변호인 접견신청 거부가 구체적 사실에 관한 “법집행”이 아니어서 행정소송법상 “처분”에 해당되지 않는다는 이유로 각하될 가능성이 크다.

따라서 이 사건 심판청구는 행정심판이나 행정소송이라는 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다. 이 사건 심판청구는 보충성의 예외가 인정된다(헌재 1991. 5. 13. 90헌마133 참조).

다. 심판의 이익

청구인은 2014. 5. 4. 송환대기실에서 풀려났고, 같은 달 26. 입국이 허가되어 자유로운 변호인 접견이 가능한 상태가 되었다. 따라서 이 사건 변호인 접견신청 거부를 취소하여야 할 주관적인 심판의 이익은 없다.

그러나 출입국항에서의 난민신청자에 대해 난민인정심사불회부 결정이 내려진 후 송환대기실에 수용된 상태에서 변호인의 접견이 제한되는 문제는 앞으로도 반복적으로 발생할 가능성이 있다. 피청구인의 주장대로 법무부장관이 ‘난민인정 심사, 처우, 체류 지침’을 개정하여 출입국항에서의 난민신청자에게 변호인 접견을 허용하고 있다 하더라도, 위 지침은 그 내용상 “회부심사가 진행 중인” 난민신청자에 대한 것이므로, 청구인과 같이 이미 난민인정심사불회부 결정을 받은 난민에 대해서는 적용되지 않는다.

또한 이 사건 변호인 접견신청 거부의 위헌 여부는 헌법 제12조 제4항 본문의 “구속”에 행정구금도 포함되는지와 같은 중요한 헌법 해석 문제를 해명해야만 판단할 수 있다. 이와 같이 이 사건 변호인 접견신청 거부의 위헌 여부 판단이 헌법질서의 수호․유지를 위해 중대한 의미를 가지므로, 그 위헌 여부를 확인하여야 할 객관적인 심판의 이익이 있다(헌재 2011. 5. 26. 2009헌마341; 헌재 2017. 12. 28. 2015헌마632 참조).

5. 본안에 대한 판단

가.청구인에게 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리가 인정되는지 여부

(1) 쟁점

헌법 제12조 제4항 본문은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”라고 규정한다. 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 인천국제공항 환승구역 내에 설치된 송환대기실에 수용되어 있었으므로, 청구인이 당시에 송환대기실에 수용되어 있던 것이 위 헌법조항에 규정된 “구속을 당한 때”에 해당되는지가 문제이다. 이를 판단하기 위하여 청구인을 송환대기실에 수용한 주체가 행정기관인 피청구인인지, 피청구인이 수용 주체라면 행정절차상 구속에도 헌법 제12조 제4항 본문이 적용되는지, 이 사건 변호인 접견신청 거부가 있었던 2014. 4. 25. 당시 청구인의 송환대기실 수용이 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”에 해당되는지 여부를 차례로 살펴본다.

(2) 청구인을 송환대기실에 수용한 주체가 피청구인인지 여부

수용의 주체는 수용의 개시와 종료 권한과 수용자에 대한 출입 통제 권한을 가지고, 수용에 드는 비용을 부담하며, 수용으로 인한 이익 또한 향유한다. 그런데 수용의 주체가 복수인 경우에는 위와 같은 요소들 각각의 귀속이 수용 주체들 사이에 분산되거나 일부에게 집중될 수 있다. 따라서 수용의 주체가 누구인지를 판단하기 위해서는 위와 같은 요소들 중 어느 하나만을 살펴보는 것으로는 부족하고, 누가 수용시설의 관리․운영체계를 결정하는지, 수용에 관련된 각각의 요소들의 귀속 주체가 누구인지 구체적으로 검토하여야 한다.

이 사건의 경우, 송환대기실의 관리․운영 체계는 피청구인과 인천국제공항 항공사운영협의회가 공동으로 결정하였다. 청구인의 수용에 관해 구체적으로 살펴보면, 우선 피청구인이 청구인에 관한 송환지시서에 “항공사 및 출국대기실에 난민심사를 위해 대기하여야 함을 고지함”이라고 부기함에 따라 청구인을 즉각 송환하는 대신 송환대기실에 수용하는 절차가 개시되었다. 청구인이 송환대기실에 수용되어 있는 동안 송환대기실 출입은 인천국제공항 항공사운영협의회가 통제하였다. 피청구인이 2014. 5. 4. 중국남방항공과 협의하여 청구인에 대한 수용을 해제함으로써 청구인에 대한 송환대기실 수용절차가 종료되었다. 송환대기실 임차료는 피청구인이 부담하였고, 청구인에 대한 음식물 제공은 인천국제공항 항공사운영협의회가 담당하였다. 청구인이 환승구역에서 자유롭게 돌아다니는 대신 송환대기실 안에 머물게 됨에 따라, 피청구인은 ‘입국거부된 자에 대한 통제 편의’라는 행정적 이익을 얻었고, 인천국제공항 항공사운영협의회는 ‘송환업무의 편의’라는 업무상 이익을 얻었다.

이와 같이 피청구인은 수용시설인 송환대기실의 관리․운영체계의 공동결정자이고, 청구인의 수용의 개시 및 종료에 있어 결정적인 권한을 행사하였으며, 수용비용 중 일부를 부담하였고, 수용으로 인한 이익도 향유하였다. 따라서 피청구인은 인천국제공항 항공사운영협의회와 공동으로 청구인을 수용한 주체이다.

(3)헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”에 행정절차상 구속도 포함되는지 여부

헌법 제12조 제1항은 제1문에서 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”고 규정한다. 신체의 자유를 보장하는 헌법 제12조 제1항 제1문은 문언상 형사절차만을 염두에 둔 것이 아님이 분명하다. 또한 신체의 자유는 그에 대한 제한이 형사절차에서 가해졌든 행정절차에서 가해졌든 간에 보장되어야 하는 자연권적 속성의 기본권이므로, 신체의 자유가 제한된 절차가 형사절차인지 아닌지는 신체의 자유의 보장 범위와 방법을 정함에 있어 부차적인 요소에 불과하다.

우리 헌법은 신체의 자유를 명문으로 규정하여 보장하는 헌법 제12조 제1항 제1문에 이어 제12조 제1항 제2문, 제2항 내지 제7항에서 신체의 자유가 제한될 우려가 있는 특별한 상황들을 열거하면서, 각각의 상황별로 신체의 자유의 보장 방법을 구체적으로 규정한다. 따라서 형사절차를 특히 염두에 둔 것이 아닌 헌법 제12조 제1항 제1문과의 체계적 해석의 관점에서 볼 때, 헌법 제12조 제1항 제2문, 제2항 내지 제7항은 당해 헌법조항의 문언상 혹은 당해 헌법조항에 규정된 구체적인 신체의 자유 보장 방법의 속성상 형사절차에만 적용됨이 분명한 경우가 아니라면, 형사절차에 한정되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다(헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104; 헌재 2014. 8. 28. 2012헌마686 참조).

위와 같은 해석 원칙에 따라, “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라는 내용의 헌법 제12조 제4항 본문이 형사절차에만 적용되는지에 관하여 본다.

먼저, 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속을 당한 때”가 그 문언상 형사절차상 구속만을 의미하는 것이 분명한지 살펴본다. 사전적 의미로 ‘구속’이란 행동이나 의사의 자유를 제한함을 의미할 뿐 그 주체에는 특별한 제한이 없다. 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”은 사전적 의미의 구속 중에서도 특히 사람을 강제로 붙잡아 끌고 가는 구인과 사람을 강제로 일정한 장소에 가두는 구금을 가리키는데, 이는 형사절차뿐 아니라 행정절차에서도 가능하다.

법령상의 용례를 보더라도 ‘구속’이라는 용어는 선원법 제25조의2, ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률’ 제30조 등과 같이 사전적 의미의 ‘구속’의 의미로 사용되는 경우도 있고, ‘해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률’ 제48조 제3항과 같이 행정기관에 의한 구인 및 구금을 가리키거나 ‘과태료 체납자에 대한 감치의 재판에 관한 규칙’ 제10조와 같이 과태료 체납자의 구인 및 구금을 가리키는 경우에 사용되기도 한다. 구속의 형태 중 ‘구금’ 역시 군인사법 제57조 제2항 제2호처럼 그 주체가 행정기관인 경우에도 사용된다.

우리 헌법은 제헌 헌법 이래 신체의 자유를 보장하는 규정을 두었는데, 원래 “구금”이라는 용어를 사용해 오다가 현행 헌법 개정시에 이를 “구속”이라는 용어로 바꾸었다. 현행헌법 개정시에 종전의 “구금”을 “구속”으로 바꾼 이유를 정확히 확인할 수 있는 자료를 찾기는 어렵다. 다만 ‘국민의 신체와 생명에 대한 보호를 강화’하는 것이 현행 헌법의 주요 개정이유임을 고려하면, 현행 헌법이 종래의 “구금”을 “구속”으로 바꾼 것은 헌법 제12조에 규정된 신체의 자유의 보장 범위를 구금된 사람뿐 아니라 구인된 사람에게까지 넓히기 위한 것으로 해석하는 것이 타당하다.

위와 같은 점을 종합해 보면, 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”을 형사절차상 구속뿐 아니라 행정절차상 구속까지 의미하는 것으로 보아도 문언해석의 한계를 넘지 않는다.

다음으로, 변호인의 조력을 받을 권리가 그 속성상 형사절차에서 구속된 사람에게만 부여될 수밖에 없는 것인지 살펴본다. 구속된 사람에게 변호인 조력권을 즉시 보장하는 이유는 구속이라는 신체적 자유 제한의 특성상 구속된 사람의 자유와 권리를 보장하려면 변호인의 조력이 필수적이기 때문이다. 즉, 구속을 당한 사람은 자연권적 속성을 가지는 신체의 자유가 심각하게 제한된 상황에 처하고, 구속에 따른 육체적․정신적 제약이 커서 스스로의 힘만으로는 자신의 자유와 권리를 제대로 방어하기 어려울 뿐만 아니라, 구속의 당부를 다투려면 법적 절차를 거쳐야 하므로, 그에게는 법률전문가인 변호인의 조력이 즉시 제공되어야 한다. 이러한 속성들은 형사절차에서 구속된 사람이나 행정절차에서 구속된 사람이나 아무런 차이가 없다. 이와 같이 행정절차에서 구속된 사람에게 부여되어야 하는 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차에서 구속된 사람에게 부여되어야 하는 변호인의 조력을 받을 권리와 그 속성이 동일하다. 따라서 변호인의 조력을 받을 권리는 그 성질상 형사절차에서만 인정될 수 있는 기본권이 아니다.

결국 헌법 제12조 제4항 본문은 형사절차뿐 아니라 행정절차에도 적용된다고 해석하는 것이 헌법 제12조 제4항 본문 자체의 문리해석의 측면에서 타당하고, 변호인 조력권의 속성에도 들어맞으며, 우리 헌법이 제12조 제1항 제1문에 명문으로 신체의 자유에 관한 규정을 두어 신체의 자유를 두텁게 보호하는 취지에도 부합할 뿐 아니라, 헌법 제12조의 체계적 해석 및 목적론적 해석의 관점에서도 정당하다.

종래 이와 견해를 달리하여, 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차에서 피의자 또는 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것으로서 출입국관리법상 보호 또는 강제퇴거의 절차에도 적용된다고 보기 어렵다고 판시한 우리 재판소 결정(헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430)은, 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경한다.

(4) 청구인의 송환대기실 수용이 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”에 해당되는지 여부

헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”이란 강제로 사람을 일정한 범위의 폐쇄된 공간에 가두어 둠으로써, 가두어 둔 공간 밖으로의 신체의 자유로운 이동을 금지하는 행위를 의미한다. 이 사건 변호인 접견신청 거부가 있었던 2014. 4. 25. 청구인이 헌법 제12조 제4항 본문상 “구속”되었다고 인정하려면, 당시 피청구인이 강제로 송환대기실에 갇혀 있었음이 인정되어야 한다.

이 사건에 관하여 보건대, 변호인 접견신청 거부일인 2014. 4. 25. 청구인이 수용되어 있었던 송환대기실은 출입문이 철문으로 되어 있는 폐쇄된 공간이고, 인천국제공항 항공사운영협의회에 의해 출입이 통제되었다. 청구인은 송환대기실 밖 환승구역으로 나갈 수 없었으며, 공중전화 외에는 외부와의 소통 수단이 없었다. 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 약 5개월째 송환대기실에 수용되어 있었고, 적어도 난민인정심사불회부 결정 취소소송이 종료될 때까지는 임의로 송환대기실 밖으로 나갈 것을 기대할 수 없었다. 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 자신에 대한 송환대기실 수용을 해제해 달라는 취지의 인신보호청구의 소를 제기해 둔 상태였으므로 자신의 의사에 따라 송환대기실에 머무르고 있었다고 볼 수도 없다.

위와 같은 사정을 종합하면, 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 자신의 의사에 반하여 강제로 송환대기실에 갇혀 있었다고 인정된다. 따라서 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부일인 2014. 4. 25. 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속을 당한” 상태였다.

입국불허결정을 받아 송환대기실에 수용된 외국인은 대한민국에 입국할 수 없을 뿐 외국으로 자진출국하기 위해서는 언제든지 송환대기실 밖으로 나올 자유가 있으므로 강제로 갇혀 있는 상태가 아니라는 반론이 있을 수 있다. 그러나 국적국의 박해를 피해 온 청구인의 구체적․현실적 사정에 비추어 보면, 청구인에게 출국의 자유란 실현불가능한 관념적 가능성에 불과하므로 송환대기실에 “구속”되었는지 여부를 판단함에 있어 고려할 요소가 아니다. 설사 그러한 출국가능성을 고려한다 하더라도 청구인은 오랜 기간 동안 송환대기실을 벗어나 환승구역으로 이동하는 것이 금지되어 있었다는 점에서 폐쇄된 공간인 송환대기실에 구금되어 있었음이 분명하다.

(5) 중간결론

청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부가 있었을 당시 행정기관인 피청구인에 의해 송환대기실에 구속된 상태였으므로, 헌법 제12조 제4항 본문에 따라 변호인의 조력을 받을 권리가 있다.

나. 이 사건 변호인 접견신청 거부의 위헌 여부

헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 기본권인 변호인의 조력을 받을 권리도 헌법 제37조 제2항에 규정된 요건에 따라 합헌적으로 제한할 수 있다. 헌법 제37조 제2항에 따르면 변호인의 조력을 받을 권리는 “법률로써” 제한할 수 있다. 난민법 제6조 제2항 내지 제4항에는 출입국항에서 난민인정신청서를 제출한 사람을 난민인정심사회부 여부가 결정될 때까지 최장 7일의 범위에서 출입국항에 있는 일정한 장소에 머무르도록 할 수 있는 근거규정이 마련되어 있다. 그러나 이 사건 변호인 접견신청 거부는 청구인이 난민인정심사 불회부 결정을 받은 후 5개월째 구속되어 있던 때에 이루어졌으므로 위 난민법 규정의 적용 대상이 아닐뿐더러, 위 규정에도 변호인 접견권의 제한에 관한 내용은 없다. 그 밖에 현행법상 청구인의 변호인조력권 제한의 근거 법률이 없다. 이 사건 변호인 접견신청 거부는 아무런 법률상 근거가 없다.

뿐만 아니라 헌법 제37조 제2항에 따르면, “국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 달성하기 위해 필요한 경우에 한하여” 변호인의 조력을 받을 권리를 제한할 수 있다. 그런데 청구인에게 변호인 접견신청을 허용한다고 하여 국가안전보장, 질서유지, 공공복리에 어떠한 장애가 생긴다고 보기는 어렵다. 설령 송환대기실에 수용된 외국인에 대한 변호인 접견 허용으로 인해 국가안전보장이나 환승구역의 질서유지 등에 장애가 생길 우려가 있다 하더라도, 필요한 최소한의 범위 내에서 접견 장소 등을 제한하는 방법을 취한다면 국가안전보장이나 환승구역의 질서유지 등에 별다른 지장을 주지 않으면서도 청구인의 변호인 접견권을 제대로 보장할 수 있다. 따라서 이 사건 변호인 접견신청 거부는 국가안전보장이나 질서유지, 공공복리를 위해 필요한 기본권 제한 조치로 볼 수도 없다.

이 사건 변호인 접견신청 거부는 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하므로 헌법에 위반된다.

6. 결 론

그렇다면 이 사건 변호인 접견신청 거부는 난민인정심사불회부 결정을 받은 후 인천국제공항 송환대기실에 수용중인 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이므로 헌법에 위반됨을 확인한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 김창종, 재판관안창호의별개의견이있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

7. 재판관 김창종, 재판관 안창호의 별개의견

우리는 이 사건 변호인 접견신청 거부(이하 별개의견에서는 ‘이 사건 변호사 접견신청 거부’라고 한다)가 청구인의 기본권을 침해한다는 결론에는 찬성하나, 다수의견과 달리 위 거부행위가 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리는 침해하지 아니하고 재판청구권을 침해한다고 판단하므로, 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.

가. 변호인의 조력을 받을 권리 침해 여부

(1) 헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”고 규정하고 있다. 여기서 ‘구속’이란 강제적으로 신체의 자유를 제한하여 일정 기간 장소적 이전가능성을 금지하는 것으로서, 사람을 붙잡아 끌고가는 구인(拘引)과 어떤 장소에 가두어 두는 구금(拘禁)을 의미한다.

여기서 ‘구금’은 보다 구체적으로, 강제로 사람을 일정한 범위의 폐쇄된 공간에 가두어 둠으로써, 그 폐쇄된 공간 밖으로의 자유로운 신체의 이동을 금지하는 행위를 의미한다. 헌법 제12조 제4항의 ‘구금’에 해당하는지 여부는 자유로운 신체의 이동을 제약할 정도의 폐쇄된 공간인지와 더불어, 자유로운 신체의 이동을 제한받은 경위와 그 제한받은 사람의 의사에 따라 그 제한상태에서 벗어날 수 있는 가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

(2)출입국관리행정은 내․외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제․조정함으로써 국가의 안전보장, 질서유지, 공공복리를 도모하는 국가행정이다. 이와 같은 출입국관리에 관한 사항 중 특히 국민이 아닌 외국인의 입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것으로서 광범위한 정책재량의 영역에 놓여 있는 분야이다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등 참조).

청구인은 외국인으로서 입국목적이 체류자격에 부합함을 증명하지 못하였다는 이유로 출입국관리법 제12조 제3항 제2호, 제4항에 따라 입국불허결정을 받았다. 출입국관리법 제76조 제1항 제1호 및 제3호에 의하면, 입국목적에 부합하는 체류자격을 갖추지 못하여 입국이 불허된 외국인이 탔던 선박 등의 장이나 운수업자는 그의 비용과 책임으로 그 외국인을 지체 없이 대한민국 밖으로 송환하여야 한다. 국가의 안전보장, 질서유지 및 공공복리를 위해서는, 위와 같이 입국불허결정을 받은 외국인이 송환될 때까지 대한민국으로의 입국이 제한되므로, 그 한도에서 외국인의 ‘이동의 자유’는 일정 부분 제한될 수 있다.

한편, 청구인은 출입국항에서 난민신청을 하였는데, 출입국항에서 난민인정신청을 한 외국인이라 하더라도 난민인정심사 회부결정을 받기 전까지는 대한민국에 입국할 수 없으므로, 입국불허결정을 받은 외국인에 대한 ‘이동의 자유’의 제한은 계속될 수 있다.

(3) 다수의견이 설시한 바와 같이, 이 사건 변호사 접견신청 거부일 당시 청구인이 머무르고 있던 송환대기실은 물리적으로 폐쇄된 공간으로서 출입이 통제되었던 사정 등이 인정된다. 그러나 입국불허결정을 받은 외국인은 대한민국에 입국할 수 없을 뿐, 본국 또는 제3국으로 임의로 자진출국함으로써 언제든지 송환대기실 밖으로 나올 수 있었으므로, 입국불허결정을 받은 외국인에 대한 ‘이동의 자유’의 제한은 그의 의사에 좌우될 수 있다는 특수성이 있다(헌재 2018. 2. 22. 2017헌가29 참조).

청구인이 위 송환대기실에 수용되는 것을 원했다고 볼 수는 없겠지만, 앞서 보았듯이 국가의 안전보장, 질서유지 및 공공복리를 위해서는 입국불허결정을 받은 외국인의 ‘이동의 자유’를 제한할 필요성이 인정되고, 입국이 불허된 청구인이 임의로 자진출국할 수 있음에도 계속 대한민국에 입국하려고 하여 이를 통제하는 과정에서 불가피하게 청구인에 대한 ‘이동의 자유’의 제한이 있었던 것이므로, 그러한 자유의 제한이 청구인의 의사와 무관하다고는 볼 수 없다. 또한, 청구인이 이 사건 송환대기실에 5개월 이상 머무르게 된 것은 그가 난민인정심사 불회부 결정을 받고 그에 대한 취소의 소를 제기하며 다투는 과정에서 출입국항에 머무르는 기간이 길어졌기 때문이다.

이와 같이 청구인이 본국 또는 제3국으로 임의로 자진출국함으로써 언제든지 송환대기실 밖으로 나올 수 있었고, 그럼에도 불구하고 난민인정신청을 위하여 자신의 의사에 따라 출입국항에 계속 머무르는 과정에서 송환대기실의 출입이 통제된 점을 고려하면, 청구인은 헌법에서 예정한 ‘구금’ 상태에 놓여 있었다고 볼 수 없다.

참고로 청구인이 ‘구금’ 상태에 있었다고 보는 경우에는, 영장주의를 규정한 헌법 제12조 제3항에 따라 그 구금에 대하여 영장이 필요한지 여부가 문제될 수 있다. 만약 영장이 필요하다고 본다면 영장이 발부되었음에도 피구금자가 ‘임의’로 출국할 수 있는 것이 되는데, 그것이 현행 ‘영장제도’에 부합하는지 의문이고, 임의로 자진출국할 수 있는 외국인에게 영장을 발부하는 것은 경우에 따라서는 해당 외국인에게 불리하게 작용할 수 있다.

(4)따라서, 청구인은 헌법 제12조 제4항에 규정된 구속된 사람이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 갖는다고 볼 수 없으므로, 이 사건 변호사 접견신청 거부에 의하여 청구인의 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리가 제한된다고 볼 수 없다.

나. 재판청구권 침해 여부

이 사건 변호사 접견신청 거부가 청구인의 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부를 살펴본다.

(1) 우선 청구인과 같은 외국인이 재판청구권의 주체가 될 수 있는지 문제된다. 송환대기실에 수용된 청구인이 자유로운 신체의 이동을 제한받고 있고, 그러한 수용의 당부를 다투기 위해 인신보호청구의 소를 제기하였으며, 그 소송과 관련하여 변호사의 조력을 원한다는 점을 고려하면, 이 사건에서 재판청구권은 인간의 권리인 신체의 자유를 실효적으로 보장하는 데 반드시 필요한 권리라고 볼 수 있어, 청구인이 외국인이라 하더라도 재판청구권의 주체가 된다고 봄이 타당하다.

(2) 헌법 제27조는 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 재판청구권을 보장하고 있고, 이 때 재판을 받을 권리에는 민사재판, 형사재판, 행정재판, 헌법재판이 포함된다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조). 헌법 제27조 제1항이 규정하는 ‘법률에 의한’ 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적인 형성이 필요하지만, 이는 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되도록 하는 것이어야 한다(헌재 2001. 6. 28. 2000헌바77; 헌재 2010. 7. 29. 2005헌바89 참조). 현대 사회의 복잡다단한 소송에서의 법률전문가의 증대되는 역할, 민사법상 무기 대등의 원칙 실현 등을 감안할 때, 출입국항에서 입국불허결정을 받아 송환대기실에 있는 사람과 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리로 볼 수 있다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조).

따라서 이 사건 변호사 접견신청 거부는 재판청구권의 한 내용으로서 청구인의 변호사의 도움을 받을 권리를 제한한다.

(3) 헌법 제37조 제2항에 따라 재판청구권을 제한하기 위해서는 “법률로써” 제한하여야 한다. 그런데 이 사건 변호사 접견신청 거부는 아무런 법률상의 근거 없이 이루어졌으므로 그로 인한 청구인의 재판청구권 제한은 헌법에 위반된다.

또한, 헌법 제37조 제2항에 따르면, “국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 달성하기 위해 필요한 경우에 한하여” 변호사의 조력을 받을 권리를 제한할 수 있다. 그런데 청구인에게 변호사 접견신청을 허용한다고 하여 국가안전보장, 질서유지, 공공복리에 어떠한 장애가 생긴다고 보기는 어렵고, 설령 그러한 장애가 생긴다고 하더라도, 접견 장소를 송환대기실로 제한한다면 국가안전보장이나 환승구역의 질서유지 혹은 공공복리에 별다른 지장을 주지 않으면서도 청구인의 변호사 접견권을 보장할 수 있다.

따라서 이 사건 변호사 접견신청 거부는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 달성하기 위해 필요한 기본권 제한 조치로 볼 수도 없으므로, 이 사건 변호사 접견신청 거부는 청구인의 재판청구권을 침해한다.

다. 소결론

이 사건 변호사 접견신청 거부는 헌법 제12조 제4항에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하지 아니하나, 청구인의 재판청구권을 침해한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

10. 전기사업법 제72조의2 등 위헌확인

[2018. 5. 31. 2014헌마925]

【판시사항】

가. (1) ‘전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로’를 지중이설 요청의 대상으로 규정한 전기사업법(2011. 3. 30. 법률 제10500호로 개정된 것) 제72조의2 제1항(이하 ‘지중이설 조항’이라 한다)이 시행되기 전부터 송전선로 선하지를 소유해 온 청구인들이 지중이설 조항이 시행된 지 1년이 지나 청구한 헌법소원이 청구기간을 준수하였는지 여부(소극)

(2) ‘철탑과 그 철탑에 가공으로 설치된 전선로’ 선하지 소유자인 청구인들에게 ‘전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로’의 지중이설 비용을 그 요청자로 하여금 부담하도록 규정한 전기사업법(2011. 3. 30. 법률 제10500호로 개정된 것) 제72조의2 제2항 본문(이하 ‘비용부담 조항’이라 한다)에 대한 자기관련성이 인정되는지 여부(소극)

나. 지중이설 조항이 ‘철탑과 그 철탑에 가공으로 설치된 전선로’를 지중이설 요청의 대상으로 규정하지 않음으로써 그 선하지 소유자의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

다. (1) ‘송⋅변전설비 주변지역의 보상 및 지원에 관한 법률’(2014. 1. 28. 법률 제12356호로 제정된 것, 이하 ‘송전설비주변법’이라 한다)이 정한 보상 및 지원의 성격(수혜적 급부)과 위 보상 및 지원에서 배제된 청구인들이 제한받는 기본권(평등권)

(2) 송전설비주변법 제2조 제2호 가목(이하 ‘송전선로 주변지역 조항’이라 한다)이 345kV 이상 지상 송전선로의 주변지역만을 송전선로주변법상 지원 사업의 대상으로 규정한 것이 154kV 지상 송전선로 주변지역 주민의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

(3) 송전설비주변법 제2조 제3호(이하 ‘재산적 보상지역 조항’이라 한다)가 345kV 이상 지상 송전선로 주변지역 중 일정한 범위로 재산적 보상지역을 한정한 것이 재산적 보상 대상에서 배제된 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

(4)송전설비주변법 제2조 제4호(이하 ‘주택매수 청구지역 조항’이라 한다)가 345kV 이상 지상 송전선로 주변지역 중 일정한 범위로 주택매수 청구지역을 한정한 것이 주택매수 청구 대상에서 배제된 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

(5)송전설비주변법 공포일 당시 전기사업법에 따른 사용전검사를 완료한 후 2년이 경과하지 아니한 지상 송전선로 주변지역에 한하여 송전설비주변법에 따른 재산적 보상 및 주택매수를 청구할 수 있도록 규정한 송전설비주변법 부칙 제2조(이하 ‘부칙 조항’이라 한다)가 그로 인하여 재산적 보상 등의 대상에서 배제된 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. (1) 청구인 안○관, 임○택은 지중이설 조항이 2011. 10. 1. 시행되기 전부터 송전선로 선하지를 소유하고 있었으므로 지중이설 조항의 시행과 동시에 기본권 침해를 받았고, 위 청구인들은 그로부터 1년이 지나 이 사건 헌법소원을 제기하였으므로 이 부분 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다.

(2) 비용부담 조항은 ‘전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로’ 선하지 소유자가 전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로의 지중이설을 요청하는 경우에 적용되는 조항이므로, ‘철탑과 그 철탑에 가공으로 설치된 송전선로’ 선하지 소유자인 청구인들에게 위 조항에 대한 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 않는다.

나. 지중이설 조항은 ‘전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로’ 선하지 소유자의 지중이설 요청권을 법령상 명확히 하기 위한 것이고, ‘철탑과 그 철탑에 가공으로 설치된 전선로’ 선하지 소유자들의 지중이설 요청을 금지하거나 제한하는 조항이 아니다. ‘철탑과 그 철탑에 가공으로 설치된 전선로’는 지중이설이 기술적으로 용이하지 않고 상당한 재정적 부담을 초래하는 반면, 그 지중이설의 수혜범위가 한정적이어서 사회적 효용이 크지 않다. 또한 생명이나 신체의 건강을 보호하기 위하여 반드시 전선로의 지중이설이 제도적으로 보장되어야 한다고 보기도 어렵다. 따라서 지중이설 조항이 ‘전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로’만을 지중이설 요청의 대상으로 규정한 것에는 합리적인 이유가 있고, ‘철탑과 그 철탑에 가공으로 설치된 전선로’ 선하지 소유자인 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

다. (1) 지상 송전선로 주변지역 주민들은 토지 등의 사용⋅수익⋅처분에 법적으로 아무런 제한을 받고 있지 않으므로, 위 주민들의 재산권에 사회적 제약의 범위를 넘어서는 과도한 제한이 발생하였다고 보기는 어렵다. 특고압 송전선로에서 발생하는 극저주파 전자계에 장기간 노출할 경우 인체에 유해성을 미치는지 여부는 과학적으로 확실하게 규명되지 않았다. 결국 송전설비주변법상의 보상⋅지원은 지상 송전선로의 원활한 건설을 통한 전력수급의 안정이라는 정책적 목적을 위한 수혜적인 성격의 급부에 해당한다. 따라서 송전설비주변법의 보상⋅지원에서 배제됨으로 인하여 청구인들의 재산권, 환경권이 침해될 여지는 없고, 청구인들의 평등권이 침해되는지 여부만이 문제된다.

(2) 154kV 지상 송전선로 주변지역의 평균 지가하락률과 전자계의 영향은 345kV 이상 지상 송전선로 주변지역 보다 상대적으로 낮다. 154kV 지상 송전선로는 지역 전력공급설비로도 이용되어, 그 주변지역 주민들은 그로 인한 불이익뿐만 아니라 전력공급의 혜택도 받는다. 154kV 지상 송전선로는 전체 송전선로의 약 54%를 차지하며, 대부분 도심경계지역을 통과할 뿐만 아니라 전국에 걸쳐 설치되어 있으므로, 그 주변지역을 지원 대상에 포함시키게 되면 행정적⋅재정적 부담을 초래하게 된다. 결국 입법자는 한정된 재원을 우선적으로 지원할 필요가 크다고 판단한 345kV 이상 지상 송전선로의 주변지역부터 지원 대상에 포함시킨 것이고, 이러한 입법자의 판단이 불합리한 것이라고 볼 수 없으므로 송전선로 주변지역 조항이 154kV 지상 송전선로의 주변지역 주민인 청구인의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.

(3) 지상 송전선로의 주변지역 주민들이 입는 불이익의 범위와 정도 등을 고려할 때, 154kV 지상 송전선로 주변지역을 재산적 보상지역에서 제외한 것에는 합리적 이유가 있다. 재산적 보상지역은 대체로 선하지에 인접한 잔여지의 평균 토지 감가율과 유사한 수준을 반영한 것이고, 재산적 보상지역을 넘는 일정 범위의 지역에 대하여는 사업자가 매년 지원 사업을 실시하므로, 재산적 보상지역의 범위가 지나치게 협소하여 불합리하다고 볼 수 없다. 따라서 재산적 보상지역 조항은 재산적 보상 대상에서 배제된 청구인들의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.

(4) 지상 송전선로의 주변지역 주민들이 입는 불이익의 범위와 정도 등을 고려할 때, 154kV 지상 송전선로 주변지역을 주택매수 청구지역에서 제외한 것에는 합리적 이유가 있다. 주택매수 청구지역은 대체로 선하지에 인접한 잔여지의 평균 토지 감가율과 유사한 수준을 반영한 것이고, 입법자는 일상 생활공간으로서의 주거의 중요성을 고려하여 재산적 보상지역 보다 훨씬 넓은 지역을 주택매수 청구지역으로 설정하였을 뿐만 아니라, 주택매수 청구지역 범위를 넘는 일정 범위의 지역에 대하여는 사업자로 하여금 매년 지원 사업을 실시하도록 규정하였다. 따라서 주택매수 청구지역 조항은 주택매수 청구 대상에서 배제된 청구인들의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.

(5)송전설비주변법은 재산적 보상이나 주택매수 청구뿐만 아니라 주변지역에 대한 지원사업도 예정하고 있어 사업자에게 상당한 재정적 부담을 지우고 있는데, 수혜범위를 지나치게 소급하여 확대시킨다면 막대한 재정적 부담으로 인하여 실질적으로 보상이 필요한 지역에 오히려 보상을 하지 못하는 불합리한 결과가 발생할 위험이 있다. 지상 송전선로의 건설 이후 장기간 시간이 흘러 토지나 주택의 소유자가 변동된 경우 청구권자 확정과 같은 복잡한 법률문제도 야기될 우려가 있다. 결국 부칙 조항이 송전설비주변법 공포일 당시 사용전검사를 완료한 후 2년을 경과하지 아니한 지상 송전선로 주변지역에 대하여만 재산적 보상이나 주택매수를 청구할 수 있도록 규정한 것을 불합리하다고 보기 어려우므로, 부칙 조항은 재산적 보상이나 주택매수 청구의 대상에서 배제된 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

【심판대상조문】

전기사업법(2011. 3. 30. 법률 제10500호로 개정된 것) 제72조의2 제1항, 제2항 본문

송⋅변전설비 주변지역의 보상 및 지원에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12356호로 제정된 것) 제2조 제2호 가목, 제3호, 제4호, 부칙 제2조

【참조조문】

헌법 제11조 제1항

구 송⋅변전설비 주변지역의 보상 및 지원에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12356호로 제정되고, 2014. 6. 3. 법률 제12738호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항

송⋅변전설비 주변지역의 보상 및 지원에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12356호로 제정된 것) 제1조, 제2조 제5호, 제4조, 제5조 제2항 내지 제4항, 제6조 제1항, 제7조 제1항, 제8조 제1항, 제9조 제1항, 제10조 제1항, 제2항, 부칙 제1조

구 전기사업법(2011. 3. 30. 법률 제10500호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제72조의2 제2항 단서, 제3항

전기사업법(2011. 3. 30. 법률 제10500호로 개정된 것) 제90조의2, 부칙 제1항

【참조판례】

다. 헌재 2005. 9. 29. 2002헌바84등, 판례집 17-2, 98, 119-120

【당 사 자】

청 구 인[별지 1]과 같음

【주 문】

1.청구인 안○관, 임○택의 전기사업법(2011. 3. 30. 법률 제10500호로 개정된 것) 제72조의2 제1항에 대한 심판청구와 청구인 손○호, 안○관, 임○택의 전기사업법(2011. 3. 30. 법률 제10500호로 개정된 것) 제72조의2 제2항 본문에 대한 심판청구를 각하한다.

2. 청구인 손○호, 안○관, 임○택의 나머지 심판청구와 청구인 구○자, 최○례의 심판청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 사건개요

가.청구인구○자는1992년부터 밀양시 부북면 ○○리 ○○ 대 380㎡ 및 그 지상 주택, 같은 리 일대 토지를 소유하고 있다. 그런데 2007. 12. 6. 산업자원부 고시 제2007-138호로 ‘765kV 신고리-북경남 송전선로(2구간) 건설사업’이 실시됨에 따라, 위 주택은 765kV 지상 송전선로 양측 가장 바깥선으로부터 약 208m, 위 토지들은 약 55m 내지 209m 정도 떨어진 곳에 위치하게 되었다. 그러나 ‘송⋅변전설비 주변지역의 보상 및 지원에 관한 법률’(2014. 1. 28. 법률 제12356호로 제정된 것, 이하 ‘송전설비주변법’이라 한다) 제2조 제3호에서 ‘재산적 보상지역’을 765kV 지상 송전선로 양측 가장 바깥선으로부터 각각 33미터 이내의 지역으로, 같은 조 제4호에서 ‘주택매수 청구지역’을 765kV 지상 송전선로 양측 가장 바깥선으로부터 각각 180미터 이내의 지역으로 한정하여, 청구인 구○자는 위 토지들 및 주택에 대하여 재산적 보상 및 주택매수를 청구할 수 없었다.

나. 청구인 손○호는 1970년부터 경북 청도군 각북면 □□리 □□ 답 1,504㎡를 소유하고 있다. 그런데 2007. 12. 26. 산업자원부 고시 제2007-145호로 ‘345kV 북경남분기 송전선로 건설사업’이 실시됨에 따라 위 토지 바로 위로 345kV 지상 송전선로가 지나가게 되었다. 청구인 손○호는 위 송전선로의 지중이설을 요청하려 하였으나, 전기사업법(2011. 3. 30. 법률 제10500호로 개정된 것, 이하 ‘전기사업법’이라 한다) 제72조의2 제1항에서 ‘전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로’만을 지중이설의 대상으로 규정하고, 제2항에서 그 비용을 요청자가 부담하도록 규정하여, 지중이설을 요청할 수 없었다. 또한 청구인 손○호는 송전설비주변법 제2조 제3호가 345kV 지상 송전선로 양측 가장 바깥선으로부터 각각 13미터 이내의 지역만을 ‘재산적 보상지역’으로 규정하여, 그 범위를 넘는 부분의 토지에 대하여는 재산적 보상을 청구할 수 없었다.

다. 청구인 최○례는 1997년부터 여수시 율촌면 △△리 △△ 대 972㎡ 및 그 지상 주택의 1/2 지분을 소유하고 있다. 위 주택은 2011. 3. 14. 지식경제부고시 제2011-35호로 ‘154kV 여천#2-율촌 송전선로 건설사업’이 실시됨에 따라 위 154kV 지상 송전선로로부터 약 74m 떨어진 곳에 위치하게 되었는데, 송전설비주변법 제2조 제2호 가목의 ‘송전선로 주변지역’, 같은 조 제3호의 ‘재산적 보상지역’, 같은 조 제4호의 ‘주택매수 청구지역’은 모두 345kV 이상의 지상 송전선로에 대하여만 적용하도록 규정하고 있어, 청구인 최○례는 재산적 보상이나 주택매수 등을 청구할 수 없게 되었다.

라. 청구인 안○관은 1973년부터 서산시 팔봉면 ▽▽리 ▽▽ 목장용지 1260㎡ 및 그 지상 주택, 같은 리 일대 토지를 소유하고 있다. 그런데 1994년부터 위 서산시 팔봉면 ▽▽리 ▽▽ 바로 위로 345kV 신당진-태안화력 지상 송전선로가 지나가게 되었다. 청구인 안○관은 위 송전선로의 지중이설을 요청하려 하였으나, 위 나.에서 본 바와 같은 이유로 지중이설을 요청할 수 없었다. 또한, 송전설비주변법 부칙(2014. 1. 28. 법률 제12356호) 제2조가 송전설비주변법 공포일 당시 전기사업법 제63조에 따른 사용전검사를 완료한 후 2년이 경과하지 아니한 경우에만 재산적 보상 및 주택매수를 청구할 수 있도록 규정하여, 청구인 안○관은 재산적 보상과 주택매수도 청구할 수 없었다.

마. 청구인 임○택은 2009년부터 당진시 석문면 ××리 ×× 답 8,275㎡, 같은 리 일대 토지를 소유하고 있다. 그런데 1998년부터 위 토지들 바로 위로 765kV 당진 신서산 지상 송전선로가 지나가고 있었다. 청구인 임○택은 위 송전선로의 지중이설을 요청하고 재산적 보상을 청구하려 하였으나, 위 라.에서 본 바와 같은 이유로 지중이설을 요청할 수 없었고, 재산적 보상도 청구할 수 없었다.

바. 이에 청구인들은 전기사업법 제72조의2, 송전설비주변법 제2조 제2호 가목, 제3호, 제4호, 부칙 제2조 등이 청구인들의 재산권, 환경권, 평등권 등을 침해한다고 주장하며, 2014. 10. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들은 전기사업법 제72조의2, 송전설비주변법 제2조 제2호 가목, 제3호, 제4호, 제4조 제3항, 제5조 제4항 중 제4조 제3항을 준용하는 부분, 부칙 제2조의 위헌확인을 구한다. 그런데 청구인들은 전기사업법 제72조의2 중 ‘전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로’만을 지중이설의 대상으로 규정하고 있는 제1항과, 지중이설 요청자가 원칙적으로 지중이설의 비용을 부담하도록 규정한 제2항 본문만을 다투고 있으므로 이 부분으로 심판대상을 한정한다. 또한 청구인들은 재산적 보상과 주택매수 청구의 청구기간 자체를 다투는 것이 아니라 위 법 시행 이전에 이미 송전선로의 건설이 완료된 후 2년이 경과한 지역들을 보상대상에서 제외한 것을 다투고 있으므로 재산적 보상과 주택매수 청구에 관한 경과조치를 규정한 부칙 제2조만을 심판대상으로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 전기사업법(2011. 3. 30. 법률 제10500호로 개정된 것) 제72조의2 제1항(이하 ‘지중이설 조항’이라 한다), 제2항 본문(이하 ‘비용부담 조항’이라 한다), ‘송⋅변전설비 주변지역의 보상 및 지원에 관한 법률’(2014. 1. 28. 법률 제12356호로 제정된 것) 제2조 제2호 가목(이하 ‘송전선로 주변지역 조항’이라 한다), 제2조 제3호(이하 ‘재산적 보상지역 조항’이라 한다), 제2조 제4호(이하 ‘주택매수 청구지역 조항’이라 한다), 부칙(2014. 1. 28. 법률 제12356호) 제2조(이하 ‘부칙 조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

심판대상조항은 아래와 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다.

[심판대상조항]

전기사업법(2011. 3. 30. 법률 제10500호로 개정된 것)

제72조의2(가공전선로의 지중이설) ① 시장⋅군수⋅구청장 또는 토지소유자는 전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로(제20조에 따라 전주에 설치된 전기통신선로설비를 포함한다)의 지중이설(이하 ‘지중이설’이라 한다)이 필요하다고 판단하는 경우 전기사업자에게 이를 요청할 수 있다.

② 제1항에 따른 지중이설에 필요한 비용은 그 요청을 한 자가 부담한다. (단서 생략)

‘송⋅변전설비 주변지역의 보상 및 지원에 관한 법률’(2014. 1. 28. 법률 제12356호로 제정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. ‘송⋅변전설비 주변지역’이란 다음 각 목의 지역을 말한다. 다만, 산업통상자원부장관은 송⋅ 변전설비 주변지역의 경계가 지방자치법 제4조의2 제4항에 따른 행정 운영상 리(里) 등 일정한 주거지역을 통과하는 경우에는 지리적 상황과 생활여건 등을 고려한 범위에서 제6조에 따른 주변지역 지원 심의위원회의 심의를 거쳐 송⋅변전설비 주변지역의 범위를 결정할 수 있다.

가.‘송전선로 주변지역’이란 전압이 34만 5천 볼트 이상인 지상 송전선로가 지나가는 선하(線下)지역 인근을 가리키며, 그 범위는 76만 5천 볼트 송전선로의 경우에는 송전선로 양측 가장 바깥선으로부터 각각 1,000미터 이내, 34만 5천 볼트 송전선로의 경우에는 송전선로 양측 가장 바깥선으로부터 각각 700미터 이내의 지역을 말한다.

3. ‘재산적 보상지역’이란 지상 송전선로의 건설로 인하여 재산상의 영향을 받는 지역으로서, 76만 5천 볼트 송전선로의 경우에는 송전선로 양측 가장 바깥선으로부터 각각 33미터 이내의 지역, 34만 5천 볼트 송전선로의 경우에는 송전선로 양측 가장 바깥선으로부터 각각 13미터 이내의 지역을 말한다. 다만, 전기사업법 제90조의2에 따른 보상이 적용되는 지역과 국유재산법 제5조 및 ‘공유재산 및 물품 관리법’ 제4조에 따른 부동산은 제외한다.
4. ‘주택매수 청구지역’이란 지상 송전선로 건설로 인하여 주거상⋅경관상의 영향을 받는 지역으로서, 76만 5천 볼트 송전선로의 경우에는 송전선로 양측 가장 바깥선으로부터 각각 180미터 이내의 지역, 34만 5천 볼트 송전선로의 경우에는 송전선로 양측 가장 바깥선으로부터 각각 60미터 이내의 지역을 말한다. 이 경우 ‘주택’은 주택법 제2조 제1호에 따른 주택을 말한다.

‘송⋅변전설비 주변지역의 보상 및 지원에 관한 법률’ 부칙(2014. 1. 28. 법률 제12356호)

제2조(재산적 보상 및 주택매수 청구에 관한 경과조치) 제4조에 따른 재산적 보상 및 제5조에 따른 주택매수 청구는 이 법 공포일 당시 전기사업법 제63조에 따른 사용전검사를 완료한 후 2년이 경과하지 아니한 재산적 보상지역 및 주택매수 청구지역에 대해서도 이 법 시행일 이후 1년간 적용한다.

3. 청구인들의 주장 요지

가.송전선로의 환경적 위해로부터 벗어날 수 있도록 그 선하지 소유자들에게 송전선로의 지중이설 요청권을 법적으로 보장할 필요가 있다. 지중이설 조항과 비용부담 조항은 합리적인 이유 없이 송전선로를 지중이설의 대상에서 제외하고, 지중이설 비용을 요청자에게 부당하게 전가하여 송전선로 선하지 소유자들인 청구인 손○호, 안○관, 임○택의 평등권, 재산권, 환경권을 침해한다.

나.송전선로 주변지역 조항은 345kV 이상의 지상 송전선로만 송전설비주변법상의 지원 대상으로 규정하나 154kV 지상 송전선로 주변지역에도 상당한 환경적 위해와 재산상 영향이 존재하므로, 송전선로 주변지역 조항은 청구인 최○례의 재산권, 환경권, 평등권을 침해한다.

다.재산적 보상지역 조항은 154kV 지상 송전선로 주변지역을 합리적인 이유 없이 보상대상에서 제외하고, 전자계와 재산적 영향을 고려하지 않고 보상지역을 지나치게 협소하게 설정하여, 청구인 최○례, 구○자, 손○호, 안○관의 재산권, 환경권, 평등권을 침해한다.

라. 주택매수 청구지역 조항은 154kV 지상 송전선로 주변지역을 합리적인 이유 없이 주택매수 청구대상에서 제외하고, 전자계의 인체위해성에도 불구하고 매수청구지역을 지나치게 협소하게 규정하여, 청구인 최○례, 구○자의 재산권, 환경권, 평등권을 침해한다.

마. 부칙 조항은 송전설비주변법 시행 이전부터 장기간 피해를 감수하여온 송전선로 주변지역 주민들을 재산적 보상 등의 대상에서 자의적으로 배제하고 있으므로, 청구인 안○관, 임○택의 재산권, 환경권, 평등권을 침해한다.

4. 판 단

가. 적법요건에 대한 판단

(1) 청구인 안○관, 임○택의 지중이설 조항에 대한 심판청구

청구인 안○관이 1973년부터 소유해 온 토지 위로는 1994년부터 송전선로가 지나가고 있었고, 청구인 임○택은 1998년부터 송전선로가 지나가고 있었던 토지를 2009년부터 소유하게 되었는데, 지중이설 조항은 2011. 10. 1. 시행되었다. 위 청구인들은 지중이설 조항의 시행과 동시에 기본권 침해를 받았고 그로부터 1년이 지난 2014. 10. 24. 이 사건 헌법소원을 제기하였으므로, 이 부분 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다.

(2) 비용부담 조항에 대한 심판청구

청구인 손○호, 안○관, 임○택은 자신들이 비용부담 조항의 적용에서 배제되었다는 점을 다투는 것이 아니라 자신들이 그 적용을 받는 것을 전제로 지중이설비용을 ‘요청자’에게만 부담시키는 비용부담 조항 자체의 위헌성을 다투고 있다. 그러나, 위 조항은 ‘전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로’ 선하지 소유자가 전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로의 지중이설을 요청하는 경우에 적용되는 조항이고, ‘철탑과 그 철탑에 가공으로 설치된 송전선로’ 선하지 소유자의 지중이설요청에는 적용되지 않는 조항이다. 따라서, 위 청구인들에게 위 조항에 대한 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 않으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 본안에 대한 판단

(1) 지중이설 조항

‘전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로’만을 지중이설 요청의 대상으로 규정한 지중이설 조항이 ‘철탑과 그 철탑에 가공으로 설치된 전선로’를 지중이설 요청의 대상으로 규정하지 않음으로써 그 선하지 소유자인 청구인 손○호의 평등권을 침해하는지 여부를 본다.

2000년대에 들어서면서 지방자치단체들을 중심으로 도심 내 미관개선 등을 목적으로 ‘전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로’의 지중이설 사업이 활발하게 추진되고, 그 선하지 소유자 등에 의한 지중이설 요청이 크게 증가하였으나, 그러한 지중이설 사업에 관한 명확한 법적 근거는 존재하지 않았다. 이에 입법자는 전기사업법 제72조의2를 신설하여 지중이설 사업을 합리적으로 규율할 명확한 법적 근거를 마련하였다. 이러한 지중이설 조항의 도입과정에 비추어 보면, 지중이설 조항은 ‘전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로’ 선하지 소유자의 지중이설 요청권을 법령상 명확히 하기 위한 것이고, ‘철탑과 그 철탑에 가공으로 설치된 전선로’ 선하지 소유자들의 지중이설 요청을 금지하거나 제한하는 조항이 아니다.

‘철탑과 그 철탑에 가공으로 설치된 전선로’ 선하지 소유자들의 지중이설 요청권에 관한 명확한 법규정이 마련되지 않아 그 지중이설 여부 등에 관하여 실질적으로 전기사업자의 판단에만 의존해야 한다는 한계가 있다. 그러나 지중이설 조항에 따른 지중이설 요청이 있는 경우에도 전기사업자가 전문적인 능력을 바탕으로 사업의 타당성을 심사한 뒤 지중이설 여부를 결정하는 것이고, ‘전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로’ 선하지 소유자들도 지중이설의 비용을 전액 부담한다는 조건으로 지중이설을 요청하는 것이라는 점을 고려하면, ‘철탑과 그 철탑에 가공으로 설치된 전선로’ 선하지 소유자들이 상대적으로 큰 불이익을 받고 있다고 보기는 어렵다.

‘철탑과 그 철탑에 가공으로 설치된 전선로’는 지중이설이 기술적으로 용이하지 않고 상당한 재정적 부담을 초래하는 반면, 주로 도시 외곽에 설치되므로 그 지중이설의 수혜범위가 한정적이어서 사회적 효용이 크지 않다. 전선로의 전자계 영향을 차단하기 위한 방법으로 토지나 주택의 매수, 건축제한, 전선로 이전 등 다양한 방법이 존재하기 때문에 생명이나 신체의 건강을 보호하기 위하여 반드시 전선로의 지중이설이 제도적으로 보장되어야 한다고 보기도 어렵다.

따라서 지중이설 조항이 ‘전주와 그 전주에 가공으로 설치된 전선로’만을 지중이설 요청의 대상으로 규정한 것에는 합리적인 이유가 있고, 청구인 손○호의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

(2) 나머지 조항들

(가) 쟁점

청구인들은 송전선로 주변지역 조항, 재산적 보상지역 조항, 주택매수 청구지역 조항, 부칙 조항이 청구인들의 평등권, 재산권, 환경권을 침해한다고 주장한다.

지상 송전선로 주변지역 주민들은 본래의 용도대로 토지 등을 사용할 수 있고, 그 사용⋅수익⋅처분에 법적으로 아무런 제한을 받고 있지 않다. 이러한 사정에 지상 송전선로 주변 토지 등의 평균 감가율의 정도를 보태어보면, 지상 송전선로 주변 토지 등 소유권자의 재산권에 사회적 제약의 범위를 넘어서는 과도한 제한이 발생하였다고 보기는 어렵다(헌재 2005. 9. 29. 2002헌바84등 참조). 한편, 특고압 송전선로에서 발생하는 극저주파 전자계에 장기간 노출할 경우 인체에 유해성을 미치는지 여부는 아직까지 과학적으로 확실하게 규명되지 않은 상황이다. 결국 송전설비주변법상의 보상⋅지원은 재산권에 대한 과도한 제한을 완화하기 위한 조정적 보상이 아니라, 지상 송전선로의 원활한 건설을 통한 전력수급의 안정이라는 정책적 목적을 위한 수혜적인 성격의 급부에 해당한다(송전설비주변법 제1조). 따라서 청구인들이 송전설비주변법의 보상⋅지원에서 배제됨으로 인하여 청구인들의 재산권, 환경권이 침해될 여지는 없고, 청구인들의 평등권이 침해되는지 여부만이 문제된다.

(나) 판단

1) 송전선로 주변지역 조항

송전선로 주변지역 조항이 345kV 이상 지상 송전선로의 주변지역만을 송전선로주변법상 지원 사업의 대상으로 규정한 것이 154kV 지상 송전선로의 주변지역 주민인 청구인 최○례의 평등권을 침해하는지 여부를 본다.

통계에 따르면, 154kV 지상 송전선로 주변지역의 평균 지가하락률은 345kV이상 지상 송전선로의 주변지역의 평균 지가하락률에 비하여 낮다. 154kV 지상 송전선로 주변지역은 345kV 이상 지상 송전선로 주변지역 보다 상대적으로 전자계의 영향을 적게 받고 있다. 345kV 이상 지상 송전선로의 경우는 지상 송전선로가 멀어질수록 전자계의 영향이 적어진다는 통계적으로 유의미한 상관관계를 확인할 수 있으나, 154kV 지상 송전선로는 송전선로와의 이격거리에 따라 전자계의 영향이 작아진다는 통계적으로 유의미한 상관관계가 확인되지 않았다. 한편, 154kV 지상 송전선로는 해당 지역의 전력공급설비로도 이용되어, 그 주변지역 주민들은 154kV 지상 송전선로로 인한 불이익뿐만 아니라 전력공급의 혜택도 받고 있으므로, 다른 지역의 전력공급을 위하여 일방적으로 그 불이익을 감수하고 있는 345kV 이상 지상 송전선로의 주변지역 주민들과 비교할 때 154kV 지상 송전선로 주변지역 주민들의 불이익의 정도는 같다고 볼 수 없다. 154kV 지상 송전선로는 2015년 기준 전체 송전선로의 약 54%를 차지할 정도로 많이 이용되고 있는데, 대부분 도심경계지역을 통과할 뿐만 아니라 거의 전국에 걸쳐 설치되어 있어 만약 154kV 지상 송전선로의 주변지역까지 송전선로 주변지역에 포함시키게 되면 사업자에게 예상하지 못한 막대한 행정적⋅재정적 부담을 초래하여 오히려 실질적인 지원이 필요한 지역에 지원을 하지 못하는 결과를 초래할 우려가 있다.

결국 입법자는 지상 송전선로의 주변지역 주민들이 입는 불이익의 범위와 정도 등을 고려하여, 지상 송전선로의 원활한 건설을 위하여 한정된 재원을 우선적으로 지원할 필요가 크다고 판단한 345kV 이상 지상 송전선로의 주변지역부터 지원 대상에 포함시킨 것이다. 이러한 입법자의 판단이 불합리한 것이라고 볼 수 없으므로 송전선로 주변지역 조항이 154kV 지상 송전선로의 주변지역 주민인 청구인 최○례의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.

2) 재산적 보상지역 조항

재산적 보상지역 조항이 345kV 이상 지상 송전선로의 주변지역으로 보상대상을 한정하고 보상지역을 지나치게 협소하게 규정하여 청구인 최○례, 구○자, 손○호, 안○관의 평등권을 침해하는지 여부를 본다.

앞서 본 바와 같이, 154kV 지상 송전선로 주변지역은 345kV 이상 지상 송전선로의 주변지역에 비하여 전자계의 영향 및 그로 인한 경제적 불이익을 적게 받고, 전력공급의 혜택도 함께 누리는 한편, 154kV 지상 송전선로 주변지역을 재산적 보상 대상에 포함시키게 되면 사업자에게 예상하지 못한 행정적⋅재정적 부담이 초래될 우려가 있다. 이처럼 입법자가 한정된 재원으로 지상 송전선로의 원활한 건설을 위하여 상대적으로 보상의 필요가 더 크다고 판단한 345kV 이상 지상 송전선로 주변지역부터 재산적 보상청구 지역에 포함시켰다고 하여, 이를 불합리하다고 보기 어렵다.

송전설비주변법 제정과정에서 이루어진 연구결과에 의하면, 입법자가 설정한 재산보상범위인 345kV 지상 송전선로에서 13미터 떨어진 곳의 토지 감가율 추정치는 16.097%이고, 765kV 지상선로에서 33미터 떨어진 곳의 토지 감가율 추정치는 17.907%이다. 같은 연구결과에 의하면, 지상 송전선로의 선하지 평균 토지 감가율은 765kV의 경우 약 37%, 345kV의 경우 약 29%이고, 선하지를 제외한 잔여지의 평균 토지 감가율은 765kV의 경우 약 20%, 345kV의 경우 약 15%이다. 즉, 재산적 보상지역은 대체로 선하지에 인접한 잔여지의 평균 토지 감가율과 유사한 수준을 반영한 것인데, 이러한 입법자의 선택을 불합리하다고 보기 어렵다. 345kV 이상 지상 송전선로 주변지역 주민들 중 재산적 보상지역에 포함되지 않은 주민들은 경제적 가치하락 등 불이익을 감수하여야 하나, 345kV 지상 송전선로 양측 가장 바깥선으로부터 700m, 765kV 지상 송전선로 양측 가장 바깥선으로부터 1,000m에 이르는 지역에 대하여 매년 사업자가 지원사업을 실시하므로(송전설비주변법 제6조 내지 제11조), 이러한 지원 사업의 혜택까지 고려한다면 재산적 보상지역의 범위가 지나치게 협소하여 불합리하다고 볼 수 없다.

따라서 재산적 보상지역 조항은 청구인 구○자, 손○호, 최○례, 안○관의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.

3) 주택매수 청구지역 조항

주택매수 청구지역 조항이 345kV 이상 지상 송전선로의 주변지역으로 주택매수 청구범위를 한정하고 매수청구지역을 지나치게 협소하게 규정하여 청구인 최○례, 구○자의 평등권을 침해하는지 여부를 본다.

앞서 본 바와 같이, 154kV 지상 송전선로 주변지역은 345kV 이상 지상 송전선로의 주변지역에 비하여 전자계의 영향 및 그로 인한 경제적 불이익을 적게 받고, 전력공급의 혜택도 함께 누리는 한편, 154kV 지상 송전선로 주변지역을 주택매수 청구 대상에 포함시키게 되면 사업자에게 예상하지 못한 행정적⋅재정적 부담이 초래될 우려가 있다. 입법자는 생활공간으로서의 주택의 중요성과 전자계의 영향에 대한 염려 등을 종합적으로 고려하여, 한정된 재원의 범위 내에서 지상 송전선로의 주변지역으로부터 벗어날 기회를 보장해 줄 필요가 더 크게 요청되는 345kV 이상 지상 송전선로의 주변지역부터 주택매수 청구지역에 포함시킨 것이므로, 이를 불합리하다고 보기 어렵다.

송전설비주변법 제정과정에서 이루어진 연구결과에 의하면, 입법자가 설정한 주택매수 청구지역 범위인 345kV 지상 송전선로에서 60미터 떨어진 곳의 주택 감가율 추정치는 14.385%이고, 765kV 지상선로에서 180미터 떨어진 곳의 주택 감가율 추정치는 17.428%이다. 같은 연구결과에 의하면, 지상 송전선로의 선하지 평균 토지 감가율은 765kV의 경우 약 37%, 345kV의 경우 약 29%이고, 선하지를 제외한 잔여지의 평균 토지 감가율은 765kV의 경우 약 20%, 345kV의 경우 약 15%이다. 즉, 주택매수 청구지역의 설정은 대체로 선하지에 인접한 잔여지의 평균 토지 감가율과 유사한 수준을 반영한 것인데, 이러한 입법자의 선택을 불합리하다고 보기 어렵다. 또한 입법자는 일상 생활공간으로서의 주거의 중요성을 고려하여 재산적 보상지역 보다 훨씬 넓은 지역을 주택매수 청구지역으로 설정하였고, 주택매수 청구지역 범위를 넘는 일정 범위의 지역에 대하여는 사업자로 하여금 매년 지원 사업을 실시하도록 규정하였으므로(송전설비주변법 제6조 내지 제11조), 이러한 지원 사업의 혜택까지 고려한다면, 주택매수 청구지역의 범위가 지나치게 협소하여 불합리하다고 볼 수 없다.

따라서 주택매수 청구지역 조항은 청구인 구○자, 최○례의 평등권을 침해하지 않는다.

4) 부칙 조항

부칙 조항이 송전설비주변법 공포일 당시 전기사업법 제63조에 따른 사용전검사를 완료한 후 2년이 경과하지 아니한 지상 송전선로 주변지역에 한하여 송전설비주변법에 따른 재산적 보상 및 주택매수를 청구할 수 있도록 규정한 것이 송전설비주변법 공포일 당시 이미 토지 위에 송전선로가 완공된 지 2년이 경과한 청구인 안○관, 임○택의 평등권을 침해하는지 여부를 본다.

앞서 본 바와 같이, 송전설비주변법상 재산적 보상지역 조항이나 주택매수 청구지역 조항은 지상 송전선로의 원활한 건설을 통한 전력수급의 안정이라는 정책적인 목적을 위하여 도입된 수혜적인 규정이다. 송전설비주변법은 재산적 보상이나 주택매수 청구뿐만 아니라 주변지역에 대한 지원사업도 예정하고 있어 사업자에게 상당한 재정적 부담을 지우고 있는데, 수혜범위를 지나치게 소급하여 확대시킨다면 막대한 재정적 부담으로 인하여 실질적으로 보상이 필요한 지역에 오히려 보상을 하지 못하는 불합리한 결과가 발생할 위험이 있다. 지상 송전선로의 건설 이후 장기간 시간이 흘러 토지나 주택의 소유자가 변동된 경우 청구권자 확정과 같은 복잡한 법률문제도 야기될 우려가 있다. 결국 부칙 조항이 송전설비주변법 공포일 당시 사용전검사를 완료한 후 2년을 경과하지 아니한 지상 송전선로 주변지역에 대하여만 재산적 보상이나 주택매수를 청구할 수 있도록 규정하였다고 하여, 이를 불합리하다고 보기 어렵다.

따라서 부칙 조항은 청구인 안○관, 임○택의 평등권을 침해하지 않는다.

5. 결 론

그렇다면 청구인 안○관, 임○택의 지중이설 조항에 대한 심판청구와 청구인 손○호, 안○관, 임○택의 비용부담 조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 청구인 손○호, 안○관, 임○택의 나머지 심판청구와 청구인 구○자, 최○례의 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지 1] 청구인 명단

1. 구○자
2. 손○호
3. 최○례
4. 안○관
5. 임○택

청구인들 대리인 법무법인 지평담당변호사 임성택, 정광현, 허종, 이강호, 구정모법무법인 도담담당변호사 서국화변호사 강정은, 정상규, 박애란법무법인 자연담당변호사 배영근

[별지 2] 관련조항

구 전기사업법(2011. 3. 30. 법률 제10500호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)

제72조의2(가공전선로의 지중이설) ② (본문 생략) 다만, 시장⋅군수⋅구청장이 공익적인 목적을 위하여 지중이설을 요청하는 경우 전선로를 설치한 자는 지식경제부장관이 정하는 기준과 절차에 따라 그 비용의 일부를 부담할 수 있다.

③ 지식경제부장관은 제2항에 따른 비용부담의 기준과 절차, 그 밖에 지중이설의 원활한 추진에 필요한 구체적인 사항을 정하여 고시할 수 있다.

전기사업법(2011. 3. 30. 법률 제10500호로 개정된 것)

제90조의2(토지의 지상 등의 사용에 대한 손실보상) ① 전기사업자는 제89조 제1항에 따른 다른 자의 토지의 지상 또는 지하 공간에 송전선로를 설치함으로 인하여 손실이 발생한 때에는 손실을 입은 자에게 정당한 보상을 하여야 한다.

② 제1항에 따른 보상금액의 산정기준이 되는 토지 면적은 다음 각 호의 구분에 따른다.

1. 지상 공간의 사용: 송전선로의 양측 가장 바깥선으로부터 수평으로 3미터를 더한 범위에서 수직으로 대응하는 토지의 면적. 이 경우 건축물 등의 보호가 필요한 경우에는 기술기준에 따른 전선과 건축물 간의 전압별 이격거리까지 확장할 수 있다.
2. 지하 공간의 사용: 송전선로 시설물의 설치 또는 보호를 위하여 사용되는 토지의 지하 부분에서 수직으로 대응하는 토지의 면적

③ 제1항 및 제2항에 따른 손실보상의 구체적인 산정기준 및 방법에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

전기사업법 부칙(2011. 3. 30. 법률 제10500호)

① (시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.

구 ‘송⋅변전설비 주변지역의 보상 및 지원에 관한 법률’(2014. 1. 28. 법률 제12356호로 제정되고, 2014. 6. 3. 법률 제12738호로 개정되기 전의 것)

제5조(주택매수의 청구) ① 주택소유자는 자신이 소유하고 있는 주택이 주택매수 청구지역에 속한 경우에는 사업자에게 해당 주택 및 그 대지[「측량⋅수로조사 및 지적에 관한 법률」제67조 제1항에 따른 지목이 대(垈)인 토지를 말한다]의 매수를 청구할 수 있다. 다만, 주택소유자와 대지소유자가 다른 경우에는 공동으로 매수를 청구하여야 한다.

‘송⋅변전설비 주변지역의 보상 및 지원에 관한 법률’(2014. 1. 28. 법률 제12356호로 제정된 것)

제1조(목적) 이 법은 송⋅변전설비 주변지역에 대한 보상 및 지원사업을 추진함으로써 전력 수급의 안정을 도모하고 국민경제와 지역사회 발전에 기여함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

5. ‘사업자’란「전기사업법」제2조에 따른 발전사업자, 송전사업자 및 같은 조 제19호에 따른 자가용전기설비 중 34만 5천 볼트 이상의 송⋅변전설비를 소유한 자를 말한다.

제4조(토지에 대한 재산적 보상 청구) ① 토지소유자는 자신이 소유하고 있는 토지가 재산적 보상지역에 속한 경우에는 사업자에게 재산적 보상을 청구할 수 있다.

② 재산적 보상금액은 토지소유자와 사업자가 협의하여 정한다. 이 경우 협의를 위한 보상기준과 범위 등은「전기사업법」제90조의2에 따른 보상수준을 고려하여 대통령령으로 정한다.

③제1항에 따른 청구기간은「전원개발촉진법」제5조에 따른 전원개발사업 실시계획 승인일부터 해당 사업의 공사완료일(「전기사업법」제63조에 따른 사용전검사가 완료된 때를 말한다) 이후 2년까지로 한다. 이 경우 사업자는 해당 토지소유자에게 공사가 완료되었음을 알려야 한다.

④제2항에 따른 협의가 성립되지 아니한 경우에 사업자 또는 토지소유자는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제51조에 따른 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다.

⑤ 제1항부터 제3항까지에 따른 보상에 관하여 이 법에서 정한 경우를 제외하고는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제8조, 제17조, 제63조, 제64조, 제75조 및 제83조부터 제85조까지의 규정을 준용한다.

제5조(주택매수의 청구) ② 제1항에 따른 매수의 청구가 있는 경우 사업자는 해당 주택 및 그 대지가 「전원개발촉진법」제5조 제3항 제2호의 전원개발사업구역에 편입된 것으로 보아 이를 매수하여야 한다. 이 경우 매수한 주택 및 대지는「소득세법」또는「법인세법」적용 시「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 수용에 의하여 취득한 것으로 본다.

③ 주택매수의 가액 및 범위는 주택소유자와 사업자가 협의하여 정한다. 이 경우 협의를 위한 매수 청구 범위, 대상 및 매수가액 산정기준 등 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다.

④ 주택매수의 청구에 대한 청구기간, 불복절차 및 그 밖의 절차는 제4조 제3항부터 제5항까지를 준용한다.

제6조(주변지역 지원 심의위원회) ① 송⋅변전설비 주변지역의 지원에 관한 중요사항을 심의하기 위하여 산업통상자원부에 주변지역 지원 심의위원회(이하 “심의위원회”라 한다)를 둔다.

제7조(지원사업계획) ① 사업자는 매년 주민의 의견을 수렴하여 송⋅변전설비 주변지역에 대한 지원사업계획(이하 “지원사업계획”이라 한다)을 수립하여야 한다.

제8조(지원사업의 종류) ① 송⋅변전설비 주변지역에 대한 지원사업의 종류는 다음 각 호와 같다.

1.주민지원사업: 주택용 전기요금 중 일정액을 보조하는 등 주민에게 직접 지원하는 사업

2.주민복지사업: 편의증진시설 설치 및 주거 환경 개선 등을 지원하는 사업

3.소득증대사업: 주민의 소득 증대를 위하여 주민이 공동으로 운영하는 기업 및 조합, 주민 생산물의 저장⋅판매 시설 등을 지원하는 사업

4.육영사업: 장학기금 적립, 기숙사 제공 등의 사업

5.그 밖에 송⋅변전설비 주변지역의 발전, 환경 개선, 안전 관리, 주민의 건강 및 전원 개발의 촉진을 위하여 필요한 사업

제9조(지원사업의 시행 및 중단) ① 지원사업은 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “지원사업의 시행자”라 한다)가 시행한다.

1. 사업자

2.송⋅변전설비 주변지역을 관할하는 특별자치도지사⋅특별자치시장⋅시장⋅군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)

제10조(재원과 지원금의 결정) ① 지원사업에 소요되는 비용은 사업자의 재원으로 부담한다. 다만, 송⋅변전설비를 소유⋅운영하는 사업자와 이를 이용하는 사업자가 다른 경우에는 송⋅변전설비를 이용하는 사업자의 재원으로 해당 송⋅변전설비 주변지역의 지원사업에 소요되는 비용을 부담한다.

② 사업자의 재원만으로 지원사업의 안정성과 지속성 등을 담보하기 어려운 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라「전기사업법」제48조에 따른 전력산업기반기금(이하 이 조에서 “기금”이라 한다)으로 지원사업에 드는 비용의 일부를 부담할 수 있다.

‘송⋅변전설비 주변지역의 보상 및 지원에 관한 법률’ 부칙(2014. 1. 28. 법률 제12356호)

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.

11. 물포 발포행위 등 위헌확인

[2018. 5. 31. 2015헌마476]

【판시사항】

가. 피청구인이 2015. 5. 1. 22:13경부터 23:20경까지 사이에 최루액을 물에 혼합한 용액을 살수차를 이용하여 청구인들에게 살수한 행위(이하 ‘이 사건 혼합살수행위’라 한다)가 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 신체의 자유와 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)

나. 이 사건 혼합살수행위의 근거 규정인 ‘살수차 운용지침’(2014. 4. 3.) 제2장 중 최루액 혼합살수에 관한 부분(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)이 청구인들의 기본권 침해의 직접성이 있는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 집회나 시위 해산을 위한 살수차 사용은 집회의 자유 및 신체의 자유에 대한 중대한 제한을 초래하므로 살수차 사용요건이나 기준은 법률에 근거를 두어야 하고, 살수차와 같은 위해성 경찰장비는 본래의 사용방법에 따라 지정된 용도로 사용되어야 하며 다른 용도나 방법으로 사용하기 위해서는 반드시 법령에 근거가 있어야 한다. 혼합살수방법은 법령에 열거되지 않은 새로운 위해성 경찰장비에 해당하고 이 사건 지침에 혼합살수의 근거 규정을 둘 수 있도록 위임하고 있는 법령이 없으므로, 이 사건 지침은 법률유보원칙에 위배되고 이 사건 지침만을 근거로 한 이 사건 혼합살수행위 역시 법률유보원칙에 위배된다. 따라서 이 사건 혼합살수행위는 청구인들의 신체의 자유와 집회의 자유를 침해한다.

나. 청구인들의 기본권 침해 상황은 이 사건 지침으로 인한 것이 아니라 행정기관의 구체적인 집행행위인 혼합살수행위로 인하여 발생한 것이므로, 이 사건 지침으로 인한 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다.

재판관 김창종, 재판관 조용호의 혼합살수행위 부분에 대한 반대의견

‘경찰관 직무집행법’ 제10조에서 위해성 경찰장비와 이와 관련하여 대통령령에 규정될 내용 및 범위의 기본 사항을 구체적으로 규정하고, ‘위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정’ 제2조, 제13조에서 그 위임받은 범위 내에서 위해성 경찰장비의 종류로 살수차, 최루탄(그 발사장치를 포함), 분사기 등을 열거하면서 각 경찰장비의 사용 요건과 구체적 기준을 다시 정하고 있다. 살수차, 최루제와 그 발사장치 등을 사용할 수 있다는 내용과 그 사용에 관한 일반적 요건과 기준이 법률 및 대통령령에 명시적으로 규정되어 있는 이상, 최루제를 이중 어떠한 발사장치를 이용하여 분사할 것인지, 최루제와 물을 혼합하여 살수차로 분사할 수 있는 것인지 등 그 구체적인 최루제의 사용방법이나 기준까지 법률로써 규율하여야만 하는 사항이라고 할 수는 없다.

혼합살수방법은 이미 법률 및 대통령령에 위해성 경찰장비의 하나로 규정되어 있는 최루제와 그 발사장치, 살수차 등을 실제 사용할 때 그 운용하는 형태의 하나를 말하는 것으로서 새로운 위해성 경찰장비의 하나로 볼 수 없고, 관련 법령의 근거에 따라 이루어진 것으로서 법률유보원칙에 위배되지 않는다.

한편, 이 사건 집회는 당초의 추모문화제 범위를 벗어나 다중이 차량을 이용하여 통행하는 도로를 모두 점거한 불법집회로 변질되었고, 집회 참가자들 중 일부가 차단 버스 바퀴에 밧줄을 걸고 잡아당기는 등 저항하는 과정에서 집회 참가자들과 경찰 모두 사상자가 발생하는 불법폭력 시위로 변질되었다. 혼합살수행위는 이러한 상황에서 급박한 위험을 억제하고 사회공공 질서를 유지하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다.

청구인들은 경찰의 사전계고, 시간적 간격을 둔 살수, 최루액 혼합살수 등을 스스로 인식하면서 해산할 수 있는 충분한 가능성이 있었음에도 불법폭력 시위를 이어가 피청구인이 마지막 수단으로 혼합살수방법을 통한 해산을 시도하였고, 경찰병력이 직접 물리력을 사용하여 시위대를 도로에서 끌어내려고 하는 경우 더 큰 피해를 발생시킬 개연성이 높아 적절한 대안으로 보기 어려우며, 경찰은 기존에 사용하던 CS최루액 대신 인체에 안전한 것으로 알려진 PAVA를 사용하는 등 최루액에 대한 인체 위해성 문제를 최소화하려고 하였다. 또한, 불법집회⋅시위의 해산을 통한 공공의 안녕과 질서유지라는 공익이 침해된 사익보다 덜 중요하다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 혼합살수행위는 급박한 위험을 억제하고 사회공공의 질서 유지라는 공익 달성을 위한 적절한 수단이고, 침해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않아 과잉금지원칙에 반한다고 보기 어렵다.

【심판대상】

피청구인이 2015. 5. 1. 22:13경부터 23:20경까지 사이에 최루액을 물에 혼합한 용액을 살수차를 이용하여 청구인들에게 살수한 행위

살수차 운용지침(2014. 4. 3.) 제2장 중 최루액 혼합살수에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제12조 제1항, 제21조 제1항, 제37조 제2항

경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제10조, 제10조의3

위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(2014. 11. 19. 대통령령 제25733호로 개정된 것) 제2조, 제13조

경찰장비관리규칙(2014. 4. 28. 경찰청훈령 제732호로 개정된 것) 제97조

【참조판례】

가. 헌재 1996. 6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 532헌재 1999. 5. 27. 98헌바70, 판례집 11-1, 633, 644헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등, 판례집 15-2하, 41, 56헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289, 판례집 17-1, 261, 269헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70, 판례집 20-1상, 250, 261헌재 2014. 4. 24. 2013헌가4, 판례집 26-1상, 587, 595

【당 사 자】

청 구 인1. 이○협

2. 장○원

청구인들 대리인 법무법인 이공담당변호사 허진민 외 4인

피청구인서울종로경찰서장

【주 문】

1. 피청구인이 2015. 5. 1. 22:13경부터 23:20경까지 사이에 최루액을 물에 혼합한 용액을 살수차를 이용하여 청구인들에게 살수한 행위는 위헌임을 확인한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

【이 유】

1. 사건개요

청구인들은 2015. 5. 1.부터 2일 동안 서울 종로구 안국동사거리 일대에서 개최된 ‘4⋅16 세월호참사 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법 시행령안’의 폐기를 촉구하는 범국민 철야행동(다음부터 ‘이 사건 집회’라 한다)에 참가하였다. 피청구인은 청구인들을 포함한 이 사건 집회 참가자들이 청와대 방향으로 행진하는 것을 막기 위하여 2015. 5. 1. 22:13경부터 23:20경까지 최루액 파바(PAVA)를 물에 섞은 용액을 살수차로 집회 참가자들을 향하여 살수하였다. 청구인들은 피청구인의 살수행위로 눈과 얼굴 피부 등에 통증을 느끼는 등의 피해를 입었다고 주장하면서 2015. 5. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들은 피청구인의 최루액 살수 행위가 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 생명권⋅인격권⋅행복추구권⋅집회의 자유 등을 침해하고, 최루액 살수행위의 근거규정인 살수차 운용지침 중 최루액 혼합살수 관련 부분이 법률유보원칙 및 명확성원칙에 위배된다고 주장한다. 청구인들 주장에 따르면 이 사건 심판대상은 ① 피청구인이 2015. 5. 1. 22:13경부터 23:20경까지 사이에 최루액을 물에 섞은 용액을 청구인들에게 살수한 행위(다음부터 ‘이 사건 혼합살수행위’라 한다)와 ② 혼합살수행위의 근거 규정인 ‘살수차 운용지침’(2014. 4. 3.) 제2장 중 최루액 혼합살수에 관한 부분(다음부터 ‘이 사건 지침’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부다. 이 사건 지침은 다음과 같다.

▢ 살수차 운용지침(2014. 4. 3)

제2장 살수차의 운용

3. 집회시위현장 살수차 운용방법

나. 살수방법

4) 최루액 혼합살수

가)살수요령: 살수차의 물탱크에 최루액 등 작용제를 불법행위자 제압에 필요한 적정 농도로 혼합하여 살수하며, 주변의 제3자에게 피해가 최소화되도록 노력하여야 한다.

나)사용요건: 곡사 또는 직사살수로도 해산치 않는 경우, 지방경찰청장의 허가를 받아 사용한다.

3. 청구인들의 주장

살수차는 국민의 생명이나 신체에 중대한 위해를 가할 수 있는 경찰장비이므로 구체적 사용 기준 등 중요한 사항은 법률에 직접 규정되어 있어야 한다. 그런데 ‘경찰관 직무집행법’ 제10조 제4항과 제6항은 살수차를 경찰장비 중 하나로 규정하고 있을 뿐, 그 사용 기준에 대해서는 구체적 규정 없이 바로 대통령령에 위임하고 있다. 또 ‘위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정’(다음부터 ‘이 사건 대통령령’이라 한다) 제13조 제1항과 ‘경찰장비관리규칙’(다음부터 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제97조 제2항 제3호도 살수차 사용에 대한 명확한 기준에 대해 규정하지 않고 ‘필요한 최소한의 범위 안에서’라는 일반적⋅포괄적 기준만 반복하고 있을 뿐이다. 특히, 최루액 혼합살수에 관해서는 ‘경찰관 직무집행법’이나 이 사건 대통령령과 규칙 어디에서도 규정하고 있지 않고, 이 사건 규칙의 하위 규정인 이 사건 지침에서만 살수 방법의 하나로 최루액 혼합살수가 규정되어 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 지침과 이에 따른 혼합살수행위는 법률유보원칙에 위배된다.

나아가 국민의 생명이나 신체에 심각한 위험을 야기할 수 있는 혼합살수행위는 그 자체로 금지되어야 한다. 집회해산 방법으로 최루액 혼합살수가 필요한 경우가 있다고 가정하더라도, 이 사건에서 청구인들에 대하여 이루어진 혼합살수행위는 신체에 상해를 입힐 정도로 과도하게 이루어져 과잉금지원칙에 위배된다.

4. 판 단

가. 적법요건

(1) 이 사건 지침은 최루액 혼합살수의 요령 및 사용요건을 정한 것으로서 집회⋅시위 현장에서 경찰의 ‘혼합살수행위’라는 구체적 집행행위를 예정하고 있다. 이 사건 지침에 따라 최루액 혼합살수가 이루어질 것인지 여부는 개별적⋅구체적 집회 또는 시위 현장에서 행정기관의 재량적 판단에 따른 집행행위를 필요로 한다. 따라서 청구인들에 대한 기본권 침해 상황은 이 사건 지침으로 인한 것이 아니라 구체적 집행행위인 ‘혼합살수행위’로 인하여 발생한 것이다. 따라서 이 사건 지침은 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없고, 이에 대한 헌법소원심판은 부적법하다.

(2) 이 사건 혼합살수행위로 인한 청구인들의 기본권 침해상황은 이미 종료되었다. 그러나 ‘경찰관 직무집행법’과 이 사건 대통령령 및 규칙은 살수차를 경찰장비의 하나로 규정하면서 불법집회나 시위 현장에서 사용할 수 있도록 규정하고 있고, 이 사건 지침은 살수 방법으로 최루액을 혼합하여 살수할 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 규정에 따르면 각종 집회나 시위 현장에서 혼합살수행위가 반복될 가능성이 있다. 최루액 혼합살수행위는 사람의 생명이나 신체에 위험을 초래할 수 있는 중대한 법익 침해가 예견되는 공권력 행사다. 그런데 헌법재판소가 최루액 혼합살수행위가 헌법에 합치하는지 여부에 대한 해명을 한 바 없으므로, 이 사건 혼합살수행위에 대하여는 심판의 이익이 인정된다.

나. 이 사건 혼합살수행위

(1) 쟁점 정리

집회⋅시위의 해산 또는 저지를 위해 최루액을 혼합한 용액을 살수하는 행위는 집회의 자유 뿐만 아니라 신체의 자유로부터 도출되는 신체를 훼손당하지 아니할 권리에 대한 직접적 제한을 초래한다. 그러므로 이 사건 혼합살수행위로 인해 직접 제한되는 기본권은 신체의 자유와 집회의 자유다. 청구인들이 주장하는 행복추구권과 인간으로서의 존엄과 가치 등 다른 기본권 침해 여부에 대한 판단은 신체의 자유와 집회의 자유 침해 여부에 대한 판단과 중복되므로 이에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.

(2) 법률유보원칙 위배 여부

(가) 법률유보원칙은 국가의 행정작용이 단순히 법률에 근거를 두기만 하면 충분하다는 원칙이 아니다. 입법자가 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인지 일률적으로 정할 수는 없지만, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적 사항에 관한 한 입법자가 법률로 규율하여야 한다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70; 헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70 등 참조).

(나)살수차는 사용방법에 따라서는 경찰장구나 무기 등 다른 위해성 경찰장비 못지않게 국민의 생명이나 신체에 중대한 위해를 가할 수 있는 장비에 해당한다. 집회⋅시위 현장에서는 무기나 최루탄 등보다 살수차가 집회 등 해산용으로 더 빈번하게 사용되고 있다. 한편, 신체의 자유는 다른 기본권 행사의 전제가 되는 핵심적 기본권이고, 집회의 자유는 인격 발현에 기여하는 기본권이자 표현의 자유와 함께 대의 민주주의 실현의 기본 요소다. 집회나 시위 해산을 위한 살수차 사용은 이처럼 중요한 기본권에 대한 중대한 제한이므로, 살수차 사용요건이나 기준은 법률에 근거를 두어야 한다.

‘경찰관 직무집행법’은 경찰장비 중 경찰장구, 무기, 분사기 등의 사용요건을 직접 규정하고 있다(법 제10조의2 내지 제10조의4). 그러나 살수차에 대하여는 경찰장비의 하나로 규정하고 있을 뿐(제10조 제2항) 구체적 사용요건이나 방법에 대해서는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 이 사건 대통령령에서 ‘불법집회⋅시위로 인해 발생할 수 있는 생명⋅신체의 위해와 재산⋅공공시설의 위험을 억제하기 위해 부득이한 경우 현장책임자의 판단에 의하여 최소한의 범위 안에서’ 사용할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이다(제13조 제1항).

(다) 이 사건 대통령령 제2조는 ‘경찰관 직무집행법’ 제10조 제1항 단서에 따른 위해성 경찰장비의 종류를 아래 표와 같이 나누어 규정하고 있다.

1	경찰장구	수갑, 포승, 호승용포승, 경찰봉, 호신용경봉, 전자충격기, 방패 및 전자방패
2	무기	권총, 소총, 기관총, 산탄총, 유탄발사기, 박격포, 3인치포, 함포, 크레모아, 수류탄, 폭약류 및 도검
3	분사기⋅최루탄 등	근접분사기, 가스분사기, 가스발사총 및 최루탄(발사장치 포함)

4

기타장비

가스차, 살수차, 특수진압차, 물포, 석궁, 다목적발사기 및 도주차량차단장비

위해성 경찰장비 사용의 위험성과 기본권 보호 필요성에 비추어 볼 때, ‘경찰관 직무집행법’과 이 사건 대통령령에 규정된 위해성 경찰장비의 사용방법은 법률유보원칙에 따라 엄격하게 제한적으로 해석하여야 한다. 위해성 경찰장비는 본래의 사용방법에 따라 지정된 용도로 사용되어야 하며 다른 용도나 방법으로 사용하기 위해서는 반드시 법령에 근거가 있어야 한다. 예컨대, 별도의 근거규정 없이 기타장비인 석궁을 이용하여 무기인 폭약류를 발사하는 것은 허용되지 않는다고 해석하여야 한다.

살수차는 고압의 물줄기를 분사하여 사람의 신체에 대한 훼손을 최소화하면서 군중을 해산하는 데 사용하는 기타장비다. 살수차는 물줄기의 압력을 이용하여 군중을 제압하는 장비이므로 그 용도로만 사용되어야 한다. 살수차로 최루액을 분사하여 살상능력을 증가시키려면 법령에 근거가 있어야 한다. 최루액을 물에 섞어 살수하는 ‘혼합살수’ 방법도 이 사건 대통령령에 열거되지 않은 새로운 위해성 경찰장비에 해당한다. ‘기타장비’인 살수차와 ‘분사기⋅최루탄 등’인 최루제를 혼합 사용하는 방법의 최루액 혼합살수는 이 사건 지침에만 근거를 두고 있는데, 이 사건 지침에 혼합살수의 근거 규정을 둘 수 있도록 위임하고 있는 법령은 어디에도 없다.

(라) 이 사건 대통령령은 제4조에서 제16조까지 각 경찰장비별 사용기준에 대하여 일반적 비례원칙을 준수할 것을 요구하면서도, 특히 그 사용방법에 따라 생명 또는 신체에 중대한 위험을 초래할 가능성이 있는 경찰장비에 대하여는 특별 준수사항을 구체적으로 규정하고 있다.

예컨대, 제8조는 ‘경찰관은 14세 미만의 자 또는 임산부에 대하여 전자충격기 또는 전자방패를 사용하여서는 아니된다. 경찰관은 전극침 발사장치가 있는 전자충격기를 사용하는 경우 상대방의 얼굴을 향하여 전극침을 발사하여서는 아니된다’고 규정하고 있다. 제9조는 ‘경찰관은 사람을 향하여 권총 또는 소총을 발사하고자 하는 때에는 미리 구두 또는 공포탄에 의한 사격으로 상대방에게 경고하여야 한다’고 규정하고 있고, 제10조는 ‘경찰관은 원칙적으로 14세 미만의 자 또는 임산부에 대하여 권총 또는 소총을 발사하여서는 아니된다’고 규정하고 있다. 또 제12조는 ‘경찰관은 가스발사총을 사용할 경우 1미터 이내의 거리에서 상대방의 얼굴을 향해 이를 발사하여서는 아니된다. 경찰관은 최루탄발사기로 최루탄을 발사하는 경우 30도 이상의 발사각을 유지하여야 하고, 가스차, 살수차 또는 특수진압차의 최루탄 발사대로 최루탄을 발사하는 경우에는 15도 이상의 발사각을 유지하여야 한다’고 규정하고 있다.

기타장비 중 경비함정에서 불법해상시위를 해산시키거나 정선명령에 불응하고 도주하는 선박을 정지시키기 위하여 사용하는 물포의 경우에는 제13조 제3항 단서에서 ‘사람을 향하여 직접 물포를 발사하여서는 아니된다’고 규정하고 있다. 그런데 살수차에 대하여는 제13조 제1항에서 일반적 비례원칙을 준수할 것만을 규정하고 있다.

(마)이 사건 대통령령이 살수차의 사용에 대하여 총기나 물포 등과 달리 특별 준수사항을 구체적으로 규정하지 않고 있는 것은 살수차가 사람의 생명이나 신체에 주는 위험도가 상대적으로 약하다는 것을 전제로 하고 있는 것으로 보인다. 그런데 살수차의 구체적 사용기준을 법령에서 구체적으로 정하지 않고 경찰청 내부 지침에 맡겨 둔 결과, 부적절한 살수차의 운용으로 집회나 시위 참가자가 사망하거나 다치는 사고가 계속 발생하고 있다. 이런 상황에서 이 사건 지침이 법령에 근거 없이 혼합살수의 방식으로 살수차의 살상능력을 높일 수 있도록 한 것은 심각한 문제가 아닐 수 없다. 살수차는 국민의 생명과 신체에 심각한 위험을 초래할 수 있고 실제로 집회 참가자의 사망사고를 일으키고 있는 경찰장비다. 살수차의 구체적 운용방법과 절차 등에 관한 기본적 사항은 법률이나 대통령령에 규정하여 살수차 운용을 엄격하게 제한함으로써 국민의 생명과 안전을 도모하여야 한다.

(바) 국민의 기본권과 관련 있는 중요한 법규적 사항은 최소한 법률의 구체적 위임을 받은 법규명령에 규정되어야 한다. 그럼에도 불구하고 ‘경찰관 직무집행법’이나 이 사건 대통령령 등 법령의 구체적 위임 없이 국민의 생명과 신체에 심각한 위험을 초래할 수 있는 살수차를 이용한 혼합살수 방식을 규정하고 있는 이 사건 지침은 법률유보원칙에 위배된다. 따라서 이 사건 지침만을 근거로 한 이 사건 혼합살수행위 역시 법률유보원칙에 위배하여 청구인들의 신체의 자유와 집회의 자유를 침해한 공권력 행사로 헌법에 위반된다.

5. 결 론

이 사건 혼합살수행위는 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견

우리는 이 사건 혼합살수행위가 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 법률유보원칙 위배 여부

(1) 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나 그 제한은 원칙적으로 법률로써만 가능하며, 제한하는 경우에도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없고 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 이러한 법률유보원칙은 ‘법률에 의한’ 규율만을 뜻하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이므로 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없고 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 구비하면 위임입법에 의하여도 기본권 제한을 할 수 있다(헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289 참조).

사회현상의 복잡⋅다기화와 국회의 전문적⋅기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 않다. 그렇기 때문에 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달에 즉시 대응하여야 할 필요 등 부득이한 사정이 있는 경우에는 헌법 제75조에 따라 법률로 규정하여야 할 사항에 관하여 국회 제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 위임함이 허용된다. 이와 같이 입법을 위임할 경우에는 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하고, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적⋅체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적⋅개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2 참조).

(2) 이 사건 혼합살수행위와 관련하여 ‘경찰관 직무집행법’ 제10조 제1항은 경찰관은 직무수행 중 경찰장비를 사용할 수 있다고 규정하고, ‘위해성 경찰장비’를 사람의 생명이나 신체에 위해를 끼칠 수 있는 경찰장비로 규정하며, 같은 조 제2항은 경찰장비의 하나로 최루제와 그 발사장치, 살수차 등을 규정하면서, 같은 조 제4항에서 위해성 경찰장비는 필요한 최소한도에서 사용하여야 한다고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제10조의3 제2호는 별도로 ‘최루제와 그 발사장치’ 중 위험성이 큰 분사기(‘총포⋅도검⋅화약류 등의 안전관리에 관한 법률’에 따른 분사기와 그에 사용하는 최루 등의 작용제를 포함)와 최루탄을 규정하면서 불법집회⋅시위로 인한 자신이나 다른 사람의 생명⋅신체와 재산 및 공공시설 안전에 대한 현저한 위해의 발생을 억제하기 위하여 부득이한 경우에는 현장책임자가 판단하여 필요한 최소한의 범위에서 이를 사용할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 제10조 제6항에서 위해성 경찰장비의 종류 및 그 사용기준, 안전교육⋅안전검사의 기준 등은 대통령령에 위임하고 있다.

이에 따라 이 사건 대통령령인 ‘위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정’ 제2조는 위해성 경찰장비의 종류를 열거하면서 분사기, 최루탄(그 발사장치를 포함), 기타장비로 살수차 등을 규정하고, 제13조 제1항에서 ‘경찰관은 불법집회⋅시위 또는 소요사태로 인하여 발생할 수 있는 타인 또는 경찰관의 생명⋅신체의 위해와 재산⋅공공시설의 위험을 억제하기 위하여 부득이한 경우에는 현장책임자의 판단에 의하여 필요한 최소한의 범위 안에서 가스차 또는 살수차를 사용할 수 있다’고 규정하여, 위해성 경찰장비의 사용 요건과 기준을 정하고 있다.

이와 같이 ‘경찰관 직무집행법’ 제10조에서 위해성 경찰장비 및 이와 관련하여 대통령령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하고, 이 사건 대통령령에서는 그 위임받은 범위 내에서 위해성 경찰장비의 종류로 살수차, 최루탄(그 발사장치를 포함), 분사기 등을 열거하면서 각 경찰장비의 사용 요건과 구체적 기준을 다시 정하고 있다.

경찰관이 직무수행 중 위해성 경찰장비로서 살수차, 최루제와 그 발사장치 등을 사용할 수 있다는 내용과 그 사용에 관한 일반적인 요건과 기준이 ‘경찰관 직무집행법’ 및 이에 근거한 이 사건 대통령령에 명시적으로 규정되어 있는 이상, 최루제를 이 중 어떠한 발사장치를 이용하여 분사할 것인지, 최루제와 물을 혼합하여 살수차로 분사할 수 있는 것인지 등 그 구체적인 최루제의 사용방법이나 기준까지 입법자가 반드시 법률로써 규율하여야만 하는 사항이라고 볼 수는 없다. 특히 다양한 집회⋅시위 현장에서 시시각각 급변할 수 있는 상황에 적절하고 탄력적인 대응 조치를 취하기 위해서는 최루제나 살수차의 사용방법이나 기준 등의 세부적인 사항은 국회가 제정하는 법률보다 탄력성이 있는 행정입법에 위임할 필요성이 크다.

(3) 다수의견은 살수차를 이용한 ‘혼합살수’ 방법은 이 사건 대통령령에 열거되지 않은 새로운 위해성 경찰장비에 해당하고, 살수차는 국민의 생명과 신체에 심각한 위협을 초래할 수 있는 경찰장비이므로 살수차의 구체적 운용방법과 절차 등에 관한 기본적 사항은 법률이나 대통령령에 정하여야 하는데도, 법령의 구체적인 위임 없이 살수차를 이용한 혼합살수 방법을 규정하고 있는 이 사건 지침은 법률유보원칙에 위배되고, 따라서 이 사건 지침만을 근거로 한 이 사건 혼합살수행위 역시 위헌적인 공권력행사라고 판단하고 있다.

그러나 혼합살수 방법은 이미 ‘경찰관 직무집행법’ 및 이 사건 대통령령에 위해성 경찰장비의 하나로 규정되어 있는 최루제와 그 발사장치, 살수차 등을 실제 사용할 때 그 운용하는 형태의 하나를 말하는 것이지, 이를 새로운 위해성 경찰장비의 하나로 볼 수는 없다. 그리고 기본권 제한에 관한 법률유보원칙에 따라 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 ‘본질적인 사항’에 관하여는 반드시 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이지만(헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70; 헌재 2014. 4. 24. 2013헌가4 참조), 기본권 제한의 본질적인 사항에 해당하지 않는 내용은 ‘법률에 근거한 규율’을 하면 되는 것이므로 반드시 법률에 규정할 필요는 없고 행정입법에서 규정하더라도 법률유보원칙에 위배된다고 할 수 없다.

앞에서 살펴본 것처럼 ‘경찰관 직무집행법’ 제10조 제1항에서 경찰관은 직무수행 중 경찰장비를 사용할 수 있고, 같은 조 제2항에서 경찰장비로서 최루제와 그 발사장치, 살수차를 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서 위해성 경찰장비는 필요한 최소한도에서 사용하여야 한다고 규정하면서, 같은 조 제6항에서 위해성 경찰장비의 종류 및 그 사용기준, 안전교육⋅안전검사의 기준 등은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 이 사건 대통령령 제2조 제3호에서 위해성 경찰장비로서 살수차 등을 규정하고, 제13조 제1항에서 경찰관은 불법집회⋅시위 또는 소요사태로 인하여 발생할 수 있는 타인 또는 경찰관의 생명⋅신체의 위해와 재산⋅공공시설의 위험을 억제하기 위하여 부득이한 경우에는 현장책임자의 판단에 의하여 필요한 최소한의 범위 안에서 가스차 또는 살수차를 사용할 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 이 사건 대통령령의 시행과 관련된 필요한 사항을 정하기 위해 제정된 이 사건 규칙 제97조 제2항 제3호에서 살수차를 사용하기 전에 경고방송과 경고살수를 통하여 자진해산을 유도하여야 하며, 살수차 사용시 시위대의 거리와 수압 등은 제반 현장상황을 고려하여 집회시위관리에 필요한 최소한도로 하여야 한다고 규정하고, 살수차의 관리⋅운용에 관하여 이 장에서 정하지 아니한 사항은 이 사건 지침에 따른다고 규정하고 있다. 그리고 이 사건 지침에서는 살수차 사용 시의 수압이나 살수절차, 살수방법, 살수과정에서 경찰관이 지켜야 할 준수사항 뿐만 아니라 최루액 혼합살수의 살수요령, 사용요건 등을 상세히 규정하면서, 특히 최루액 혼합살수는 곡사 또는 직사살수로도 해산치 않는 경우 지방경찰청장의 허가를 받아 사용하고, 살수차의 물탱크에 최루액 등 작용제를 불법행위자 제압에 필요한 적정 농도로 혼합하여 살수하며, 주변의 제3자에게 피해가 최소화되도록 노력하여야 한다고 상세히 규정하고 있다.

이와 같이 살수차 등 위해성 경찰장비 사용에 따른 기본권 제한의 본질적인 사항에 관하여 그 기본적인 내용(경찰관이 직무수행 중 위해성 경찰장비로서 살수차, 최루제와 그 발사장치 등을 사용할 수 있다는 내용과 그 사용에 관한 일반적인 요건과 안전한 사용 기준 등)이 ‘경찰관 직무집행법’과 이 사건 시행령에 규정되어 있는 이상, 이 사건 대통령령의 시행과 관련된 필요한 사항을 정하기 위해 제정된 이 사건 규칙이나 이에 근거하여 제정된 이 사건 지침에서 최루제의 분사방법이나 살수차의 운용방법 등에 관한 세부적인 사항을 상세히 규정하였다고 하여 그것이 법률유보원칙에 반한다고 할 수 없다.

(4) 결국 이 사건 혼합살수행위는 집회⋅시위의 현장에서 최루제를 실제로 분사할 때 그 분사하는 구체적 방법에 관한 것일 뿐 새로운 위해성 경찰장비에 해당하지 않을 뿐 아니라 ‘경찰관 직무집행법’ 제10조 제2항, 제4항, 제6항과 이 사건 대통령령 제2조, 제13조 제1항, 이 사건 규칙 제97조 제2항, 이 사건 지침 등의 법적 근거에 따라 이루어진 것으로서 법률유보원칙에 위배되지 않는다.

나. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 제한 기준

합헌적이고 정당한 법령에 따른 공권력의 행사라 할지라도 그것이 본래의 목적을 벗어나 합리적 이유 없이 자의적으로 행사된다면, 또는 기본권 주체에게 수인한도를 넘는 과중한 부담을 부과하거나 기본권의 본질적 부분을 침해함으로써 기본권 보장이 형해화된다면, 그러한 공권력행사는 재량권을 일탈⋅남용한 것으로 위법할 뿐만 아니라 위헌적인 공권력행사라 할 것이다. 국민의 기본권을 제한하는 공권력행사는 목적이 정당하고 수단이 적정해야 하며 목적과 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 것이 우리 헌법의 명령이기 때문이다. 즉, 기본권을 제한하는 공권력행사는 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 되고 공권력행사로 인하여 침해되는 사익보다 달성하고자 하는 공익이 커야 한다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754 참조).

집회⋅시위의 해산 또는 저지를 위한 살수차의 사용은 집회의 자유는 물론 신체의 자유로부터 도출되는 신체의 완전성 내지 신체를 훼손당하지 아니할 권리에 대한 중대한 제한을 초래한다. 그런데 집회의 자유는 개인이 국가권력의 개입이나 강제 없이 자유롭게 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명할 수 있는 기본권으로서, 개인의 인격발현의 요소이자 대의제 자유민주국가의 필수적 구성요소에 속하므로, 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화될 수 있으며, 그 중에서도 집회의 해산은 원칙적으로 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용되어야 할 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13846 판결; 헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조). 특히 신고의 범위를 일탈한 집회 또는 시위에 대하여 곧바로 당해 옥외집회나 시위를 해산하거나 저지하여서는 안 되고, 그로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 비로소 그 위험의 방지⋅제거에 적합한 조치를 취할 수 있다고 하여야 할 것이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 98다20929 판결 참조). 따라서 이 사건 대통령령 제13조 제1항에서 정하고 있는 ‘타인 또는 경찰관의 생명⋅신체의 위해와 재산⋅공공시설의 위험을 억제하기 위하여 부득이한 경우’란 집회의 자유가 갖는 기능 등에 비추어 볼 때 여기서의 위해나 위험은 추상적인 가능성이 아닌 직접적이고도 명백하게 초래된 위해나 위험으로 보아야 할 것이고, 따라서 불법집회나 시위로 인하여 공공시설 등에 대한 직접적이고도 명백한 위험이 발생한 경우에 비로소 그 위험을 방지하거나 제거하기 위해 살수차를 사용하되 그 경우에도 기본권 제한을 최소화할 수 있도록 하여야 할 것이다.

(2) 판단

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

이 사건 집회는 세월호 사고 희생자들을 추모하는 문화제 형식의 집회로 사전에 신고되지 않은 집회이다. 그런데 집회 참가자 1,300여명은 당초 계획한 추모문화제 행사가 종료된 이후에도 해산하지 않고, 다중이 차량을 이용하여 통행하는 도로 양방향을 모두 점거하면서, 집회금지 장소인 청와대 방향으로 행진을 시도하였고, 이를 제지하려는 경찰병력과 물리적으로 충돌하였다. 집회 참가자들이 청와대 방향 행진을 차단하기 위해 설치된 차단 버스 바퀴에 밧줄을 걸고 잡아당기거나 경찰병력을 밀치고 계속 행진을 시도하는 과정에서 집회 참가자들과 경찰 중 일부가 다치기도 하는 등 급박한 상황이었다.

이 사건 집회는 당초의 추모문화제 범위를 벗어나 다중이 차량을 이용하여 통행하는 도로를 모두 점거한 불법집회로 변질되었고, 그로 인해 일대의 교통이 완전히 불통되었으며, 이로써 일반 공중의 원활한 교통을 위해 제공된 공공시설인 도로에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다. 또한 집회 참가자들 중 일부가 차단 버스 바퀴에 밧줄을 걸고 잡아당기는 등 저항하는 과정에서 집회 참가자들과 경찰 모두 사상자가 발생하는 불법폭력 시위로 변질되었다. 이 사건 혼합살수행위는 이러한 상황에서 급박한 위험을 억제하고 사회공공의 질서를 유지하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 집회 참가자들을 해산시키기 위한 혼합살수행위는 그 수단 또한 적절하다.

(나) 최소 침해성 및 법익 균형성

1)앞에서 본 바와 같이, 이 사건 혼합살수행위가 이루어 진 상황은 이 사건 지침에 따른 살수차의 일반적 사용요건인 ① 도로 등을 무단점거하여 일반인의 통행 또는 교통소통을 방해하고 경찰의 해산명령에 따르지 아니하는 경우, ② 쇠파이프⋅죽봉⋅화염병⋅돌 등 폭력시위용품을 소지하거나 경찰관 폭행 또는 경찰병력과 몸싸움 하는 경우, ③ 차벽 등 폴리스라인의 전도⋅훼손⋅방화를 기도하는 경우 모두에 해당된다. 즉 이 사건 대통령령 제13조 제1항 ‘경찰관은 불법집회⋅시위 또는 소요사태로 인하여 발생할 수 있는 타인 또는 경찰관의 생명⋅신체의 위해와 재산⋅공공시설의 위험을 억제하기 위하여 부득이한 경우에는 현장책임자의 판단에 의하여 필요한 최소한의 범위 안에서 가스차 또는 살수차를 사용할 수 있다’는 요건을 충족한다.

피청구인은 이 사건 혼합살수행위를 하기 전에 먼저 해산명령 등을 통하여 시위대의 자진해산을 유도하였고, 이에 불응하자 경고방송 및 소량의 경고살수를 통하여 다시금 자발적인 해산을 유도하였다. 피청구인은 2015. 5. 1. 21:24경 종결선언요청부터 같은 날 23:35경 제6차 해산명령에 이르기까지 충분한 간격을 두고 집회 참가자들의 자진해산을 유도하였다. 청구인들은 경찰의 사전계고, 시간적 간격을 둔 살수, 최루액 혼합살수 등을 스스로 인식하면서 살수를 피하고 자의로 청와대 방향으로의 행진을 멈추면서 해산할 수 있는 충분한 가능성을 가지고 있었다.

그러나 집회 참가자들이 청와대 방향으로 계속 행진을 하기 위하여 차단 버스 등에 대한 손괴 및 경찰병력에 대한 위해행위를 하면서 불법폭력 시위를 계속 이어갔고, 피청구인은 마지막 수단으로 혼합살수의 방법을 통한 해산을 시도하게 되었다.

특히 집회⋅시위 해산을 위해 혼합살수 방법이 사용된 것은 2010년부터 2015년까지 총 4회에 불과하다. 즉 혼합살수는 이 사건 집회와 같이 불법폭력 집회 현장에서 극히 예외적으로 사용되는 집회를 해산시키는 방법이다.

2)한편, 경찰병력이 직접 물리력을 사용하여 시위대를 도로에서 직접 끌어내려고 하는 경우, 그 과정에서 물리적 충돌로 인하여 오히려 경찰병력과 시위대 양쪽 모두에게 부상자가 발생하는 등 더 많은 피해를 발생시킬 개연성이 높다고 보이고, 도로를 신속히 소통시킨다는 목적 달성을 위해서는 덜 효과적인 수단이라 할 것이어서 이를 적절한 대안으로 삼기도 어렵다.

3) 경찰은 혼합살수에 사용되는 최루액에 대한 인체 위해성 문제를 최소화하기 위하여, 기존에 사용하던 CS최루액 대신 인체에 안전한 것으로 알려진 PAVA를 사용하고 있으며, 그 배합비율을 제조사의 권장 혼합비율보다 희석된 기준을 적용하여 사용하고 있다. 이 사건 혼합살수행위 당시에도 경찰의 물포용 최루액 사용기준인 1.5% 이내 보다 더 적은 1% 비율로 혼합하여 인체의 안전을 도모하려고 노력하였다.

한편, 국립과학수사연구소 감정 결과 PAVA는 피부와 안구 등에 대한 경미한 자극 이외의 특별히 심각한 독성은 보고되지 않고 있어, 인체에 중대한 영향을 미칠 수 있는 물질이라고 보기도 어렵다.

4) 또한, 경찰은 살수차의 안전한 사용을 위하여, ① 살수차 운용 경찰관을 상대로 정기적으로 최루액 혼합살수를 포함한 살수차의 사용요건⋅사용방법 및 안전수칙에 대한 교육을 실시하고 있고, ② 최루액 혼합비율에 맞는 정확한 혼합을 위해서 살수차에 디지털 최루액 혼합비율 조정장치를 장착하였으며, ③ 살수차 발사 전, 살수차를 사용할 것임을 알리는 경고방송을 실시하여 어린이, 장애인, 여성, 시위 참가자가 아닌 일반인 등을 안전지역으로 이동할 수 있도록 조치하고, 살수차 사용 중 부상자가 발생한 경우 즉시 구호조치하고 지휘관에게 보고하며, 매월 1회 이상 살수장치를 정비하고 기능을 점검하고 있다.

5) 비록 이 사건 혼합살수행위로 인하여 청구인의 신체의 자유, 집회의 자유라는 중대한 사익이 제한될 수 있으나, 불법집회⋅시위의 해산을 통한 공공의 안녕과 질서유지라는 공익이 침해된 사익보다 덜 중요하다고 볼 수 없으므로 이 사건 혼합살수행위는 법익 균형성의 요건 역시 충족하였다.

(다) 소결

이 사건 혼합살수행위는 관련 법령에 근거한 적법한 공권력의 행사로서, 급박한 위험을 억제하고 사회공공의 질서 유지라는 공익을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 것이며, 달리 이 사건 혼합살수행위가 침해의 최소성과 법익의 균형성 원칙에 위배되어 과잉금지원칙에 반한다고 보기 어렵다.

다. 결론

이 사건 혼합살수행위는 헌법에 위반되지 않는다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

12. 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제30조 제5항 등 위헌확인

[2018. 5. 31. 2015헌마853]

【판시사항】

가. 지방자치단체가 체결하는 수의계약과 관련, 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준에 따라 계약상대자를 결정하도록 규정한 구 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것) 제30조 제5항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)의 기본권침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)

나. 계약의 체결⋅이행 등과 관련한 금품 제공 등으로 부정당업자 제재 처분을 받은 자를 일정 기간 위와 같은 수의계약의 계약상대자에서 배제하도록 규정한 구 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’(2016. 11. 14. 행정자치부예규 제70호로 개정되고, 2017. 7. 26. 행정안전부예규 제1호로 개정되기 전의 것) 제5장 <별표 1> ③ 중 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제92조 제1항 제10호에 따라 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 예규조항’이라 한다)이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부(적극)

다. 이 사건 예규조항이 법률유보원칙에 반하여 지방자치단체가 체결하는 수의계약의 계약상대자가 되고자 하는 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

라. 이 사건 예규조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 이 사건 시행령조항은 행정자치부장관에게 하위규범을 제정⋅시행할 권한을 부여하고 있을 뿐 청구인에 대하여 법적 효과를 발생시키는 내용을 직접 규정하고 있지 아니하므로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다.

나. 이 사건 예규조항은 상위법령의 위임에 따라 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 ‘지방계약법’이라 한다)상 수의계약의 계약상대자 선정 기준을 구체화한 것이고, 국가가 일방적으로 정한 기준에 따라 지방자치단체와 수의계약을 체결할 자격을 박탈하는 것은 상대방의 법적 지위에 영향을 미치므로, 이 사건 예규조항은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.

다. 지방계약법 제9조 제3항의 위임에 따라 이 사건 시행령조항이 행정자치부장관이 정하도록 이 사건 예규조항에 위임하고 있는 ‘계약이행능력’에는 계약질서의 준수 정도, 성실도 등이 포함된다고 볼 수 있으므로, 이 사건 예규조항이 계약의 체결⋅이행 등과 관련한 금품 제공 등으로 부정당업자 제재 처분을 받은 자를 일정 기간 수의계약상대자에서 배제한 것이 모법의 위임한계를 일탈하여 법률유보원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

라. 이 사건 예규조항은 지방계약법상 수의계약 체결의 공정성과 충실한 이행을 확보하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 계약의 체결⋅이행 등과 관련한 금품 제공 등으로 제재 처분을 받은 자를 일정 기간 계약상대자에서 배제하는 것은 입법목적 달성을 위한 효과적인 수단에 해당한다.

계약의 체결⋅이행 등과 관련한 금품 제공 등은 계약업무의 공정성 및 신뢰성을 중대하게 침해하는 것이고, 이 사건 예규조항은 새로운 수의계약을 체결할 자격만 일시적으로 제한하며, 지방계약법상 수의계약의 체결⋅이행과정에서의 공정성과 적정성의 확보는 중대한 공익이므로, 이 사건 예규조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성에도 위반되지 아니한다.

따라서 이 사건 예규조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 서기석, 재판관 유남석의 이 사건 시행령조항에 대한 별개의견 및 이 사건 예규조항에 대한 반대의견

이 사건 시행령조항 및 이 사건 예규조항은 지방자치단체가 사인과의 사법상 계약관계를 공정하고 합리적⋅효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무 처리에 관한 필요한 사항을 정한 지방자치단체의 내부규정에 불과하고, 계약의 상대방이나 상대방이 되고자 하는 사인의 권리⋅의무를 규율하는 것이 아니다. 그러므로 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 기본권침해 가능성이 없다는 이유로 각하하여야 하고, 대외적 구속력을 가지는 행정규칙에 해당하지 않는 이 사건 예규조항에 대한 심판청구는 헌법소원 대상성이 없어 부적법하므로 각하하여야 한다.

재판관 김이수, 재판관 조용호, 재판관 이선애의 이 사건 예규조항에 대한 법정의견에 대한 보충의견

‘행정규칙의 헌법소원 대상성 여부’와 ‘행정규칙의 법규성 여부’는 헌법소원과 행정소송의 고유한 목적⋅구조⋅기능에 따라 독자적인 기준에 의하여 판단되어야 한다.

국가작용은 그 형식을 불문하고 헌법상 원리 또는 기본권에 구속되어야 하는 점과 국가나 지방자치단체가 체결하는 입찰⋅수의계약의 공공성을 고려하면, 이러한 입찰⋅수의계약에 대한 법적 규율을 일반적인 사경제주체의 내부적 기준과 전적으로 동일한 것으로 볼 수는 없다. 이 사건 예규조항은 지방자치단체가 일방적으로 일정한 자들에게 일정 기간 수의계약을 체결하지 못하는 불이익을 가하는 행정권의 입법 작용으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.

재판관 안창호의 이 사건 예규조항에 대한 법정의견에 대한 별개의 보충의견

헌법재판소는 행정규칙은 원칙적으로 대외적 구속력이 인정되지 않는다는 이유로 헌법소원의 대상인 ‘공권력의 행사’가 아니라고 하여 왔다. 그러나 행정규칙은 비록 법률⋅대법원규칙⋅법규명령 등과 그 형성주체, 절차, 형식, 방법 등이 다르기는 하나, 일반적⋅추상적 성격을 가지는 고권적 작용임을 부인할 수 없다. 또한, 행정규칙이 단순히 내부적인 효력만 가지는 경우라고 하더라도 그 소속 공무원의 기본권을 제한할 수도 있으므로 이에 대한 통제가 필요하고, 나아가 행정규칙이 외관상 대외적 구속력이 인정되지 않는 경우에도 실질적으로는 국민의 기본권을 제한하는 경우도 있다. 이러한 사정 등을 종합하면, 행정규칙은 대외적 구속력이 있는지 여부를 불문하고 행정권의 고권적 작용으로서 헌법소원의 대상이 된다고 하는 것이 타당하다. 이와 같이 행정규칙에 대한 헌법소원 대상성을 확대하더라도, 그에 대한 헌법소원도 헌법재판소법 제68조 제1항이 정한 요건을 충족하여야 하므로, 헌법소원심판의 범위가 지나치게 넓어지는 문제는 발생하지 않는다.

이 사건과 같이 행정규칙을 근거로 한 구체적인 행정작용이 공권력의 행사에 해당하지 아니하거나, 다른 구제절차로써 다툴 수 없는 경우에는 행정규칙을 직접 대상으로 한 헌법소원심판 청구는 직접성 요건을 충족한 것으로 봄이 타당하다.

재판관 강일원의 이 사건 예규조항에 대한 반대의견에 대한 보충의견

지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항은 포괄적이고 일반적인 위임 규정에 불과하여 이 사건 예규조항과 같이 실질적으로 제재 처분의 효력을 연장하는 행정규칙의 근거 규정이 될 수 없다.

따라서 이 사건 예규조항을 수의계약 체결과 관련한 지방자치단체 내부의 업무처리지침에 불과하고 공권력의 행사가 아니라고 보아야만 이를 상위 법령과 모순되지 않게 이해할 수 있고, 법정의견과 같이 이 사건 예규조항이 공권력의 행사라고 본다면, 이는 법률에 근거 없이 국민의 권리⋅의무를 제한하는 규정으로 법률유보원칙 또는 포괄위임금지원칙에 위반된다고 보는 것이 합리적이다.

【심판대상조문】

구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것) 제30조 제5항

구 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(2016. 11. 14. 행정자치부예규 제70호로 개정되고, 2017. 7. 26. 행정안전부예규 제1호로 개정되기 전의 것) 제5장 <별표 1> ③ 중 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제92조 제1항 제10호에 따라 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자’에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제15조, 제37조 제2항

지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정된 것) 제9조 제3항

지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정된 것) 제9조 제1항

지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2016. 1. 15. 대통령령 제26899호로 개정된 것) 제92조 제1항 제10호

【참조판례】

가. 헌재 2013. 6. 27. 2011헌마475, 판례집 25-1, 584, 588

나. 헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등, 판례집 13-1, 676, 692헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 154-155

다. 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882, 판례집 16-1, 441, 454헌재 2010. 10. 28. 2008헌마408, 판례집 22-2하, 150, 170헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139등, 판례집 24-1하, 595, 612

라. 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103, 판례집 21-1하, 278, 328

【당 사 자】

청 구 인주식회사 ○○대표이사 남○원대리인 변호사 안주섭

【주 문】

1. 구 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것) 제30조 제5항에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 나머지 심판청구를 기각한다.

【이 유】

1. 사건개요

청구인은 환경설비의 공정개발, 제작 및 판매업을 영위하는 회사로, 충주시장 등이 발주한 ‘주덕총인처리시설 탈수 및 배수장치 구매설치’와 관련하여 2012. 4. 30. 수의계약을 체결하였다.

이후 충주시장은 청구인의 대표이사가 위 계약의 체결 등과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물을 공여하였다는 이유로, ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제31조 및 같은 법 시행령 제92조 제1항 제10호 등에 따라 2015. 5. 22. 청구인에게 3개월의 입찰참가자격 제한처분을 하였다.

이에 청구인은 2015. 8. 20. 지방자치단체가 체결하는 수의계약과 관련하여 견적제출자의 견적가격과 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준에 따라 계약상대자를 결정하도록 규정한 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’ 제30조 제5항 및 당시 행정자치부 예규인 ‘지방자치단체 입찰 및 계약집행 기준’ 제5장 <별표 1> ③ 중 “부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자” 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 기록에 의하면, 청구인에 대한 입찰참가자격 제한처분의 기간은 2016. 11. 29. 종료하였다. 한편, 청구인은 ‘지방자치단체 입찰 및 계약집행 기준’ 제5장 <별표 1> ③ 중 “부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자” 부분 전부에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으나, 위 예규조항 중 청구인의 기본권 침해 주장과 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.

따라서 이 사건의 심판대상은 구 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것) 제30조 제5항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다) 및 구 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’(2016. 11. 14. 행정자치부예규 제70호로 개정되고, 2017. 7. 26. 행정안전부예규 제1호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 예규’라 한다) 제5장 <별표 1> ③ 중 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제92조 제1항 제10호에 따라 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 예규조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것)

제30조(수의계약대상자의 선정절차 등) ⑤ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 견적제출자의 견적가격과 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준에 따라 수의계약대상자를 결정한다.

구 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(2016. 11. 14. 행정자치부예규 제70호로 개정되고, 2017. 7. 26. 행정안전부예규 제1호로 개정되기 전의 것)

제5장 수의계약 운영요령

<별표 1> 수의계약 배제사유

③ 견적서 제출 마감일을 기준으로 시행령 제92조 또는 다른 법령에 따라 부실이행, 담합행위, 입찰․계약 서류의 허위․위조 제출, 입찰․낙찰․계약이행 관련 뇌물 제공으로 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자(법 제31조 제5항에 해당하는 경우 예외)

3. 청구인의 주장

이 사건 시행령조항은 수의계약상대자의 선정 기준을 행정자치부장관이 정하도록 하여 기본권 제한에 관한 사항을 행정규칙으로 정하도록 위임하고 있으므로, 법률유보원칙 내지 포괄위임금지원칙에 위반된다.

이 사건 예규조항이 ‘부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자’를 수의계약상대자의 배제사유로 규정한 것은 모법에 근거가 없거나 모법의 위임 범위를 벗어난 것으로 법률유보원칙에 위반되고, 위 조항이 계약의 목적⋅성질⋅규모 등과 관계없이 일률적으로 6개월간 수의계약의 체결을 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 영업의 자유를 침해한다.

4. 적법요건에 대한 판단

가. 이 사건 시행령조항에 관한 판단

법령이 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 대상이 되려면 구체적인 집행행위 없이 직접 기본권을 침해하여야 하고, 여기의 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법령이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법령의 직접성은 원칙적으로 부인된다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌마475 등 참조).

이 사건 시행령조항은 지방자치단체가 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 ‘지방계약법’이라 한다)에 따라 당사자로서 체결하는 수의계약(이하 ‘지방계약법상 수의계약’이라 한다)의 계약상대자를 선정하는 기준과 관련하여 행정자치부장관에게 하위규범을 제정․시행할 권한을 부여하고 있을 뿐, 지방계약법상 수의계약의 체결을 통하여 업무를 수행하고자 하는 청구인에 대하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 법적 효과를 발생시키는 내용을 직접 규정하고 있지 아니하다.

따라서 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

나. 이 사건 예규조항에 관한 판단

헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권⋅행정권⋅사법권을 행사하는 모든 국가기관⋅공공단체 등의 고권적 작용을 말하고(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등), 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700).

지방계약법 제9조 제1항은 본문에서 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결하려는 경우 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 한다고 규정하고, 단서에서 계약의 목적․성질․규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 지명입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 수의계약의 대상범위 및 수의계약상대자의 선정절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그리고 이 사건 시행령조항은 지방계약법 제9조 제3항의 위임에 따라 ‘견적제출자의 견적가격과 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준’에 따라 지방계약법상 수의계약의 계약상대자를 결정하도록 규정함으로써 행정자치부장관에게 ‘수의계약상대자의 선정에 필요한 사항’을 정하도록 재위임하고 있고, 이 사건 예규는 제5장 제1절 통칙에서 지방계약법 시행령 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조 및 지방계약법 시행규칙 제33조에 따라 지방자치단체가 수의계약을 체결하는 경우에 계약상대자의 선정방법 등 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다고 규정하고 있다. 그렇다면 이 사건 예규조항은 지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항의 위임에 따라 지방계약법상 수의계약의 계약상대자 선정 기준을 구체화한 것으로 볼 수 있다.

또한, 이 사건 예규조항은 ‘지방계약법 시행령 제92조 제1항 제10호에 따라 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자’를 지방계약법상 수의계약의 계약상대자에서 배제하고 있다. 이와 같이 국가가 일방적으로 결정한 기준에 따라 지방자치단체와 수의계약을 체결할 자격 내지 기회를 박탈하는 불이익을 주는 것은 단순한 간접적⋅사실적⋅경제적 불이익이 아닌 법적 불이익으로 평가될 수 있고, 이는 지방자치단체가 사경제의 주체로서 수의계약을 체결하는 행위 자체와는 별개로 지방자치단체와 수의계약을 체결하고자 하는 상대방의 법적 지위에 영향을 미치는 것이다.

따라서 이 사건 예규조항은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당된다.

5. 이 사건 예규조항이 직업수행의 자유를 침해하는지 여부

(1) 법률유보원칙 위반 여부

(가) 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다. 따라서 모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은 법률의 근거가 없는 것으로 법률유보원칙에 위반된다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139등 참조).

한편, 하위법령에 규정된 내용이 상위법령이 위임한 범위 안에 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 당해 특정 법령조항 하나만 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법령조항 전체를 유기적․체계적으로 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 수권법령조항 자체가 위임하는 사항과 그 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 관련 법규의 전반적 체계와 관련 규정에 비추어 위임받은 내용과 범위의 한계를 객관적으로 확인할 수 있다면 그 범위 안에서 규정된 하위법령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아니다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마408 참조).

(나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 예규조항은 지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항에 그 위임의 근거를 두고 있다.

지방계약법 제9조 제3항은 ‘수의계약상대자의 선정절차, 그 밖에 필요한 사항’을 대통령령으로 정하도록 규정하고, 이 사건 시행령조항은 ‘견적제출자의 견적가격 및 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준’에 따라 수의계약상대자를 결정한다고 규정함으로써 다소 포괄적으로 이 사건 예규조항에 수의계약상대자의 선정과 관련한 사항을 위임하고 있다.

그러나 어느 규율대상이 기본권적 중요성을 가질수록, 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 내지 상충하는 이익 간 조정의 필요성이 클수록 그 규율대상이 국회의 법률에 의하여 직접 규율되어야 할 필요성 및 그 규율밀도의 요구 정도가 더 증대되는데(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882 참조), 지방계약법상 수의계약의 체결은 지방자치단체가 사경제의 주체로서 행하는 것으로 볼 수 있는 점, 지방계약법상 수의계약은 계약의 목적⋅성격⋅규모⋅지역특수성 등에 비추어 경쟁입찰에 의하는 것이 불가능하거나 적절하지 아니한 경우에 한하여 제한적⋅보충적으로 이루어지는 것인 점(지방계약법 제2조 및 제9조, 지방계약법 시행령 제23조 내지 제27조 참조), 엄격한 경쟁입찰절차를 통해 선정된 낙찰자와 계약을 체결하는 경우와 달리 수의계약의 경우는 보다 간이한 절차로 특정인과 계약을 체결하여 일정한 영업이익을 보장함으로써 계약상대방에게 혜택을 주는 것인 점, 수의계약은 위와 같이 제한적⋅보충적으로 이루어지는 것이므로 경쟁입찰계약과 달리 본질상 계약상대방의 결정에 일정한 재량이 인정될 필요가 있는 점을 고려하면, 수의계약상대자의 선정과 관련한 사항을 규율함에 있어서는 국회의 법률로써 이를 직접 규율하여야 할 필요성 또는 그 규율밀도의 요구 정도가 상대적으로 약하다고 볼 수 있다.

그렇다면 지방계약법 제9조 제3항이 이 사건 시행령조항에 ‘수의계약상대자의 선정절차, 그 밖에 필요한 사항’을 위임함에 따라, 이 사건 시행령조항이 이 사건 예규조항에 위임하고 있는 ‘견적제출자의 견적가격 및 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준’에는 수의계약상대자를 선정하기 위한 적극적 요건뿐만 아니라 일정한 사유에 해당하는 자를 수의계약상대자에서 배제하는 소극적 요건도 포함된다고 볼 수 있다. 특히, 이 사건 시행령조항이 수의계약상대자의 선정 기준 중 하나로 명시하고 있는 ‘계약이행능력’이란 견적제출자의 기술능력, 재무상태, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약질서의 준수정도, 과거 계약의 이행실적, 계약금액, 품질 및 성실도 등을 포함하는 개념으로 볼 수 있으므로, 이러한 ‘계약이행능력’을 갖추지 못한 자를 수의계약상대자에서 배제하는 것은 이 사건 예규조항이 상위법령으로부터 위임받은 사항에 포함된다.

그러므로 ‘지방계약법 시행령 제92조 제1항 제10호에 따라 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자’를 수의계약상대자의 배제사유로 규정한 것은 이 사건 예규조항이 지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항의 위임에 따라 ‘계약이행능력’을 비롯한 수의계약상대자의 선정 기준을 구체화한 것으로서 상위법령의 위임 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 예규조항은 모법의 위임한계를 일탈한 것이라 할 수 없으므로, 이 사건 예규조항이 모법의 근거 없이 제정되어 법률유보원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 직업수행의 자유를 제한하는 것은 직업선택의 자유를 제한하는 것에 비하여 상대적으로 인격발현에 대한 침해의 효과가 작다고 할 수 있으나, 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권 제한의 한계인 과잉금지원칙이 준수되어야 한다(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103 참조).

(나) 지방자치단체가 수행하는 사업은 공공성이 높고 국민생활에 미치는 사회적․경제적 영향력이 매우 크다. 이에 지방계약법은 지방자치단체가 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰의 방식에 의하도록 하되, 계약의 목적․성격․규모․지역특수성 등에 비추어 경쟁입찰에 의하는 것이 불가능하거나 적절하지 아니한 경우에 한하여 수의계약을 제한적으로 허용하고 있다(제2조 및 제9조 참조). 그런데 수의계약은 자본과 신용이 있고 경험이 풍부한 상대방을 신속하게 선택하여 검증된 품질의 제품과 용역을 공급받을 수 있고, 절차의 간소화를 통해 행정비용을 절감할 수 있다는 장점이 있는 반면, 경쟁입찰의 원리가 배제됨에 따라 계약담당자의 자의가 개입되거나 불필요한 예산을 남용할 우려가 있으므로, 수의계약의 목적을 달성하기 위해서는 충분한 계약이행능력을 갖춘 신뢰할 수 있는 사업자를 계약상대방으로 선정하는 것이 무엇보다 중요하다. 또한, 지방계약법상 수의계약은 불특정 다수의 주민들을 위한 공익 실현을 목적으로 한다는 점에서 계약이행의무의 위반이 가져오는 공익 침해의 정도나 사회적 파급효과가 매우 크므로, 계약체결 과정에서 그 공정성과 적정한 이행을 확보할 필요가 있다.

(다) 이 사건 예규조항은 지방계약법상 수의계약 체결의 공정성과 그 충실한 이행을 확보하고 지방자치단체가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것으로, 지방자치단체가 수행하는 사업이 가지는 공공성과 사회적․경제적 중요성 및 수의계약의 특성을 고려하면 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 지방자치단체가 수의계약상대자 선정 시 고려하여야 할 계약이행능력의 평가요소에는 견적제출자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약질서의 준수 정도 등의 요소가 포함된다. 그러므로 이 사건 예규조항이 과거 입찰․낙찰 또는 계약의 체결․이행과 관련한 금품 등 제공행위를 하여 제재 처분을 받은 자에 대하여 일정 기간 지방계약법상 수의계약의 체결 자격을 제한하는 것은 계약이행능력의 평가요소 중 하나인 계약질서의 준수 정도를 고려한 것으로 입법목적 달성을 위한 효과적인 수단에 해당한다.

한편, 지방계약법상 수의계약이 사법상 계약에 해당한다 하더라도, 지방자치단체는 어디까지나 수의계약의 목적과 성질에 부합하는 공정하고 효율적인 계약질서의 확립이라는 정책적 목표를 고려하여 계약체결 과정의 공정성 및 투명성을 확보하고 계약이행의무 위반에 따른 공익 침해를 방지할 수 있도록 하여야 할 책임과 의무가 있고, 계약상대방에게는 사인 간 계약의 경우보다 더욱 엄격하게 계약질서를 준수할 것이 요구된다고 볼 수 있다.

이 사건 예규조항은 해당 배제사유자를 예외 없이 지방계약법상 수의계약상대자에서 배제하고 있으나, 지방계약법 시행령 제92조 제1항 제10호가 규정하고 있는 부정당업자 제재 처분의 사유인 ‘입찰․낙찰 또는 계약의 체결․이행과 관련하여 관계 공무원에게 금품 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하는 행위’는 그 경위, 처벌의 정도나 횟수 등과 관계없이 계약업무의 공정성 및 신뢰성을 매우 중대하게 침해하는 행위라는 점에서 비록 과거의 계약질서 위반이라 하더라도 공정한 계약체결 및 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 큰 경우에 해당한다는 점에서 이를 지나치다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 예규조항은 지방자치단체와 새롭게 수의계약을 체결할 자격을 6개월 동안 일시적으로 제한할 뿐이고, 해당 배제사유자가 기존에 지방자치단체와 체결한 계약의 이행을 금지하는 것도 아니다. 해당 배제사유자는 이 사건 예규조항의 적용을 받는 기간 중에도 아무런 제한 없이 민간시장에서 영업활동을 할 수 있음은 물론, 지방자치단체가 발주하는 경쟁입찰에 참가할 수도 있다. 이러한 점을 종합하면, 이 사건 예규조항이 침해의 최소성에 위반된다고 볼 수 없다.

나아가, 해당 배제사유자가 6개월 동안 지방계약법상 수의계약을 체결할 수 없게 되어 입는 불이익이 지방계약법상 수의계약의 체결 및 이행 과정에서 공정성 및 적정성을 확보하고 지방자치단체가 입게 될 불이익을 미연에 방지하고자 하는 공익보다 더 중요하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 예규조항은 법익의 균형성도 갖추었다.

따라서 이 사건 예규조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

6. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 시행령조항에 관한 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 이 사건 예규조항에 관한 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 서기석, 재판관 유남석의 이 사건 시행령조항에 대한 별개의견 및 이 사건 예규조항에 대한 반대의견과 아래 8.과 같은 재판관 김이수, 재판관 조용호, 재판관 이선애의 이 사건 예규조항에 대한 법정의견에 대한 보충의견, 아래 9.와 같은 재판관 안창호의 이 사건 예규조항에 대한 법정의견에 대한 별개의 보충의견 및 아래 10.과 같은 재판관 강일원의 이 사건 예규조항에 대한 반대의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.

7. 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 서기석, 재판관 유남석의 이 사건 시행령조항에 대한 별개의견 및 이 사건 예규조항에 대한 반대의견

우리는, 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구에 관해서는 부적법하므로 각하해야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 그 견해를 같이 하나, 기본권침해 가능성이 없다는 이유로 각하해야 한다고 생각한다. 그리고 이 사건 예규조항에 대한 심판청구에 관해서는 적법요건을 갖추었다고 보는 다수의견과 달리, 헌법소원 대상성이 없어 부적법하므로 각하해야 한다고 생각한다. 이에 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.

가. 지방자치단체를 당사자로 하는 수의계약 및 심판대상조항의 법적 성질

지방계약법에 따라 지방자치단체를 당사자로 하는 이른바 공공계약은 지방자치단체가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 계약을 체결하여야 하고 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하는 등(지방계약법 제6조 제1항) 사적 자치와 계약자유의 원칙을 비롯한 사법의 원리가 원칙적으로 적용된다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결; 대법원 2006. 6. 19.자 2006마117 결정 참조).

한편 지방계약법은 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 계약을 체결하려는 경우 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 하되, 계약의 목적․성질․규모 및 지역 특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있고(제9조 제1항), 수의계약을 하는 경우 그 수의계약의 대상범위 및 수의계약 상대자의 선정절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며(같은 조 제3항), 지방계약법 시행령은 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 수의계약을 체결하려는 경우에는 원칙적으로 지정정보처리장치를 이용해 2인 이상으로부터 견적서를 받아야 하고(제30조 제1항, 제2항), 견적제출자의 견적가격과 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준에 따라 수의계약대상자를 결정한다고 규정하고 있으며(이 사건 시행령조항인 제30조 제5항), 이 사건 예규는 제5장 ‘수의계약 운영요령’ 부분에서 계약담당자로 하여금 [별표 1]의 결격사유가 있는 자와 수의계약을 체결하여서는 아니 된다고 규정하면서 그러한 결격사유 중 하나로 이 사건 예규조항을 두고 있다.

위와 같은 지방자치단체를 당사자로 하는 수의계약에 관한 지방계약법 및 같은 법 시행령, 이 사건 예규상의 규정들은 그 내용이 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 공공조달계약에 관한 사무를 처리함에 있어 지켜야 할 절차와 기준으로 구성되어 있고, 그 수범자도 일반 국민이 아니라 지방자치단체의 장 또는 계약담당자로 규정하고 있는 점, 계약담당공무원이 위 관련규정을 위반하여 수의계약을 체결한 경우 그 계약의 효력에 관해서는 특별한 규정을 두고 있지 않은 점, 앞서 본 바와 같이 공공조달계약은 그 법적 성질이 지방자치단체를 당사자로 하는 사법상 계약으로서 사적 자치 및 계약자유의 원칙이 적용되므로, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 그 계약의 체결에서부터 종결에 이르기까지 일련의 과정에서 계약의 체결 여부, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등 계약관계 전반을 결정할 재량을 가지는 점 등 지방자치단체를 당사자로 하는 수의계약의 법적 성질, 수의계약에 관한 지방계약법 관련규정의 내용과 체계, 문언형식과 구조 및 수의계약관계의 형성에 관한 지방자치단체의 재량 등을 종합해 보면, 지방계약법 제9조 제3항, 이 사건 시행령조항 및 이 사건 예규조항은 기본적으로 지방자치단체가 사인과의 사법상 계약관계를 공정하고 합리적․효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무 처리에 관한 필요한 사항을 정한 지방자치단체의 내부규정에 불과하며(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마763; 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 등 참조), 그 계약의 상대방이나 상대방이 되고자 하는 사인의 권리․의무를 규율하는 것이 아니다.

나. 이 사건 시행령조항의 기본권침해의 가능성 여부

헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이므로, 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자가 자신의 법적 지위에 아무런 영향을 받지 않거나 단순히 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 경우에는 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로, 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2005. 11. 24. 2005헌마579등; 헌재 2008. 11. 27. 2006헌마1244 참조).

위에서 본 바와 같이 이 사건 시행령조항은 지방자치단체가 사인과의 사법상 계약관계를 공정하고 합리적․효율적으로 처리할 수 있도록 계약담당공무원이 지켜야 할 계약사무 처리에 관한 사항을 정한 지방자치단체의 내부규정에 불과하므로, 그 자체로 인해 수의계약의 상대방이 되고자 하는 청구인의 계약체결에 관한 자유 또는 권리가 박탈․제한되거나 그 법적 지위에 불리한 영향을 미친다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 시행령조항은 애당초 청구인에 대한 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로, 이를 대상으로 한 이 부분 심판청구는 허용되지 않는다.

다. 이 사건 예규조항의 헌법소원의 대상성 여부

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 공권력의 행사 또는 불행사가 있어야 한다. 헌법소원의 심판대상인 ‘공권력의 행사’는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 하고 청구인의 법적 지위를 그에게 불리하게 변화시키기에 적합해야 한다. 따라서 행정규칙의 경우 행정기관 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙에 해당할 뿐 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니라면, 이는 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌마367; 헌재 2013. 11. 28. 2012헌마763 등 참조).

그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건 예규조항 역시 지방자치단체가 사인과의 사법상 계약관계를 공정하고 합리적․효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무 처리에 관한 필요한 사항을 정한 지방자치단체의 내부규정에 불과할 뿐, 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니다. 이는 마치 사기업체가 사법상 계약을 체결함에 있어서 공정하고 합리적․효율적으로 처리할 수 있도록 그 계약담당 직원이 지켜야 할 계약사무 처리에 관한 필요한 사항을 정한 내부지침과 유사한 법적 성질의 규정이라고 할 수 있다.

그러므로 이 사건 예규조항은 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마763 참조).

(2) 다수의견은 이 사건 예규조항이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 본다. 그러나 이는 헌법재판소가 이 사건 예규조항과 유사한 법적 성질을 가지는 낙찰자의 계약이행능력의 심사기준인 방위사업청 지침이 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적․효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로서 국가의 내부규정에 불과하여 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다고 한 입장과 배치된다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마763).

(3) 그리고 다수의견의 보충의견은, 이 사건 예규조항이 그 위임의 근거인 지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항과 결합하여 일체가 되는 한도 내에서 상위법령의 일부가 됨으로써 대외적 구속력을 가지므로 헌법소원의 대상이 된다고 한다. 그러나 어떠한 행정규칙이 상위법령의 위임에 따른 행정규칙이라 하더라도, 그 위임의 근거가 된 상위법령의 규정 자체가 법규사항, 즉 국민의 권리․의무를 규율하는 규정이 아니라 행정조직의 내부규정에 불과하다면, 그러한 행정규칙은 상위법령과 결합한다고 하더라도 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 대외적 효력이 생길 수 없다. 이 사건 예규조항이 비록 지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항의 위임에 따라 법령의 구체적 내용을 보충하기 위한 행정규칙의 형식을 취하고 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 위임의 근거가 된 상위법령인 지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항 자체가 지방자치단체의 내부규정에 불과한 이상, 이 사건 예규조항이 이러한 상위법령과 결합한다고 하더라도 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 대외적 효력을 가질 수는 없다고 할 것이다.

또한 다수의견의 보충의견은, 반대의견에서 지방계약법상 수의계약이 사경제주체로서의 행위라는 이유만으로 이 사건 예규조항을 ‘공권력의 행사’가 아니라고 보고 있다고 하면서, 반대의견의 이러한 논리를 일관할 경우 동일한 입찰․수의계약의 프로세스에서 입찰․수의계약의 체결 대상자에 대한 세부기준과 입찰․수의계약의 체결은 사경제주체의 사법상 행위로 보면서 입찰․수의계약자의 계약 불이행에 따른 제재, 즉 부정당업자의 제재 처분은 대법원 판례가 왜 일관되게 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보는지 도저히 설명이 안 된다고 한다. 그러나 이는 반대의견을 오해한 데에서 비롯된 것으로 보인다. 반대의견이 국가계약법령이나 지방계약법령의 모든 규정을 행정기관의 내부규정이라고 단정하는 것이 아니라, 국가계약법령이나 지방계약법령상의 어떤 규정이 국가나 지방자치단체의 내부규정에 불과한지, 아니면 국민의 권리․의무를 규율하는 규정인지 여부는 개별 규정마다 각 규정의 문언과 내용, 목적과 취지, 당해 규정을 실현하기 위한 실효성 있는 제재의 유무 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 문제라고 보고 있음은 앞서 본 바와 같은바, 반대의견에서도 위와 같은 제반 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 이 사건 예규조항은 지방자치단체의 내부규정에 불과하여 ‘공권력 행사’로 볼 수 없지만, 부정당업자의 제재 처분의 기준이 되는 법령과 그에 기초한 제재 처분은 모두 국민의 권리․의무를 규율하는 것으로서 대외적 효력이 있는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 보는 것이다.

라. 소결

그렇다면 이 사건 시행령조항 및 이 사건 예규조항에 대한 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하해야 한다.

8. 재판관 김이수, 재판관 조용호, 재판관 이선애의 이 사건 예규조항에 대한 법정의견에 대한 보충의견

우리는 이 사건 예규조항이 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다는 다수의견과 견해를 같이 하면서, 나아가 이 사건 예규조항이 행정권의 공권력 행사에 해당하여 헌법소원의 대상이 된다고 생각하므로 아래와 같이 보충의견(반대의견에 대한 비판을 겸하여)을 밝힌다.

가. 행정규칙과 헌법소원 대상성

(1) 이 사건 예규조항은 지방계약법상 수의계약 상대방의 배제사유를 행정자치부의 예규, 즉 ‘행정규칙’의 형식으로 규정하고 있는데, 일반적으로 행정규칙은 행정의 사무처리기준으로서 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 가지는 것이 아니라는 이유로 이 사건 예규조항을 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 보는 것에 대하여 의문이 있을 수 있다.

그러나 오늘날 행정국가화 경향에 따라 국가기능이 확대되고 복잡화⋅전문화되면서 국회입법이 아닌 행정입법을 통한 탄력적 규율의 필요성이 높아지게 되었고, 행정입법이 규율하는 대상도 점차 확대되어 그 규율 대상이 단순히 행정조직 내부 사항에 그치는 것이 아니라 국민의 권리․의무에 관한 사항에까지도 이르게 되었다. 특히 행정규칙은 포괄적 개념으로서 그 기능 및 종류가 다양하고, 따라서 그 효력도 다양하다. 즉, 행정규칙은 내부적 효력만을 갖는 경우도 있고, 간접적 외부효력을 갖는 경우도 있으며, 직접적 외부효력을 갖는 경우도 있을 수 있다.

이에 헌법재판소는 행정규칙도 일정한 경우 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 대상으로 인정하여 행정규칙에 의한 기본권 침해를 통제하고 있는바, 이러한 헌법재판소의 태도는 국민의 권리․의무에 관한 사항을 공개된 토론과 협의 절차를 거치는 국회입법을 피하여 쉽게 행정규칙으로 규율하려는 ‘행정규칙으로의 도피현상’을 견제하고 행정작용인 행정규칙의 합헌성을 보장함으로써 기본권 보장기관으로서의 역할에 충실하고자 하는 것이다.

(2) 헌법재판소는 “행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이나, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권 행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다.”라고 하고 있다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13; 헌재 2004. 10. 28. 99헌바91; 헌재 2001. 5. 31. 99헌마413 등 참조). 즉, 위와 같이 대외적 구속력이 인정되는 행정규칙의 경우에는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것에 해당한다고 보아 헌법소원의 대상성도 인정된다고 본 것이다. 한편, 대법원도 행정규칙의 법규성 인정 여부, 즉 해당 행정규칙을 위반한 행정행위의 위법성 판단에 있어 위 두 가지 기준을 적용해 오고 있다(대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결; 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결).

여기서 행정규칙이 헌법소원의 대상이 되는가의 문제와 행정규칙의 법규성 인정 문제가 서로 같은 기준에 의하여 판단되어 같은 결과로 귀결되는 문제인가 하는 의문이 들 수 있다. 그러나 ‘행정규칙의 헌법소원 대상성 문제’와 ‘행정규칙의 법규성 인정 문제’는 행정규칙을 대하는 문제 상황이 다르고, 위 각 문제는 헌법소원과 행정소송의 고유한 목적⋅구조⋅기능에 따라 독자적인 기준에 의하여 판단되어야 한다.

행정소송은 본질상 법원이 공법상의 법률관계에 관한 분쟁에 관하여 판단하는 재판절차로서 위법한 행정작용으로 말미암아 권리이익을 침해당한 국민이 쟁송절차를 통하여 구제받도록 함으로써 실질적 법치행정의 원리를 구현하려는 데 목적이 있다. 반면에, 헌법소원은 개인이 공권력 행사에 의한 헌법상 권리의 침해 여부를 다투는 주관적 권리구제절차로서 공권력의 남용으로부터 개인의 기본권을 보호하고 객관적으로 헌법질서를 수호하는 데 목적이 있다. 행정소송에서 행정규칙은 원고가 처분 등 구체적 행정작용의 위헌⋅위법 여부를 다투는 과정에서 주로 문제가 되므로, 법원의 관심사는 소송 당사자 사이에 공법상의 법률관계가 형성되었는지 그리고 행정작용의 위법성 판단에 행정규칙을 그 ‘기준’으로 삼을 수 있는지에 집중되고, 따라서 행정규칙에 대외적 효력이 인정되는지 또는 행정기관의 내부규율에 불과한 것인지가 중요한 기준이 된다. 그러나 헌법소원에서는 행정권에 의한 행정규칙이 헌법소원의 ‘대상’으로 될 수 있는지가 문제되고, 헌법재판소법 제68조 제1항 및 헌법소원심판의 본질적 측면에서 행정규칙이 기본권 침해의 개연성이 있는 행정권의 일방적 작용에 해당하는지 여부가 헌법소원 대상성의 판단 기준이 될 뿐, 공권력 행사의 주체와 소송 당사자 사이에 행정소송의 관할을 인정하기 위한 전제인 공법상 법률관계가 형성되었는지 여부 또는 그것이 행정소송에서 기준이 될 수 있는지 여부는 주된 관심사가 아니다.

헌법재판소 선례나 대법원 판례에서 말하는 ‘법령보충적 행정규칙’과 ‘재량준칙’이 대표적으로 행정규칙의 법규성과 헌법소원 대상성이 모두 인정되는 경우임은 분명하지만, 단지 이를 근거로 행정규칙의 법규성과 헌법소원의 대상성을 동일한 문제로 취급할 것은 아니고, 어느 한 쪽의 판단결과가 당연히 다른 쪽을 구속한다고 할 수도 없다. 이는 헌법소원의 독자성 및 보충성을 고려할 때 더욱 그러하다. 그러므로 행정규칙에 법규성이 있는지 여부, 즉 대외적 구속력이 있는지 여부가 헌법소원 대상성 판단에 있어서 유일한 기준은 아니고, 어떤 행정규칙이 대외적 구속력이 없다 하더라도 행정권의 일방적 결정으로서 국민의 기본권을 침해할 가능성이 긍정되면 일단 헌법소원의 대상성이 인정되는 것이다.

(3) 이러한 이해를 바탕으로 행정규칙인 이 사건 예규조항이 헌법소원의 대상이 되는지 여부를 살펴본다.

이 사건 예규조항은, 위에서 다수의견이 설시한 바와 같이, 지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항이 ‘수의계약상대자의 선정에 필요한 사항’을 위임함에 따라 위 법령의 시행, 즉 수의계약의 체결에 필요한 사항 중 하나로서 지방계약법상 수의계약의 계약상대자 선정 기준을 구체화한 것이므로 위 상위법령과 결합하여 일체가 되는 한도 내에서 상위법령의 일부가 됨으로써 대외적 구속력을 가진다. 이 점에서 이 사건 예규조항은 헌법소원의 대상이 된다.

나아가, 청구인에 대하여는 이 사건 예규조항에 의하여 일정 기간 수의계약의 상대방이 될 수 없다는 법적 지위가 행정권에 의하여 일방적으로 형성되고, 그로 인한 기본권 침해의 가능성이 인정된다. 따라서 이러한 관점에서 보더라도 이 사건 예규조항은 헌법소원의 대상이 된다.

나. 입찰⋅수의계약의 프로세스에 따른 쟁송과 관련하여

(1) 사경제주체로서의 행위와 공권력행사

헌법재판소는 국가나 공법인 등이 사경제의 주체로서 행한 행위(폐천부지의 교환행위, 협의취득에 대한 보상금 지급행위 등)에 대하여는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다고 하였고(헌재 1992. 11. 12. 90헌마160; 헌재 1992. 12. 24. 90헌마182 등 참조), 국가 등이 사경제주체로서 체결하는 계약조건(협의취득에서 이주정착금액 기준, 대부계약에서 대부료 산정기준 등)을 규정한 시행령, 시행규칙 등에 대하여는 기본권 침해가능성이 없다고 하였다(헌재 2006. 12. 28. 2004헌마38; 헌재 2008. 11. 27. 2006헌마1244 등 참조). 이에 이 사건 예규조항이 규율하는 지방계약법상 수의계약 체결은 지방자치단체가 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 불과하고, 따라서 수의계약의 세부기준을 정한 이 사건 예규조항 역시 공권력 행사성이나 기본권 침해가능성이 없는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다.

그러나 위 결정 중 공권력 행사성을 부정한 선례들은 국가의 사경제주체로서의 교환 내지 협의취득에 따른 이행행위 그 자체가 문제된 경우인 점에서 지방계약법상 수의계약 상대방의 배제사유를 정한 행정규칙인 이 사건 예규조항과는 구별되고, 기본권 침해가능성을 부정한 선례들은 심판대상이 된 시행령, 시행규칙 조항이 모두 청구인의 자유로운 의사결정에 따른 계약 체결을 매개로 하여 그 계약조건으로 편입되는 내용을 규정한 조항들이라는 점에서 해당 시행령, 시행규칙 조항 자체가 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 법적 효과를 부여하는 것이 아니고 그로 인한 영향은 사실상의 것에 불과하다고 판단한 것인바, 일방적으로 수의계약 상대방의 배제사유를 규정하여 청구인으로 하여금 수의계약 체결 자체를 불가능하게 하는 이 사건 예규조항과는 구별된다.

오히려 헌법재판소는 2007. 5. 31. 2003헌마579 결정에서 건설산업기본법 시행규칙상의 시공능력평가기준이나 입찰심사요령(재정경제부 회계예규)과 조달청심사기준(조달청 회계예규)에 의한 사전심사기준에 대하여, 정부입찰공사의 사전심사 단계에서 국가가 일방적으로 산정한 환산재해율에 의한 불이익을 주는 것과 위 환산재해율을 반영하여 건설업체들에 대한 시공능력평가액을 산출하여 줌으로써 국가기관이나 개별 발주자들이 이를 입찰 시 반영하도록 하고 있는 것은 계약상대방이 될 건설업자들의 법률상의 지위에 영향을 준다는 의미에서 사경제주체로서의 행위라기보다는 공권력 행사로서의 성질을 갖는다고 판시한 바 있다.

그렇다면 수의계약의 체결 자체는 지방자치단체가 사경제주체로서 행하는 행위라고 하더라도, 이 사건 예규조항과 같이 지방자치단체가 수의계약 체결을 위한 대상자 선정과정의 사전심사 단계에서 지방자치단체가 일방적으로 정한 기준에 따라 개별 사업자를 배제하는 것은 수의계약의 상대방이 되고자 하는 자들의 법률상의 지위에 직접 영향을 준다는 의미에서 사경제주체로서의 행위라기보다는 공권력 행사로서의 성질을 갖는다.

(2) 입찰⋅수의계약의 프로세스와 법적 성질

통상 국가 또는 지방자치단체의 입찰⋅수의계약의 절차는, ① 국가 또는 지방자치단체의 계약법령으로 정한 입찰⋅수의계약에 관한 규정(입찰⋅수의계약 체결 대상자에 관한 세부기준 포함)에 따라, ② 낙찰자⋅수의계약 대상자의 결정, ③ 입찰⋅수의계약의 체결, ④ 계약의 이행 또는 불이행, ⑤ 그 불이행에 대한 제재 등의 과정을 거친다.

반대의견은 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결에 따라 입찰⋅수의계약의 체결행위가 사경제주체로서의 행위이기 때문에 입찰⋅수의계약 체결 대상자에 관한 세부기준도 행정기관이 사경제주체로서 계약이라는 사법상의 행위를 함에 있어 그 내부적인 기준을 정한 것에 불과하여 공권력의 행사로 볼 수 없다고 한다. 그러나 위 대법원 판결은 관련 법령 및 행정규칙을 적용한 것이 해당 계약의 효력을 무효로 하거나 그 규정을 해석⋅적용한 행위가 위법한 것인지 여부가 문제된 민사소송에서 해당 규정의 성질을 판시한 것에 불과하고, 또한 다수 학설로부터 연혁적으로도 법치주의가 확립됨에 따라 극복된 독일의 국고(國庫)이론의 잔재라는 비판을 받고 있다. 오히려 대법원은 부정당업자의 입찰 참가 자격을 제한하는 지방계약법 제33조 제2항, 국가계약에서 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 금지하는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 시행령 제4조 등에 관하여 대외적 구속력을 인정한 바 있다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013두7070 판결; 대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 판결). 결국 국가계약법령 내지 지방계약법령의 법적 성격은 일률적으로 단정할 수 없으며 해당 규정의 여러 측면을 고려하여 개별적으로 판단할 문제라는 점에서 위 대법원 판결은 이 사건 예규조항의 헌법소원의 대상성 부정의 근거가 되기에 부족하다.

한편, 입찰⋅수의계약의 체결행위에 대한 법적 성질에 관하여는 판례와 달리 ‘공법상 계약’으로 보는 유력한 견해도 다수 있고, 행정의 새로운 패러다임으로서 ‘행정계약’으로 그 성질을 규명하려는 견해도 있다. 국가작용은 공법적 형식에 의한 것이든 사법적 형식에 의한 것이든 헌법상 원리 또는 기본권에 구속되어야 하는 점, 국가나 지방자치단체가 체결하는 입찰⋅수의계약은 사인 간의 계약과 달리 경제적 이익의 추구가 아닌 공익의 실현을 목적으로 하고, 그 재원이 대부분 국민의 세금으로 충당되고 있으며, 현실적으로도 입찰⋅수의계약과 같은 공공계약에서 사인이 국가나 지방자치단체와 대등한 지위에 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 입찰⋅수의계약은 그 법적 성질을 무엇으로 보든 사적자치와 계약자유의 원칙에 전적으로 맡겨 둘 수 없고 엄격한 법적 규율과 통제의 대상이 될 필요가 있다. 이와 같은 취지에서 입법자는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 및 지방계약법 등 독자적인 법률로써 입찰⋅수의계약을 규율하고 있는 것이므로, 이러한 법적 규율을 일반적인 사경제주체의 내부적 기준과 전적으로 동일한 것으로 볼 수는 없다. 만일 반대의견과 같이 지방계약법상 수의계약이 사경제주체로서의 행위라는 이유만으로 그 계약의 전 과정에 대하여 일률적으로 헌법소원 대상성을 부인한다면, 위와 같은 규제의 필요성에도 불구하고 국가나 지방자치단체의 계약 영역을 규제와 감시의 사각지대로 만들어 법치행정을 회피하려는 행정관료의 자의(恣意)를 방치하는 결과를 가져온다.

대법원 판결에 따른 반대의견의 논리를 일관할 경우, 동일한 입찰⋅수의계약의 프로세스에서 입찰⋅수의계약의 체결 대상자에 대한 세부기준(①)과 입찰⋅수의계약의 체결(③)은 사경제주체의 사법상 행위로 보면서 입찰⋅수의계약자의 계약 불이행에 따른 제재, 즉 부정당업자 제재 처분(⑤)은 판례가 왜 일관되게 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보는지(대법원 1983. 12. 27. 선고 81누366 판결; 1999. 3. 9. 98두18565 판결 등) 도저히 설명이 안 된다. 오히려 이 점에서 볼 때 대법원 판결도 국가 계약법령 내지 지방계약법령에 따른 입찰⋅수의계약의 프로세스의 법적 성격을 일률적으로 단정하는 것이 아니라 해당 규정의 여러 측면을 고려하여 개별적으로 판단하고 있다고 볼 수 있다. 결국 대법원 판결이 입찰⋅수의계약의 체결행위를 사경제주체로서 행하는 행위로 본다는 이유만으로 입찰⋅수의계약의 체결행위 외 그 전후에 걸친 절차 전체를 일률적으로 사법상 행위로 파악할 것은 아니다.

다. 소결

이 사건 예규조항은 지방자치단체가 일방적으로 일정한 자들에게 일정 기간 수의계약을 체결하지 못하는 불이익을 가하는 행정권의 입법작용으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.

대법원 판결을 근거로 하여 이 사건 예규조항의 헌법소원 대상성을 부정하는 판시를 할 경우 추후 다른 사건에서 이에 구속되어 행정규칙에 대한 탄력적인 통제가 어려워지는 문제가 생길 수도 있음을 지적하여 둔다.

9. 재판관 안창호의 이 사건 예규조항에 대한 법정의견에 대한 별개의 보충의견

나는 이 사건 예규조항이 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다는 다수의견과 견해를 같이 하면서, 행정규칙은 행정기관의 고권적 작용으로서 대외적 효력과 관계없이 헌법소원의 대상이 된다고 생각하므로 아래와 같이 보충의견을 밝힌다.

가. 행정규칙의 기능

강학상 행정입법은 행정기관이 일반적⋅추상적 규정을 정립하는 작용 또는 그에 의해 제정된 규범으로서의 명령을 의미한다. 행정입법은 일반적으로 법규성(대외적 구속력, 재판규범성)을 가지는지 여부에 따라 법규명령과 행정규칙으로 구분된다.

행정규칙은 행정조직 내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 그 조직이나 업무처리의 절차⋅기준 등에 관하여 발하는 일반적⋅추상적 규정이다. 행정규칙은 상위법령의 구체적인 위임에 따라 제정되기도 하고, 행정권의 행사를 위한 구체적인 기준의 필요에 따라 제정되기도 하며, 행정주체의 구성, 권한배분 및 업무처리절차 등을 정하기 위해 제정되기도 한다.

현대국가에서는 법치국가원리가 강조되는 가운데에서도 사회가 급속도로 발전해고도로 전문화⋅기술화됨에 따라, 전문적⋅기술적이거나 신속한 대응이 요구되는 영역에서는 행정입법을 통한 신속하고 탄력적인 규율이 불가피해지고 있다. 이에 따라 행정규칙도 점차 규율범위가 확대되어 행정조직의 내부뿐만 아니라 직⋅간접적으로 국민의 권리⋅의무에 관한 사항까지 규율하기도 한다.

나. 행정규칙과 공권력 행사

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사’로 인하여 기본권을 침해받은 자가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있다.

헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사와 관련하여, 헌법재판소는 ‘공권력’이란 입법권⋅행정권⋅사법권을 행사하는 국가기관 또는 공공단체 등의 모든 고권적 작용을 의미한다고 한다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등 참조). 그런데 헌법재판소는 행정규칙에 대하여 원칙적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 가지는 것이 아니어서 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다고 하면서도(헌재 1991. 7. 8. 91헌마42; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 등 참조), 일정한 경우 예외를 인정하고 있다. 즉 법령의 규정이 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여하여 행정규칙이 그 위임 범위 내에서 형성된 경우 또는 재량권 행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성됨으로써 평등원칙이나 신뢰보호원칙에 의해 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 하는 등 자기구속을 당하게 되는 경우에는, 행정규칙이 대외적 구속력을 가지게 되어 헌법소원의 대상이 될 수 있다는 것이다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605; 헌재 2004. 10. 28. 99헌바91; 헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670; 헌재 2011. 10. 25. 2009헌마588 등 참조).

(2) 이처럼 헌법재판소는 행정규칙이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부를 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는지 여부의 문제와 결부시켜 판단하고 있는데, 이러한 선례의 태도는 다음과 같은 문제를 가진다.

첫째, ‘행정규칙의 헌법소원 대상성 문제’와 ‘행정규칙의 법규성 인정 문제’는 헌법소원과 행정소송의 고유한 목적⋅구조⋅기능에 따라 독자적으로 판단되어야 한다.

재판관 김이수, 재판관 조용호, 재판관 이선애의 보충의견에서 지적한 것와 같이, 행정소송에서 행정규칙은 원고가 처분 등 구체적 행정작용의 위법 여부 등을 다투는 과정에서 주로 문제가 되므로, 법원의 관심사는 소송 당사자 사이에 공법상의 법률관계가 형성되었는지, 그리고 행정작용의 위법성 판단에 행정규칙을 그 ‘기준’으로 삼을 수 있는지에 집중되므로, 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는지 또는 행정기관의 내부규율에 불과한 것인지가 중요한 기준이 된다. 그러나 헌법소원제도는 국민이 ‘공권력의 행사’에 의하여 기본권을 침해받았는지 여부를 심판하는 주관적 권리구제절차로서 공권력의 남용으로부터 개인의 기본권을 보호하려는 것이므로, 기본권 침해의 전제가 되는 입법권⋅행정권⋅사법권을 행사하는 국가기관이나 공공단체 등의 모든 고권적 작용은 헌법소원의 대상이 된다고 해야 한다. 따라서 상급행정기관이 하급행정기관에 대해 그 조직이나 업무처리의 절차⋅기준 등에 관하여 발하는 일반적⋅추상적 규범인 행정규칙은, 대외적 구속력이 있는지 여부와 무관하게 행정권의 고권적 작용으로서 헌법소원의 대상이 될 수 있다.

이와 같이 행정규칙은 행정입법의 일종으로 기본권 침해의 전제가 되는 행정권의 고권적 작용임에도 불구하고, 이는 원칙적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 가지는 것이 아니라고 하면서 헌법소원의 대상성을 부인하는 것은 헌법소원제도의 고유한 목적⋅구조⋅기능을 소홀히 하는 것이라는 비판이 가능하다.

둘째, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원이 적법하기 위해서는 그 대상이 ‘공권력의 행사’에 해당해야 할 뿐만 아니라, 헌법소원이 기본권 침해가능성, 직접성, 자기관련성, 현재성, 권리보호이익, 청구기간 등과 관련된 적법요건을 갖추어야 한다.

헌법재판소는 법률(헌재 1994. 12. 29. 94헌마201 등), 대법원규칙(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178; 헌재 2008. 12. 26. 2006헌마384 등), 행정입법 중 법규명령(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178 등), 중앙선거관리위원회의 규칙(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마97 등) 지방자치단체의 조례⋅규칙(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264 등), 그 밖의 국가기관이나 공공단체 등이 형성한 일반적⋅추상적 규율에 대해서는, 기본권 침해의 전제가 되는 입법권⋅사법권⋅행정권을 행사하는 국가기관⋅공공단체 등의 고권적 작용으로 보고 곧바로 헌법소원의 대상인 ‘공권력의 행사’에 해당된다고 한다. 즉 헌법재판소는 이러한 고권적 작용이 국민의 권리와 의무에 대해 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것인지 여부를 판단하기에 앞서, 일단 헌법소원의 대상이 된다고 보고, 이에 대한 헌법소원이 기본권 침해가능성, 직접성 등의 적법요건을 충족하는지 여부를 판단하여 왔다.

물론 행정규칙은 법률, 대법원규칙, 법규명령, 조례 등과는 형성주체, 절차, 형식, 방법 등이 다르다. 그렇다고 하더라도 행정규칙은 일반적⋅추상적 성격을 가지는 행정입법의 일종으로서 기본권 침해의 전제가 되는 고권적 작용임을 부인할 수 없고, 국가기관이나 공공단체 등의 다양한 입법작용 가운데 행정규칙에 대해서만 유독 대외적 구속력을 가지는 경우에 한하여 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 함으로써 헌법소원의 대상범위를 축소하여야 할 헌법상 근거를 찾기 어렵다. 또한 뒤에서 보는 바와 같이 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는 경우에 한하여 헌법소원의 대상성을 인정한다면 국민이 기본권 침해를 구제받지 못하는 경우가 발생한다.

한편 행정규칙이 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 하는 것은 행정입법의 투명성을 확보하는 데도 기여한다. 행정입법의 상당 부분을 차지하는 행정규칙을 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 하여 헌법소원의 대상에 포함시키는 것은 헌법소원제도를 통하여 행정입법과 관련된 공권력을 감시⋅견제하는 출발점이 될 수 있기 때문이다.

이상과 같은 점들에 비추어 보아도, 행정규칙은 대외적 구속력이 있는지 여부에 관계 없이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당된다고 하여야 한다.

셋째, 행정규칙이 단순히 행정조직 내부의 조직, 사무처리의 절차․기준을 규율할 뿐이어서 대외적 구속력이 인정되지 않는 경우에도 그 행정규칙에 의해 수범자인 공무원의 기본권이 제한되는 경우가 있다.

행정규칙의 수범자인 공무원은 행정규칙을 준수하여야 하고, 이를 위반할 때에는 징계를 받을 수 있으므로, 행정규칙은 그 공무원에 대하여 구속력을 가진다고 할 수 있다. 그런데 공무원은 직무외 영역뿐만 아니라 근무영역 및 직무수행영역에서도 기본권 주체성이 부인되지 않는바(헌재 2016. 11. 24. 2012헌마854 중 재판관 김이수, 안창호의 보충의견 참조), 행정규칙이 대외적 구속력을 가지고 있지 않은 경우라도 행정조직의 구성원인 공무원의 직무외 영역⋅근무영역 또는 직무수행영역을 일의적으로 규율함으로써 공무원의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 공무원의 기본권을 제한할 수 있다.

따라서 행정규칙이 대외적 구속력을 가지지 아니한다는 이유로 공권력 행사가 아니라고 보아 헌법소원의 대상성을 부인하는 것은 국민인 공무원의 기본권 보장에도 충실하지 못하는 것이 될 수 있다.

넷째, 앞서 본 바와 같이, 헌법재판소가 행정규칙의 헌법소원 대상성을 인정하기 위한 예외적인 기준을 제시하고 있으나, 이러한 기준의 구체적인 적용에 있어서는 다양한 견해와 해석에 의해 일관된 결론에 이르지 못하기도 한다.

행정규칙이 법령으로부터 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여받은 행정기관에 의하여 그 위임 범위 내에서 형성된 경우에는, 헌법소원의 대상이 된다는 점에 대해서는 다툼이 없다. 그러나 위임하는 법령의 내용이 과도하게 추상적이거나 그 위임이 정치(精緻)하지 아니하여 특정한 내용을 정한 행정규칙이 과연 법령의 위임에 따른 것인지 문제되는 경우가 있다. 또한 법령의 위임에 따라 위임의 범위 내에서 행정규칙이 형성된 경우에도, 행정규칙에 따른 행정작용의 법적 성질, 관련 법령의 내용과 체계, 문헌형식과 구조, 공무원의 재량 등이 고려됨에 따라 행정규칙의 대외적 구속력 인정 여부에 대하여 견해가 대립할 수 있다.

그리고 재량권 행사의 준칙인 행정규칙인 경우에는 공무원이 이를 준수해야 하는 것이므로, 행정규칙에서 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성되고 평등원칙이나 신뢰보호원칙에 의해, 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 행정규칙을 따라야 하는 등 자기구속을 당하게 되는 것이 일반적이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 기준에도 불구하고 구체적 사안에서는 어떤 행정규칙이 재량권 행사의 준칙이 되는지 아니면 단순한 내부적인 행정작용에 불과한지 여부에 관하여 견해가 대립하기도 한다(예컨대 헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670; 헌재2011. 10. 25. 2009헌마588 참조).

이와 같이 구체적 사안에서 행정규칙의 헌법소원 대상성에 관한 선례의 기준을 적용함에 있어 다양한 견해가 제시될 수 있고, 또 이러한 견해의 정당성 여부에 대하여 논란이 야기될 수 있음을 고려할 때, 행정규칙이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부를 대외적 구속력과 연계하는 것은 행정규칙의 대외적 구속력이나 헌법소원의 대상적격에 관하여 견해 대립과 혼선만을 일으킬 뿐이고 헌법소원심판에서 구체적인 권리구제에는 도움이 되지 못한다. 행정규칙이 대외적 구속력을 가지고 있는지 여부에 따라 헌법소원의 대상성이 결정된다고 하면, 구체적인 사안에서 대외적 구속력이 없는 행정규칙의 외관을 가지고 있으나 실질적으로 기본권을 제한하고 있는 경우까지 헌법소원의 대상에서 배제됨으로써, 기본권을 제한받는 국민이 권리구제를 받지 못하는 경우가 발생할 수 밖에 없다.

따라서 대외적 구속력을 가지는 행정규칙에 대해서만 예외적으로 헌법소원의 대상성을 인정하는 것은 결과적으로 국민의 기본권 보장에 공백을 만든다.

다섯째, 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 제기하기 위해서는 헌법소원의 대상인 ‘공권력의 행사’가 국민의 권리와 의무에 대해 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다고 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174; 헌재 2003. 2. 27. 2002헌마106; 헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700; 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500; 헌재 2015. 10. 21. 2015헌마214 등 참조). 이러한 판시를 바탕으로, 행정규칙이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’인지 여부를 판단하면서 ‘법적 불이익’ 내지 ‘기본권 침해가능성’을 고려해야 한다는 견해도 있다.

그러나 행정규칙이 헌법소원의 대상이 되는지 여부를 판단하면서 ‘법적 불이익’ 내지 ‘기본권 침해가능성’을 고려하는 것은, ‘공권력의 행사’의 범위를 축소할 뿐만 아니라, ‘공권력의 행사’라는 헌법소원의 대상성과는 구별되는 요건인 기본권 침해가능성 및 직접성 등 기본권 침해의 법적 관련성 개념을 형해화할 우려가 있다.

(3) 이러한 사정들을 종합하면, 행정규칙이 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하는지 여부는 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는지 여부와 필연적인 관계에 있다고 할 수 없다. 따라서 행정규칙은 대외적 구속력을 가지는지 여부를 불문하고 행정권의 고권적 작용인 행정입법으로서 헌법소원의 대상이 된다고 하는 것이 타당하다. 이러한 해석이 공권력의 남용으로부터 개인의 기본권을 보호하면서 헌법질서를 수호하는 헌법소원제도의 취지에도 부합하고, 국민의 권리구제에 소홀함이 없도록 하는 방법이 된다(예컨대 헌재 2018. 1. 25. 2015헌마1047 참조).

다만 위와 같이 행정규칙에 대해 대외적 효력 여부를 불문하고 헌법소원의 대상인 ‘공권력의 행사’로 인정한다면, 헌법소원심판의 범위가 지나치게 확대되는 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 행정규칙에 대해 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’라고 한다 하더라도, 행정규칙에 대한 헌법소원은 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 기본권 침해가능성, 직접성, 자기관련성, 현재성, 권리보호이익, 청구기간 등의 다른 적법요건을 구비해야 하므로, 헌법소원심판의 범위가 무분별하게 확대되는 문제는 발생하지 아니한다.

다. 행정규칙과 직접성

기본권침해 가능성이 있는 행정규칙에 대한 헌법소원은 직접성 요건이 매우 중요한 의미를 가지고 있으므로, 행정규칙의 직접성 요건에 대하여 행정작용의 성격에 따라 살펴볼 필요가 있다.

(1) 헌법재판소의 선례에 따르면, 기본권 침해의 직접성은 일반적⋅추상적 규범이 집행행위를 매개로 하지 아니하고 직접 국민의 자유를 제한하거나, 국민에게 의무를 부과하거나, 또는 국민의 권리 또는 법적 지위를 박탈하는 경우에 인정된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마268; 헌재 2004. 9. 23. 2003헌마19 등 참조). 결국 일반적⋅추상적 규범이 구체적인 집행행위를 통해 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1998. 3. 26. 96헌마166; 헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671 참조).

다만 일반적⋅추상적 규범에 근거한 구체적인 집행행위가 예정되어 있는 경우라도 일반적⋅추상적 규범이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 규범에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우(헌재 1995. 2. 23. 90헌마214 참조) 또는 당해 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 단지 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82 참조)에는 예외적으로 당해 규범의 직접성을 인정할 수 있다. 그런데 행정규칙은 행정조직 내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 발하는 것이므로, 일반 국민과의 관계에서는 행정규칙의 기본권 침해가능성이 인정되는 경우라고 하더라도, 행정규칙에 근거한 구체적인 집행행위에 대해 구제가능성이 있는 때에는 원칙적으로 직접성이 인정되지 아니한다. 따라서 행정규칙을 대상으로 한 일반 국민의 헌법소원이 직접성 요건을 갖추었는지 여부를 판단함에 있어서는 구체적 집행행위에 대한 구제가능성의 유무가 중요한 의미를 가진다.

(2) 국가기관 또는 공공단체 등이 행정규칙에 근거하여 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 결과를 가져오는 구체적인 고권적 작용을 하는 경우, 행정규칙은 구체적인 고권적 작용을 매개로 하여 국민의 권리⋅의무관계에 영향을 미치게 된다.

이러한 때에는 국민은 자신의 권리를 제한하거나, 또는 자신에게 의무를 부과하는 구체적인 고권적 작용의 위헌․위법을 다툼으로써 권리구제를 받을 수 있다. 구체적인 고권적 작용의 성격에 따라 행정소송(행정소송법 제3조 제1항, 제4조 제1호) 또는 헌법소원(헌법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항)을 통해 권리구제가 이루어질 수 있다. 더욱이 구체적인 고권적 작용이 권력적 사실행위에 해당한다면, 행정규칙에 따라 권력적 사실행위가 반복적으로 이루어지고, 그 권력적 사실행위에 대한 헌법소원은 권리보호이익이 없는 경우라도 심판의 이익이 인정될 수 있으므로(헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503), 권력적 사실행위에 대한 헌법소원은 실효적인 권리구제 수단이 된다. 그 결과, 행정규칙에 근거해 국민의 권리를 제한하거나 국민에게 의무를 부과하는 등 구체적인 고권적 작용이 이루어지는 경우에는, 행정규칙을 대상으로 한 헌법소원이 직접성 요건을 충족한다고 볼 필요성이 크지 않다.

따라서 행정규칙에 근거해 국민의 권리를 제한하거나 국민에게 의무를 부과하는 등 구체적인 고권적 작용이 이루어지는 경우에는 구체적인 고권적 작용을 대상으로 삼지 아니하고 그 고권적 작용의 바탕이 되는 행정규칙을 대상으로 제기된 헌법소원은 원칙적으로 직접성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.

(3) 국가기관 또는 공공단체 등이 행정규칙에 근거하여 특정인에게 권리를 부여하거나 의무를 면제하는 등의 구체적인 수익적 작용을 하는 경우, 그 수익적 작용의 대상이 아닌 국민은 수익적 작용의 위헌⋅위법을 다투어 권리구제를 받을 수 있는 방법이 제한된다.

특정인에게 수익을 부여하는 행정작용에 대해 제3자가 항고소송을 제기하더라도 원고적격이 인정되는 경우는 드물고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811 판결 등 참조), 제3자가 이러한 수익적 작용을 대상으로 헌법소원을 제기하더라도 자기관련성 요건이 부정될 가능성이 크다(헌재 1992. 9. 4. 92헌마175; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마277; 헌재 2015. 4. 30. 2012헌마634 등 참조).

한편 행정청을 상대로 자신에 대하여도 특정인에게 이루어진 수익적 작용과 동일한 수익적 작용을 하여 줄 것을 요구하고, 행정청이 이를 거부하는 경우 그 거부에 대하여 항고소송으로 다툴 수 있는 방법도 상정해볼 수 있으나, 법령상 또는 조리상의 신청권이 인정되는 경우가 아닌 한, 그 거부가 항고소송이나 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 2016. 1. 12. 2015헌마1188 등 참조).

이처럼 행정규칙에 근거하여 특정인에게 권리를 부여하거나 의무를 면제하는 등의 구체적인 수익적 작용이 이루어지는 경우, 그 수익적 작용의 대상이 아닌 국민은 수익적 작용의 위헌⋅위법을 다툴 방법이 존재하지 아니하거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 가능성이 없는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 그 수익적 행정작용의 대상이 아닌 국민은 행정규칙 자체를 대상으로 헌법소원을 제기할 수 있도록 할 필요가 있다.

따라서 행정규칙에 근거하여 특정인에게 권리를 부여하거나 의무를 면제하는 등의 구체적인 수익적 작용이 이루어지는 경우, 그 수익적 작용의 대상이 아닌 국민이 행정규칙에 대하여 평등권을 침해받았다고 하면서 제기한 헌법소원은 원칙적으로 직접성 요건을 충족한다.

(4) 국가 및 공법인 등이 고권적 작용의 주체로서가 아니라 국민과 대등한 지위에서 행정규칙에 근거하여 특정인과 공법상 또는 사법상 계약을 체결하는 경우, 행정규칙에 의해 공법상 또는 사법상 계약으로부터 배제된 국민은 이러한 계약의 위헌⋅위법을 다투어 권리구제를 받을 수 있는 방법이 제한된다.

국가나 공법인 등이 행정규칙에 근거하여 사경제의 주체로서 계약을 체결한 경우, 그 계약은 사법상 계약일 뿐 공권력의 행사에 해당하지 아니하므로(헌재 1992. 11. 12. 90헌마160; 헌재 1992. 12. 24. 90헌마182 등 및 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 등 참조), 이러한 행정작용을 대상으로 한 헌법소원이나 항고소송 제기가 불가능할 뿐만 아니라, 계약당사자가 아닌 제3자로서는 그 사법상 계약이나 그 근거가 되는 행정규칙의 효력을 다투기가 어렵다. 국가나 공법인 등이 행정규칙에 근거하여 일반 국민과 공법상 계약을 체결한 경우에도, 이는 행정기관의 고권적 작용이 아니므로 사법상 계약을 체결한 경우와 마찬가지로 계약당사자가 아닌 제3자로서는 항고소송을 제기할 수 없는 등(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두6244 참고), 제3자의 권리구제 가능성은 제한적이라고 할 수 있다. 이러한 경우에는 행정규칙에 의하여 공법상 또는 사법상 계약의 대상으로부터 배제된 국민은 고권적 작용인 행정규칙에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있도록 하여 권리구제를 받을 수 있게 할 필요가 있다.

따라서 국가나 공법인 등이 행정규칙에 근거하여 특정인과 공법상 또는 사법상 계약을 체결하는 경우, 행정규칙에 의하여 공법상 또는 사법상 계약의 대상으로부터 배제된 국민이 행정규칙을 대상으로 제기한 헌법소원은 원칙적으로 직접성 요건을 충족한다고 할 수 있다(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670; 헌재 2011. 10. 25. 2009헌마588 등 참조).

(5) 결국 행정규칙을 대상으로 한 일반 국민의 헌법소원의 직접성 요건 충족 여부는 다음과 같이 판단된다.

국가기관 또는 공공단체 등이 행정규칙에 근거하여 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 결과를 가져오는 구체적인 고권적 작용을 하는 경우에는 일반 국민과의 관계에서 기본권 침해라는 법률효과는 원칙적으로 일반적⋅추상적 규범인 행정규칙이 아니라 행정처분이나 권력적 사실행위와 같은 구체적인 행위를 통해 비로소 발생한다. 이러한 경우에는 일반 국민은 행정처분이나 권력적 사실행위의 위헌․위법을 다툼으로써 권리구제를 받을 수 있으므로, 행정규칙을 대상으로 한 헌법소원은 원칙적으로 직접성 요건이 결여된 것으로서 부적법하다.

반면에 행정규칙에 따라 권리의 취득이나 의무의 면제 등 수익적 작용이 이루어지는 경우 또는 국가기관․공공단체 등이 고권적 작용의 주체로서가 아니라 대등한 지위에서 행정규칙에 기반하여 일반 국민과 공법상 또는 사법상 계약을 체결하는 경우에는 행정규칙에서 이미 행정작용의 대상으로부터 배제된 국민으로서는 이러한 구체적인 행정작용의 위헌․위법을 다툴 수 있는 방법이 제한되어 있다 할 것이므로, 이러한 경우에는 행정작용의 대상으로부터 배제된 국민은 원칙적으로 행정규칙을 직접 대상으로 하여 헌법소원을 제기할 수 있다 할 것이고, 이러한 헌법소원은 직접성 요건을 충족하여 적법하다고 할 것이다. 다만 수익적 작용 또는 공법상․사법상 계약 등과 관련해서, 행정규칙에 근거하여 특정인을 배제하는 내용을 담은 행정기관의 조치를 대상으로 한 권리구제절차가 법원의 판례 등을 통하여 구체적으로 형성되었다면, 이러한 경우에는 행정규칙을 대상으로 한 헌법소원은 직접성 요건을 갖추지 못한 것이 될 수 있다.

라. 소결론

법정의견에서 본 바와 같이, 이 사건 예규 및 그 일부인 이 사건 예규조항은 상위법령의 위임에 따라 그 범위 내에서 수의계약의 계약당사자 선정 기준을 구체화한 행정규칙으로서 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’라고 할 것이다. 그리고 이 사건 예규조항은 일정한 사유로 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자를 수의계약의 상대방에서 배제하고 있으므로, 수의계약의 상대방이 되고자 하는 자의 직업수행의 자유 등을 침해할 가능성이 인정된다.

이 사건 예규조항에 근거하여 체결되는 수의계약은 사법상 계약의 성격을 가진다. 이 사건 예규조항에 의하여 수의계약의 대상으로부터 배제된 청구인은 일반적⋅추상적 성격의 행정규칙인 이 사건 예규조항 또는 이에 근거하여 체결된 수의계약을 대상으로 항고소송을 제기하는 등의 방법으로는 권리 구제를 받을 가능성이 있다고 보기 어렵다.

따라서 청구인을 지방자치단체의 수의계약 대상으로부터 배제한 이 사건 예규조항에 대한 헌법소원은 ‘공권력의 행사’를 대상으로 한 것이고, 직접성 요건도 충족하고 있으므로 적법하다고 할 것이다.

10. 재판관 강일원의 이 사건 예규조항에 대한 반대의견에 대한 보충의견

헌법 제1조는 대한민국의 주권이 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다고 규정하여, 입헌주의 원칙을 분명히 하고 있다. 우리 국민은 입법권과 행정권 및 사법권을 각각 입법부와 행정부 및 사법부에 위임하고 있고, 지방자치단체로 하여금 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하도록 하고 있다. 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 헌법이 부여한 권한을 행사한다. 지방자치단체의 권한 행사 중 국민의 자유와 권리를 제한하는 공권력의 행사는 당연히 사법심사의 대상이 된다.

하지만 지방자치단체의 행위가 모두 공권력의 행사가 되는 것은 아니다. 대표적인 것이 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과의 거래에 참여하는 경우로, 예컨대 지방자치단체가 조직 운영에 필요한 사무기기 등을 구입하는 매매계약을 체결하는 것을 공권력의 행사라고 볼 수는 없다. 또 이런 계약 체결을 위해 필요한 내부절차 등을 정하는 규칙을 제정하였다고 하여 이 규칙이 무조건 공권력의 행사라고 볼 수도 없다.

지방자치단체가 사경제의 주체로서 계약을 체결할 경우 계약 상대방의 선택 및 계약 절차 등에 대한 기준이 필요하고, 지방계약법과 그 시행령 등이 이에 관하여 규정하고 있다. 이런 법령의 규정 중 거래 상대방인 국민의 권리를 제한하거나 담당 공무원의 기본권을 제한하는 규정은 공권력의 행사에 해당할 수 있지만, 그렇지 않은 단순한 내부 지침은 공권력의 행사로 볼 수 없다. 예컨대, 어느 지방자치단체가 구내식당 운영에 관한 지침을 만들면서 직원들의 건강을 위하여 쌀밥 대신 잡곡밥을 제공한다는 규정을 두었다고 하여 이 규정이 그 지방자치단체와 거래하는 쌀가게 주인의 권리를 제한하는 공권력의 행사라고 볼 수는 없는 것이다.

이 사건 예규 제1장 제1절은, 이 사건 예규가 공사⋅용역⋅물품 등의 입찰⋅계약 집행과 관련하여 지방계약법⋅시행령⋅시행규칙에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다고 규정하고 있다. 이 사건 예규 제5장은 수의계약 운영요령에 대하여 규정하면서 <별표 1>에서 수의계약 배제사유를 규정하고 있다. <별표 1>의 규정 중에는 ‘입찰참가자격 제한기간 중에 있는 자’, ‘수의계약 체결일 현재 법 제33조에 해당하는 자’ 등과 같이 법령에 따라 당연히 입찰이 제한되는 경우가 포함되어 있는데, 이는 담당공무원의 주의를 환기하는 규정에 불과하고 이 규정으로 새로운 의무가 부과되는 것은 아니다.

그런데 <별표 1>에는 견적서 제출 마감일 기준 최근 3개월 이내에 ‘해당 지방자치단체의 입찰⋅계약 및 그 이행과 관련하여 10일 이상 지연배상금 부과, 정당한 이행명령 거부, 불법하도급, 5회 이상 하자보수 또는 물의를 일으키는 등 신용이 떨어져 계약 체결이 곤란하다고 판단되는 자’ 또는 ‘해당 지방자치단체와의 계약 및 그 이행과 관련하여 정당한 이유 없이 계약에 응하지 아니하거나 포기서를 제출한 사실이 있는 자’ 등과 같이 법령에 규정이 없는 수의계약 배제 대상자 규정도 있다. 이 사건 예규조항도 법령에 규정이 없는 수의계약 배제 대상자에 관한 규정이다.

이와 같이 법령에 명시적 근거 규정이 없는 수의계약 배제 대상자에 관한 규정이 지방자치단체와 그 상대방을 기속하는 효력이 있는 행정규칙이라고 해석하려면 법령에 분명한 위임규정이 있어야 한다. 법정의견은, 지방자치단체와의 수의계약 체결은 경쟁입찰계약과 달리 계약상대방의 결정에 지방자치단체에 일정한 재량이 인정될 필요가 있으므로, 수의계약상대자 선정과 관련된 사항은 법률로 직접 규율할 필요성이 상대적으로 약하다고 하면서, 지방계약법 제9조 제3항과 이 사건 시행령조항을 근거로 이 사건 예규조항이 상위법령에서 위임한 사항에 포함된다고 한다. 그러나 위 법령의 규정은 매우 포괄적 일반적 위임규정에 불과하다. 이 사건 예규조항은 실질적으로는 ‘부정당업자 제재 처분을 받은 자’에 대하여 수의계약 체결과 관련하여 그 제재 기간을 6개월 간 연장한다는 내용이다. 부정당업자 제재 처분은 엄연한 공권력 행사로 법률에 명시적인 근거 규정이 있어야 하고, 행정자치부장관이 이런 제재 처분의 효력을 연장할 경우에도 법령에 명시적 근거가 있어야 한다. 수의계약상대자 선정과 관련된 사항이라는 이유만으로 법령의 근거 없이 제재 처분의 효력을 행정자치부장관이 임의로 연장할 수 없고, 위와 같이 포괄적인 위임규정에만 근거하여 제재 처분의 효력을 연장하는 행정규칙을 만들 수도 없다.

이 사건 예규조항은 수의계약 체결과 관련한 지방자치단체 내부의 업무처리지침에 불과하고 국민의 권리⋅의무에 직접 영향을 주는 공권력의 행사가 아니라고 보아야만, 이 사건 예규조항을 상위 법령과 모순되지 않게 이해할 수 있다. 법정의견과 같이 이 사건 예규조항이 공권력의 행사라고 본다면, 법률에 근거 없이 국민의 권리⋅의무를 제한하는 규정으로 법률유보원칙 또는 포괄위임금지원칙에 위반된다고 해석하는 것이 합리적이다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항

지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정된 것)

제9조(계약의 방법) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결하려는 경우에는 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 한다. 다만, 계약의 목적․성질․규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다.

지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정된 것)

제9조(계약의 방법) ③ 제1항 단서에 따른 지명기준 및 지명절차, 수의계약의 대상범위 및 수의계약상대자의 선정절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2016. 1. 15. 대통령령 제26899호로 개정된 것)

제92조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ① 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약상대자, 입찰자 또는 제30조 제2항 본문에 따라 지정정보처리장치를 이용한 견적서 제출자(계약상대자, 입찰자 또는 지정정보처리장치를 이용한 견적서 제출자의 대리인, 지배인, 그 밖의 사용인을 포함한다)에 대해서는 법 제31조에 따라 해당 사실(고용계약, 하도급계약 등을 체결한 자의 행위에 기인하는 경우에는 그의 위반행위를 방지하기 위한 의무 이행을 게을리한 것을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우는 제외한다)이 있은 후 지체 없이 법 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거쳐 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다. 다만, 제2호, 제3호, 제6호 또는 제11호부터 제15호까지의 어느 하나에 해당하는 자의 경우에는 계약심의위원회의 심의를 거치지 아니하고 입찰 참가자격을 제한할 수 있다.

10. 입찰․낙찰 또는 계약의 체결․이행과 관련하여 관계 공무원(법 제7조 제1항에 따른 전문기관의 계약담당자, 법 제7조 제1항에 따라 계약사무가 위임․위탁되는 경우 그 계약사무 처리와 관련되어 위원회 등이 설치된 경우 그 위원회 등의 위원, 법 제16조 제2항에 따른 주민참여감독자, 법 제32조에 따른 계약심의위원회의 위원, 법 제35조에 따른 지방자치단체 계약분쟁조정위원회의 위원, 지방건설기술심의위원회 및 기술자문위원회의 위원, 제42조의3 제4항에 따른 입찰자종합평가위원회 위원, 제43조 제9항에 따른 제안서평가위원회 위원을 포함한다)에게 금품 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공한 자

13.한약(생약)제제 등의 품목허가⋅신고에 관한 규정 제24조 제1항 제4호 위헌확인 등

[2018. 5. 31. 2015헌마1181]

【판시사항】

가. 한약조제의 안전성과 유효성에 관한 검토방법 및 절차를 규정하지 아니한 입법부작위가 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

나. ‘한약(생약)제제 등의 품목허가⋅신고에 관한 규정’(2015. 9. 21. 식품의약품안전처고시 제2015-62호) 제24조 제1항 제4호, 제5호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 국가의 기본권 보호의무를 위반함으로써 청구인들의 보건권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 한약조제의 안전성과 유효성에 관한 검토방법 및 절차를 규정하지 아니한 입법부작위는 진정입법부작위에 해당하는데, 헌법상 명시적으로 사전에 한약조제의 안전성과 유효성에 관한 검토방법 및 절차를 법률로 정하도록 위임하는 조항은 존재하지 아니한다. 나아가 약사법과 그 시행규칙, 의약품 등의 안전에 관한 규칙 등의 관련법령은 ‘한약조제행위를 할 수 있는 사람’을 한의사⋅한약사⋅한약조제자격이 있는 약사로 한정하고, 이들의 ‘조제방법’을 의료법에 따른 처방 또는 한약조제지침서에 따른 조제로 제한하며, ‘한약조제의 재료가 되는 한약재’의 성상⋅품질 등에 대한 기준을 마련하고, 약사법에 규정된 허가를 받거나 자격을 가진 자만이 한약재를 제조⋅판매⋅수입⋅유통할 수 있도록 제한하면서, 대한민국약전과 대한민국약전외한약(생약)규격집에 품질관리기준이 마련된 한약재에 대하여서는 기준에 적합한 규격품만이 유통⋅판매되어 한약조제에 사용될 수 있도록 규제함으로써 한약조제와 관련하여 국민의 건강을 보호하기 위한 정책을 수립⋅시행하고 있다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 헌법의 해석상으로도 위와 같은 규제방법에서 더 나아가 사전에 한약조제의 안전성과 유효성에 관한 검토방법 및 절차를 별도로 마련하여야 할 입법의무가 도출되지는 아니한다. 따라서 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 입법부작위를 심판대상으로 한 것으로서 부적법하다.

나. 심판대상조항에 의하여 일정한 한약서에 수재된 품목으로서 품목허가⋅신고를 할 때 안전성⋅유효성 심사가 면제되는 품목은, 사용경험이 풍부하여 안전성⋅유효성이 확인되고, 위험성이 상대적으로 낮은 제제에 한정되어 있으며, 한약서에 수재된 품목이더라도 안전성을 저해할 우려가 있는 경우에는 안전성⋅유효성 심사대상에 다시 포함됨으로써 국민의 건강을 보호하기 위한 규제방안이 마련되어 있다. 그뿐만 아니라 의약품이 시판된 후에도 의약품의 안전성⋅유효성과 적정한 사용을 확인하기 위한 조사의 실시, 안전관리를 위한 부작용 사례보고, 허가사항의 변경 및 의약품재평가 등을 통한 사후규제절차도 마련되어 있다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 심판대상조항이 일정한 한약서에 수재된 처방에 해당하는 품목의 한약제제를 안전성⋅유효성 심사대상에서 제외하였더라도, 국가가 국민의 보건권을 보호하는 데 적절하고 효율적인 최소한의 조치를 취하지 아니하였다고는 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 국민의 보건권에 관한 국가의 보호의무를 위반하지 아니하고, 청구인들의 보건권을 침해하지 아니한다.

【심판대상조문】

한약(생약)제제 등의 품목허가⋅신고에 관한 규정(2015. 9. 21. 식품의약품안전처고시 제2015-62호) 제24조 제1항 제4호, 제5호

【참조조문】

헌법 제10조, 제36조 제3항

한약(생약)제제 등의 품목허가⋅신고에 관한 규정(2015. 9. 21. 식품의약품안전처고시 제2015-62호) 제2조 제14호, 제24조 제2항 제10호

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정된 것) 제2조 제4호, 제5호, 제6호, 제11호

약사법 부칙(2007. 4. 11. 법률 제8365호) 제8조

약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제23조 제1항

약사법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 전부 개정된 것) 제31조 제1항, 제2항

의약품 등의 안전에 관한 규칙(2015. 9. 25. 총리령 제1194호로 개정되고, 2016. 10. 28. 총리령 제1330호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제1호

의약품 등의 안전에 관한 규칙(2013. 3. 23. 총리령 제1022호로 제정된 것) 제9조

【참조판례】

가. 헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735, 판례집 13-1, 1437헌재 2009. 11. 26. 2007헌마734, 판례집 21-2하, 597헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등, 판례집 22-2상, 54헌재 2012. 2. 23. 2010헌마300, 공보 185, 493, 494헌재 2014. 6. 26. 2012헌마459, 판례집 26-1하, 636대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도2432 판결

나. 헌재 2015. 9. 24. 2013헌마384, 판례집 27-2상, 672, 673헌재 2015. 10. 21. 2012헌마89, 판례집 27-2하, 95, 96 헌재 2016. 10. 27. 2012헌마121, 판례집 28-2상, 666

【당 사 자】

청 구 인1. 강○하

2. 김○니미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 김○훈, 모 이○인
3. 유○민미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 유○원, 모 조○성

청구인들의 대리인 변호사 신영무, 황인석

피청구인식품의약품안전처장대리인 정부법무공단담당변호사 최상철 외 3인

【주 문】

1.‘한약(생약)제제 등의 품목허가⋅신고에 관한 규정’ (2015. 9. 21. 식품의약품안전처고시 제2015-62호) 제24조 제1항 제4호, 제5호에 대한 심판청구를 기각한다.

2. 청구인들의 나머지 심판청구를 각하한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 약사법 제31조는 의약품의 제조업자나 위탁제조판매업자가 제조된 의약품을 판매하려는 경우, 총리령으로 정하는 바에 따라 품목별로 식품의약품안전처장의 제조판매품목허가를 받거나 제조판매품목 신고를 하도록 규정하고 있고, ‘의약품 등의 안전에 관한 규칙’(이하 ‘의약품 안전규칙’이라 한다) 제4조, 제5조, 제9조는 품목허가를 받거나 신고를 할 때 안전성⋅유효성에 관한 자료를 제출하도록 규정하고 있다.

나. 한약을 한방원리에 따라 배합하여 제조한 의약품인 ‘한약제제’에도 약사법과 의약품 안전규칙이 적용되어 품목허가를 받거나 신고를 할 때 안전성⋅유효성에 관한 자료를 제출하여야 하나, 약사법과 의약품 안전규칙의 위임에 따라 제정된 ‘한약(생약)제제 등의 품목허가⋅신고에 관한 규정’(식품의약품안전처고시) 제24조 제1항 제4호, 제5호는 같은 고시 제2조 제14호에 따른 한약서에 수재된 처방에 해당하는 한약제제를 품목허가⋅신고를 위한 안전성⋅유효성 심사 대상에서 제외하고 있다.

또한 약사법과 의약품 안전규칙, 위 고시 등은 ‘한의사 등이 조제한 약제로서의 한약’에 대하여는 품목허가⋅신고와 안전성⋅유효성에 관한 검토방법과 절차를 규정하고 있지 아니하다.

다. 대한민국 국민인 청구인들은 ① ‘한약(생약)제제 등의 품목허가⋅신고에 관한 규정’(2015. 9. 21. 식품의약품안전처고시 제2015-62호) 제24조 제1항 제4호, 제5호가 한약서에 수재된 처방에 해당하는 한약제제를 안전성⋅유효성 심사대상에서 제외하고, ② 약사법 등이 ‘한약자체’에 대하여 안전성⋅유효성에 관한 검토방법과 절차를 규정하고 있지 아니함으로써, 청구인들의 생명⋅신체의 안전에 관한 권리, 알권리, 자기결정권, 보건권을 침해한다고 주장하면서, 2015. 12. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘한약(생약)제제 등의 품목허가⋅신고에 관한 규정’(2015. 9. 21. 식품의약품안전처고시 제2015-62호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제24조 제1항 제4호, 제5호(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)와 약사법 등에 한약조제의 안전성⋅유효성에 관한 검토방법 및 절차를 규정하지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

한약(생약)제제 등의 품목허가⋅신고에 관한 규정(2015. 9. 21. 식품의약품안전처고시 제2015-62호)

제24조(안전성⋅유효성 심사대상) ① ‘의약품 등의 안전에 관한 규칙’ 제4조 제1항 제1호 및 제9조에 따른 안전성⋅유효성 심사는 품목허가 또는 품목변경허가를 받거나 품목신고 또는 품목변경신고를 하는 의약품을 대상으로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.

4. 제2조 제14호에 따른 한약서에 수재된 처방에 해당하는 품목(처방량, 적응증, 복용법, 제조방법 등이 모호하거나 미기재된 품목인 경우 한약서 중 유사처방을 적용할 수 있는 품목을 포함한다)
5. 제4호에 해당하는 품목과 투여경로는동일하나제형(단 서방정 등 특수제형은 제외)을 달리한 품목
6. 청구인들의 주장

가. 한약제제 이외의 의약품은 독성시험과 임상시험 등을 통해 안전성⋅유효성 심사를 거쳐야만 의약품으로 판매될 수 있는데 반하여, 한약제제의 경우에는 심판대상조항에 의하여 한약서에 수재된 처방에 해당하는 품목 등에 대한 안전성⋅유효성 심사가 면제됨으로써 독성이나 부작용에 대한 검증이 이루어지지 아니한다. 이로 인하여 청구인들은 위험하거나 효과 없는 한약제제의 복용으로 생명과 건강을 해할 위험에 놓이거나, 적절한 질병치료와 건강유지에 필요한 과학적이고 객관적인 정보를 제공받지 못하게 되므로, 심판대상조항은 청구인들의 생명⋅신체의 안전에 관한 권리, 알권리, 자기결정권, 보건에 관한 권리를 침해한다.

나. 약사법 등은 한의사 등이 조제한 한약의 경우 안전성⋅유효성을 검증할 수 있는 검토방법과 절차를 전혀 두고 있지 아니하므로, 이는 국민의 생명⋅신체의 안전에 관한 권리, 알권리, 자기결정권과 보건에 관한 권리를 침해하는 입법부작위로서 헌법에 위반된다.

4. 이 사건 입법부작위에 대한 판단

가. 이 사건 입법부작위의 유형

(1) 청구인들은 약사법에서 ‘한의사 등이 조제한 한약’에 대하여 안전성과 유효성에 관한 검토방법과 절차를 마련하지 아니한 입법부작위가 청구인들의 보건권 등을 침해한다고 주장한다.

(2) 넓은 의미의 입법부작위에는, 입법자에게 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용⋅범위⋅절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우가 있는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부른다(헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735; 헌재 2012. 2. 23. 2010헌마300).

(3) 약사법은 의약품의 ‘제조’에 대해서는 일정한 시설기준 등을 갖추어 제조업 허가를 받도록 하고(약사법 제31조 제1항), 제조된 의약품의 판매⋅수입에 대해서는 사전에 품목허가를 받거나 신고를 하도록 규정하고 있으며(약사법 제31조 제2항, 제3항, 제42조 제1항), 품목허가⋅신고를 위하여 안전성⋅유효성에 관한 자료를 제출하도록 규정하고 있다(의약품 안전규칙 제4조, 제5조, 제9조).

이와 달리, 약사법은 의약품의 ‘조제’에 대해서는 약사 및 한약사가 면허의 범위에서 의약품을 조제하는 것을 원칙으로 하되(약사법 제23조 제1항), 한의사의 경우에는 자신이 치료용으로 사용하는 한약 및 한약제제를 직접 조제할 수 있도록 규정하고 있을 뿐[약사법부칙(2007. 4. 11. 법률 제8365호) 제8조], 한의사 등이 조제하는 약제에 대하여 별도의 안전성⋅유효성을 검토하는 방법과 절차는 규정하고 있지 아니하다.

(4) 그렇다면 한의사 등이 조제한 한약에 대하여 안전성⋅유효성에 관한 검토방법 및 절차를 마련하지 아니한 이 사건 입법부작위는 진정입법부작위에 해당한다.

나. 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구의 적법 여부

(1) 어떠한 사항을 법률로 규율할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 입법정책의 문제이다. 따라서 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였는데도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등; 헌재 2014. 6. 26. 2012헌마459 참조).

(2) 헌법상 명시적인 입법위임이 있는지 여부

헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다”라고 규정하여 국가의 보건에 관한 의무를 정함과 동시에 국민의 보건에 관한 권리를 보장하고 있다. 그러나 위 규정만으로는 헌법이 ‘한의사 등이 조제한 한약’에 대하여 사전에 안전성⋅유효성에 관한 검토방법과 절차를 규정하도록 구체적이고 명시적인 입법의무를 부여하였다고 볼 수 없고, 그 밖에 다른 헌법조항을 살펴보아도 명시적인 입법위임은 찾아볼 수 없다.

(3) 헌법해석상 입법의무가 발생하는지 여부

(가) 헌법 제36조 제3항이 보장하고 있는 국민의 보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강을 유지하는데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리로서, 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하지 아니할 의무를 부담할 뿐만 아니라, 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다(헌재 2009. 11. 26. 2007헌마734 참조).

(나) 약사법상 ‘의약품’이란, 대한민국약전에 실린 물품 중 의약외품이 아닌 것과 사람⋅동물의 질병을 진단⋅치료⋅경감⋅처치⋅예방할 목적이나 사람⋅동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 물품 중 기구⋅기계 또는 장치를 제외한 것으로서(약사법 제2조 제4호), 동물⋅식물 또는 광물에서 채취된 것으로 주로 원형대로 건조⋅절단 또는 정제된 생약인 한약, 한약을 한방원리에 따라 배합하여 제조한 의약품인 한약제제, 한약 또는 한약제제를 제조하기 위하여 사용되는 원료약재인 한약재도 모두 의약품에 포함된다.

의약품의 ‘제조’란, 일반의 수요에 응하기 위하여 약전에 수재되었거나 보건당국의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말한다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도2432 판결 참조). 이에 대하여 의약품의 ‘조제’는, 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 것으로서(약사법 제2조 제11호), 제조가 ‘일반의 수요를 위하여’ 약품을 만드는 행위인 것과 달리, 조제는 ‘특정인의 특정된 질병을 위하여’ 약제를 만드는 행위라는 것에 차이가 있다.

약사법은 위와 같은 ‘제조’와 ‘조제’의 차이에 기초하여, 의약품의 ‘조제’에 대해서는 약사 또는 한약사가 그 면허 범위 내에서, 의사⋅치과의사 또는 한의사의 처방전에 따라 조제하도록 하여, 조제행위를 할 수 있는 자격을 제한하면서, 다만 의사 또는 치과의사도 예외적인 사유가 있는 경우에는 직접 조제할 수 있고, 한의사는 자신이 치료용으로 사용하는 한약을 직접 조제할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 별도로 조제된 한약의 안전성⋅유효성에 관한 자료제출은 요구하고 있지 아니하다[약사법 제23조 제1항, 제3항, 제4항, 제6항, 약사법부칙(2007. 4. 11. 법률 제8365호) 제8조].

이처럼 약사법은 ‘일반의 수요에 응하기 위한 제조’와 ‘특정인의 특정된 질병을 치료하기 위한 조제’를 구별하여, 한약⋅한약제제 등을 포함한 의약품을 ‘제조’하여판매하거나 이를 수입하기 위한 품목허가⋅신고에 있어서 원칙적으로 안전성⋅유효성에 관한 자료의 제출을 필요로 하는 반면에, ‘조제’에 있어서는 이를 필요로 하지 아니할 뿐, 의약품이 한약⋅한약제제인지 아니면 그 외의 의약품인지에 따라 안전성⋅유효성에 관한 자료제출 여부를 다르게 규정하고 있는 것은 아니다.

(다) 약사법에 따라 ‘한약’을 조제할 수 있는 자격이 있는 사람은 한의사⋅한약사⋅한약조제자격이 있는 약사로 제한된다[약사법 제23조 제1항, 약사법부칙(2007. 4. 11. 법률 제8365호) 제8조, 제9조].

한의사가 자신이 치료용으로 사용하는 한약을 직접 조제하는 경우, 이는 의료행위로서 약사법의 적용을 받는 외에 의료법의 적용도 받게 되므로, 면허된 범위 내에서만 한약조제를 포함한 의료행위를 할 수 있고, 환자의 주된 증상⋅진단 및 치료내용 등 의료행위에 관한 사항과 의견을 상세히 진료기록부에 기록하고 서명하여야 할 의무가 있다(의료법 제2조, 제5조, 제22조, 제27조).

한편, 한약사 또는 한약조제자격이 있는 약사의 경우에는, 원칙적으로 한의사의 처방에 따라 한약을 조제하여야 하되, 다만 ‘한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정’에 의하여 처방전 없이도 한약조제지침서에 수재된 한약처방의 종류 및 조제방법에 따라서 한약을 조제할 수 있다[약사법 제23조 제6항, 약사법부칙(2007. 4. 11. 법률 제8365호) 제9조, ‘한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정’(2014. 2. 17. 보건복지부고시 제2014-26호, 현행 고시의 내용도 같다)].

(라) 또한 관련법령은 한약 또는 한약제제의 재료가 되는 ‘한약재’의 품질관리를 위하여 기준과 규격을 마련하고, 그 제조⋅판매(수입)⋅유통⋅사용의 전 과정에 걸쳐 여러 규제방법을 두고 있다.

식품의약품안전처장은 의약품 등의 성질과 상태, 품질 및 저장 방법 등을 적정하게 하기 위하여 대한민국약전과대한민국약전외한약(생약)규격집(이하‘대한민국약전 등’이라 한다)을 공고하여 한약재의 성상⋅확인시험⋅순도시험⋅저장 방법 등에 대한 기준을 마련하고 있다(약사법 제51조, 제52조). 나아가 약사법과 의약품 안전규칙의 위임에 따라 고시된 ‘한약재 안전 및 품질관리규정’은 대한민국약전 등에 규정되어 있는 한약재를 규격품대상한약으로 지정하고, 대한민국약전 등에 따른 기준과 규격에 적합한 규격품 한약재만이 유통될 수 있도록 관리하고 있다(2014. 9. 29. 식품의약품안전처고시 제2014-167호, 현행 고시의 내용도 같다). 이에 따라 한약서에 수재되어 있는 처방에 사용되는 한약재 중 안전성⋅유효성에 문제가 없고, 사용경험 등이 확인되는 601종의 한약재에 대한 기준과 규격이 설정되어 있다. 또 ‘한약재 수급관리 규정’을 통하여 유통한약재의 품질향상과 가격의 안정을 기할 수 있도록 하고(2015. 12. 9. 보건복지부고시 제2015-210호, 현행 고시의 내용도 같다), ‘한의약 육성법’(2012. 10. 22. 법률 제11524호로 개정된 것)에 따라 우수 한약재의 재배와 한약의 유통 및 제조관리에 관한 기준을 마련하고, 한약의 품질 향상을 위하여 한약재의 생산 및 한약의 제조⋅유통 등의 단계별로 필요한 시책을 마련하도록 규정하고 있다.

한편, 앞서 본 바와 같이 한약이나 한약재를 포함한 의약품을 제조하기 위해서는 제조업 허가를 받아야 하고, 제조된 의약품을 판매⋅수입하기 위해서는 품목허가⋅신고가 요구된다. 또한 약국개설자, 허가받은 한약업사 및 의약품도매상 등 약사법에 규정된 자격을 가진 자만이 한약이나 한약재를 포함한 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 있고, 위 약국개설자 등은 한약재의 품질관리에 관한 사항을 준수하고, 한약재의 원산지를 표시하여야 하며, 규격품이 아닌 한약을 판매하거나, 판매의 목적으로 저장⋅진열하지 아니할 의무를 진다(약사법 제31조 내지 제39조, 제42조, 제44 내지 제47조, 의약품 안전규칙 제48조, 제62조, 별표 2).

나아가 한의사 등 한의원 또는 한방병원을 개설하는 자는 대한민국약전 등에 규정된 한약을 조제함에 있어서 ‘한약재 안전 및 품질관리규정’에 따른 품질관리기준을 준수하여야 하고, 이를 위반하는 경우에는 시정명령, 의료업의 정지⋅개설허가의 취소 또는 의료기관 폐쇄처분 등의 행정처분과 벌금형 등의 형사처분을 받게 될 수 있다(의료법 제33조 제1, 2항, 제36조 제8호, 제63조, 제64조 제1항 제6호, 제90조, 의료법 시행규칙 제39조의3 제2호, 의약품 안전규칙 제62조 제5호, 제8호). 또 한약사⋅한약조제자격이 있는 약사는 한의사의 처방전이나 한약조제지침서에 따라 조제를 함에 있어서, 처방전에 표시된 의약품의 명칭⋅분량⋅용법 및 용량 등을 확인하여야 하고, 대한민국약전 등의 규격에 따른 한약재를 사용하여야 하며, 조제방법 등에 대한 규정을 준수하여야 한다. 또한 한약사 등이 기준에 맞지 아니하는 의약품을 판매하는 등 약사법에 규정된 의무를 위반하는 경우에는 폐기명령, 허가취소, 업무정지, 과징금등의 제재처분을 받게 될 수 있다(약사법 제26조 제2항 제1호, 제61조, 제62조, 제71조, 제76조 , 제81조, ‘한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정’ 제2조, 제3조, 별표 1).

(마) 위와 같이 약사법과 그 시행규칙, 의약품 안전규칙, 그 위임에 따라 제정된 여러 고시 및 의료법, 그 시행규칙, 한의약육성법 등의 관련법령은, ① ‘한약조제행위를 할 수 있는 사람’을 한의사⋅한약사⋅한약조제자격이 있는 약사로 한정하고, ② 한의사⋅한약사⋅한약조제자격이 있는 약사의 ‘조제방법’을 의료법에 따른 처방 또는 한약조제지침서에 따른 조제로 제한하며, ③ ‘한약조제의 재료가 되는 한약재’의 성상⋅품질 등에 대한 기준을 마련하고, 약사법에 규정된 허가를 받거나 자격을 가진 자만이 한약재를 제조⋅판매⋅수입⋅유통할 수 있도록 제한하면서, 대한민국약전 등에 품질관리기준이 마련된 한약재에 대하여서는 기준에 적합한 규격품만이 유통⋅판매되어 한약조제에 사용될 수 있도록 규제함으로써 한약조제와 관련하여 국민의 건강을 보호하기 위한 정책을 수립하여 시행하고 있다.

이러한 사정들에 비추어 볼 때, 헌법 제36조 제3항의 보건권의 보장을 위하여 위와 같은 규제방법에서 더 나아가 사전에 ‘한의사 등이 조제한 한약’의 안전성⋅유효성에 관한 검토방법과 절차를 별도로 규정할 의무가 발생한다고는 보기 어렵다.

(4) 따라서 한의사 등이 조제한 한약에 관하여 사전에 안전성과 유효성에 관한 검토방법과 절차를 규정하는 법률을 만들어야 할 헌법상 명시적인 입법위임이 존재하지 아니할 뿐만 아니라, 헌법해석상으로도 위와 같은 입법을 마련할 의무가 도출된다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 입법부작위를 심판대상으로 한 것으로서 부적법하다.

5. 심판대상조항에 대한 판단

가. 쟁점의 정리

(1) 심판대상조항은 일정한 한약서에 수재된 처방에 해당하는 품목의 한약제제를 의약품 품목허가⋅신고를 위한 안전성⋅유효성 심사대상에서 제외하고 있는데, 이는 한약제제를 복용하는 국민의 건강에 관련된 문제이므로, 심판대상조항이 헌법 제36조 제3항에서 보장하는 보건권을 침해하는지가 문제된다.

이 사건 고시는 약사법, 의약품 안전규칙의 위임에 따라 한약(생약)제제 및 한약재의 제조판매(수입) 품목허가 또는 신고, 안전성⋅유효성과 기준 및 시험방법의 심사에 있어 대상품목, 자료의 종류⋅작성요령⋅요건⋅면제범위, 기준 및 관리 등에 관한 세부사항을 규정하기 위한 것으로서, 약사법과 마찬가지로 국민의 보건향상에 기여하는 것을 목적으로 한다(약사법 제1조). 비록 심판대상조항이 안전성⋅유효성 심사대상에서 일정한 한약서에 수재된 처방품목인 한약제제를 제외하는 내용이기는 하나, 전체적인 약사법령의 체계에 비추어 보면, 위 조항은 의약품의 제조판매에 있어서 안전성⋅유효성에 관한 구체적인 심사대상과 절차를 규정함으로써 국민의 보건권을 보호하기 위한 것이지, 국민의 보건권을 제한하기 위한 조치라고 볼 수 없다.

따라서 이 사건의 쟁점은, 심판대상조항이 건강의 유지에 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 국민의 권리에 대응하여, 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 국가의 기본권보호의무를 위반하였는지 여부이다.

(2)청구인들은 그 밖에도 심판대상조항에 의하여 생명⋅신체의 안전에 관한 권리, 알권리, 자기결정권이 침해된다고 주장하고 있다. 그러나 위 각 기본권의 헌법적 의미, 법적 성격, 보호영역 등에 비추어 보면, 이 사건과 가장 직접적이고 밀접한 관련이 있는 기본권은 헌법 제36조 제3항의 보건권이고, 청구인들이 주장하는 ‘생명⋅신체의 안전에 관한 권리’는 생명⋅신체의 안전을 보장받기 위하여 건강을 침해받지 아니하고 유지할 권리를 의미하는 것으로서 결국 보건권과 동일한 내용이므로 별도로 판단하지 아니한다. 또한 알권리와 자기결정권은 보건권의 실현을 위한 권리로서, 그 침해 여부 역시 보건권에 대하여 판단함으로써 함께 판단될 수 있는 내용이므로 따로 판단하지 아니한다. 따라서 이하에서는 보건권의 침해여부에 대해서만 판단한다.

나. 판단

(1) 심사기준

국가가 국민의 기본권을 보호할 의무를 진다고 하더라도, 국가의 보호의무를 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자가 어떻게 실현할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 권력분립과 민주주의 원칙에 따라 국민에 의하여 직접 민주적 정당성을 부여받고 자신의 결정에 대하여 정치적 책임을 지는 입법자의 책임범위에 속하므로, 헌법재판소는 단지 제한적으로만 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자에 의한 보호의무의 이행을 심사할 수 있다. 따라서 국가가 국민의 기본권에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는, 국가가 이를 보호하기 위하여 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는지를 기준으로 삼아야 한다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌마384; 헌재 2015. 10. 21. 2012헌마89; 헌재 2016. 10. 27. 2012헌마121 등 참조).

(2) 한약제제에 대한 안전성 규제

(가) 제조판매품목허가⋅신고 및 안전성⋅유효성 심사

‘한약제제(韓藥製劑)’란 한약을 한방원리에 따라 배합하여 제조한 의약품을 뜻하고, ‘한약’이란 동물⋅식물 또는 광물에서 채취된 것으로 주로 원형대로 건조⋅절단 또는 정제된 생약(生藥)을 뜻하는 것인바(약사법 제2조 제5호, 제6호), 약사법 및 관계 법령은 한약제제를 포함한 의약품의 제조⋅판매의 과정에서 국민의 건강을 보호하기 위하여 사전규제방법과 사후규제방법을 마련하고 있다.

먼저 사전규제방법에 대하여 살펴보면, 약사법은 일정한 시설기준 등을 마련하여 제조업 허가를 받도록 규정하고, 제조된 의약품을 판매하려면 안전성⋅유효성에 대한 자료를 첨부하여 제조판매품목허가를 받거나 품목신고를 하도록 규정하고 있으며, 그 위반행위에 대해서는 행정제재처분과 벌칙규정을 두고 있다(약사법 제31조, 제61조, 제62조, 제71조, 제76조, 제81조 등).

약사법의 위임에 따라 의약품 안전규칙은 품목허가⋅신고의 구체적 절차로서 안전성⋅유효성에 관한 자료제출 등에 관하여 규정하고(제4조, 제5조, 제9조), 한약(생약)제제 등에 대해서는 이 사건 고시가, 그 외의 의약품에 대해서는 ‘의약품의 품목허가⋅신고⋅심사규정’(2015. 5. 1. 식품의약품안전처고시 제2015-27호, 이하 ‘심사규정’이라 한다, 현행 고시의 내용도 같다)이, 각 제조판매품목허가 또는 신고, 안전성⋅유효성과 기준 및 시험방법의 심사에 있어 대상품목, 자료의 종류⋅작성요령⋅요건⋅면제범위, 기준 및 관리 등에 관한 세부사항을 규정한다.

(나) 안전성⋅유효성 심사의 면제규정

이 사건 고시와 심사규정 중 안전성⋅유효성 심사대상의 제외품목에 관하여 보면, 한약제제나 그 외의 의약품 모두, 이미 품목허가⋅신고된 바 있는 품목과 유효성분의 종류, 규격 및 분량(액상제제의 경우 농도), 제형, 효능⋅효과, 용법⋅용량이 동일한 품목, 대한민국약전, 공정서 및 식품의약품안전처장이 따로 기준 및 시험방법을 고시한 품목, ‘의약품 분류 기준에 관한 규정’에 따른 일반의약품에 해당하는 품목으로서 일정한 외국 의약품집 또는 이들 국가에서 일반의약품으로 판매되고 있음이 해당국가에서 발급한 제조 및 판매증명서로 확인되는 품목 등의 경우를 공통적으로 안전성⋅유효성 심사대상에서 제외하고 있다. 이와 더불어 의약품 중에서 의료기관 조제실 제제로 사용된 경험이 풍부하여 안전성⋅유효성이 확인된 영양수액제의 일부, 한약제제 중에서 일정한 한약서에 수재된 처방에 해당하는 품목 및 그와 투여경로가 동일한 품목(심판대상조항)을 안전성⋅유효성 심사대상에서 제외하고 있다.

심판대상조항에 의하여 안전성⋅유효성 심사가 면제되는 한약서는 ‘동의보감, 방약합편, 향약집성방, 경악전서, 의학입문, 제중신편, 광제비급, 동의수세보원, 본초강목’(이 사건 고시 제2조 제14호)으로서, 위 한약서들은 수백 년에 걸쳐 간행된 우리나라와 중국의 한의학, 약초학 연구서이고, 위 한약서들에 수재된 품목은 오랜 경험을 통하여 처방량, 적응증, 복용법, 제조방법 등이 집적되어 온 것이므로, 안전에 대한 위험성이 상대적으로 낮은 제제로 보아 안전성⋅유효성 심사에서 제외하고 있는 것이다.

(다) 안전성⋅유효성 심사 면제의 예외

그러나 이 사건 고시와 심사규정은, 위와 같은 안전성⋅유효성 심사의 면제사유에 해당하더라도 국내에서 사용례가 없는 새로운 첨가제를 배합하는 경우, 이미 허가⋅신고된 품목과 용법⋅용량은 동일하나 제제기술의 변화로 인해 약물의 방출 또는 용출기전이 상이하여 체내 흡수량 또는 흡수속도의 변화를 확인할 필요가 있는 경우 등 일정한 경우에는 안전성⋅유효성의 심사를 받도록 규정하고 있다(이 사건 고시 제24조 제2항, 심사규정 제25조 제2항).

특히 심판대상조항에서 정한 한약서 수재품목 중 안전성을 저해할 우려가 있는 경우[추출시 정제수, 에탄올, 주정이외의 용매를 사용하는 경우, ‘대한민국약전’, ‘대한민국약전외한약(생약)규격집’ 이외의 한약을 사용하는 경우, 환자에 따라 심각한 이상 사례가 우려되는 경우(부자탕, 대승기탕, 온백원 등)] 등의 경우에는 안전성⋅유효성 심사를 받아야 한다(이 사건 고시 제24조 제2항 제10호).

(라) 사후규제방법으로서의 재심사와 재평가

약사법과 의약품 안전규칙 및 이에 따른 ‘신약 등의 재심사 기준’, ‘의약품 재평가 실시에 관한 규정’은 한약제제를 포함한 모든 의약품에 대하여 품목허가⋅신고를 거쳐 의약품이 시판된 후에도 의약품의 안전성⋅유효성과 적정한 사용을 확인하기 위한 조사를 실시하고, 안전관리를 위하여 부작용 사례를 보고받아 허가사항을 변경하는 등 사후관리를 하도록 규정하고, 이미 품목허가⋅신고를 마친 의약품도 그 효능 성분별로 안전성 및 유효성을 검토할 필요가 있거나 의약품 동등성을 입증할 필요가 있다고 인정되는 의약품에 대해서는 재평가를 할 수 있도록 하는 등의 규제방법도 마련하고 있다[약사법 제31조 제10항, 제32조, 제33조, 제37조의3, 제38조, 제42조, 제69조, 의약품 안전규칙 제22조, 제23조, 제47조, 제48조, 제60조, ‘신약 등의 재심사기준’(2015. 10. 30. 식품의약품안전처고시 제2015-79호, 현행 고시의 내용도 같다)’, ‘의약품 재평가 실시에 관한 규정’(2014. 2. 12. 식품의약품안전처고시 제2014-64호, 현행 고시의 내용도 같다)].

(3) 소결론

앞서 본 바와 같이 관련규정에 의하면 한약제제나 그 외의 의약품 모두 안전성⋅유효성 심사가 면제되는 품목은 사용경험이 풍부하여 안전성⋅유효성이 확인되고, 위험성이 상대적으로 낮은 제제에 한정되어 있고, 한약서에 수재된 품목이더라도 안전성을 저해할 우려가 있는 경우에는 안전성⋅유효성 심사대상에 다시 포함시킴으로써 국민의 건강을 보호하기 위한 규제방안을 마련하고 있음을 알 수 있다.

또한 일정한 한약제제에 대하여 안전성⋅유효성 심사가 면제된다고 하여, 해당 품목이 곧바로 아무런 규제절차 없이 판매될 수 있음을 의미하는 것이 아니라, 품목허가⋅신고에 필요한 나머지 요건과 절차는 모두 갖출 것이 요구된다.

위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 심판대상조항이 일정한 한약서에 수재된 처방에 해당하는 품목의 한약제제를 안전성⋅유효성 심사대상에서 제외하였더라도, 국가가 국민의 보건권을 보호하는 데 적절하고 효율적인 최소한의 조치를 취하지 아니하였다고는 볼 수 없다.

따라서 심판대상조항은 국민의 보건권에 관한 국가의 보호의무를 위반하지 아니하였으므로, 청구인들의 보건권을 침해하지 아니한다.

6. 결 론

그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구 중 입법부작위에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 심판대상조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련조항

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

4. “의약품”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 물품을 말한다.

가.대한민국약전(大韓民國藥典)에 실린 물품 중 의약외품이 아닌 것

나. 사람이나 동물의 질병을 진단⋅치료⋅경감⋅처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 물품 중 기구⋅기계 또는 장치가 아닌 것

다. 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적(藥理學的) 영향을 줄 목적으로 사용하는 물품 중 기구⋅기계 또는 장치가 아닌 것

5. “한약”이란 동물⋅식물 또는 광물에서 채취된 것으로 주로 원형대로 건조⋅절단 또는 정제된 생약(生藥)을 말한다.
6. “한약제제(韓藥製劑)”란 한약을 한방원리에 따라 배합하여 제조한 의약품을 말한다.
7. “조제”란 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 것을 말한다.

약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)

제23조(의약품 조제) ① 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허의 범위에서 의약품을 조제하여야 한다. (단서 생략)

약사법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 전부 개정된 것)

제31조(제조업 허가 등) ① 의약품 제조를 업(業)으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추고 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 한다.

② 제1항에 따른 제조업자가 그 제조(다른 제조업자에게 제조를 위탁하는 경우를 포함한다)한 의약품을 판매하려는 경우에는 총리령으로 정하는 바에 따라 품목별로 식품의약품안전처장의 제조판매품목허가(이하 “품목허가”라 한다)를 받거나 제조판매품목 신고(이하 “품목신고”라 한다)를 하여야 한다.

약사법 부칙(2007. 4. 11. 법률 제8365호)

제8조(한의사⋅수의사의 조제에 관한 경과조치) 한의사가 자신이 치료용으로 사용하는 한약 및 한약제제를 자신이 직접 조제하거나 수의사가 자신이 치료용으로 사용하는 동물용 의약품을 자신이 직접 조제하는 경우에는 제23조 제1항 및 제2항의 개정규정에도 불구하고 이를 조제할 수 있다.

의약품 등의 안전에 관한 규칙(2015. 9. 25. 총리령 제1194호로 개정되고, 2016. 10. 28. 총리령 제1330호로 개정되기 전의 것)

제4조(제조판매⋅수입 품목의 허가 신청) ① 법 제31조 제2항부터 제4항까지 또는 법 제42조 제1항에 따라 의약품등의 제조판매⋅수입 품목허가를 받으려는 자는 별지 제4호 서식의 의약품등 제조판매⋅수입 품목 허가신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함함다)를 첨부하여 식품의약품안전처장(의약품 등 동등성의 입증이 필요한 의약품 제조판매⋅수입 품목허가 및 제1호 각 목 외의 부분 단서에 따라 자료를 제출하지 않아도 되는 의약외품 제조판매⋅수입 품목허가의 경우에는 지방청장을 말한다)에게 제출하여야 한다.

1. 제9조에 따른 안전성⋅유효성에 관한 자료. 다만, 생물학적 제제, 유전자재조합의약품, 세포배양의약품, 세포 치료제, 유전자 치료제 및 이와 유사한 제제(이하 “생물학적제제등”이라 한다)가 아닌 것으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 품목과 국내에서 이미 허가된 품목을 제조하는 제조소와 동일한 제조소에서 제조되는 것으로서 해당 품목과 최종원액이 동일한 생물학적제제등은 제출하지 아니한다.

가.법 제51조 제1항에 따른 대한민국약전(이하 “대한민국약전”이라 한다)

나.식품의약품안전처장이 인정하는 공정서(公定書) 및 의약품집에 실려 있는 품목

다.대한민국약전에 실려 있지 아니한 의약품 중 한약에 관한 기준[이하 “대한민국약전외한약(생약)규격집”이라 한다]에 실려 있는 품목

라.식품의약품안전처장이 성분의 종류⋅규격⋅함량 및 처방 등을 표준화하여 고시한 표준제조기준에 맞는 품목

마.식품의약품안전처장이 따로 기준 및 시험방법을 고시한 품목

바.그 밖에 식품의약품안전처장이 자료의 제출이 필요하지 아니하다고 인정하는 품목

의약품 등의 안전에 관한 규칙(2013. 3. 23. 총리령 제1022호로 제정된 것)

제9조(안전성⋅유효성에 관한 자료) 의약품등의 제조판매⋅수입 품목허가 또는 품목변경허가를 받거나 제조판매⋅수입 품목신고 또는 품목 변경신고를 하려는 자가 제출하여야 하는 안전성⋅유효성에 관한 자료를 다음 각 호의 자료(전자문서를 포함한다)로 한다. 이 경우 자료제출 대상 품목, 자료 작성요령, 각 자료의 요건 및 면제범위⋅심사기준 등에 관한 세부 규정과 독성 및 약리작용 등에 관한 자료의 작성을 위하여 실시하는 비임상시험의 관리에 필요한 사항은 식품의약품안전처장이 정하여 고시하는 바에 따른다.(각호 생략)

한약(생약)제제 등의 품목허가⋅신고에 관한 규정(2015. 9. 21. 식품의약품안전처고시 제2015-62호)

제2조(정의) 이 규정에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다.

14.“한약서”란동의보감,방약합편,향약집성방,경악전서, 의학입문,제중신편,광제비급,동의수세보원, 본초강목 및 ‘한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정’(보건복지부 고시)으로 정한 “한약조제지침서”를 말한다.

제24조(안전성⋅유효성 심사대상) ② 제1항 단서에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의약품의 경우에는 제6조에서 정한 자료를 첨부하여 안전성⋅유효성에 대한 심사를 받아야 한다.

10. 한약서 수재품목 중 안전성을 저해할 우려가 있는 경우 [추출시 정제수, 에탄올, 주정이외의 용매를 사용하는 경우, ‘대한민국약전’, ‘대한민국약전외한약(생약)규격집’이외의 한약을 사용하는 경우, 환자에 따라 심각한 이상 사례가 우려되는 경우(부자탕, 대승기탕, 온백원 등)]
11. 전자발찌 부착 등 위헌확인 등

[2018. 5. 31. 2016헌마191․330, 2017헌마171(병합)]

【판시사항】

가.교도소․구치소의 수용자가 교정시설 외부로 나갈 경우 도주 방지를 위하여 해당 수용자의 발목에 전자장치를 부착하도록 한 ‘수용자 도주방지를 위한 위치추적전자장치 운영방안(교정본부 2015. 11. 13.자 공문)’ Ⅴ. 수용자 위치추적 전자장치 운영계획 중 부착대상 수용자 가운데 2단계 출정수용자 관련 부분(이하 ‘이 사건 운영방안’이라 한다)이 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극)

나. 이 사건 운영방안에 따른 전자장치 부착행위(이하 ‘이 사건 부착행위’라 한다)가 법률유보원칙에 위반되어 수용자인 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다. 이 사건 부착행위가 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

라. 이 사건 부착행위가 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 이 사건 운영방안은 법무부 산하 교정본부가 교도소장에게 발송한 공문으로, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 관련 법령에서 정하고 있는 ‘전자장비를 이용한 계호 제도’를 시범운영할 교정기관의 범위와 세부 시행 계획 등을 정하고 있는 행정기관 내부의 행위 또는 단순한 시행 방침에 불과하고, 대외적인 효력이 있는 명령이나 지시가 아니다. 이 사건 운영방안은 국민의 권리와 의무에 대하여 법률효과를 발생시키지 아니하므로, 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원의 대상으로 정하고 있는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다.

나. 이 사건 부착행위는 교정시설 밖에서 수용자를 계호할 때 수용자가 계호범위 내에 있는지, 계호직원과 일정한 거리를 유지하고 있는지 등을 확인함으로써 수용자의 도주를 방지하기 위한 것으로, 형집행법 제94조 제1항, 제4항, 형집행법 시행규칙 제160조 제3호, 제165조에 근거를 두고 있으므로, 법률유보원칙에 위반되어 수용자인 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

다. ‘특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’에 의한 위치추적 전자장치 부착과는 달리 이 사건 부착행위는 교정시설에서의 안전과 질서유지를 위해 형집행법에 따라 수용자들을 대상으로 이루어진 것이므로, 전자장치 부착에 앞서 법원의 명령이 필요한 것은 아니다. 또한 수용자에 대해서는 교정시설의 안전과 구금생활의 질서유지를 위하여 신체의 자유 등 기본권 제한이 어느 정도 불가피한 점, 행형 관계 법령에 따라 행하는 사항에 대하여는 의견청취․의견제출 등에 관한 행정절차법 조항이 적용되지 않는 점(행정절차법 제3조 제2항 제6호), 전자장치 부착은 도주 우려 등의 사유가 있어 관심대상수용자로 지정된 수용자를 대상으로 하는 점, 형집행법상 소장에 대한 면담 신청이나 법무부장관 등에 대한 청원 절차가 마련되어 있는 점(제116조, 제117조)을 종합해 보면, 이 사건 부착행위는 적법절차원칙에 위반되어 수용자인 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

라. 이 사건 부착행위는 외부 의료시설 입원, 이송․출정, 그 밖의 사유로 교정시설 밖으로 나가는 수용자에 대하여 전자장치를 부착함으로써 교정시설 밖에서 발생할 수 있는 수용자의 도주를 방지하고, 도주 수용자에 대한 신속한 대응 및 검거를 가능하게 하며, 일반 국민의 안전을 보장하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정되는 점, 전자장치가 부착된 상황에서 수용자가 도주하는 경우 곧바로 교도관이 도주사실을 인지하고 신속하게 검거에 나설 수 있고, 도주 후 일정한 거리를 벗어나지 않은 상황에서 도주자를 추격하여 체포할 수 있으므로, 전자장치는 수용자의 도주 방지를 위한 용이한 수단이고, 이를 대체할 만한 다른 수단을 상정하기 어려운 점, 이 사건 부착행위는 관심대상수용자 중에서도 도주 우려 등이 있다고 인정되는 수용자를 대상으로 제한적으로 이루어지며, 그것도 해당 수용자가 교정시설 외부로 이동할 필요가 있을 경우 일시적으로 취해지는 조치인 점, 교도관이 전자장치를 사용하는 경우 호송계획서나 수용기록부에 그에 관한 사항을 기록하도록 함으로써 전자장치 부착이 남용되지 않도록 통제하고 있는 점, 이 사건 부착행위를 통하여 수용자의 도주 사고를 미연에 방지하고, 도주 사고가 발생한 경우에도 신속하게 검거할 수 있도록 함으로써 일반국민의 안전을 확보할 수 있는바, 이와 같은 전자장치 부착을 통하여 달성하고자 하는 공익은 수용자가 수인해야 하는 기본권 제한의 정도에 비하여 크다고 할 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 부착행위는 과잉금지원칙에 위반되어 수용자인 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

재판관 안창호의 이 사건 운영방안 부분에 대한 별개의견

① 행정규칙의 헌법소원 대상성 문제와 행정규칙의 법규성 인정 문제는 헌법소원과 행정소송의 고유한 목적․구조․기능에 따라 독자적으로 판단되어야 하는 점, ② 행정규칙이 법률, 대법원규칙, 법규명령 등과는 그 형성주체, 절차, 형식, 방법 등이 다르기는 하나, 일반적․추상적 성격을 가지는 고권적 작용임을 부인할 수 없음에도, 유독 행정규칙에 대해서만 대외적 구속력이 인정되는지 여부에 따라 헌법소원 대상성을 판단해야 할 특별한 이유가 없는 점, ③ 행정규칙이 단순히 내부적 효력만 가지는 경우라고 하더라도 그 소속 공무원의 기본권을 제한할 수도 있으므로, 이에 대한 통제가 필요한 점, ④ 특정 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는지 여부에 관하여는 견해 대립과 혼선의 가능성이 크지만, 이는 헌법소원심판에서 구체적인 권리구제에는 별다른 도움이 되지 못하는 점, ⑤ 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는지 여부는 기본권침해가능성, 자기관련성, 직접성 요건을 충족하는지 여부에서 판단되므로, 굳이 이를 헌법소원 대상성에서 다시금 판단할 필요가 없는 점 등을 종합하면, 행정규칙은 대외적 구속력이 있는지 여부를 불문하고 행정권의 고권적 작용으로서 헌법소원의 대상이 된다고 하는 것이 타당하다.

이처럼 행정규칙을 대상으로 한 헌법소원심판 청구가 인정되더라도, 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 직접성 요건을 갖출 것이 요구되므로, 헌법소원심판의 범위가 지나치게 넓어지는 문제는 발생하지 않는다. 다만, 행정규칙에 따라 권리의 취득이나 의무의 면제 등 수익적 작용이 이루어지는 경우, 그리고 국가기관․공공단체 등이 고권적 작용의 주체로서가 아니라 대등한 지위에서 행정규칙에 기반하여 일반 국민과 공법상 또는 사법상 계약을 체결하는 경우에는 직접성의 예외로서 행정규칙을 직접 대상으로 한 헌법소원심판 청구도 적법하다고 보아야 한다.

형집행법 제94조 제1항, 형집행법 시행규칙 제165조는 수용자의 팔목 등에 전자경보기를 부착하여 사용할 수 있는 재량권을 교도관에게 부여하고 있고, 이 사건 운영방안은 교도관이 이러한 재량권을 구체적으로 어떻게 행사하여야 하는지에 관한 사항을 정하고 있으며, 교도관은 이 사건 운영방안에 따라 수용자에게 전자경보기를 부착하고 있는바, 이 사건 운영방안은 행정규칙으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. 이는 이 사건 운영방안이 법무부 산하 교정본부가 교도소장에게 발송한 공문의 형식으로 이루어졌다고 하더라도 다르지 않다. 행정규칙이 보통 법조의 형식으로 문서로써 발하여지는 것이 통상적이고 또 바람직한 것이기는 하나, 그렇다고 행정규칙 자체가 요식행위인 것은 아니기 때문이다.

다만, 이 사건 운영방안이 헌법소원의 대상이 된다고 하더라도, 수용자는 이 사건 운영방안 그 자체가 아니라, 이 사건 운영방안에 기반하여 이루어진 교도관의 전자장치 부착행위로 인하여 비로소 직접 자신의 기본권을 제한받게 된다. 따라서 이 사건 운영방안이 청구인의 기본권을 직접 침해하고 있다고 볼 수 없고, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

【심판대상조문】

수용자 도주방지를 위한 위치추적전자장치 운영방안(교정본부 2015. 11. 13.자 공문) Ⅴ. 수용자 위치추적 전자장치 운영계획 중 부착대상 수용자 가운데 2단계 출정수용자 관련 부분

【참조조문】

헌법 제10조, 제12조 제1항, 제37조 제2항

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제94조 제1항, 제4항

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제160조 제3호, 제165조

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2014. 11. 17. 법무부령 제831호로 개정된 것) 제210조 제7호, 제8호, 제13호

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2016. 6. 28. 법무부령 제870호로 개정된 것) 제211조

【참조판례】

가. 헌재 1994. 8. 31. 92헌마174, 판례집 6-2, 249, 264헌재 2003. 2. 27. 2002헌마106, 판례집 15-1, 223, 235헌재 2003. 7. 24. 2002헌마508, 판례집 15-2상, 158, 163

다. 헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 876, 877헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 17, 18헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91, 판례집 19-2, 396, 408

【당 사 자】

청 구 인1. 유○재(2016헌마191)국선대리인 변호사 정기용

2. 정○현(2016헌마330)국선대리인 변호사 차명심
3. 최○욱(2017헌마171)국선대리인 변호사 박정교

피청구인1. 대전교도소장(2016헌마191)

2. 서울구치소장(2016헌마330)
3. 전주교도소장(2017헌마171)

【주 문】

1. ‘수용자 도주방지를 위한 위치추적전자장치 운영방안(교정본부 2015. 11. 13.자 공문)’ Ⅴ. 수용자 위치추적 전자장치 운영계획 중 부착대상 수용자 가운데 2단계 출정수용자 관련 부분에 대한 청구인 유○재의 심판청구를 각하한다.
2. 청구인 유○재의 나머지 심판청구 및 청구인 정○현, 최○욱의 심판청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 2016헌마191

청구인 유○재는 2006. 7. 19. 대전지방법원 논산지원에서성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)죄 등으로 징역 10년을 선고받아 2006. 8. 28. 그 판결이 확정되고(2006고합11), 2007. 5. 17. 대구지방법원 안동지원에서 공용물건손상죄로 징역 8월을 선고받아 2007. 5. 31. 그 판결이 확정되었다(2007고단253). 위 청구인은 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 엄중한 관리가 필요하다고 인정되는 수용자에 해당한다는 이유로 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’ 제210조 제13호에 따라 관심대상수용자로 지정되었다.

대전교도소에 수용 중이던 청구인은 2016. 2. 19. 자신이 고소한 사건과 관련하여 참고인 조사를 받기 위해 대전지방검찰청에 출석하였는데, 대전교도소 담당 교도관은 출정 시 청구인이 관심대상수용자에 해당한다는 이유로 청구인의 발목에 전자장치를 부착하였고, 검찰청에서 조사를 받고 교도소로 환소할 때까지 계속 부착하도록 하였다.

이에 청구인은 피청구인 대전교도소장이 자신에게 전자장치를 부착하도록 한 행위는 신체의 자유 등 자신의 기본권을 침해하고, 부착행위의 근거가 된 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제94조, 같은 법 시행규칙 제160조, 제165조 및 ‘수용자 도주방지를 위한 위치추적전자장치 운영방안(교정본부 2015. 11. 13.자 공문)’은 헌법에 위반된다고 주장하면서, 2016. 3. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2016헌마330

청구인 정○현은 2008. 10. 17. 서울고등법원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호 등에관한법률위반(강제추행살인)죄 등으로 사형을 선고받아 2009. 2. 26. 그 판결이 확정된 수용자로서(2008노1708), 중형 선고 등에 따른 심적 불안으로 수용생활에 적응하기 곤란하다고 인정되는 수용자에 해당한다는 이유로 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’ 제210조 제8호에 따라 관심대상수용자로 지정되었다.

서울구치소에 수용 중이던 청구인은 2016. 1. 29. 자신이 제기한 민사소송 변론기일 출석을 위해 서울중앙지방법원에 출석하였는데, 서울구치소 담당 교도관은 출정 시 청구인이 관심대상수용자에 해당한다는 이유로 청구인의 발목에 전자장치를 부착하였고, 법원에서 재판을 받고 구치소로 환소할 때까지 계속 부착하도록 하였다.

이에 청구인은 피청구인 서울구치소장이 자신에게 전자장치를 부착하도록 한 행위는 재판청구권 등 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2016. 4. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

다. 2017헌마171

청구인 최○욱은 2011. 9. 6. 전주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 6년을 선고받아 2011. 9. 15. 그 판결이 확정된 수용자로서(2011고합78), 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 엄중한 관리가 필요하다고 인정되는 수용자에 해당한다는 이유로 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’ 제210조 제13호에 따라 관심대상수용자로 지정되었다.

전주교도소에 수용 중이던 청구인은 2016. 12. 22. 전주지방법원에, 2017. 2. 16. 전주지방검찰청에, 2017. 2. 21. 전주지방법원에, 2017. 2. 23. 전주지방법원에, 2017. 2. 27. 전주지방검찰청에, 2017. 2. 28. 전주지방법원에, 2017. 3. 7. 전주지방법원에, 2017. 3. 10. 전주지방법원에, 2017. 3. 13. 전주지방법원에, 2017. 3. 16. 전주지방법원에, 2017. 3. 17. 전주지방검찰청에 각 출정하였는데, 전주교도소 교도관은 청구인이 관심대상수용자에 해당한다는 이유로 출정시마다 청구인의 발목에 전자장치를 부착하였고, 검찰청에서 조사를 받거나 법원에서 재판을 받고 교도소로 환소할 때까지 계속 부착하도록 하였다.

이에 청구인은 피청구인 전주교도소장이 자신에게 전자장치를 부착하도록 한 행위는 신체의 자유 등 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2017. 2. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

가. 청구인 유○재는 전자장치 부착행위의 근거가 된 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제94조, 같은 법 시행규칙(이하 ‘형집행법 시행규칙’이라 한다) 제160조, 제165조에 대한 위헌확인을 구하고 있다. 그러나 위 청구인의 이 부분 주장은 피청구인 대전교도소장이 형집행법이나 형집행법 시행규칙의 근거 없이 자신에게 전자장치를 부착하였다는 것으로, 형집행법이나 형집행법 시행규칙 자체의 고유한 위헌성을 주장하고 있지는 않다. 따라서 형집행법과 형집행법 시행규칙 조항은 이 사건 심판대상에서 제외함이 상당하다.

위 청구인은 ‘수용자 도주방지를 위한 위치추적전자장치 운영방안(교정본부 2015. 11. 13.자 공문)’ 전체에 대한 위헌확인을 구하고 있는데, 위 운영방안 중 전자장치 부착행위와 관련된 것은 ‘부착대상 수용자’ 부분이며, 나머지 부분은 수용자에 대한 위치추적 전자장치 운영과 관련한 행정기관 내부의 업무계획이나 지시에 불과하다. 따라서 위 운영방안 중 위 청구인에 대한 전자장치 부착행위와 직접 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.

나. 그러므로 이 사건 심판대상은 ① ‘수용자 도주방지를 위한 위치추적전자장치 운영방안(교정본부 2015. 11. 13.자 공문)’ Ⅴ. 수용자 위치추적 전자장치 운영계획 중 부착대상 수용자 가운데 2단계 출정수용자 관련 부분(이하 ‘이 사건 운영방안’이라 한다) 및 ② 피청구인 대전교도소장의 2016. 2. 19.자 청구인 유○재에 대한 전자장치 부착행위, ③ 피청구인 서울구치소장의 2016. 1. 29.자 청구인 정○현에 대한 전자장치 부착행위, ④ 피청구인 전주교도소장의 청구인 최○욱에 대한 2016. 12. 22.자, 2017. 2. 16.자, 2017. 2. 21.자, 2017. 2. 23.자, 2017. 2. 27.자, 2017. 2. 28.자, 2017. 3. 7.자, 2017. 3. 10.자, 2017. 3. 13.자, 2017. 3. 16.자, 2017. 3. 17.자 각 전자장치 부착행위(이하 ②∼④을 합하여 ‘이 사건 부착행위’라고 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지] 기재와 같다.

[심판대상조항]

수용자 도주방지를 위한 위치추적전자장치 운영방안(교정본부 2015. 11. 13.자 공문)

Ⅴ. 수용자 위치추적 전자장치 운영계획

? 시범운영 및 부착대상

? 부착대상 수용자

?2단계:외부병원, 출정수용자 등(1개월, 1단계 대상자 포함)

○1⋅2단계:형집행법 시행규칙 제210조(관심대상수용자) 7호⋅8호⋅13호 해당 수용자

3. 청구인들의 주장 요지

가.형집행법은 수용자에 대한 전자장치 부착에 관하여 하위 법령에 위임한 바 없음에도 이 사건 운영방안은 전자장치 부착대상 수용자에 관하여 규율하고, 이에 따라 이 사건 부착행위를 하였으므로 이 사건 운영방안 및 부착행위는 법률유보원칙에 반한다.

나. 이 사건 부착행위는 법원의 명령 없이 이루어졌고, 청구인들의 동의나 사전고지의 절차도 거치지 않았으며, 도주 우려에 대한 소명이나 불복절차도 없이 이루어졌으므로 적법절차원칙에 위배된다.

다. 수용자에 대한 보호장비 사용이나 유형력 행사는 교정사고의 발생을 방지하기 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 함에도 불구하고, 피청구인들은 도주 우려에 대한 실질적인 고려 없이 청구인들이 관심대상수용자라는 이유만으로 법원이나 검찰청에 출정할 때 발목에 전자장치를 부착하도록 하였고, 이로써 청구인들은 수치심과 심리적 위축을 갖게 되었는바, 이 사건 부착행위는 청구인들의 인격권, 신체의 자유, 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유, 재판청구권 등을 과도하게 침해한 것이다.

또한, 수용자가 출정할 때 수갑과 포승 등의 보호장비가 사용되고 있고, 호송 교도관이 감시하고 있어 도주 우려가 매우 낮은 상황임에도 전자장치까지 신체에 부착하는 것은 필요 최소한의 범위에서 보호장비를 사용하여야 한다는 원칙에도 반한다.

라. 이 사건 부착행위는 특별히 도주 우려가 없는 청구인들을 대상으로 이루어져, 합리적인 이유 없이 다른 수용자와 차별 취급한 것이므로 청구인들의 평등권을 침해한다.

4. 이 사건 운영방안에 대한 심판청구의 적법요건에 관한 판단

헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 공권력의 행사 또는 불행사가 있어야 한다. 헌법소원의 심판대상인 ‘공권력의 행사’는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 하고 청구인의 법적 지위를 그에게 불리하게 변화시키기에 적합해야 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174; 헌재 2003. 7. 24. 2002헌마508 참조). 그러므로 법적 구속력이나 외부효과가 결여되어 있는 국가기관 간의 내부적 행위나 행정청의 지침, 행정규칙 등은 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌재 2003. 2. 27. 2002헌마106 참조).

법무부는 수용자가 교정시설 밖으로 나갈 경우 도주하는 것을 예방하기 위해 도주 우려가 높은 수용자에게 전자장치를 부착하는 방안을 강구하였는바, 피청구인인 서울구치소를 포함한 10개 기관에 2015. 12. 1.부터 매월 단계적으로 대상을 늘려가며 전자장치를 부착하도록 하는 내용의 이 사건 운영방안을 시달하게 되었다. 이 사건 운영방안은 형집행법 시행규칙 제210조 제7호⋅제8호⋅제13호에 따라 관심대상수용자로 지정된 수용자들이 외부병원에 가거나 출정할 경우 도주하는 것을 방지하기 위하여 해당 수용자에게 전자장치를 부착하는 것을 원칙으로 하고 있다.

그러나 이 사건 운영방안은 법무부 산하 교정본부가 교도소장에게 발송한 공문으로, 형집행법령에서 정하고 있는 ‘전자장비를 이용한 계호 제도’를 시범운영할 교정기관의 범위와 세부 시행 계획 등을 정하고 있는 행정기관 내부의 행위 또는 단순한 시행 방침에 불과하고, 대외적인 효력이 있는 명령이나 지시가 아니다. 또한, 후술하는 바와 같이 이 사건 부착행위는 형집행법 제94조 제1항, 제4항, 형집행법 시행규칙 제160조 제3호, 제165조에 근거를 두고 있는데, 위 각 조항에 의하면 수용자에게 외부의료시설 입원, 이송⋅출정 등의 사유가 발생하는 경우 해당 수용자에게 전자장치를 부착할 것인지는 교도관의 재량적 판단에 따르도록 하고 있고 그 구체적인 기준을 하위 규정 등에 위임하고 있지는 아니하므로, 이 사건 운영방안이 위 각 형집행법령 조항의 위임을 받아 이를 구체화한 규정이라고 볼 수도 없다.

이 사건 운영방안은 국민의 권리와 의무에 대하여 법률효과를 발생시키지 아니하므로, 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원의 대상으로 정하고 있는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 운영방안에 대한 청구인 유○재의 심판청구는 부적법하다.

5. 이 사건 부착행위가 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하는지 여부

가. 제한되는 기본권

(1) 헌법 제10조는 모든 기본권 보장의 종국적 목적이자 기본이념이라 할 수 있는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하고, 제12조는 정신적 자유와 더불어 이를 구현하기 위한 가장 기본적인 자유로서 신체의 자유를 보장하고 있다. 이와 같은 신체의 자유는 신체활동을 자율적으로 할 수 있는 신체거동의 자유와 함께 신체의 안전성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위협으로부터 침해당하지 아니할 자유를 포함한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 참조). 전자장치의 부착은 수용자에 대한 직접강제로 작용하여 신체의 움직임에 불편을 초래할 뿐만 아니라 종종 심리적 위축까지 수반하여 심신에 고통을 줄 수도 있으므로, 이 사건 부착행위가 헌법 제10조에 의하여 보장되는 인격권 및 제12조에 의하여 보장되는 신체의 자유를 침해하는지가 문제된다.

(2) 청구인들은 이 사건 부착행위로 인하여 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유, 재판청구권, 평등권이 침해되었다는 주장도 하고 있다.

그러나 이 사건에서 더욱 밀접하게 관련된 인격권 및 신체의 자유 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단할 필요는 없고, 이 사건 부착행위로 인하여 사생활의 비밀과 자유의 침해 문제가 발생한다고 볼 수도 없다.

또한, 청구인들은 이미 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받아 유죄가 확정된 수용자들인 점, 이 사건 부착행위 당시 청구인 유○재는 법원에 출정하지 않았고 청구인 정○현, 최○욱이 민사재판에 출정하였는데, 전자장치를 부착했다는 이유로 법관이 청구인들에게 불리한 심증을 형성하거나 불공정한 재판진행을 할 우려가 있다고 볼 수 없는 점, 이 사건 부착행위가 없더라도 법원에 현출된 각종 소송자료를 통하여 청구인들이 유죄의 확정판결을 받은 수용자라는 사실을 알 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 부착행위로 인하여 청구인들이 공정한 재판을 받을 권리의 침해 문제가 발생할 여지는 없다고 할 것이다.

이 사건 부착행위는 도주의 우려 등이 있는 수용자와 그렇지 않은 수용자를 구분하여 전자를 대상으로 이루어진 것이고, 구금시설에 구금되어 있다는 점에서만 이들 사이에 유사점이 있을 뿐 본질적으로 동일한 비교집단이라고 할 수 없으므로, 이 사건 부착행위로 인하여 청구인들 주장과 같은 평등권 침해 여부 역시 문제되지는 아니한다.

나. 법률유보원칙 위반 여부

(1) 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하다. 이러한 법률유보원칙은 ‘법률에 의한’ 규율만을 뜻하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이므로, 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없고 법률에 근거를 두고 있으면 된다.

(2) 형집행법 제94조 제1항 본문은 교도관은 자살⋅자해⋅도주⋅폭행⋅손괴, 그 밖에 수용자의 생명⋅신체를 해하거나 시설의 안전 또는 질서를 해하는 행위를 방지하기 위하여 필요한 범위에서 전자장비를 이용하여 수용자 또는 시설을 계호할 수 있다고 규정하고 있고, 형집행법 제94조 제4항의 위임을 받은 형집행법 시행규칙 제160조 제3호, 제165조는 교도관이 외부의료시설 입원, 이송⋅출정, 그 밖의 사유로 교정시설 밖에서 수용자를 계호하는 경우 보호장비나 수용자의 팔목 등에 전자장비의 일종인 전자경보기를 부착하여 사용할 수 있다고 규정하고 있다. 이 때 전자경보기는 ‘전자파를 발신하고 추적하는 원리를 이용하여 사람의 위치를 확인하거나 이동경로를 탐지하는 일련의 기계적 장치’를 말한다.

이 사건 부착행위는 교정시설 밖에서 수용자를 계호할 때 수용자가 계호범위 내에 있는지, 계호직원과 일정한 거리를 유지하고 있는지 등을 확인함으로써 수용자의 도주를 방지하기 위한 것이고, 이때 수용자에게 부착한 전자장치는 형집행법령에 따른 전자장비 중 전자경보기에 해당한다.

그렇다면 이 사건 부착행위는 형집행법 제94조 제1항, 제4항, 형집행법 시행규칙 제160조 제3호, 제165조에 근거를 두고 있으므로, 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

다. 적법절차원칙 위반 여부

(1) 헌법 제12조 제1항은 “…… 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌․보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”라고 하여 적법절차원칙을 규정하고 있는데, 헌법재판소는 이 원칙이 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용된다고 밝힌 바 있다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 참조). 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 중요한 절차적 요청은 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있겠으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25; 헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91 참조).

(2) ‘특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’에 의한 위치추적 전자장치 부착은 성범죄 등의 재범을 막기 위한 보안처분으로 법원의 명령이 있어야 한다(제9조 제1항). 이와 달리 이 사건 부착행위는 교정시설에서의 안전과 질서유지 등을 위해 형집행법에 따라 수용자들을 대상으로 이루어진 것이므로, 전자장치 부착에 앞서 법원의 명령이 필요한 것은 아니다.

징역⋅금고 등 자유형을 선고받아 그 형이 확정된 자의 경우 그 집행을 위하여 교도소에 수용되고, 사형의 선고를 받아 그 형이 확정된 자의 경우 교도소 또는 구치소에 수용된다(형집행법 제11조 제1항). 교도소 또는 구치소에서의 공동생활은 위와 같이 수용자들의 자발적 의사가 아닌 공권력에 의하여 강제되고, 그 과정에서 교정시설의 안전과 구금생활의 질서를 유지할 필요가 있으므로, 수용자에 대하여 헌법이 보장하는 신체의 자유 등 기본권을 제한하는 것은 어느 정도 불가피하다.

교정시설의 안전과 구금생활의 질서 유지 등을 위하여 교도관의 통제가 요구되는 상황에 대응하여 가능한 한 신속하게 처분 여부나 방법 등을 결정하여야 하는 교정행정의 특성을 고려해 보면, 일반 행정절차에 관한 규정과 같이 수용자에 대한 모든 처분이나 조치마다 의견 진술의 기회를 제공하는 등의 절차를 거치는 것은 적절하다고 보기 어렵고, 이는 도주방지 등을 위한 전자장치 사용의 경우에도 마찬가지이다. 행정절차법 역시 처분의 사전 통지, 의견청취, 의견제출 등에 관한 조항을 두고 있으면서도, 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항에 대하여는 원칙적으로 행정절차에 관한 규정이 적용되지 않고 관계 법령에 따르도록 하고 있다(제3조 제2항 제6호).

이 사건에서 문제된 전자장치 부착은 형집행법 시행규칙 제210조 제7호․제8호․제13호에 따라 관심대상수용자로 지정된 자들을 대상으로 하는데, 이들은 도주할 우려가 있다고 인정되거나 수용생활에 적응하기 곤란하다고 인정되거나 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 엄중한 관리가 필요하다고 인정되는 수용자들이다. 위와 같은 사유가 있다고 인정되어 이미 관심대상수용자로 지정된 청구인들에게 외부병원 입원, 이송․출정 등의 사유가 발생하여 교정시설 밖으로 이동할 때마다 사전에 의견 진술의 기회 등을 부여하는 것은 타당하다고 볼 수 없다.

한편 수용자는 그 처우에 관하여 소장에게 면담을 신청할 수 있고, 소장은 특별한 사유가 없는 한 면담에 응하여야 하며(형집행법 제116조), 수용자는 그 처우에 관하여 불복하는 경우 법무부장관⋅순회점검공무원 또는 관할 지방교정청장에게 청원할 수 있는데(형집행법 제117조), 청구인들로서는 위와 같은 절차를 통해서 향후 출정시에도 계속하여 자신에게 전자장치를 부착할 필요가 있는지 재고해 달라고 요청할 수 있다.

위와 같은 사정을 종합해 볼 때, 이 사건 부착행위는 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

라. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 수용자가 교정시설에서 도주하려는 사례가 꾸준하게 발생하고 있고, 그 중 상당수가 외부 의료시설 입원, 이송․출정, 그 밖의 사유로 교정시설 밖에서 수용자를 계호하는 때에 이루어졌다. 수용자가 도주하는 경우 검거에 막대한 인적․물적 비용이 투입될 뿐만 아니라, 그로 인한 사회적 불안과 도주과정에서 발생하는 추가적인 범죄의 위험에 일반국민들이 노출되는 결과를 초래한다.

이 사건 부착행위는 외부 의료시설 입원, 이송․출정, 그 밖의 사유로 교정시설 밖으로 나가는 수용자에 대하여 전자장치를 부착함으로써 교정시설 밖에서 발생할 수 있는 수용자의 도주를 방지하고, 도주 수용자에 대한 신속한 대응 및 검거를 가능하게 하며, 일반 국민의 안전을 보장하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성이 인정된다.

또한, 이 사건 부착행위를 통하여 교정시설 밖에서 수용자를 계호할 때 수용자가 계호범위 내에 있는지, 계호직원과 일정한 거리를 유지하고 있는지 등을 확인할 수 있으므로, 이 사건 부착행위는 수용자의 도주를 방지하기 위한 적절한 수단이다.

(2)모든 집단적 공동생활은 일정한 질서와 규율을 필요로 하며 특히, 수용자의 경우 공동생활이 자발적 의사가 아니라 공권력에 의하여 강제되므로, 교정시설의 안전과 구금생활의 질서를 유지하기 위하여 일정한 강제조치가 불가피한 경우가 발생할 수 있다. 이에 따라 형집행법은 필요한 경우 수갑․발목보호장비․보호대․포승 등 보호장비를 사용하거나 강제력을 행사할 수 있도록 하고 있다(제97조, 제100조). 이와 같은 보호장비의 사용 등은 수용자에 대한 직접강제로서, 이로 인해 수용자는 팔⋅다리 등 신체의 움직임에 큰 지장을 받게 될 뿐만 아니라 종종 심리적 위축까지 수반하게 된다. 또한, 그러한 강제조치가 장시간 계속될 경우 심신에 고통을 주거나 나아가 건강에 악영향을 끼치고, 사용하는 방법에 따라서는 인간으로서의 품위에까지 손상을 줄 수도 있다.

이와 달리 이 사건 부착행위는 수용자의 팔⋅다리 등 신체의 움직임에 지장을 초래하지 않고, 교정시설로 복귀하면 바로 제거하기 때문에 전자장치 부착상태가 장시간 계속된다고 보기도 어려우며, 바지의 끝단에 감추어질 수 있도록 발목 바로 위에 전자장치를 부착하여 외부로 드러나지 않도록 하고 있다.

이 사건 부착행위로 인해 수용자는 심리적인 위축감을 느끼고, 다른 사람이 이 사실을 알게 될 경우 수치심을 느낄 수 있으며, 자신이 감응거리를 벗어나는 경우 경보장치가 울릴 수 있다는 불안감을 느낄 수 있으나, 보호장비의 사용에 비하여 이 사건 부착행위가 수용자의 심신에 고통을 주거나 나아가 건강에 악영향을 끼칠 수 있는 중한 계호 방법에 해당한다고 볼 수는 없다.

(3) 수갑․포승을 사용하는 계호 방법만으로는 수용자가 교정시설 밖에서 도주할 경우 교도관이 이에 신속하게 대응하여 수용자를 검거하기가 어려울 수 있다. 실제로 그동안 발생한 도주사건의 대부분이 수갑․포승이 채워진 상태에서 이루어졌고, 게다가 법정이나 검사실에서 수갑이나 포승을 하지 않은 상태에서는 수용자가 보다 손쉽게 도주하거나 도주를 시도할 수 있었다.

이에 반하여 전자장치가 부착된 상황에서 수용자가 도주하는 경우 곧바로 교도관이 도주사실을 인지하고 신속하게 검거에 나설 수 있고, 도주 후 일정한 거리를 벗어나지 않은 상황에서 도주자를 추격하여 체포할 수 있으므로, 전자장치는 도주 방지를 위한 용이한 수단이고, 이를 대체할 만한 다른 수단을 상정하기 어렵다.

(4)관심대상수용자 지정 및 해제는 해당 수용자의 신상, 입소 전 전력, 범죄내용, 수용생활 태도 등을 종합적으로 고려하여 분류처우위원회의 의결 또는 교도관 회의의 심의를 거쳐 이루어진다(형집행법 시행규칙 제211조). 이 사건 부착행위는 관심대상수용자 중에서도 도주 우려 등이 있다고 인정되는 수용자를 대상으로 제한적으로 이루어지며, 그것도 해당 수용자가 교정시설 외부로 이동할 필요가 있을 경우 일시적으로 취해지는 조치이다. 또한, 교도관이 전자장치를 사용하는 경우 호송계획서나 수용기록부에 그에 관한 사항을 기록하도록 함으로써 전자장치 부착이 남용되지 않도록 통제하고 있다.

(5) 이 사건 부착행위를 통하여 수용자의 도주 사고를 미연에 방지하고, 도주 사고가 발생한 경우에도 신속하게 검거할 수 있도록 함으로써 일반국민의 안전을 확보할 수 있는바, 이와 같은 전자장치 부착을 통하여 달성하고자 하는 공익은 그로 인해 수용자가 수인해야 하는 기본권 제한의 정도에 비하여 크다고 할 수 있다.

(6) 위와 같은 사정을 종합하면 이 사건 부착행위는 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

6. 결 론

그렇다면 이 사건 운영방안에 대한 청구인 유○재의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 부착행위에 대한 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 이 사건 운영방안에 대한 심판청구의 적법요건에 관한 아래 7.과 같은 재판관 안창호의 별개의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

7. 재판관 안창호의 이 사건 운영방안 부분에 대한 별개의견

나는 청구인 유○재의 이 사건 운영방안에 대한 심판청구가 부적법하다는 점에서 법정의견과 결론을 같이 하지만 그 이유를 달리하므로, 다음과 같이 별개의견을 밝힌다.

가. 나는 2018. 5. 31. 2015헌마853 결정에서 행정규칙은 대외적 구속력이 인정되는지 여부에 관계없이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 보아야 하고, 행정규칙에 대한 헌법소원심판 청구 또한 직접성 요건을 충족해야 하는 것이어서 헌법소원심판의 범위가 넓어지는 문제도 발생하지 않는다고 하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『(1) 행정규칙의 기능

강학상 행정입법은 행정기관이 일반적⋅추상적 규정을 정립하는 작용 또는 그에 의해 제정된 규범으로서의 명령을 의미한다. 행정입법은 일반적으로 법규성(대외적 구속력, 재판규범성)을 가지는지 여부에 따라 법규명령과 행정규칙으로 구분된다.

행정규칙은 행정조직 내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 그 조직이나 업무처리의 절차⋅기준 등에 관하여 발하는 일반적⋅추상적 규정이다. 행정규칙은 상위법령의 구체적인 위임에 따라 제정되기도 하고, 행정권의 행사를 위한 구체적인 기준의 필요에 따라 제정되기도 하며, 행정주체의 구성, 권한배분 및 업무처리절차 등을 정하기 위해 제정되기도 한다.

현대국가에서는 법치국가원리가 강조되는 가운데에서도 사회가 급속도로 발전해고도로 전문화⋅기술화됨에 따라, 전문적⋅기술적이거나 신속한 대응이 요구되는 영역에서는 행정입법을 통한 신속하고 탄력적인 규율이 불가피해지고 있다. 이에 따라 행정규칙도 점차 규율범위가 확대되어 행정조직의 내부뿐만 아니라 직⋅간접적으로 국민의 권리⋅의무에 관한 사항까지 규율하기도 한다.

(2) 행정규칙과 공권력 행사

(가) 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사와 관련하여, 헌법재판소는 ‘공권력’이란 입법권⋅행정권⋅사법권을 행사하는 국가기관 또는 공공단체 등의 모든 고권적 작용을 의미한다고 한다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등 참조). 그런데 헌법재판소는 행정규칙에 대하여 원칙적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 가지는 것이 아니어서 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다고 하면서도(헌재 1991. 7. 8. 91헌마42; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 등 참조), 일정한 경우 예외를 인정하고 있다. 즉 법령의 규정이 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여하여 행정규칙이 그 위임 범위 내에서 형성된 경우 또는 재량권 행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성됨으로써 평등원칙이나 신뢰보호원칙에 의해 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 하는 등 자기구속을 당하게 되는 경우에는, 행정규칙이 대외적 구속력을 가지게 되어 헌법소원의 대상이 될 수 있다는 것이다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605; 헌재 2004. 10. 28. 99헌바91; 헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670; 헌재 2011. 10. 25. 2009헌마588 등 참조).

(나)이처럼 헌법재판소는 행정규칙이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부를 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는지 여부의 문제와 결부시켜 판단하고 있다. 그러나 행정규칙의 헌법소원 대상성 문제와 행정규칙의 법규성 인정 문제는 헌법소원과 행정소송의 고유한 목적․구조․기능에 따라 독자적으로 판단되어야 하는 점, 행정규칙이 법률, 대법원규칙, 법규명령 등과는 그 형성주체, 절차, 형식, 방법 등이 다르기는 하나, 일반적․추상적 성격을 가지는 고권적 작용임을 부인할 수 없음에도, 유독 행정규칙에 대해서만 대외적 구속력이 인정되는지 여부에 따라 헌법소원 대상성을 판단해야 할 특별한 이유가 없는 점, 행정규칙이 단순히 내부적 효력만 가지는 경우라고 하더라도 그 소속 공무원의 기본권을 제한할 수도 있으므로, 이에 대한 통제가 필요한 점, 특정 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는지 여부에 관하여는 견해 대립과 혼선의 가능성이 크지만, 이는 헌법소원심판에서 구체적인 권리구제에는 별다른 도움이 되지 못하는 점, 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는지 여부는 기본권침해가능성, 자기관련성, 직접성 요건을 충족하는지 여부에서 판단되므로, 굳이 이를 헌법소원 대상성에서 미리 판단할 필요가 없는 점 등을 종합하면, 행정규칙은 대외적 구속력이 있는지 여부를 불문하고 행정권의 고권적 작용으로서 일단 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 봄이 타당하다.

(3) 행정규칙과 직접성

이처럼 행정규칙을 대상으로 한 헌법소원이 인정되더라도, 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 직접성 요건을 갖출 것이 요구되므로, 헌법소원심판의 범위가 지나치게 넓어지는 문제는 발생하지 않는다.

먼저 국가기관 또는 공공단체 등이 행정규칙에 근거하여 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 결과를 가져오는 구체적인 고권적 작용을 하는 경우, 기본권 침해라는 법률효과는 원칙적으로 일반적⋅추상적 규범인 행정규칙이 아니라 행정처분이나 권력적 사실행위와 같은 구체적인 행위를 통해 비로소 발생한다. 이러한 경우에는 행정처분이나 권력적 사실행위의 위헌․위법을 다툼으로써 권리구제를 받을 수 있으므로, 행정규칙을 대상으로 한 헌법소원은 원칙적으로 직접성 요건이 결여된 것으로서 부적법하다.

반면에 행정규칙에 따라 권리의 취득이나 의무의 면제 등 수익적 작용이 이루어지는 경우 또는 국가기관․공공단체 등이 고권적 작용의 주체로서가 아니라 대등한 지위에서 행정규칙에 기반하여 일반 국민과 공법상 또는 사법상 계약을 체결하는 경우에는 행정규칙에서 이미 행정작용의 대상으로부터 배제된 국민 등으로서는 이러한 구체적인 행정작용의 위헌․위법을 다툴 수 있는 방법이 제한되어 있다. 따라서 이 경우 행정규칙을 직접 대상으로 한 헌법소원을 제기할 수 있다 할 것이고, 그 헌법소원은 직접성 요건을 충족하여 적법하다. 다만 수익적 작용 또는 공법상․사법상 계약 등과 관련해서, 행정규칙에 근거하여 특정인을 배제하는 내용을 담은 행정기관의 조치를 대상으로 한 권리구제절차가 법원의 판례 등을 통하여 구체적으로 형성되었다면, 이러한 경우에는 행정규칙을 대상으로 한 헌법소원은 직접성 요건을 갖추지 못한 것이 될 수 있다.』

나. 이를 바탕으로, 청구인 유○재의 심판청구 중 이 사건 운영방안 부분을 본다.

(1) 형집행법은 제94조 제1항에서 교도관으로 하여금 자살․자해․도주․폭행․손괴, 그 밖에 수용자의 생명․신체를 해하거나 시설의 안전 또는 질서를 해하는 행위를 방지하기 위하여 필요한 범위에서 전자장비를 이용하여 수용자 또는 시설을 계호할 수 있도록 하였고, 같은 조 제4항에서 전자장비의 종류․사용방법 등에 관하여 필요한 사항을 법무부령으로 정하도록 하고 있다. 형집행법의 위임을 받아 제정된 형집행법 시행규칙은 제160조에서 전자장비의 종류를 정하는 한편, 제165조에서 교도관으로 하여금 외부의료시설 입원, 이송⋅출정, 그 밖의 사유로 교정시설 밖에서 수용자를 계호하는 경우 보호장비나 수용자의 팔목 등에 전자경보기를 부착하여 사용할 수 있도록 하고 있다.

이처럼 형집행법 제94조 제1항, 형집행법 시행규칙 제165조가 수용자의 팔목 등에 전자경보기를 부착하여 사용할 수 있는 재량권을 교도관에게 부여하고 있다. 한편, 교정본부의 ‘수용자 도주방지를 위한 위치추적전자장치 운영방안’ 및 그 일부인 이 사건 운영방안은 상급행정기관인 교정본부가 하급행정기관인 교도소장에게 교도관의 위와 같은 재량권을 구체적으로 어떻게 행사하여야 하는지, 즉 업무처리의 기준을 일반적․추상적으로 정하고 있다. 위 운영방안이 정한 바에 따라 수용자의 팔목 등에 전자경보기를 부착하는 교도관의 행위가 되풀이 시행되고 있으므로, 위 운영방안은 재량권행사의 준칙의 성격을 가지는 행정규칙의 성질을 가진다. 이는 위 운영방안이 법조의 형식이 아닌 공문의 형식으로 이루어졌다고 하더라도 그 성격이 달라지는 것은 아니다. 행정규칙이 보통 법조의 형식으로 문서로써 발하여지는 것이 통상적이고 또 바람직한 것이기는 하나, 그렇다고 행정규칙 자체가 요식행위인 것은 아니기 때문이다(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670; 헌재 2011. 10. 25. 2009헌마588 등 참조).

따라서 ‘수용자 도주방지를 위한 위치추적전자장치 운영방안’ 및 그 일부인 이 사건 운영방안은 행정규칙으로서 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다.

(2) 이 사건 운영방안은 외부병원, 출정수용자 등에 대하여 도주방지를 위한 위치추적전자장치를 부착하는 기준을 정하고 있는 것으로서 수용자의 기본권을 침해할 가능성이 인정된다. 다만, 이 사건 운영방안이 헌법소원의 대상이 되고, 기본권침해가능성이 인정된다고 하더라도, 이 사건 운영방안이 수용자의 기본권을 직접 제한하고 있다고 할 수 없다. 수용자는 이 사건 운영방안 그 자체가 아니라, 이 사건 운영방안에 기반하여 이루어진 교도관의 전자장치 부착행위로 인하여 비로소 직접 자신의 기본권을 제한받게 된다. 따라서 수용자로서는 전자장치 부착행위가 위헌임을 다툼으로써 권리구제를 받아야 한다.

나아가 이 사건 심판청구에서도 알 수 있듯이, 수용자가 교도관의 전자장치 부착행위라는 과거의 권력적 사실행위를 대상으로 한 헌법소원심판을 청구하더라도 헌법재판소는 심판의 이익을 인정하여 이에 대한 본안판단에 나아가고 있으므로, 이 사건 운영방안을 대상으로 한 헌법소원에 대하여 직접성의 예외를 인정할 필요도 없다.

(3)그렇다면 청구인 유○재의 이 사건 운영방안에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항이 정한 기본권침해의 직접성 요건을 충족하지 못하였으므로 부적법하다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 관련 조항

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)

제94조(전자장비를 이용한 계호) ① 교도관은 자살․자해․도주․폭행․손괴, 그 밖에 수용자의 생명․신체를 해하거나 시설의 안전 또는 질서를 해하는 행위(이하 “자살등”이라 한다)를 방지하기 위하여 필요한 범위에서 전자장비를 이용하여 수용자 또는 시설을 계호할 수 있다. 다만, 전자영상장비로 거실에 있는 수용자를 계호하는 것은 자살등의 우려가 큰 때에만 할 수 있다.

④ 전자장비의 종류․설치장소․사용방법 및 녹화기록물의 관리 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것)

제160조(전자장비의 종류) 교도관이 법 제94조에 따라 수용자 또는 시설을 계호하는 경우 사용할 수 있는 전자장비는 다음 각 호와 같다.

3. 전자경보기: 전자파를 발신하고 추적하는 원리를 이용하여 사람의 위치를 확인하거나 이동경로를 탐지하는 일련의 기계적 장치

제165조(전자경보기의 사용) 교도관은 외부의료시설 입원, 이송․출정, 그 밖의 사유로 교정시설 밖에서 수용자를 계호하는 경우 보호장비나 수용자의 팔목 등에 전자경보기를 부착하여 사용할 수 있다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2014. 11. 17. 법무부령 제831호로 개정된 것)

제210조(지정대상) 관심대상수용자의 지정대상은 다음 각 호와 같다.

7.도주(음모, 예비 또는 미수에 그친 경우를 포함한다)한 전력이 있는 사람으로서 도주의 우려가 있는 수용자

8.중형선고 등에 따른 심적 불안으로 수용생활에 적응하기 곤란하다고 인정되는 수용자

13. 그 밖에 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 엄중한 관리가 필요하다고 인정되는 수용자

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2016. 6. 28. 법무부령 제870호로 개정된 것)

제211조(지정 및 해제) ① 소장은 제210조 각 호의 어느 하나에 해당하는 수용자에 대하여는 분류처우위원회의 의결을 거쳐 관심대상수용자로 지정한다. 다만, 미결수용자 등 분류처우위원회의 의결 대상자가 아닌 경우에도 관심대상수용자로 지정할 필요가 있다고 인정되는 수용자에 대하여는 교도관회의의 심의를 거쳐 관심대상수용자로 지정할 수 있다.

② 소장은 관심대상수용자의 수용생활태도 등이 양호하고 지정사유가 해소되었다고 인정하는 경우에는 제1항의 절차에 따라 그 지정을 해제한다.

③제1항 및 제2항에 따라 관심대상수용자로 지정하거나 지정을 해제하는 경우에는 담당교도관 또는 감독교도관의 의견을 고려하여야 한다.

교정장비 관리지침(2015. 11. 16. 법무부 예규 제1099호)

제13조(위치추적 전자장치의 운영 및 관리)

① 위치추적 전자장치는 발신부와 수신부로 구성하며, 위치추적 기능을 부가할 수 있다.

② 호송 중이거나 입원 중인 수용자에게 위치추적 전자장치를 사용하는 경우에는 호송계획서나 수용기록부에 그 사용에 관한 사항을 기록하여야 한다.

③ 위치추적 전자장치를 계호에 사용하는 경우 근무자는 수신과 발신장치의 이상 유무, 휴대상태의 적정성을 수시로 확인하여야 한다.

15. 입법부작위 위헌확인

[2018. 5. 31. 2016헌마626]

【판시사항】

가. ‘국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률’(이하 ‘국군포로법’이라 한다)에서 대한민국에 귀환하여 등록한 포로에 대한 보수 기타 대우 및 지원만을 규정하고, 대한민국으로 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 대하여는 이에 관한 입법조치를 하지 않은 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)

나.피청구인 대통령이 국군포로법(2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정된 것) 제15조의5 제2항의 위임에 따른 대통령령을 제정하지 아니한 행정입법부작위(이하 ‘이 사건 행정입법부작위’라 한다)가 청구인의 명예권을 침해하는지 여부(적극)

【결정요지】

가. 청구인은 대한민국으로 귀환하기 전에 사망한 국군포로의 보수 기타 대우와 지원에 관하여는 아무런 입법조치가 이루어지고 있지 않다고 주장하나, 국군포로법은 제9조 제1항, 제11조 제1항, 제15조 제1항 등을 통하여 등록포로에 대해서는 보수와 위로지원금을 지급하고, 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 관해서는 그 억류지출신 포로가족에게 지원금을 지급하도록 하고 있으므로, 청구인의 주장은 결국 등록포로에 대한 보수⋅지원에 관한 규정이나 억류지출신 포로가족에 대한 지원을 규정하고 있는 규정이 불완전, 불충분한 입법이라는 부진정입법부작위를 다투는 것이다. 부진정입법부작위를 다투기 위해서는 그 불완전한 법규 자체를 대상으로 한 헌법소원이 가능함은 별론으로 하고, 입법부작위로서 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없다. 설령 청구인의 취지가 국군포로법 제9조, 제11조, 제15조가 불완전, 불충분하다는 것으로 선해하더라도, 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 제기된 것으로 부적법하다.

나. 국군포로법 제15조의5 제2항은 같은 조 제1항에 따른 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으므로, 피청구인은 등록포로, 등록하기 전에 사망한 귀환포로, 귀환하기 전에 사망한 국군포로(이하 ‘등록포로 등’이라 한다)에 대한 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항을 대통령령으로 제정할 의무가 있다. 국군포로법 제15조의5 제1항이 국방부장관으로 하여금 예우 여부를 재량으로 정할 수 있도록 하고 있으나, 이것은 예우 여부를 재량으로 한다는 의미이지, 대통령령 제정 여부를 재량으로 한다는 의미는 아니다. 이처럼 피청구인에게는 대통령령을 제정할 의무가 있음에도, 그 의무는 상당 기간 동안 불이행되고 있고, 이를 정당화할 이유도 찾아보기 어렵다. 그렇다면 이 사건 행정입법부작위는 등록포로 등의 가족인 청구인의 명예권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 이 사건 행정입법부작위 부분에 대한 반대의견

행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무이나, 이는 행정입법 제정이 법률의 집행에 필수적임에도 이를 이행하지 않는 것이 곧 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 가리키는 것이고, 입법부가 어떤 법률의 시행 여부나 시행시기까지 행정권에게 위임하여 재량권을 부여한 경우에까지 헌법상 행정입법 작위의무가 인정되는 것은 아니다. 국군포로법 제15조의5 제1항은 국방부장관에게 등록포로 등에 대한 예우 여부 및 시행시기 등에 관한 재량권을 부여한 것으로 보아야 하고, 따라서 피청구인에게도 국군포로법 제15조의5 제2항에 따른 대통령령을 제정할 헌법상 작위의무는 인정되지 않는다. 그렇다면 청구인의 이 사건 행정입법부작위에 대한 심판청구는 피청구인에게 헌법상 유래되는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력 행사를 대상으로 한 것으로서 부적법하다.

나아가 국군포로법 제15조의5는 등록포로 등에 대한 예우를 할 수 있도록 한 규정일 뿐이므로 이 사건 행정입법부작위가 청구인의 명예권이나 재산권을 제한하거나 침해한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 이런 점에서도 부적법하다.

재판관 강일원의 반대의견에 대한 보충의견

국군포로법 제15조의5 제2항에서 ‘예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항’을 대통령령으로 정하도록 한 것은, 법령에 근거 없이 할 수 없는 특별한 예우를 하고자 할 경우 대통령령에 그 근거를 두고 시행할 수 있도록 한 것으로 보아야 한다. 국방부장관이 국군포로법 제15조의5 제1항에 따라 국군포로 등을 예우할 것인지 여부는 국방부장관의 재량에 달려 있고, 마찬가지로 같은 조 제2항에 따른 대통령령의 제정 의무도 대통령의 재량에 달려있다. 국군포로법 제15조의5 제2항을 의무규정이라고 보는 것은 국군포로법 및 관련 법령의 전체 체제와도 맞지 않는다.

【참조조문】

헌법 제10조

헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항

국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2013. 3. 22. 법률 제11652호로 개정된 것) 제9조 제1항, 제11조 제1항

국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7896호로 제정된 것) 제14조, 제15조 제1항

국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정된 것) 제15조의3, 제15조의4, 제15조의5

【참조판례】

가. 헌재 1996.6.13. 94헌마118등, 판례집 8-1, 500, 509-510헌재 2007.7.26. 2006헌마1164, 판례집 19-2, 194, 199-200헌재 2013.12.26. 2011헌마499, 판례집 25-2하, 716, 731

나. 헌재 1998.7.16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283, 305-306헌재 2004.2.26. 2001헌마718, 판례집 16-1, 313, 321헌재 2011.3.31. 2008헌바111, 판례집 23-1상, 258, 267-268헌재 2013.5.30. 2011헌마198, 판례집 25-1, 378, 390헌재 2014.6.26. 2012헌마757, 판례집 26-1하, 656, 666-668

【당 사 자】

청 구 인손○화대리인 법무법인 세종담당변호사 이승수 외 2인

피청구인대통령

【주 문】

1. 피청구인이 국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정된 것) 제15조의5 제2항의 위임에 따른 대통령령을 제정하지 아니한 행정입법부작위는 위헌임을 확인한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.

【이 유】

1. 사건개요

청구인은 북한에서 1984. 1. 22. 사망한 국군포로 망 손○식의 자녀로, 북한에서 태어나 2005. 12. 19. 탈북하여 2013. 10. 대한민국에 입국한 북한이탈주민이다. 청구인은, 망 손○식과 같이 억류지에서 사망하여 대한민국으로 생환하지 못한 국군포로에 대한 대우와 지원에 관한 입법조치를 취하지 않은 국회의 입법부작위 및 ‘국군포로의 송환 및 대우에 관한 법률’(이하 ‘국군포로법’이라 한다) 제15조의5 제2항에 따른 대통령령을 제정하지 않은 행정입법부작위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2016. 7. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률’에서 대한민국에 귀환하여 등록한 포로에 대한 보수 기타 대우 및 지원만을 규정하고, 대한민국으로 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 대하여는 이에 관한 입법조치를 하지 않은 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다) 및 피청구인 대통령이 ‘국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률’(2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정된 것) 제15조의5 제2항의 위임에 따른 대통령령을 제정하지 아니한 행정입법부작위(이하 ‘이 사건 행정입법부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[관련조항]

국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2013. 3. 22. 법률 제11652호로 개정된 것)

제9조(보수의 특례) ① 국방부장관은 등록포로에게 억류기간에 대한 보수(수당을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지급한다. 다만, 억류기간 종료일에 60세를 초과한 경우에는 60세가 되는 날이 속하는 달까지의 보수를 지급한다.

제11조(위로지원금) ① 국방부장관은 등록포로를 위로하고 이들의 안정적인 국내 정착을 지원하기 위한 위로지원금을 월지원금과 일시지원금으로 나누어 지급한다.

국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7896호로 제정된 것)

제14조(의료지원) 국방부장관은 등록포로에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 무상으로 의료지원을 할 수 있다.

제15조(억류지출신 포로가족에 대한 지원금) ① 국방부장관은 제6조의 규정에 따라 등록된 억류지출신 포로가족에 대하여 지원금을 지급할 수 있다.

국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정된 것)

제15조의3(억류지출신 포로가족에 대한 취업지원) 국방부장관은 대한민국으로 귀환한 억류지출신 포로가족의 안정적인 국내 정착을 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업지원을 할 수 있다.

제15조의4(고궁 등의 이용지원) ① 등록포로와 대한민국으로 귀환한 억류지출신 포로가족에게는 국가나 지방자치단체가 관리하는 고궁과 공원 등의 시설을 무료로 이용하게 하거나 그 요금을 할인하여 이용하게 할 수 있다.

제15조의5(국군포로에 대한 예우) ① 국방부장관은 등록포로, 제6조에 따른 등록을 하기 전에 사망한 귀환포로, 귀환하기 전에 사망한 국군포로에게 억류기간 중의 행적이나 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 수 있다.

② 제1항에 따른 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

3. 청구인 주장

가. 국군포로법은 국군포로 및 그 가족의 생활안정과 복지 향상에 기여함을 목적으로 제정되었음에도, ‘등록포로’의 개념을 만들어 귀환하여 등록한 포로에 한하여 보수 지급 및 각종 대우 또는 지원을 받을 수 있도록 규정하고 있다. 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제34조 제1항에 비추어볼 때 국가는 평등과 인간의 존엄성이라는 가장 기본적인 인권을 보호하는 방향으로 입법할 의무가 있으므로, 헌법해석상 귀환하지 못한 채 사망한 국군포로에 대해서도 보수 등을 규정할 작위의무 내지 보호의무가 있다. 그럼에도 불구하고 국군포로법은 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 대한 대우 또는 지원에 관한 사항을 규정하지 않음으로써, 청구인의 평등권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.

나. 국군포로법 제15조의5 제2항이 국군포로에 대한 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있음에도, 국군포로법 시행령은 이에 관하여 아무런 내용도 규정하지 않고 있다. 이러한 행정입법부작위는 청구인의 재산권을 침해한다.

4. 판 단

가. 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구

(1) 청구인은 국군포로법이 ‘등록포로’의 개념을 만들어 귀환하여 등록한 포로에 한하여 보수 지급 및 각종 대우 또는 지원을 받을 수 있도록 규정하고, 대한민국으로 귀환하기 전에 사망한 국군포로의 보수 기타 대우와 지원에 관하여는 아무런 입법조치가 이루어지고 있지 않다고 주장한다.

그런데 국군포로법은 제9조 제1항에서 등록포로에 대한 보수 지급의 특례를 규정하고 있고, 또 제11조 제1항에서 등록포로에 대한 위로지원금의 지급을 규정하고 있으며, 제15조 제1항에서는 귀환하기 전에 사망한 국군포로의 억류지출신 포로가족에 대한 지원금을 지급하도록 규정하고 있다. 이처럼 국군포로법은 위 법률조항들을 통하여 등록포로에 대해서는 보수와 위로지원금을 지급하고, 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 관해서는 그 억류지출신 포로가족에게 지원금을 지급하도록 하고 있으므로, 청구인의 주장은 결국 등록포로에 대한 보수⋅지원에 관한 규정이나 억류지출신 포로가족에 대한 지원을 규정하고 있는 규정이 불완전, 불충분한 입법이라는 부진정입법부작위를 다투는 것이다. 이처럼 부진정입법부작위를 다투기 위해서는 그 불완전한 법규 자체를 대상으로 한 헌법소원이 가능함은 별론으로 하고, 입법부작위로서 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없다(헌재 1996. 6. 13. 94헌마118등 참조).

(2) 설령, 청구인이 국군포로법(2013. 3. 22. 법률 제11652호로 개정된 것) 제9조 제1항, 제11조 제1항 및 국군포로법(2006. 3. 24. 법률 제7896호로 제정된 것) 제15조 제1항의 불완전, 불충분성을 다투고자 하는 것으로 이 부분 심판청구를 선해한다고 하더라도 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 제기되었다. 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 날부터 1년 이내에, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하는데(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164; 헌재 2013. 12. 26. 2011헌마499 등 참조), 이 사건 기록에 의하면 청구인이 2013. 10. 5.경 망 손○식의 유해를 대한민국으로 송환한 사실을 인정할 수 있는바, 적어도 위 2013. 10. 5.경 무렵에는 청구인에게 기본권 침해의 사유가 발생하였다고 할 것이므로, 이로부터 1년을 경과하여 2016. 7. 28. 제기된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 제기된 것으로 부적법하다.

나. 이 사건 행정입법부작위에 대한 심판청구

(1) 국군포로법 제15조의5 제2항에 따른 대통령령을 제정할 작위의무가 인정되는지 여부

(가) 행정입법의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위하여는 우선 행정청에게 시행명령을 제정⋅개정할 법적 의무가 있어야 하고, 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 명령제정⋅개정권이 행사되지 않아야 한다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마198 등 참조).

(나) 국군포로법 제15조의5 제1항은 “국방부장관은 등록포로, 제6조에 따른 등록을 하기 전에 사망한 귀환포로, 귀환하기 전에 사망한 국군포로에게 억류기간 중의 행적이나 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 수 있다.”고 규정하고, 제2항은 “제1항에 따른 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있으므로, 국군포로법 제15조의5 제2항에 의하여 등록포로, 제6조에 따른 등록을 하기 전에 사망한 귀환포로 및 귀환하기 전에 사망한 국군포로(이하 ‘등록포로 등’이라 한다)에 대한 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항을 대통령령으로 제정하여야 한다.

국군포로법 제15조의5 제1항이 국방부장관에게 예우 여부에 관한 재량을 부여하고 있으나, 이는 국군포로법 제15조의5 제2항에 따라 제정되는 대통령령이 정한 기준과 방법의 한도 내에서 국방부장관이 예우를 할 수 있다는 의미이지, 대통령령을 제정할 것인지 여부에 재량이 있다는 의미는 아니다. 국군포로법 제15조의5 제2항에 따른 대통령령이 제정되지 않는 이상 국방부장관으로서는 국군포로법 제15조의5 제1항에 따른 예우를 할 수 없게 되므로, 국방부장관이 등록포로 등에 대한 예우 등을 할지 여부를 결정하기에 앞서, 국군포로법 제15조의5 제2항에 따라 대통령령이 먼저 제정되어야 한다. 즉, 국군포로법 제15조의5 제2항에 따른 대통령령 제정 의무는 기속적이다.

(다) 한편, 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것이나, 이는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 만일 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다고 할 것이다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마198 등 참조).

그런데 국군포로법은 다른 여러 조항에서 등록포로나 억류지출신 포로가족 등에 대한 금전적 지원, 의료지원, 취업지원 등 각종 지원에 관한 사항을 구체적으로 정하고 있지만, 등록포로 등의 예우에 관해서는 제15조의5에서 대통령령에 따라 예우할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 예우의 내용이나 방식 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 이와 같이 국군포로법이 직접 규정하고 있는 지원은 직접적인 금전급부, 또는 금전적⋅경제적 지원에 관한 사항을 내용으로 하고 있는 점, 국군포로법 제15조의5에서 말하는 예우에 관한 사항은 국군포로법에서 이를 직접 정하고 있지 아니한 점 등을 종합하면, 대통령령의 제정 없이 상위법령의 규정만으로 국군포로법 제15조의5에 관한 사항이 집행 가능하다고 볼 수 없다. 따라서 피청구인에게는 국군포로법 제15조의5 제2항에 따라 등록포로 등의 예우에 관한 대통령령을 제정 또는 개정할 의무가 있다.

(2) 이 사건 행정입법부작위에 정당한 사유가 있는지 여부

(가) 위와 같이 피청구인에게는 등록포로 등의 예우에 관한 대통령령의 제정 또는 개정 의무가 있으므로, 국군포로법 시행령에 이러한 내용이 규정되어 있다면 행정입법부작위의 문제는 발생하지 않는다. 그러나 국군포로법 시행령에서는 국군포로법 제15조의5에 따라 등록포로 등을 예우하기 위한 어떠한 내용도 규정하고 있지 아니하므로, 대통령령의 제정 또는 개정의무는 불이행되고 있다.

(나)한편, 등록포로 등에 대하여 국방부장관이 예우를 할 수 있도록 한 규정은 국군포로법이 2013. 3. 22. 법률 제11652호로 개정되면서 제15조의4에 처음으로 규정되었고, 국군포로법이 2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정되면서 제15조의5로 그 위치가 변경되면서도 예우에 관한 사항을 계속 대통령령에 위임하고 있었다. 그러나 2013. 3. 22. 국군포로법 개정에 따라 2013. 6. 21. 대통령령 제24629호로 개정된 국군포로법 시행령에서부터 2016. 1. 19. 대통령령 제26902호로 개정된 국군포로법 시행령에 이르기까지 위 예우에 관한 사항은 전혀 규정되지 않고 있다. 이와 같이 등록포로 등에 대한 예우에 관한 사항을 대통령령에 위임하고 있는 국군포로법 조항이 처음 규정되어 시행된 2013. 6. 23.로부터 약 5년이 경과하였고, 국군포로법 시행령은 그동안 5차례 개정되면서도 국군포로법 제15조의5에 관한 사항을 여전히 규정하지 않고 있으므로, 이 사건 행정입법부작위는 상당한 기간 동안 계속되고 있다고 볼 수 있다.

(다) 행정부가 위임 입법에 따른 시행명령을 제정하지 않거나 개정하지 않은 것에 정당한 이유가 있었다면 그런 경우에는 헌법재판소가 위헌확인을 할 수는 없을 것이다. 그런데 그러한 정당한 이유가 인정되기 위해서는 그 위임입법 자체가 헌법에 위반된다는 것이 누가 보아도 명백하거나, 위임 입법에 따른 행정입법의 제정이나 개정이 당시 실시되고 있는 전체적인 법질서 체계와 조화되지 아니하여 그 위임입법에 따른 행정입법 의무의 이행이 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져옴이 명백할 정도는 되어야 할 것이다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718). 그러나 이 사건 행정입법부작위에 헌법상 정당화될 수 있는 위와 같은 이유는 찾아보기 어렵다.

(3) 청구인의 기본권 침해

(가) 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권에는 개인의 명예에 관한 권리도 포함되고, 여기서 말하는 ‘명예’는 사람이나 그 인격에 대한 ‘사회적 평가’, 즉 객관적⋅외부적 가치평가를 말한다(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마757). 등록포로 등에 대하여 억류기간 중의 행적이나 공헌의 정도에 상응하는 예우를 한다는 것은, 대한민국을 위해 희생과 공헌을 한 자로서 숭고한 애국정신의 귀감으로 존중되고 합당한 예우를 받아야 하는 대상이라는 사회적 평가가 이루어진다는 것을 의미하고, 또한 사자(死者)에 대한 사회적 명예와 평가는 사자와의 관계를 통하여 스스로의 인격상을 형성하고 명예를 지켜온 그들의 후손의 인격권, 즉 유족의 명예 또는 유족의 사자에 대한 경애추모의 정에도 영향을 미친다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바111; 헌재 2014. 6. 26. 2012헌마757 참조).

국군포로법 제15조의5 제1항은 등록포로 등에 대하여 국방부장관으로 하여금 억류기간 중의 행적이나 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 수 있도록 하고 있다. 등록포로 등의 억류기간 중 행적이나 공헌은 그의 억류지출신 포로가족의 삶에 직⋅간접적으로 영향을 미치고, 이는 또한 등록포로 등이 우리 사회에서 어떻게 평가되고 예우받는지와 밀접하게 관련되어 그 가족의 평판이나 명예에 중대한 영향을 미치므로, 그 예우에 관하여 대통령령으로 정하지 않은 이 사건 행정입법부작위는 등록포로 등의 가족인 청구인의 명예권을 침해한다.

(나) 청구인은 이 사건 행정입법부작위가 자신의 재산권을 침해한다고 주장한다.

그런데 앞서 본 바와 같이 국군포로법은 등록포로 등에 대한 금전적 지원 또는 보상에 관한 사항을 법률에서 이미 규정하고 있음을 알 수 있는바, 국군포로법 제15조의5가 예정한 등록포로 등에 대한 ‘예우’에 보수 지급의 특례나 지원금의 지급과 같은 국가의 적극적인 금전급부가 당연히 포함되어 있다고 보기 어렵다. 설령 국군포로법 제15조의5에 따라 대통령령이 제정되고, 그 대통령령에 귀환하기 전에 사망한 국군포로 등에 대한 금전적인 지원이 규정된다고 하더라도, 이것이 국군포로법 제15조의5의 위임에 따른 것이라고 보기는 어려우며, 이로써 발생하는 권리는 대통령령에 의하여 비로소 구체적으로 형성되는 권리에 불과하다 할 것이다(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마757 참조). 따라서 이 사건 행정입법부작위는 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 피청구인이 국군포로법 제15조의5 제2항의 위임에도 불구하고 지금까지 정당한 사유 없이 이에 관한 사항을 대통령령에 규정하지 않고 있는 이 사건 행정입법부작위는 청구인의 명예권을 침해하는 것이므로 헌법에 위반됨을 확인하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 이 사건 행정입법부작위 부분에 대한 반대의견 및 아래 7.과 같은 재판관 강일원의 반대의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 이 사건 행정입법부작위 부분에 대한 반대의견

우리는 다수의견과 달리 이 사건 심판청구 중 이 사건 행정입법부작위 부분도 부적법하므로 각하함이 옳다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 피청구인의 대통령령 제정의 작위의무 유무

(1) 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되고(헌재 2000. 3. 30. 98헌마206), 이것은 행정권력에 의한 행정입법부작위에 대한 헌법소원의 경우에도 동일하게 적용되는 법리이다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌마378). 여기서 말하는 ‘헌법에서 유래하는 작위의무’가 인정되기 위하여는 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등에 해당하여야 한다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898; 헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788). 특히 행정입법의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위하여는 행정청에게 시행명령을 제정(개정)할 법적 의무가 있어야 하고, 상당한 기간이 지났음에도 불구하고, 명령제정(개정)권이 행사되지 않아야 한다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246).

우리 헌법이 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 근대 자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법⋅행정⋅사법으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하였으며(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 참조), 행정과 사법은 법률에 기속되므로(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95 참조), 입법부가 특정한 사항에 대하여 행정부에 위임하였음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것이고, 따라서 입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 이러한 법적 의무를 이행하지 않는다면 이는 위법한 것인 동시에 위헌적인 것이 됨은 물론이다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718).

이처럼 권력분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것이지만(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246), 이는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 가리킨다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66 참조). 따라서 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우에는 하위 행정입법을 하여야 할 헌법상 작위의무가 인정되지 않는 것이고(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마198 참조), 입법부가 ‘어떤 법률의 시행 여부나 시행시기까지 행정권에게 위임하여 재량권을 부여한 경우’에는 행정권이 설사 하위 행정입법을 하지 아니하더라도 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과를 초래하는 것이 아니므로, 행정권에게 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있다고 볼 수 없다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246 참조).

(2) 청구인은 피청구인이 국군포로법 제15조의5 제2항에 따라 대통령령을 제정하여야 할 의무가 있음에도 이를 제정하지 않고 있는 진정행정입법부작위가 청구인의 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장한다.

그러므로 과연 청구인 주장과 같이 피청구인에게 대통령령을 제정하여야 할 의무가 헌법에서 유래하는 작위의무로서 인정되는 것인지에 관하여 본다. 먼저 헌법 명문상 피청구인이 등록포로 등의 예우에 관한 대통령령을 제정해야 한다는 구체적인 작위의무가 규정되어 있지 않음은 명백하다. 그리고 헌법 해석상으로도 피청구인이 그러한 대통령령을 제정해야 할 구체적인 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다. 그러면 국군포로법 제15조의5 제2항의 해석에 의하여 피청구인에게 등록포로 등의 예우에 관한 대통령령을 제정할 작위의무를 도출할 수 있는가? 국군포로법 제15조의5 제1항은 “국방부장관은 등록포로, 제6조에 따른 등록을 하기 전에 사망한 귀환포로, 귀환하기 전에 사망한 국군포로에게 억류기간 중의 행적이나 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 수 있다.”고 규정하고, 제2항은 “제1항에 따른 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 입법자가 위 법률조항에서 ‘예우한다.’ 또는 ‘예우하여야 한다.’고 규정하지 아니하고, 단지 ‘예우할 수 있다.’라고 규정한 것은 등록포로, 국군포로법 제6조에 따른 등록을 하기 전에 사망한 귀환포로, 귀환하기 전에 사망한 국군포로(이하, 필요한 경우 ‘등록포로 등’이라고 약칭한다.)에게 억류기간 중의 행적, 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 것인지 여부 및 그 시행시기 등에 관하여 재량권을 국방부장관에게 부여하면서, 장차 구체적인 예우조치를 하게 될 때에는 예우의 신청, 기준, 방법 등을 대통령령에 정한 바에 따라 시행하라고 위임한 것이라고 보아야 한다. 이처럼 입법자는 등록포로 등에게 억류기간 중의 행적이나 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 것인지 여부나 그 시행시기 및 구체적인 예우내용 등을 정할 권한을 국방부장관에게 위임하여 재량권을 부여하였다. 그러므로 국군포로법 제15조의5 제1항, 제2항이 피청구인에게 등록포로 등을 예우하기 위한 대통령을 제정하여야 할 구체적인 작위의무를 규정하고 있다고도 볼 수 없다.

그럼에도 불구하고 피청구인이 대통령령이 제정되지 않은 탓에 국방부장관이 등록포로 등에 대한 예우를 하지 못하고 있다거나 대통령령이 먼저 제정되면 국방부장관은 그에 따라 당연히 등록포로 등을 예우할 것이라는 전제 아래, 피청구인에게 대통령령을 제정하여야 할 헌법상 작위의무가 있다고 판단하는 것은, 국방부장관에게 등록포로 등의 예우의 시행 여부, 그 시행시기 및 구체적인 예우내용을 정할 수 있는 재량권을 부여한 입법자의 의사에 전혀 부합하지 않는 해석으로 볼 수밖에 없다.

오히려 아직까지 등록포로 등의 예우 업무를 구체적으로 시행하는 데 필요한 대통령령을 제정하지 않고 있는 것은, 국방부장관이 입법자로부터 위임받은 재량권을 행사하여 등록포로 등에게 국군포로법의 다른 규정에 따라 지급되거나 지원되는 내용 이외에는 여러 가지 현실적 여건에 비추어 볼 때 추가로 국군포로법 제15조의5 제1항에 따른 예우조치를 곧바로 취할 필요성이 없다고 판단하였기 때문이라고 봄이 타당하다. 향후 국방부장관이 등록포로 등을 예우할 필요가 있다고 판단하여 실제로 예우조치를 시행할 때 그 세부적인 예우절차, 기준 등을 대통령령에 규정하여 시행하면 충분한 것이지, 그러한 내용을 미리 대통령령에 규정해 둘 필요성도 인정하기 어렵다. 물론 등록포로 등에게 국군포로법 제15조의5 제1항에 따른 예우조치를 하여야 할 현실적인 여건이 충분히 성숙되었고 또 그 필요성이 절실함에도 국방부장관이 그들에 대한 예우조치를 시행하지 않거나(행정부작위) 피청구인이 대통령령을 제정하지 않는 것(행정입법부작위)이 재량권을 현저하게 일탈하거나 남용한 경우에 해당하여 헌법에 위반될 수 있음은 별개의 문제이나, 이 사건의 경우 국방부장관이나 피청구인이 재량권을 현저하게 일탈하거나 남용하였다고 볼 만한 사정도 인정되지 않는다.

(3) 결국 피청구인에게 청구인이 주장하는 바와 같은 내용의 헌법상 작위의무가 있다고 볼 수 없고, 따라서 청구인의 이 사건 행정입법부작위에 대한 심판청구는 피청구인에게 헌법상 유래되는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것이어서 부적법하다.

나. 청구인의 기본권 침해 가능성 유무

(1) 재산권 침해 가능성 유무

(가) 국군포로법은 등록포로에게 억류기간에 대한 보수와 안정적인 국내 정착을 지원하기 위한 위로지원금을 지급하고(제9조, 제11조), 그밖에 특별지원금 지급(제12조)이나 주거지원(제13조), 의료지원(제14조)을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 억류지 출신 포로가족에 대하여는 지원금 지급(제15조)과 취업지원(제15조의3)을 할 수 있다고 규정하고 있다. 또한 포로가족에게 국군포로 유해의 송환비용을 지원할 수 있다고 규정하고 있다(제15조의2). 이와 같이 국군포로법의 전체적인 체계를 살펴보면, 국군포로 등에 대한 금전적 지원 또는 보상에 관한 사항에 관하여는 국군포로법 상의 여러 다른 규정에서 이미 규정하고 있음을 알 수 있다. 따라서 국군포로법 제15조의5가 예정한 귀환하기 전에 사망한 국군포로 등에 대한 ‘예우’에 보수 지급의 특례, 지원금의 지급과 같이 국가의 적극적인 금전급부가 당연히 포함되어 있다고 보기 어렵다. 국군포로법 제15조의5는 귀환포로, 미귀환포로뿐만 아니라 등록포로의 예우에 관해서도 함께 규율하고 있고, 등록포로에 대한 금전적 지원은 제15조의5가 아니라 국군포로법의 다른 조항에서 규정하고 있다는 점을 고려하면, 국군포로법 제15조의5는 귀환포로, 미귀환포로 및 등록포로에 대한 금전급부 이외의 예우에 관한 사항에 관하여 규정하는 것을 예정하고 있다고 봄이 타당하다. 물론 국군포로에 대하여 국방부장관이 어떠한 예우를 하는 경우, 그 예우의 구체적인 내용에 따라 예우를 받는 사람에게 간접적으로 금전적인 이익이 발생할 수도 있을 것이다. 하지만 그것만으로 국군포로법 제15조의5에서 가리키는 ‘예우’에 금전적인 보상, 지원이 반드시 수반된다고 볼 수는 없고, 더욱이 대상자에 대한 적극적인 금전적 급부를 지급하는 것이 언제나 포함되어 있다고 볼 수도 없다. 따라서 국군포로법 제15조의5는 등록포로 등에 대하여 억류기간 중의 행적이나 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 수 있도록 한 규정일 뿐이고, 그의 유족 또는 억류지출신 포로가족의 재산권을 침해하거나 제한하는 규정이라고 보기 어렵다.

(나) 설사 ‘예우’의 내용에 금전지급 등이 포함되는 것을 배제할 수 없다고 보더라도 청구인의 재산권이 침해될 가능성이 없음은 마찬가지이다.

국군포로법 제15조의5 제2항에 따라 장차 제정될 대통령령에 미귀환사망포로에게 금전적 혜택을 추가로 부여하는 내용이 포함될 가능성이 있다 하더라도, 이는 수혜적 법률규정의 성격을 지니므로 그에 따른 금전지급청구권은 국군포로법 제15조의5 및 그 시행령에 의해 비로소 구체적으로 형성되는 권리라고 할 것이다(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마757 참조). 그런데 망 손○식은 그러한 대통령령이 입법되기 이전에 이미 사망하여 그에 따른 금전지급청구권을 구체적 권리로서 취득한 적이 없으며, 따라서 청구인이 이를 상속했다고 볼 여지도 없다. 결국 피청구인의 이 사건 행정입법부작위로 인하여 청구인의 재산권을 제한한 바 없으므로, 청구인의 재산권에 대한 침해가능성을 인정하기 어렵다.

(2) 명예권 침해 가능성 유무

청구인은 이 사건 행정입법부작위로 인하여 청구인의 명예권을 침해한다는 주장을 하지 않고 있다. 그런데도 다수의견이 이 사건 행정입법부작위가 청구인의 명예권을 침해한다고 판단하고 있으므로 이에 관하여도 부가적으로 살펴본다.

다수의견도 밝힌 것처럼, 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권에는 개인의 명예에 관한 권리도 포함되고(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265), 사자(死者)에 대한 사회적 명예와 평가는 사자와의 관계를 통하여 스스로의 인격상을 형성하고 명예를 지켜온 그들의 후손의 인격권, 즉 유족의 명예 또는 유족의 사자에 대한 경애추모의 정에도 영향을 미침은 물론이다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바111).

그러나 헌법이 보호하는 명예권은 그 기본권 주체가 가지고 있는 인격과 명예가 부당하게 훼손되는 것의 배제를 청구할 권리이지, 국가가 기본권 주체에게 최대한의 사회적 평가를 부여하도록 국가에게 요청할 권리라고 볼 수는 없다(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마757). 여기서 말하는 ‘명예’는 사람이나 그 인격에 대한 ‘사회적 평가’, 즉 객관적⋅외부적 가치평가를 말하는 것이지 단순히 주관적⋅내면적인 명예감정은 포함되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2005. 10. 27. 2002헌마425). 국가와 사회를 위해 전쟁에 참여하였다가 포로가 되어 북한에 억류된 국군포로의 유족으로서는 자신의 아버지와 자신이 국가를 위해 바친 희생에 대한 내면의 명예감정과 자긍심을 가질 수 있으나, 이는 헌법이 보호하는 법익인 명예라고 보기는 어렵다(헌재 2008. 11. 27. 2008헌마517; 헌재 2014. 6. 26. 2012헌마757). 따라서 피청구인이 대통령령에 미귀환사망포로에 대하여 적절한 예우를 하는 절차를 마련하지 않음으로써 망 손○식과 그 유족인 청구인의 사회적 평가가 더욱 높아질 수 있는 기회를 부여하고 있지 않다고 하여 헌법 제10조에서 도출되는 청구인의 명예권이 제한된다고 볼 수 없다(헌재 2005. 10. 27. 2002헌마425).

또한 이 사건 대통령령이 제정되지 않아 미귀환사망포로의 예우를 인정하지 않는 것이 미귀환사망포로 및 유족에 대한 어떠한 부정적 평가를 직접적으로 행하지도, 의도하지도 않고 있음은 명백하다.

결국 이 사건 행정입법부작위가 망 손○식이나 그 유족인 청구인의 사회적 평가에 부정적 영향을 미친다거나 헌법이 보호하고자 하는 명예를 제한하고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 행정입법부작위는 청구인의 명예권을 침해하지 않는다.

(3) 소결

이 사건 행정입법부작위에 대한 심판청구는 청구인의 재산권이나 명예권을 침해할 가능성이 없어 부적법하다.

다. 결론

청구인의 이 사건 행정입법부작위에 대한 심판청구는 피청구인에게 헌법상 유래되는 구체적 작위이무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것일 뿐 아니라 청구인의 재산권 등 기본권을 침해할 가능성도 없어 어느 모로 보나 부적법하므로 이를 각하하여야 한다.

7. 재판관 강일원의 반대의견에 대한 보충의견

국군포로법은 국군포로 중 중대범죄를 저지른 사람이나 위장귀환자 등을 제외하고 제6조에 따라 등록한 등록포로에 대하여 각종 지원을 제공하는 것을 주된 목적으로 하고 있다. 즉, 등록포로에 대하여 사회적응교육을 실시할 수 있고(제6조의2), 명예진급 또는 특별진급을 시킬 수 있으며(제7조⋅제8조), 보수와 위로지원금을 지급하고(제9조⋅제11조), 특별지원금 지급과 주거지원 및 의료지원을 할 수 있도록(제12조 내지 제14조) 하고 있다. 등록포로 이외에는 억류지출신 포로가족에 대하여 지원금 지급이나 취업지원을 할 수 있도록 하고 있다(제15조, 제15조의3).

이런 규정에 더하여 국군포로법 제15조의5는 국군포로 중 ‘등록포로, 등록하기 전 사망한 귀환포로, 귀환하기 전 사망한 국군포로’에 대하여 억류기간 중 행적이나 공헌에 상응하는 예우를 할 수 있도록 규정하고 있다. 이 규정은 등록포로에 대한 법률에서 정한 각종 지원 이외에 별도의 예우를 할 수 있도록 하는 한편, 이런 예우를 등록하기 전에 사망한 국군포로에게까지 확대할 수 있도록 한 규정이다. 국군포로법의 규정 체제에 비추어 볼 때 이 규정에서 말하는 ‘예우’에 국가의 적극적인 금전급부가 포함된다고 보기는 어렵다. 이 점에 대해서는 재판관들의 의견이 일치하고 있다.

그렇다면 국군포로법 제15조의5의 ‘예우’는 말 그대로 ‘예의를 지키어 정중하게 대우하는 것’을 뜻한다고 볼 수밖에 없다. 국방부장관은 대통령령에 별도의 규정이 없더라도 여러 가지 방법으로 등록포로등을 예우할 수 있다. 등록포로등이나 그 가족들을 초대하여 그 공로를 치하하고 고난을 위로한다거나 이런 내용의 담화문을 발표하는 등 법령에 근거 없이 국방부장관이 그 권한에 따라 재량으로 할 수 있는 예우는 얼마든지 있다. 제15조의5 제2항에서 ‘예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항’을 대통령령으로 정하도록 한 것은, 법령에 근거 없이 할 수 없는 특별한 예우를 하고자 할 경우에는 대통령령에 그 근거를 두고 시행할 수 있도록 한 것으로 보아야 한다. 국방부장관의 권한을 넘는 예우는 이 규정의 위임에 따라 대통령령으로 그 기준과 방법 등을 정할 수 있도록 한 것이다.

국방부장관이 국군포로법 제15조의5 제1항에 따라 국군포로등을 예우할 것인지 여부는 국방부장관의 재량에 달려있다. 이 규정에 따른 예우를 국방부장관의 재량이 아닌 의무라고 하려면 법률에 예우의 내용과 방법이 구체적으로 규정되어 있어야 한다. 마찬가지로 제2항에 따른 대통령령의 제정 여부도 대통령의 재량에 달려 있다고 보아야 한다.

국회가 대통령에게 행정입법의무를 부과하려면 헌법 제75조에 따라 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 행정입법사항을 법률에 규정하여야 한다. 그런데 국군포로법의 전체 규정을 종합하여 보아도 대통령령으로 정하여야 할 ‘예우’가 어떤 내용인지 도무지 알 수 없다. 법정의견처럼 이 규정이 대통령에게 행정입법의무를 기속적으로 부과한 것으로 본다면, 이 규정은 헌법 제75조에 위배된다. 이 규정을 합헌적으로 해석하면 이 규정은 대통령의 재량에 따라 등록포로등을 예우하기 위한 행정입법을 할 수 있도록 위임한 규정으로 볼 수밖에 없다.

국군포로에 대한 예우는 국군포로법 이외에 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’과 ‘참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률’ 등 다른 법령에서도 규정하고 있다. 국군포로법 제15조의5가 국군포로 예우에 관한 행정입법의무를 부과하고 있는 규정이라고 보는 것은 국군포로법 및 관련 법령의 전체 체제와도 맞지 않는다.

이 점에서도 국군포로법 제15조의5 제2항에 따라 대통령령을 제정하여야 할 행정입법의무가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 각하되어야 한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

16. 기소유예처분취소 등

[2018. 5. 31. 2017헌마167]

【판시사항】

가. 모의총포의 판매를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ‘총포⋅도검⋅화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정된 것) 제11조 제1항 본문 중 ‘판매’에 관한 부분(이하 ‘판매금지조항’이라 한다) 및 같은 법 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 ‘판매’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 벌칙조항’이라 한다)이 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

나. 모의총포의 기준을 구체적으로 정한 ‘총포⋅도검⋅화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’ 시행령(2016. 1. 6. 대통령령 제26858호로 개정된 것) 제13조 별표 5의2(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

다. 모의총포 판매 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 헌법재판소는 모의총포의 ‘소지’에 대한 규제와 관련하여, 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다고 여러 차례 판단한 바 있다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949; 헌재 2011. 11. 24. 2011헌바18; 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바273). 판매금지조항과 이 사건 처벌조항은 비록 모의총포의 ‘판매’ 금지에 관한 것이기는 하나, 모의총포의 ‘소지’ 금지⋅처벌규정에 관한 위 결정들은 모의총포의 ‘판매’를 금지⋅처벌하는 규정의 위헌성을 다투는 이 사건에서도 그대로 타당하고 달리 판단해야 할 중대한 사정변경이나 필요성이 없다.

나. 이 사건 시행령조항에서 ‘범죄에 악용될 소지가 현저한 것’은 진정한 총포로 오인⋅혼동되어 위협 수단으로 사용될 정도로 총포와 모양이 유사한 것을 의미하고, ‘인명⋅신체상 위해를 가할 우려가 있는 것’은 사람에게 상해나 사망의 결과를 가할 우려가 있을 정도로 진정한 총포의 기능과 유사한 것을 의미한다. 따라서 이 사건 시행령조항은 문언상 그 의미가 명확하므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

다. 청구인으로부터 총포를 구입할 당시 칼라파트의 표시가 없었다는 참고인의 진술과 경찰관들이 청구인이 운영하는 사격장에서 칼라파트를 제거한 총기 다수가 보관 및 진열되어 있는 것을 확인하였다는 압수조서의 내용에 비추어, 피청구인의 기소유예처분이 자의적인 검찰권 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 할 수 없다.

【심판대상조문】

총포⋅도검⋅화약류 등의 안전 관리에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정된 것) 제11조 제1항 본문 중 ‘판매’에 관한 부분, 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 ‘판매’에 관한 부분

총포⋅도검⋅화약류 등의 안전 관리에 관한 법률 시행령(2016. 1. 6. 대통령령 제26858호로 개정된 것) 제13조 별표 5의2

【참조판례】

가. 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949, 판례집 21-2상, 749, 759-762헌재 2011. 11. 24. 2011헌바18, 판례집 23-2하, 410, 420-422헌재 2013. 6. 27. 2012헌바273, 4-7

【당 사 자】

청 구 인어○승국선대리인 변호사 김상훈

피청구인광주지방검찰청 검사

【주 문】

1. 피청구인이 2016. 12. 12. 광주지방검찰청 2016년 형제61724호 사건에서 청구인에게 한 기소유예처분에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 피청구인은 2016. 12. 12. 광주지방검찰청 2016형제61724호로 청구인의 ‘총포⋅도검⋅화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’ 위반 피의사건에 대하여 기소유예처분을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.

「청구인은 2014년 7월경부터 광주 서구 ○○로○○, 6층에서 ○○사격장을 운영하는 업주이다. 청구인은 2016. 8. 27. 위 사격장에서 손님으로 온 채○종에게 모의총포(글록18C) 1정을 300,000원을 받고 판매하였다. 청구인은 모의총포를 판매함으로써 ‘총포⋅도검⋅화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’을 위반하였다.」

나.피청구인의 불기소이유는「피의사실은 인정되나, 사격장을 운영하는 청구인이 비비탄 총을 판매한 것으로, 채○종이 이를 이용하여 어떠한 위법행위를 한 것이 아니고, 그 위험성이 크지 않은 점 등을 참작한다」는 것이다.

다. 청구인은 2016. 12. 21. 위 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 국선대리인선임신청을 하였고(2016헌사909), 선정된 국선대리인은 2017. 2. 23. 위 기소유예처분의 취소와 더불어 그 근거법령인 ‘총포⋅도검⋅화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’ 제11조 제1항, 제73조 제1호, 같은 법 시행령 제13조 별표 5의2의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 ‘총포⋅도검⋅화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’(이하 ‘총포법’이라 한다) 제11조 제1항, 제73조 제1호 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 당해 사건은 국내에서 모의총포를 ‘판매’하는 행위가 문제되는 경우이므로, 심판대상을 그와 관련된 범위로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 ① ‘총포⋅도검⋅화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정된 것) 제11조 제1항 본문 중 ‘판매’에 관한 부분(이하 ‘판매금지조항’이라 한다), ② 같은 법 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 ‘판매’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 벌칙조항’이라 한다), ③ ‘총포⋅도검⋅화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’ 시행령(2016. 1. 6. 대통령령 제26858호로 개정된 것) 제13조 별표 5의2(이하 ‘이 사건 시행령조항’, 위 조항들을 모두 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다), ④ 피청구인이 심판대상조항에 근거하여 2016. 12. 12. 광주지방검찰청 2016형제61724호 사건에서 한 기소유예처분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]

총포⋅도검⋅화약류 등의 안전 관리에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정된 것)

제11조(모의총포의 제조⋅판매⋅소지의 금지) ① 누구든지 총포와 아주 비슷하게 보이는 것으로서 대통령령으로 정하는 것[이하 “모의총포”(模擬銃砲)라 한다]을 제조⋅판매 또는 소지하여서는 아니 된다. 단서 생략.

제73조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

1.제4조의2 제3항(제6조의3 및 제25조의2에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제11조 제1항, 제17조 제2항⋅제4항, 제31조 제2항 또는 제37조 제1항⋅제2항을 위반한 자

총포⋅도검⋅화약류 등의 안전 관리에 관한 법률 시행령(2016. 1. 6. 대통령령 제26858호로 개정된 것)

제13조(모의총포의 기준) 법 제11조의 규정에 의한 모의총포는 별표 5의2에 해당하는 것으로 한다.

[별표 5의2]

모의총포의 기준(제13조 관련)

다음 각호의 1에 해당하는 것을 모의총포로 한다.

1. 금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 모양이 총포와 아주 비슷하여 범죄에 악용될 소지가 현저한 것
2. 금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 금속 또는 금속 외의 물체를 발사하거나 소리․불꽃을 내는 것중 다음의 1에 해당하여 인명․신체상 위해를 가할 우려가 있는 것

가.발사되는 물체(이하 “탄환”이라 한다)의 크기가 직경 5.7밀리미터 미만인 것

나.탄환의 무게가 0.2그램을 초과하는 것

다.발사된 탄환의 운동에너지(파괴력)가 0.02㎏m를 초과하는 것

라.탄환의 앞부분이 둥글게 처리되지 아니하여 예리한 것

마.순간 폭발음이 90데시벨을 초과하거나 가연성의 불꽃을 내는 것

3. 청구인의 주장 요지

심판대상조항은 판매가 금지되는 모의총포를 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’, ‘범죄에 악용될 소지가 현저한 것’, ‘인명⋅신체상 위해를 가할 우려가 있는 것’ 등으로 규정하고 있는데, 이는 형사처벌의 기준으로 삼기에는 모호하고 불분명하다. 청구인은 과세관청과 행정관청에 사격장 등록을 하고 장난감 총기 대여 및 소매 영업을 하고 있는데, 경찰 일선의 단속 계획 지침에는 청구인이 사용하는 장난감 총을 모의총포로 규정하고 있다. 이와 같은 혼란은 심판대상조항이 명확하지 않은 것에서 비롯된 것으로, 심판대상조항은 죄형법정주의 및 위임입법의 한계를 위반하여 위헌이다.

이 사건 기소유예처분은 심판대상조항에 터 잡아 이루어진 것인데, 위와 같은 이유로 심판대상조항이 위헌이라면 이를 적용한 이 사건 기소유예처분 역시 위헌이다. 설사 심판대상조항이 합헌이라 하더라도, 청구인은 채○종에게 주황색 칼라파트가 부착되어있는 상태로 장난감 총을 판매하였으므로, 이는 모의총포에 해당하지 않는다. 피청구인은 청구인이 판매한 시점의 장난감 총의 상태를 면밀히 수사하였어야 함에도 이를 소홀히 하였으므로, 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.

4. 판 단

가. 심판대상조항 위헌확인청구에 대한 판단

법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 참조).

판매금지조항, 이 사건 벌칙조항, 이 사건 시행령조항은 모두 2016. 1. 7.부터 시행되었다. 이 사건 기소유예처분 기록에 의하면, 광주서부경찰서 경찰관이 2016. 9. 20. 청구인이 운영하는 사격장에 임하였을 때, 청구인은 채○종에게 글록18C를 판매한 사실을 인정하면서, 칼라파트를 부착하지 않은 경우 불법이라는 것을 알고 있다는 내용의 진술서를 작성⋅제출하였다. 따라서 청구인은 적어도 2016. 9. 20.에는 심판대상조항에 따라 모의총포의 판매가 금지되고 형사처벌될 수 있음을 알았다고 볼 수 있다.

한편 청구인이 최초에 2016. 12. 21. 국선대리인선임신청을 할 당시에는 이 사건 기소유예처분의 취소만을 구하였으나, 선임된 국선대리인은 2017. 2. 23. 이 사건 헌법소원심판청구서를 제출하면서 청구취지에 심판대상조항의 위헌확인을 포함하였다. 따라서 이 시점에서 청구취지 변경이 이루어졌다고 할 것이다. 국선대리인이 헌법소원심판청구를 한 경우 청구기간은 심판청구일이 아니라 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정하는 것이지만(헌법재판소법 제70조 제1항 후문), 헌법소원심판청구에 대한 청구취지 변경이 이루어진 경우 청구기간의 준수 여부는 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제265조에 의하여 변경된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단하여야 하므로(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398), 심판대상조항에 대하여 청구기간을 판단하는 기준일은 국선대리인이 심판청구서를 제출한 2017. 2. 23.이 된다.

따라서 청구인이 기본권 침해 사유가 발생한 것을 안 날인 2016. 9. 20.로부터 90일이 지난 후인 2017. 2. 23. 제기된 심판대상조항에 대한 헌법소원심판청구는 모두 청구기간을 도과하여 부적법하다.

나. 이 사건 기소유예처분 취소청구에 대한 판단

(1) 쟁점

청구인은 이 사건 기소유예처분에 관하여, 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙을 위반하여 위헌인 심판대상조항을 적용하였으므로 취소되어야 하고, 설사 위 조항들이 합헌이라 하더라도 수사미진의 결과 자의적인 기소유예처분으로 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였으므로 취소되어야 한다고 주장한다. 그러므로 우선 이 사건 기소유예처분의 정당성을 판단하기 위한 전제로서 그 근거가 된 판매금지조항, 이 사건 벌칙조항, 이 사건 시행령조항이 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되는지를 차례로 검토한 후, 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 자의적인 처분을 하였다고 볼만한 사정이 있는지 살펴보기로 한다.

(2)판매금지조항 및 이 사건 벌칙조항이 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부

헌법재판소는 모의총포의 ‘소지’에 대한 규제와 관련하여, ‘총포⋅도검⋅화약류 등 단속법’(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 ‘소지’에 관한 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다고 여러 차례 판단한 바 있다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949; 헌재 2011. 11. 24. 2011헌바18; 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바273).

판매금지조항과 이 사건 처벌조항은 비록 모의총포의 ‘판매’ 금지에 관한 것이기는 하나, ‘판매’의 개념 자체가 문제된다기보다는 모의총포의 개념(‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’)과 하위법령 위임 부분(‘대통령령으로 정하는 것’)이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되는지 문제된다는 점에서, 모의총포의 ‘소지’에 관한 부분을 심판대상으로 한 위 결정들과 쟁점이 같다. 나아가 적극적인 판매행위보다 단순 소지행위의 위험성이 일반적으로 더 낮다는 점을 고려하면, 모의총포의 ‘소지’ 금지⋅처벌규정에 관한 위와 같은 결정은 모의총포의 ‘판매’를 금지⋅처벌하는 규정의 위헌성을 다투는 이 사건에서도 그대로 타당하고 달리 판단해야 할 중대한 사정변경이나 필요성이 없다.

(3) 이 사건 시행령조항이 명확성원칙에 위반되는지 여부

판매금지조항의 위임에 따라 제정된 이 사건 시행령조항의 입법목적은 총포에는 해당하지 않지만 그와 유사한 모양 또는 기능을 가진 모의총포로 인한 위험과 재해를 예방하는 것이다. 구체적으로는, 모양이 유사한 모의총포가 범죄에 제공되어 마치 진정한 총포처럼 위협 수단으로 사용되는 것을 방지하고, 진정한 총포와 유사하거나 그에 준하는 성능을 갖춘 모의총포를 그 용도대로 사용하여 인명과 신체에 위해를 가하는 것을 예방하기 위한 것이다.

문언상 ‘범죄에 악용될 소지가 현저한 것’은 진정한 총포로 오인⋅혼동되어 위협 수단으로 사용될 정도로 총포와 모양이 유사한 것을 의미하고, ‘인명⋅신체상 위해를 가할 우려가 있는 것’은 사람에게 상해나 사망의 결과를 가할 우려가 있을 정도로 진정한 총포의 기능과 유사한 것을 의미한다. 그 외에 위 용어가 특별히 다의적인 해석이 가능하거나 모호하다고 보기 어렵다. 따라서 총포와 모양이 다소 유사하더라도 진정한 총포로 오인⋅혼동할 소지가 현저한 정도에 이르지 않은 경우 모의총포에 해당하지 않고, 이 사건 시행령조항이 정한 탄환의 크기, 무게, 운동에너지, 모양을 갖추거나, 순간 폭발음이 90데시벨을 초과하거나 가연성의 불꽃을 내는 경우라 할지라도, 사람에게 상해나 사망의 결과를 가할 우려가 있는 정도에 이르지 않는 한 모의총포라 할 수 없음은 문언상 명확하다.

결국 ‘범죄에 악용될 소지가 현저한 것’, ‘인명⋅신체상 위해를 가할 우려가 있는 것’은 진정한 총포와 모양 및 기능이 유사한 정도를 규율함으로써, 모의총포의 범위와 한계를 정하고 있는 것으로 충분히 해석할 수 있으므로, 이 사건 시행령조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

(4) 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해한 것인지 여부

청구인은 채○종에게 글록18C를 판매할 당시에는 총구 부분에 주황색 칼라파트가 부착되어 있었기 때문에 모의총포에 해당하지 않았는데, 채○종이 이를 임의로 제거하여 사용한 것이라고 주장한다. 따라서 이 사건 기소유예처분이 자의적인 처분인지 여부는 청구인이 채○종에게 위 총포를 판매할 당시 칼라파트가 부착되어 있었는지 여부에 달려 있다.

채○종은 글록18C를 구입할 당시 칼라파트가 표시되어 있지 않았으며, 구입 이후 이를 변형시키거나 개조한 사실이 없이 그대로 보관⋅사용하였다고 진술하고 있는데(수사기록 14면 진술서), 기록상 위 진술에 대한 신빙성을 의심할만한 사정을 찾아보기 어렵다.

또한 경찰관들이 2016. 9. 20. 청구인이 운영하는 사격장에 임하였을 때 칼라파트를 제거한 총기 다수가 보관 및 진열되어 있는 것을 확인하고 이를 압수한 점에 비추어(수사기록 29면 압수조서) 청구인이 평소 칼라파트를 제거한 채 사격장을 운영하고 있었을 가능성이 높다.

칼라파트가 제거된 상태로 위 총포를 구입하였다는 채○종의 진술의 신빙성이 인정되고, 범행을 부인하는 청구인의 진술 및 주장은 받아들이기 어려우므로, 청구인이 채○종에게 칼라파트가 제거된 총포를 판매한 사실을 인정한 피청구인의 판단이 불합리하거나 자의적이라고 보기 어렵다.

청구인에 대하여 총포법위반 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 수 없고, 위 기소유예 처분으로 청구인의 평등권이나 행복추구권이 침해되었다고 볼 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 청구인의 심판대상조항에 관한 위헌확인 청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 이 사건 기소유예처분에 관한 취소 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

17. 기소유예처분취소

[2018. 5. 31. 2017헌마200]

【판시사항】

가.낚시어선업 영업을 위해 출항한 낚시어선업용 선박에서 수산물을 포획하는 활동이 ‘수산업⋅어촌 발전 기본법’ 제3조 제3호에서 말하는 ‘어업’에 해당하는지 여부(소극)

나.낚시어선업용 선박 관련 어업용 면세유 편취 사건에서, 기망행위 또는 기망의 고의를 인정할 증거가 부족함에도 불구하고 사기 혐의를 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

【결정요지】

가.낚시어선업과 어업이 별도의 법률에 의해 규율되고 행위태양도 상이하여 낚시어선업 영업을 위해 출항하는 선박은 낚시어선업법에 따라 출항신고를 하여야 하는 데 비해 수산물 포획을 위해 출항하는 선박은 수산업법에 따른 선박안전조업규칙에 의거하여 출입항신고를 하여야 하는 점, 낚시어선업 영업을 위한 출항의 경우 낚시승객의 안전을 위해 특별한 주의조치가 요구되므로 낚시어선업을 어업과 엄격하게 분리할 필요성이 있는 점, 어업에 종사하지 않는 사람에게 면세유가 공급되는 것을 방지하려는 ‘농⋅축산⋅임⋅어업용 기자재 및 석유류에 대한 부가가치세 영세율 및 면세 적용 등에 관한 특례규정’의 개정취지를 달성하면서 어업인의 요건으로 요구되고 있는 ‘어업경영을 통한 수산물 판매액’과 ‘어업에 종사한 일수’에 규정된 어업의 개념을 통일적으로 해석하자면 여기서 말하는 어업이란 수산물 포획을 위해 출항하는 선박에서 이루어진 수산물 포획활동만을 의미하는 것으로 해석하는 것이 합리적인 점을 종합적으로 고려하면 낚시어선업 영업을 위한 출항 중에 행하여진 수산물 포획활동은 어업경영으로 인정하기 어렵다.

나. 낚시어선업용 선박에 어업용 면세유를 공급받기 위해서 어업인 요건을 충족하여야 한다는 사실이나 자신이 그 요건을 충족하지 못한다는 사실을 청구인이 알고 있었다고 인정할 증거가 부족하고 청구인이 구체적인 기망행위를 하였다고 인정할 증거도 확보되어 있지 않음에도 불구하고 청구인에게 사기 혐의가 있다고 인정한 이 사건 기소유예처분은 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정된다.

【참조조문】

농⋅축산⋅임⋅어업용 기자재 및 석유류에 대한 부가가치세 영세율 및 면세 적용 등에 관한 특례규정(2010. 12. 30. 대통령령 제22575호로 개정된 것) 제15조 제1항

수산업⋅어촌 발전 기본법(2015. 6. 22. 법률 제13383호로 제정된 것) 제3조 제3호

【당 사 자】

청 구 인고○옥대리인 변호사 전훈일

피청구인인천지방검찰청 검사

【주 문】

피청구인이 2017. 1. 24. 인천지방검찰청 2016년 형제98755호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 청구인은 2017. 1. 24. 인천지방검찰청 2016년 형제98755호로 피청구인으로부터 사기 혐의로 기소유예처분을 받았는데(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 피의사실은 다음과 같다.

「청구인은 낚시어선업자로서 어업경영을 통한 수산물판매실적이 없어 어업인에 해당하지 않음에도 불구하고 마치 어업인인 것처럼 가장하기 위하여 수산물거래증명확인서를 제출하는 방법으로 ○○수산업협동조합을 기망하여 2011. 11. 1.부터 2015. 12. 29.까지 어업용 면세유 합계 661,150리터(시가 987,844,772원 상당)를 제공받았다.」

나. 청구인은 2017. 3. 6. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다며 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장 요지

청구인은, 2014. 3. 11. ○○수산업협동조합(이하 ‘○○수협’이라 한다)으로부터 공문을 받기 전에는 면세유 공급에 수산물판매실적이 필요하다는 사실을 알지 못하여 수산물거래증명확인서(이하 ‘거래확인서’라 한다)를 제출하지 않았으므로 ○○수협을 기망한 사실이 없으며, 2014. 3. 11. 이후에는 낚시어선업 영업을 위해 출항하는 선박에 승선한 선원이 포획한 수산물을 판매하여 수산물판매실적을 채웠으므로 면세유 공급대상에 해당하고 가사 면세유 공급대상이 아니라 하더라도 청구인 자신이 이에 해당한다고 믿고 있었으므로 기망의 고의가 없었다고 주장한다.

3. 판 단

가. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1)청구인은 2007. 8.경부터 어선법 제13조 제1항에 따라 등록하고 연안복합어업허가를 받은 9.77톤급 ‘○○호’를 이용하여 구 낚시어선업법(2011. 3. 9. 법률 제10458호로 폐지되기 전의 것) 및 ‘낚시관리 및 육성법’(2011. 3. 9. 법률 제10458호로 제정된 것)에 따라 신고하고 낚시어선업을 영위하면서 ○○수협으로부터 어업용 면세유를 공급받았다.

(2)○○수협은 2014. 3. 11. 낚시어선업용 선박에 대한 면세유 공급의 조건으로 수산물판매실적을 요구하는 공문(이하 ‘판매실적요구공문’이라 한다)을 시행하였다. 이 공문에 “기존 낚시어선에 대하여 승선명부만 징구하고 어업용 면세유를 공급하였으나, 이후부터는 조업사실 및 월 1회 이상(연간 120만 원 이상) 수산물 판매실적을 확인한 후 어업용 면세유를 공급하게 되었다.”는 문구가 기재되어 있다.

(3)청구인은 2014. 3. 25.부터 2015. 4. 15.까지 사이에 각 연도별로 120만 원 이상의 수산물을 ○○상회 운영자 노○우에게 판매하였다는 내용이 기재된 거래확인서를 ○○수협에 제출하였다.

(4)이 거래확인서는 ○○수협이 판매실적요구공문에 첨부한 양식에 맞추어 작성된 것인데, 그 양식에는 판매자 및 구매자의 인적사항, 거래된 수산물의 종류와 금액을 기재하는 부분이 있고 그 하단에 “본 확인서는 어업용 면세유류를 공급함에 있어 면세유 사용자가 실제 어업을 영위하는지 확인하기 위하여 징구하는 서류입니다.”라는 문구가 인쇄되어 있다.

(5)청구인이 제출한 위 거래확인서는 모두 낚시어선업 영업을 위해 출항(이하, 낚시어선업 영업을 위한 출항을 ‘영업출항’이라 한다)하는 ○○호에 승선한 선원 강○묵이 포획한 어류를 노○우에게 판매한 내역을 기재한 것이다.

나. 낚시어선업용 선박에 대한 면세유 공급과 관련된 법령은 아래와 같다.

낚시어선업용 선박에 대한 면세유 공급에 관한 근거규정을 살펴보면, 조세특례제한법 제106조의2 제1항 제1호는 “대통령령으로 정하는 어민이 어업에 사용하기 위한 석유류로서 대통령령으로 정하는 것에 대해서는 부가가치세 등을 면제한다.”라고 규정하고, 관련 대통령령인 ‘농⋅축산⋅임⋅어업용 기자재 및 석유류에 대한 부가가치세 영세율 및 면세 적용 등에 관한 특례규정’(이하, ‘특례규정’이라 한다) 제15조 제1항에서 그 대상이 되는 농⋅축산⋅임⋅어업용 면세유류의 범위를 정하고 있다.

2005. 2. 19. 개정되기 전의 특례규정 제15조 제1항에서는 낚시어선업용 선박을 면세유 공급대상으로 포함하고 있지 않았으며, 2005. 2. 19. 개정(대통령령 제18709호)시 특례조항 제15조 제1항 제1호 마목에 “마. 낚시어선업법에 의하여 신고한 낚시어선업용 선박”이 추가되었다. 이 개정을 통하여 낚시어선업법에 의하여 신고한 낚시어선업용 선박에 사용할 목적으로 수산업협동조합중앙회를 통하여 공급되는 석유류도 “어민이 어업에 사용하기 위한 석유류로서 대통령령으로 정하는 것”에 포함되어 면세대상이 되었다.

이 특례규정 제15조 제1항 제1호는 2010. 12. 30. 다시 개정(대통령령 제22575호)되었는데 마목 부분이 “마. 낚시어선업법에 의하여 신고한 낚시어선업용 선박(농어업⋅농어촌 및 식품산업 기본법 제3조 제2호 나목에 따른 어업인이 어선법 제13조 제1항에 따라 등록한 낚시어선업용 선박만 해당한다)”으로 바뀌어 어업인이 어선법에 따라 등록한 경우에만 면세유 공급대상이 되도록 제한되었다. ‘농어업⋅농어촌 및 식품산업기본법’(이하,‘농어업식품기본법’이라 한다) 중 수산업과 어촌에 관련된 부분만 분리하여 2015. 6. 22. 법률 제13383호로 ‘수산업⋅어촌 발전 기본법’이 제정되면서 이 조항은 “마. 낚시관리 및 육성법에 의하여 신고한 낚시어선업용 선박(수산업⋅어촌 발전 기본법 제3조 제3호에 따른 어업인이 어선법 제13조 제1항에 따라 등록한 낚시어선업용 선박만 해당한다)”으로 변경되었다.

한편, 위 특례규정 상의 ‘어업인’에 해당하려면 어업을 경영하거나 어업을 경영하는 자를 위하여 수산자원을 포획⋅채취하거나 양식하는 일 또는 염전에서 바닷물을 자연 증발시켜 염을 제조하는 일에 종사하는 자로서 어업경영을 통한 수산물의 연간 판매액이 120만 원 이상이거나 1년 중 60일 이상 어업에 종사하는 사람이어야 한다[농어업식품기본법 제3조 제2호 나목 및 같은 법 시행령 제3조 제2항, ‘수산업⋅어촌 발전 기본법’(2015. 6. 22. 법률 제13383호로 제정된 것) 제3조 제3호 및 같은 법 시행령 제3조 제2항].

다. 쟁점에 대한 판단

(1) 먼저 청구인이 면세유 공급대상인 어업인에 해당하는지에 대해 살펴본다.

청구인은 낚시어선업용 선박의 영업출항 중 포획한 수산물의 판매액이 연간 120만 원 이상이므로 자신이 어업인에 해당한다고 주장한다. 2014년과 2015년에 청구인이 연간 120만 원 이상의 수산물을 판매한 것은 사실이므로, 영업출항 중 수산물 포획을 ‘어업경영’으로 인정할 수 있는지가 어업인 인정 여부의 관건이다.

농어업식품기본법에 의하면 어업은“수산동식물을 포획⋅채취하거나 양식하는 산업, 염전에서 바닷물을 자연 증발시켜 제조하는 염산업 및 이들과 관련된 산업”(농어업식품기본법 제3조 제1호 나목)이라고 정의되어 있어서 문언상 수산물을 포획하는 사업은 모두 어업에 해당할 수 있고 어업인의 요건(같은 법 제3조 제2호 나목 및 시행령 제3조 제2항)과 관련하여 어업에 대해 별도의 제한규정이 있는 것도 아니므로 영업출항 중에 수산물을 포획한 경우 일응 이를 어업경영에 해당한다고 볼 여지가 있다.

그러나 낚시어선업과 어업이 별도의 법률에 의해 규율되고 행위태양도 상이하여 영업출항을 하는 선박은 낚시어선업법에 따라 출항신고를 하여야 하는 데 비해 수산물 포획을 위해 출항(이하, ‘수산물 포획을 위한 출항’을 ‘조업출항’이라 한다)하는 선박은 수산업법에 따른 선박안전조업규칙에 의거하여 출입항신고를 하여야 하는 점, 영업출항의 경우 낚시승객의 안전을 위해 특별한 주의조치가 요구되므로 낚시어선업을 어업과 엄격하게 분리할 필요성이 있는 점, 어업에 종사하지 않는 사람에게 면세유가 공급되는 것을 방지하려는 2010. 12. 30.자 특례규정의 개정취지를 달성하면서 어업인의 요건으로 요구되고 있는 ‘어업경영을 통한 수산물 판매액’과 ‘어업에 종사한 일수’에 규정된 어업의 개념을 통일적으로 해석하자면 여기서 말하는 어업이란 조업출항 중에 행하여진 수산물 포획활동만을 의미하는 것으로 해석하는 것이 합리적인 점을 종합적으로 고려하면 영업출항 중에 행하여진 수산물 포획활동은 어업경영으로 인정하기 어려운 면이 있다.

따라서 청구인의 경우, 특례규정이 개정된 2010. 12. 30.부터는 영업출항의 기회에 포획한 수산물을 제외하고 조업출항 등을 통하여 포획하거나 채취한 수산물의 판매액이 연간 120만 원 이상이거나 1년 중 60일 이상 어업에 종사하지 않은 이상, 낚시어선업용 선박에 대한 면세유 공급대상인 어업인에 해당하지 않는 것으로 보인다.

그러므로 청구인이 면세유 공급대상에 해당하지 않는다는 사실을 알면서도 ○○수협을 기망하여 면세유를 수령하였다면 사기죄가 성립될 수 있다.

(2) 2014. 3. 11. 이전의 면세유 수령행위에 대한 판단

먼저 2014. 3. 11. 판매실적요구공문 시행 이전의 면세유 수령행위에 대해 본다. 청구인의 주장은, 2007. 8.경부터 낚시어선업용 선박에 대해 어업용 면세유를 공급받아 왔는데 특례규정이 2010. 12. 30. 개정되어 어업인이 등록한 낚시어선업용 선박만 면세유를 공급받을 수 있도록 요건이 강화되었지만 2014. 3. 11. 판매실적요구공문을 받기 전까지는 이러한 사실을 몰랐기 때문에 특례규정 개정 이전과 마찬가지로 낚시어선업용 선박의 영업출항을 증명하기 위한 승선원명부만 제출하여 면세유를 공급받았을 뿐, 거래확인서를 제출하는 등의 방법으로 ○○수협으로 하여금 청구인을 어업인으로 믿게 하는 기망행위를 하지는 않았다는 것이다.

○○수협이 2010. 12. 30. 특례규정 개정 이후 2014. 3. 11.에야 판매실적요구공문을 시행한 점, 그 공문에 “이전에는 낚시어선에 대해 승선명부만 징구 받아 면세유를 공급하였다”라는 문구가 기재되어 있는 점, 다른 수협에서도 2014. 3. 11.까지는 수산물판매실적을 요구하지 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 수사 당시 확보된 청구인 관련 거래확인서도 2014. 3. 11. 이후의 것만 확인되는 점에 비추어 보면 청구인의 주장에 신빙성이 없다고 단정하기는 어렵다.

청구인이 수사과정에서 2011년부터 거래확인서를 제출한 사실이 있다는 취지로 진술한 부분이 있기는 하나 이 진술은 사법경찰관이 2011년부터 2015년까지의 행위를 포괄적으로 신문하는 과정에서 나온 것으로 2014. 3. 11. 전후를 명확히 구분하여 진술한 것이라고 보기 어려워 청구인의 이 부분 진술만으로 위와 같은 반대증거를 뒤집고 청구인이 2014. 3. 11. 이전에도 거래확인서를 제출하는 기망행위를 하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 자료가 기록상 확인되지 않는다.

그렇다면 기존 수사결과만으로는 2014. 3. 11. 이전에 청구인이 ○○수협을 상대로 명시적인 기망행위를 하였다고 인정하기 어렵다. 나아가 청구인이 낚시어선업용 선박에 대한 면세유 공급요건 변경사실을 알고 있었다고 인정할 증거가 없는 이상 청구인이 면세유를 신청하면서 마치 자신이 그 요건을 충족하는 것처럼 행세함으로써 묵시적으로라도 ○○수협을 기망하는 행위를 하였다고 인정할 수도 없다.

(3) 2014. 3. 11. 이후의 면세유 수령행위에 대한 판단

청구인은, 2014. 3. 11. 판매실적요구공문을 받고 수산물판매실적이 필요하다는 사실은 알게 되었지만 낚시어선업용 선박의 영업출항 중 포획한 수산물도 해당 판매실적에 포함되는 것으로 알고 그 판매실적을 제출한 것일 뿐, 영업출항 중 포획한 수산물을 마치 조업출항 중 포획한 것처럼 가장하여 ○○수협을 속이려고 한 것은 아니라고 주장한다.

사기죄의 성립요소로서 기망행위는 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키는 것을 말하고 착오는 사실과 일치하지 않는 인식을 의미하는 것으로, 사실에 관한 것이든 법률관계에 관한 것이든 법률효과에 관한 것이든 상관없다. 사기죄는 고의범이므로 행위자 자신이 상대방에게 이와 같이 착오를 일으키는 기망행위를 한다는 사실을 인식하고 있어야 한다.

이 사건에서 청구인에게 사기의 고의가 인정되려면, 면세유 공급대상을 어업인이 등록한 낚시어선업용 선박으로 제한하는 특례규정의 내용뿐만 아니라, 자신이 어업인에 해당하지 않는다는 사실, 그럼에도 불구하고 ○○수협으로 하여금 자신을 어업인으로 알도록 하는 행위를 자신이 한다는 사실까지도 청구인이 인식하고 있어야 한다.

판매실적요구공문을 보면 제3항에 “조업사실 및 월 1회 이상(연간 120만원 이상) 수산물 판매실적을 확인한 후 어업용 면세유를 공급한다”고 기재되어 있어서 조업을 통한 수산물 판매실적이 필요하다는 점이 명시되어 있기는 하지만 ‘조업’의 의미에 대한 구체적인 설명이 없고 낚시어선업용 선박의 영업출항 중 포획한 수산물의 판매실적은 이에 포함되지 않는다고 명시되어 있지도 않은 점, ○○수협의 면세유 업무 담당자도 “다른 사람에게서 구입한 것이라면 어업이라고 할 수 없지만 낚시영업으로 포획한 것은 잘 모르겠다.”라고 진술하고 있는 점, 영업출항 중 수산물 포획활동이 어업경영에 해당하는지에 대해 명확한 해석이 정립되어 있지 않았던 점, 청구인이 ○○수협에 제출한 거래확인서에도 수산물 포획경위는 기재되어 있지 않은 점을 종합해 보면 수사기록에 나타난 자료만으로는 청구인이 낚시어선업용 선박의 영업출항 중 포획한 수산물 판매실적으로는 면세유 공급요건을 충족할 수 없다는 점을 알면서 ○○수협을 기망하려는 의사로 거래확인서를 제출하였다고 인정하기는 어렵다.

(4) 결국, 2014. 3. 11. 이전의 행위와 관련해서는 낚시어선업용 선박에 면세유를 공급받기 위해서 어업인 요건을 충족하여야 한다는 사실을 청구인이 알고 있었다고 인정할 증거가 부족하고, 2014. 3. 11. 이후의 행위와 관련해서는 자신이 그 요건을 충족하지 못한다는 사실을 청구인이 알고 있었다고 인정할 증거가 부족하다. 뿐만 아니라 2014. 3. 11. 이전 행위와 관련해서는 청구인이 구체적인 기망행위를 하였다고 인정할 증거도 확보되어 있지 않다.

그럼에도 불구하고, 낚시어선업용 선박에 대해 면세유를 공급받기 위해서는 어업인 요건을 충족하여야 한다는 사실을 청구인이 알게 된 시점이 언제인지, 청구인 스스로 자신이 어업인 요건을 충족하지 못한다고 생각하고 있었는지, 청구인이 ○○수협에 거래증명서를 제출하기 시작한 시점과 경위는 어떤지, 청구인이 ○○수협에 거래증명서를 제출하면서 조업출항 중 포획한 수산물의 판매실적이라는 뜻을 표시한 사실이 있는지 등에 대해서 더 명확히 규명하지 않은 채 청구인에게 사기 혐의가 있다고 인정한 이 사건 기소유예처분은 사기죄에서 요구되는 기망행위 또는 기망의 고의에 대한 법리를 오해하였거나 미진한 수사결과를 바탕으로 사실관계를 잘못 인정한 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정된다.

4. 결 론

이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

 

(출처: 헌법재판소 홈페이지)