판례공보요약본2012.05.15.(394호)

판례공보요약본2012.05.15.(394호)

민 사

1

2012. 4. 12. 선고 2009다22419 판결 〔주민총회결의무효확인〕739

[1] 구 도시 및 주거환경정비법상 조합설립추진위원회를 상대로 추진위원회가 주민총회에서 한 시공자 선정결의의 무효확인을 구하는 소의 계속 중 조합이 설립된 경우, 조합이 계속 중인 소송에서 추진위원회의 법률상 지위를 승계하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 甲 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회가 주민총회에서 한 시공자 선정결의에 대하여 사업구역 내 토지 등 소유자인 乙 등이 추진위원회를 상대로 결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하였는데, 소송 계속 중 甲 주택재개발정비사업조합이 설립되자 乙 등이 소송수계신청을 한 사안에서, 계속 중인 소송에서 추진위원회의 법률상 지위가 甲 조합에 승계되었고, 乙 등에게 결의의 무효확인을 구할 확인의 이익이 있다고 한 사례

[1] 비법인사단인 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)상 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는, 비록 추진위원회가 행한 업무가 사후에 관계 법령의 해석상 추진위원회의 업무범위에 속하지 아니하여 효력이 없다고 하더라도 구 도시정비법 제16조에 의한 조합설립인가처분을 받아 법인으로 설립된 조합에 모두 포괄승계된다고 봄이 타당하다. 따라서 추진위원회를 상대로 추진위원회가 개최한 주민총회에서 한 시공자 선정결의의 무효확인을 구하는 소의 계속 중 조합이 설립되었다면, 조합은 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 추진위원회의 법률상 지위도 승계한다고 보아야 한다.

[2] 甲 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)가 주민총회에서 한 시공자 선정결의에 대하여 사업구역 내 토지 등 소유자인 乙 등이 추진위원회를 상대로 결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하였는데, 소송 계속 중 甲 주택재개발정비사업조합이 설립되자 乙 등이 소송수계신청을 한 사안에서, 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 제15조 제4항에 따라 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 甲 조합에 포괄승계되었으므로 계속 중인 소송에서 추진위원회의 법률상 지위도 甲 조합에 승계되었고, 또한 甲 조합에 의하여 별개 절차나 조합총회 결의에 의하여 새로이 시공자 선정이 이루어지기 전까지는 乙 등에게 재개발사업과 관련하여 여전히 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안⋅위험이 있으므로, 무효확인의 소는 분쟁 해결에 유효⋅적절한 수단이 될 수 있다고 한 사례.

2

2012. 4. 12. 선고 2010다10986 판결 〔총회결의무효확인〕743

[1] 구 도시 및 주거환경정비법상 조합설립추진위원회가 조합설립인가처분을 받아 설립등기를 마치기 전에 창립총회에서 한 결의의 법적 성격(=주민총회 또는 토지 등 소유자 총회의 결의)

[2] 구 도시 및 주거환경정비법상 조합설립인가처분을 받아 법인으로 설립된 조합이 조합총회를 열어 조합설립추진위원회가 그 이전에 주민총회 또는 토지 등 소유자 총회에서 한 시공자 선정결의를 그대로 인준 또는 추인하는 결의를 한 경우, 종전 시공자 선정결의의 무효확인을 구할 이익이 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제16조 제1항, 제18조 제2항에 의하면, 주택재개발사업조합은 정비구역 내 토지 등 소유자 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장⋅군수의 인가를 받아야 하고, 조합설립인가처분을 받은 후 30일 이내에 주된 사무소의 소재지에서 대통령령이 정하는 사항을 등기함으로써 법인으로 성립하며, 이러한 절차를 거쳐 설립된 주택재개발사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 구 도시정비법상 주택재개발사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다. 따라서 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위의 성질을 갖는 것이 아니라, 구 도시정비법상 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다. 이러한 여러 사정을 종합하여 보면, 조합설립인가처분을 받아 설립등기를 마치기 전에 개최된 창립총회에서 이루어진 결의는 주택재개발사업조합의 결의가 아니라 주민총회 또는 토지 등 소유자 총회의 결의에 불과하다고 봄이 타당하다.

[2] 조합설립인가처분을 받아 법인으로 설립된 조합이 조합총회를 열어 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)가 개최한 주민총회 또는 토지 등 소유자 총회에서 한 시공자 선정결의를 그대로 인준 또는 추인하는 내용의 결의를 한 경우에는, 설령 추진위원회가 개최한 주민총회 또는 토지 등 소유자 총회에서 한 시공자 선정결의가 무효라고 할지라도 조합총회의 새로운 결의가 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 결의가 취소되는 등 특별한 사정이 없는 한 종전에 추진위원회가 개최한 주민총회 또는 토지 등 소유자 총회에서 한 시공자 선정결의의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 권리보호의 요건을 결여하였다고 보아야 한다.

3

2012. 4. 12. 선고 2010다27847 판결 〔사해행위취소〕747

[1] 합자회사의 무한책임사원이 한 법률행위가 사해행위에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 상법 제212조 제1항에서 정한 ‘회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때’의 의미 및 그 판단 기준

[1] 상법 제269조에 의하여 합자회사에 준용되는 상법 제212조 제1항은 “회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때에는 합명회사의 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다.”고 규정하고, 제2항은 “회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에도 전항과 같다.”고 규정하고 있는데, 합자회사의 무한책임사원 책임은 회사가 채무를 부담하면 법률의 규정에 기해 당연히 발생하는 것이고, “회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때” 또는 “회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때”에 비로소 발생하는 것은 아니며, 이는 회사채권자가 그와 같은 경우에 해당함을 증명하여 합자회사의 무한책임사원에게 보충적으로 책임의 이행을 청구할 수 있다는 책임이행 요건을 정한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 합자회사의 무한책임사원이 한 대물변제계약 등 법률행위가 사해행위에 해당하는지를 판단할 때, 무한책임사원 고유의 채무 총액과 합자회사의 부채 총액을 합한 액이 무한책임사원 고유의 재산 총액을 초과하는 경우에는 그 법률행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당한다고 볼 수 있지만, 합자회사의 무한책임사원 책임이 위와 같이 보충성을 갖고 있는 점 등에 비추어 법률행위 당시 합자회사가 그 재산으로 채무를 완제할 수 있었다는 점(상법 제212조 제1항)이 주장⋅입증된 경우에는 합자회사의 채무를 고려함이 없이 무한책임사원 고유의 채무 총액과 고유의 재산 총액을 비교하여 법률행위가 사해행위에 해당하는지를 판단하여야 한다.

[2] 상법 제212조 제1항에서 정한 “회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때”란 회사의 부채 총액이 회사의 자산 총액을 초과하는 상태, 즉 채무초과 상태를 의미하는데, 이는 회사가 실제 부담하는 채무 총액과 실제 가치로 평가한 자산 총액을 기준으로 판단하여야 하고, 대차대조표 등 재무제표에 기재된 명목상 부채 및 자산 총액을 기준으로 판단할 것은 아니며, 나아가 회사의 신용⋅노력⋅기능(기술)⋅장래 수입 등은 원칙적으로 회사의 자산 총액을 산정하면서 고려할 대상이 아니다.

4

2012. 4. 12. 선고 2010다75945 판결 〔손해배상(기)〕751

[1] 대출자 명의를 달리하는 복수의 대출이 실질적으로 새마을금고법상 금지되는 동일인에 대한 대출한도 초과대출에 해당함을 이유로 대출에 관여한 금고 임직원에게 손해배상책임을 묻기 위한 요건

[2] 금융기관 임직원이 동일인 신용대출한도를 초과하여 대출할 경우 담보를 취득하도록 정하고 있는 여신업무규정을 위반하여 담보를 취득하지 않은 채 신용대출한도를 초과하여 대출한 경우, 금융기관 임직원의 채무불이행으로 인하여 금융기관이 입은 통상손해의 범위

[1] 새마을금고의 동일인 대출한도 제한규정은 특정 소수 대출채무자에게 과도하게 편중 대출하는 것을 규제하여 회원 대다수에게 대출 혜택을 부여함과 아울러 대출채무자에 대하여 통상의 대출한도를 미리 정함으로써 대출 당시에는 대출채무자의 변제능력이나 자력에 별다른 문제가 없더라도 향후 사정변경으로 대출금 회수가 곤란해지는 경우 등을 고려하여 새마을금고의 재정 부실화 가능성을 낮추어 새마을금고의 자산 건전성을 확보⋅유지하기 위하여 마련된 것이지 대출채권의 회수가능성을 직접적으로 고려하여 만들어진 것은 아니다. 이러한 점에 비추어 보면, 동일인 대출한도를 초과하였다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 될 손해가 생겼다고 볼 수는 없고, 대출자 명의를 달리하는 복수의 대출이 실질적으로 동일인에 대한 대출한도 초과대출에 해당함을 이유로 대출에 관여한 새마을금고 임직원에게 손해배상책임을 묻기 위해서는 복수의 대출이 실질적으로 동일인 대출한도 초과대출이라는 점에 더하여 대출 당시 대출채무자의 재무상태, 다른 금융기관 차입금, 기타 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 사업현황 및 전망과 대출금 용도, 소요기간 등에 비추어 볼 때 채무상환능력이 부족하거나 제공된 담보의 경제적 가치가 부실해서 대출채권 회수에 문제가 있음에도 이루어진 대출이라는 점과 대출에 관여한 새마을금고 임직원이 그 대출이 동일인 대출한도 초과대출로서 채무상환능력이 부족하거나 충분한 담보가 확보되지 아니한 상태에서 이루어진다는 사정을 알았거나 알 수 있었음에도 대출을 실행하였다는 점에 대한 증명이 있어야 한다.

[2] 금융기관 임직원이 동일인 신용대출한도를 초과하여 대출할 경우 담보를 취득하도록 정하고 있는 여신업무에 관한 규정을 위반하여 아무런 담보를 취득하지 않은 채 신용대출한도를 초과하여 대출한 경우, 이러한 금융기관 임직원의 채무불이행으로 인하여 금융기관이 입은 통상손해는 임직원이 규정을 준수하여 적정한 담보를 취득하고 대출하였더라면 회수할 수 있었을 미회수 대출원리금이고, 특별한 사정이 없는 한 이러한 통상손해의 범위에는 약정이율에 의한 대출금 이자와 약정연체이율에 의한 지연이자가 포함된다.

5

2012. 4. 13. 선고 2009다33754 판결 〔손해배상(기)〕759

[1] 공무원의 직무수행 중 불법행위로 납북된 피해자의 국가배상청구권에 관한 소멸시효는 납북상태가 지속되는 동안에도 진행하는지 여부(원칙적 소극)

[2] 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단의 손해배상청구권에 적용되는 단기소멸시효의 기산점인 민법 제766조 제1항에서 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미와 판단 방법

[3] 군무원 甲의 직무수행 중 불법행위로 1977. 10. 12. 납북된 피해자 乙의 가족인 처 丙과 자녀 丁 등이 乙에 대한 실종선고심판이 2005. 8. 23. 확정된 후 국가배상청구를 한 사안에서, 乙 본인의 국가배상청구권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 본 원심판단에는 법리오해의 위법이 있으나, 丙, 丁 등 가족들 고유의 국가배상청구권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 본 원심판단에는 법리오해의 위법이 없다고 한 사례

[1] 국가배상청구권에 관한 3년의 단기시효기간을 기산하는 경우에도 민법 제766조 제1항 외에 소멸시효의 기산점에 관한 일반규정인 민법 제166조 제1항이 적용되므로, 3년의 단기시효기간은 ‘손해 및 가해자를 안 날’에 더하여 ‘권리를 행사할 수 있는 때’가 도래하여야 비로소 시효가 진행한다. 그런데 공무원의 직무수행 중 불법행위에 의하여 납북된 것을 원인으로 하는 국가배상청구권 행사의 경우, 남북교류의 현실과 거주⋅이전 및 통신의 자유가 제한된 북한 사회의 비민주성이나 폐쇄성 등을 고려하여 볼 때, 다른 특별한 사정이 없는 한 북한에 납북된 사람이 국가를 상대로 대한민국 법원에 소장을 제출하는 등으로 권리를 행사하는 것은 객관적으로도 불가능하므로, 납북상태가 지속되는 동안은 소멸시효가 진행하지 않는다(다만 납북자에 대한 실종선고심판이 확정되게 되면 상속인들에 의한 상속채권의 행사가 가능해질 뿐이다).

[2] 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단의 국가배상청구권에는 국가배상법 제8조에 의하여 민법 제766조 제1항이 적용되므로, 국가배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고, 여기서 ‘손해 및 가해자를 안 날’은 공무원의 직무집행상 불법행위의 존재 및 그로 인한 손해의 발생 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하지만, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건에서 여러 객관적 사정과 손해배상청구가 가능하게 된 상황 등을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다.

[3] 군무원 甲의 직무수행 중 불법행위로 1977. 10. 12. 납북된 피해자 乙의 가족인 처 丙과 자녀 丁 등이 乙에 대한 실종선고심판이 2005. 8. 23. 확정된 후 국가배상청구를 한 사안에서, 납북된 乙 본인이 불법행위 발생일인 1977. 10. 12.에 손해 및 가해자를 알았다고 하더라도 국가를 상대로 국가배상청구권을 행사하는 것은 객관적으로 불가능하므로 乙 본인의 국가배상청구권에 관한 소멸시효가 1977. 10. 12.부터 진행한다고 볼 수 없는데도 그때부터 진행하는 것으로 보아 소멸시효가 완성되었다고 본 원심판단에는 소멸시효 기산점에 관한 법리오해의 위법이 있으나, 乙의 처이자 자녀 丁 등의 법정대리인이었던 丙이 불법행위가 발생한 날의 다음날인 1977. 10. 13.에는 손해 및 가해자를 알았다고 보아 그 다음날부터 3년이 경과한 1980. 10. 14.에 丙, 丁 등 가족들 고유의 국가배상청구권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 본 원심판단에는 단기소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 없다고 한 사례.

6

2012. 4. 13. 선고 2009다77198, 77204 판결 〔채무부존재확인⋅손해배상 (자)〕763

[1] 노동능력상실률을 정하는 방법

[2] 교통사고로 복합부위통증증후군의 장해가 발생한 피해자의 일실수입 손해액 산정 방법이 문제된 사안에서, 복합부위통증증후군 또는 그와 유사한 통증장해에 대한 판단 기준을 제시하는 내용이 없는 맥브라이드표를 유추적용하여 복합부위통증증후군에 의한 노동능력상실률을 평가한 신체감정 결과를 그대로 채택한 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 한 사례

[1] 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 종전 직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련 정도, 신체기능장애 정도 및 유사 직종이나 타 직종에 전업가능성과 확률, 기타 사회적⋅경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성 있는 것임을 요한다.

[2] 교통사고로 복합부위통증증후군의 장해가 발생한 피해자의 일실수입 손해액 산정 방법이 문제된 사안에서, 복합부위통증증후군 또는 그와 유사한 통증장해에 대해서 따로 판단 기준을 제시하는 아무런 내용이 없어 기존 항목 중 어떤 항목을 어느 정도로 유추적용하는지에 따라 판정 결과에 현저한 차이가 발생하는 맥브라이드표를 사용하여 복합부위통증증후군 환자의 노동능력상실률을 평가하는 것은 합리적이고 객관적이라고 보기 어려움에도, 맥브라이드표만을 유추적용하여 복합부위통증증후군에 의한 노동능력상실률을 평가한 신체감정 결과를 그대로 채택한 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 한 사례.

7

2012. 4. 13. 선고 2010다1180 판결 〔지급보증금〕768

[1] 채권자와 채무자 사이에 변제가 모든 채무를 소멸시키기에 부족한 때에 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법으로 충당하기로 하는 약정이 있는 경우, 채권자가 변제자에 대한 의사표시 없이 변제충당을 할 수 있는지 여부(적극)

[2] 甲 은행이 여신거래기본약관 및 여신규정에 따라 채무자 乙 주식회사로부터 회수한 돈을 변제충당한 사안에서, 은행의 변제 등의 충당지정에 관한 위 약관 제13조 제2항이 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 의하여 무효라고 할 수 없다고 한 사례

[3] 채권자가 파산절차에서 파산관재인으로부터 수령한 배당금을 변제충당하는 경우, 민법의 변제충당에 관한 규정이 적용되는지 여부(적극)

[1] 변제충당지정은 상대방에 대한 의사표시로써 하여야 하나, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 약정이 있고, 그 약정내용이 변제가 채권자에 대한 모든 채무를 소멸시키기에 부족한 때에는 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 의하여 충당하기로 한 것이라면, 변제수령권자인 채권자가 위 약정에 터 잡아 스스로 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 변제충당을 한 이상 변제자에 대한 의사표시와 관계없이 충당의 효력이 있다고 해석하는 것이 타당하다.

[2] 甲 은행이 여신거래기본약관 및 여신규정에 따라 채무자 乙 주식회사로부터 회수한 돈을 변제충당한 사안에서, 은행의 변제 등의 충당지정에 관한 위 약관 제13조 제2항은 변제 또는 상계될 채무가 수개인 경우 은행이 변제충당을 할 때에 적용하는 순서는 은행이 모든 채권을 안전하고 확실하게 보전하기 위한 것이라고 추상적인 기준을 밝히면서 그 순서와 방법에 관하여 별도로 구체적인 기준을 정할 것을 규정하고 있고, 이에 따라 마련된 여신규정 제155조는 변제충당 순서를 구체적으로 규정하고 있으며 그 내용에 특별히 불합리하거나 불공정한 사항이 없으므로, 위 각 규정에 의하여 은행의 자의적인 변제충당권 행사는 방지될 수 있고, 또한 약관 제13조 제3항은 약관 제13조 제2항, 여신규정 제155조에 따라 일률적으로 변제충당이 이루어지는 과정에서 은행의 채권보전과 무관하게 채무자 등의 정당한 이익을 해할 수 있는 경우에는 채무자 등이 약관 제13조 제3항의 위반을 주장하여 그러한 변제충당 효과를 배제할 수 있도록 규정함으로써 채무자 등의 이익도 배려하고 있으므로, 약관 제13조 제2항이 채무자 등에 대하여 부당하게 불리한 것으로서 신의성실에 반하여 공정을 잃은 것이라고 볼 수 없다는 이유로 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 의하여 무효라고 할 수 없다고 한 사례.

[3] 채권자가 파산절차에서 파산관재인으로부터 수령한 배당금을 변제충당하는 경우 민법의 변제충당에 관한 규정이 적용된다.

8

2012. 4. 13. 선고 2010다9320 판결 〔손해배상(기)〕772

[1] 甲 주식회사가 乙 주식회사 소유 매립장 부지에 폐기물 매립장을 설치하는 공사를 하던 중 인접 토지 소유자인 丙의 지시에 따라 丁 주식회사가 인접 토지에 있던 기존 배수로를 매립하고 현존 배수로를 새로 만들었는데, 현존 배수로가 기존 배수로보다 통수단면 면적이 감소한 탓에 수일간 내린 비로 월류(越流)가 발생하여 매립장이 침수되는 등 사고가 발생한 사안에서, 丙과 丁 회사의 위법행위가 사고발생의 원인이 되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[2] 민법 제229조 제2항의 취지 및 수류지 소유자가 수로와 수류의 폭을 임의로 변경하여 범람을 일으킨 경우에도 위 규정에 따라 면책되는지 여부(소극)

[1] 甲 주식회사가 乙 주식회사 소유 매립장 부지에 폐기물 매립장을 설치하는 공사를 하던 중, 인접 토지 소유자인 丙의 지시에 따라 丁 주식회사가 인접 토지에 자연적으로 흐르는 물이 유입되면서 형성되어 오랫동안 배수로 역할을 해 온 기존 배수로를 매립하고 매립장 부지 경계 부근에 현존 배수로를 새로 만들었는데, 현존 배수로가 기존 배수로보다 통수단면 면적이 감소한 탓에 수일간 내린 비로 월류(越流)가 발생하여 매립장이 침수되는 1차 사고가 발생하였고, 그 후 甲 회사가 현존 배수로의 보수와 확장을 요청하였음에도 丙과 丁 회사가 이에 응하지 않아 다시 내린 비로 월류한 물이 매립장 안으로 유입되어 굴착사면이 붕괴하는 등 2차 사고가 발생한 사안에서, 기존 배수로를 매립하고 그보다 통수능력이 부족한 현존 배수로를 새로 설치함으로써 자연히 흘러오던 물의 일부를 막은 丙과 丁 회사의 행위는 민법 제221조 제1항을 위반한 것으로 위법하고, 1차 사고발생 후 후속사고 발생이 예상되는 상황에서 현존 배수로의 보수와 확장 요청을 거부한 채 사고발생 위험을 계속 방치한 행위 역시 위법하며, 이러한 위법행위가 1, 2차 사고발생의 한 원인이 되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[2] 민법 제229조 제2항이 ‘양안(兩岸)의 토지가 수류지(水流地) 소유자의 소유인 때에는 소유자는 수로와 수류의 폭을 변경할 수 있다’고 규정한 것은 대안(對岸)의 수류지 소유자 관계에서 수류이용권(水流利用權)을 규정한 것으로서, 이는 위와 같은 경우 수류지 소유자는 수로와 수류의 폭을 변경하여 물을 가용 또는 농⋅공업용 등에 이용할 권리가 있다는 것을 의미함에 그치고, 더 나아가 수로와 수류의 폭을 임의로 변경하여 범람을 일으킴으로써 인지(隣地) 소유자에게 손해를 발생시킨 경우에도 면책된다는 취지를 규정한 것이라고 볼 수는 없다.

9

2012. 4. 13. 선고 2010다94960 판결 〔손해배상〕776

[1] 사업시행자가 사업시행에 방해되는 지장물에 관하여 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 이전 비용에 못 미치는 물건 가격으로 보상한 경우 지장물 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이 경우 지장물 소유자는 사업시행자의 지장물 제거와 그 과정에서 발생하는 물건의 가치 상실을 수인하여야 할 지위에 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 택지개발사업자인 甲 지방공사가 골재 등 지장물에 관하여 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 중앙토지수용위원회로부터 골재 가격을 손실보상금으로 하는 취지의 재결을 받고 손실보상금을 공탁한 다음, 골재 소유자와 골재를 甲 공사 비용으로 임시장소로 이전해 두기로 합의하였는데, 골재를 모두 멸실시킨 사안에서, 甲 공사에 손해배상책임이 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제75조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제5항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제33조 제4항, 제36조 제1항 등 관계 법령의 내용을 법에 따른 지장물에 대한 수용보상의 취지와 정당한 보상 또는 적정가격 보상의 원칙에 비추어 보면, 사업시행자가 사업시행에 방해가 되는 지장물에 관하여 법 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 이전에 소요되는 실제 비용에 못 미치는 물건의 가격으로 보상한 경우, 사업시행자가 물건을 취득하는 제3호와 달리 수용 절차를 거치지 아니한 이상 사업시행자가 보상만으로 물건의 소유권까지 취득한다고 보기는 어렵겠으나, 다른 한편으로 사업시행자는 지장물의 소유자가 시행규칙 제33조 제4항 단서에 따라 스스로의 비용으로 철거하겠다고 하는 등 특별한 사정이 없는 한 지장물의 소유자에 대하여 철거 및 토지의 인도를 요구할 수 없고 자신의 비용으로 직접 이를 제거할 수 있을 뿐이며, 이러한 경우 지장물의 소유자로서도 사업시행에 방해가 되지 않는 상당한 기한 내에 시행규칙 제33조 제4항 단서에 따라 스스로 지장물 또는 그 구성부분을 이전해 가지 않은 이상 사업시행자의 지장물 제거와 그 과정에서 발생하는 물건의 가치 상실을 수인(受忍)하여야 할 지위에 있다고 보아야 한다.

[2] 택지개발사업자인 甲 지방공사가 골재 등 지장물에 관한 보상협의가 이루어지지 않자 중앙토지수용위원회에 수용재결을 신청하여 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 골재 가격을 손실보상금으로 하는 취지의 재결을 받고, 골재 소유자가 乙 주식회사와 丙 중 누구인지 불분명하다는 이유로 손실보상금을 공탁한 다음, 乙 회사 및 丙과 골재를 甲 공사 비용으로 임시장소로 이전해 두기로 합의하였는데, 그 후 골재를 폐기하거나 사용하여 모두 멸실시킨 사안에서, 골재 이전비가 골재 가격인 취득가를 넘는다는 이유로 골재 가격으로 보상금을 정하는 내용의 중앙토지수용위원회 재결이 내려져 그대로 확정된 이상, 甲 공사는 재결에 따른 보상금의 공탁으로 사업시행구역 내 골재를 자신의 비용으로 제거할 수 있는 권한과 부담을 동시에 갖게 되었고, 골재 소유자인 乙 회사도 지장물 이전의무를 면하는 대신 甲 공사의 지장물 제거를 수인하여야 할 지위에 있으므로, 甲 공사가 위 합의 후 골재를 사업시행에 지장이 되지 않도록 제거하고 그 과정에서 골재가 산일(散逸)되어 회복할 수 없게 되었다 하더라도 甲 공사의 지장물 제거행위를 합의에 위배되는 것이라거나 乙 회사의 소유권을 침해하는 위법한 행위라고 평가할 수 없고, 골재에 대한 인도의무를 면하는 대신 위와 같은 甲 공사의 행위를 수인하여야 할 지위에 있게 된 乙 회사에 대하여 골재 멸실로 인한 손해배상책임을 지게 된다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법상 지장물의 보상에 따른 효과에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

10

2012. 4. 13. 선고 2011다72301, 72318 판결 〔하자보수금⋅ 손해배상(기)〕780

임대아파트가 분양전환된 경우에도 하자담보책임에 관한 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항이 적용되는지 여부(적극) 및 그 하자담보책임기간(=최초 임차인들에게 인도된 때부터 10년간)

구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조는 집합건물을 건축하여 분양한 자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정으로 하였고, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물 소유자에게 귀속하는 점, 분양전환가격을 결정할 때 아파트의 노후 정도는 이미 평가에 반영되었다고 하더라도 부실시공으로 인한 아파트 하자까지 모두 반영하여 가격을 결정하였다고 보기는 어려운 점, 분양전환 전의 임차기간 동안 입주자들이 임대차계약에 기해 하자보수를 요구할 수 있다고는 하나 임차인의 지위에서 인정되는 하자보수청구권과 분양받은 소유자의 지위에서 인정되는 하자담보추급권은 법적 성질과 기능이 동일하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 분양전환된 임대아파트의 경우에도 구 집합건물법 제9조 제1항 및 그에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조가 적용되고 하자담보책임기간은 민법 제671조 제1항 단서에 의하여 최초 임차인들에게 인도된 때부터 10년간이라고 보아야 한다.

11

2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결 〔청구이의〕783

[1] 계속적 부작위의무를 명한 가처분에 기하여 간접강제결정이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취하거나 가처분에서 정한 금지기간이 경과한 경우, 채무자가 간접강제결정 발령 후 행한 의무위반행위에 대하여 배상금 지급의무를 면하는지 여부(소극)

[2] 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무위반이 없었다는 주장을 청구이의 사유로 내세울 수 있는지 여부(소극)

[1] 계속적 부작위의무를 명한 가처분에 기한 간접강제결정이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래의 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취했다거나 가처분에서 정한 금지기간이 경과하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 처음부터 가처분위반행위를 하지 않은 것과 같이 볼 수 없고 간접강제결정 발령 후에 행해진 가처분위반행위의 효과가 소급적으로 소멸하는 것도 아니므로, 채무자는 간접강제결정 발령 후에 행한 의무위반행위에 대하여 배상금의 지급의무를 면하지 못하고 채권자는 위반행위에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다.

[2] 채권자가 부작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위하여는 집행문을 받아야 하는데, 채무자의 부작위의무위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다. 그리고 집행문부여 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장⋅심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니다. 따라서 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 내세울 수 없다.

12

2012. 4. 13. 선고 2011다93087 판결 〔승계인에대한집행문부여〕786

[1] 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여 집행문을 부여할 수 있는지 여부(소극)

[2] 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장할 수 있는지 여부(소극)

[1] 판결에 대하여 집행문을 부여하기 위해서는 판결의 집행력이 유효하게 발생하고 존재할 것을 요건으로 한다. 따라서 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여는 집행문을 부여할 수 없고, 이러한 법리는 민사집행법 제33조에 의하여 집행문부여의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법의 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장⋅증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소이고, 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소이다. 위와 같이 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소의 심리 대상은 조건 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 따라서 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다.

13

2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결 〔대여금〕788

[1] 개업준비행위 및 영업자금의 차입 행위에 관하여 상행위에 관한 상법 규정이 적용되는 경우

[2] 甲이 학원 설립과정에서 영업준비자금으로 乙에게서 돈을 차용한 후 학원을 설립하여 운영한 사안에서, 학원영업을 위한 준비행위인 차용행위를 한 때 甲은 상인자격을 취득하고 아울러 위 차용행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위가 되어 상법 제64조에서 정한 상사소멸시효가 적용된다고 한 사례

[1] 상법은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보면서(제5조 제1항), 제5조 제1항에 의한 의제상인의 행위에 대하여 상사소멸시효 등 상행위에 관한 통칙 규정을 준용하도록 하고 있다(제66조). 한편 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기⋅개업광고⋅간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적⋅대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입⋅영업양수⋅상업사용인의 고용 등 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다. 그리고 영업자금 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다고 봄이 타당하다.

[2] 甲이 학원 설립과정에서 영업준비자금으로 乙에게서 돈을 차용한 후 학원을 설립하여 운영한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲이 운영한 학원업은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 경우에 해당하여 甲은 상법 제5조 제1항에서 정한 ‘의제상인’에 해당하는데, 甲의 차용행위는 학원영업을 위한 준비행위에 해당하고 상대방인 乙도 이러한 사정을 알고 있었으므로 차용행위를 한 때 甲은 상인자격을 취득함과 아울러 차용행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위가 되어 상법 제64조에서 정한 상사소멸시효가 적용된다고 한 사례.

가 사

14

2012. 4. 13. 선고 2011므4719 판결 〔이혼등〕791

[1] 부모가 이혼하는 경우 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정할 때에 고려하여야 할 요소

[2] 이혼 후 부모와 자녀의 관계에서 친권과 양육권이 항상 동일인에게 귀속되어야 하는지 여부(소극) 및 일정한 조건을 충족하는 경우 이혼 후 자(子)에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정할 수 있는지 여부(적극)

[1] 자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 그러므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다.

[2] 민법 제837조, 제909조 제4항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목의 3) 및 5) 등이 부부의 이혼 후 그 자의 친권자와 그 양육에 관한 사항을 각기 다른 조항에서 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이혼 후 부모와 자녀의 관계에 있어서 친권과 양육권이 항상 같은 사람에게 돌아가야 하는 것은 아니며, 이혼 후 자에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정하는 것은, 비록 신중한 판단이 필요하다고 하더라도, 일정한 기준을 충족하는 한 허용된다고 할 것이다.

15

2012. 4. 13.자 2011스160 결정 〔등록부정정(출생연월일)〕793

[1] 가족관계등록부 기록사항 중 출생연월일․사망일시를 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조에서 정한 가족관계등록부 정정 대상으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 甲의 법정대리인인 모(母) 乙이 배우자 丙과 2009. 9. 28. 이혼한 후 甲의 출생연월일을 2010. 7. 31.로 신고하였다가 뒤늦게 실제 甲의 출생연월일이 2007. 12. 18.이라며 가족관계등록부 정정을 구한 사안에서, 민법 제844조에 따라 甲이 丙의 자(子)로 추정된다는 이유로 가족관계등록부 정정을 불허한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제104조는 가족관계등록부의 기록이 법률상 허가될 수 없는 것 또는 기재에 착오나 누락이 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 등록부의 정정을 신청할 수 있도록 규정하고 있다. 법이 이러한 간이한 절차에 의해 가족관계등록부의 기록사항을 정정할 수 있도록 한 취지를 고려하면, 정정하려고 하는 가족관계등록부의 기록사항이 신분관계에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 기록사항에 관련된 신분관계의 존부에 관하여 직접적인 쟁송방법이 가사소송법 등에 마련되어 있는 경우에는 법 제107조에 따라 그 사건의 확정판결 등에 의해서만 가족관계등록부의 기록사항을 정정할 수 있다. 그러나 이와 달리 가족관계등록부의 기록사항과 관련하여 가사소송법 등에 직접적인 쟁송방법이 없는 경우에는 법 제104조에 따라 정정할 수 있는데, 가사소송법 등이 사람이 태어난 일시 또는 사망한 일시를 확정하는 직접적인 쟁송방법을 별도로 정하고 있지 아니하므로 특별한 사정이 없는 한 가족관계등록부 기록사항 중 출생연월일⋅사망일시는 법 제104조에 의한 가족관계등록부 정정 대상으로 봄이 타당하다.

[2] 甲의 법정대리인인 모(母) 乙이 배우자 丙과 2009. 9. 28. 이혼한 후 甲의 출생연월일을 2010. 7. 31.로 신고하였다가 뒤늦게 실제 甲의 출생연월일이 2007. 12. 18.이라며 가족관계등록부 정정을 구한 사안에서, 가족관계등록부 기록사항 중 출생연월일의 정정은 특별한 사정이 없는 한 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제104조에 의한 가족관계등록부 정정 대상이고, 민법 제844조의 친생추정규정에서 말하는 출생은 ‘가족관계등록부에 신고된 출생일’이 아니라 ‘실제 출생한 때’를 기준으로 한다고 보아야 하므로 가족관계등록부상의 출생연월일이 정정되었다는 사정만으로 친생추정의 효력이 미치는 등 신분관계에 중대한 영향을 미친다고 볼 수 없어서 법 제104조에 의한 가족관계등록부의 정정을 불허할 사유가 될 수 없음에도, 甲의 가족관계등록부 정정을 허가할 경우 민법 제844조에 따라 甲이 丙의 자(子)로 추정되게 되어 친족법 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있으므로 친생자관계부존재확인의 소 등의 절차를 거쳐 추정을 번복한 후 가족관계등록부 정정을 허가하여야 한다는 이유로 甲의 출생연월일 정정 신청을 배척한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

일반행정

16

2012. 4. 12. 선고 2011두22686 판결 〔재임용거부처분취소결정취소〕795

[1] 기간제로 임용되어 정상적으로 임용기간이 만료하는 사립대학교육기관의 교원이 임면권자에게 사립학교법이 정하는 절차에 따른 재임용 심사를 요구할 법률상 신청권을 갖는지 여부(적극)

[2] 사립대학교육기관의 교원에 대하여 재임용심사신청권을 보장한 사립학교법 제53조의2 제4항 내지 제8항이 강행규정인지 여부(적극)

[3] 학교법인 甲이 자신이 설립․운영하는 乙 사립대학교 소속 전임강사로서 비정년트랙(non tenure track) 교원에 해당하는 丙 등에 대하여 별도의 재임용심사절차를 거치지 않은 채 교원인사위원회를 개최하여 기간만료로 면직할 것을 의결한 후 계약기간 만료를 통지한 사안에서, 면직처분은 사실상 재임용거부처분에 해당하는 것으로서 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 사례

[1] 사립학교법 제53조의2 제4항 내지 제8항은 사립대학교육기관의 교원에 관한 임면권자의 재임용심의 신청 여부의 사전 통지의무 및 당해 교원의 재임용심의 신청권, 임면권자의 재임용거부사실 및 거부사유의 사전 통지의무, 객관적 기준에 의한 재임용심의와 당해 교원의 재임용심의절차에서의 의견진술 및 제출권, 재임용거부 시 이에 대한 불복방법 등을 명문으로 규정하고 있는바, 위 규정들에 비추어 보면, 기간제로 임용되어 정상적으로 임용기간이 만료하는 사립대학교육기관의 교원은 임면권자에게 학생교육, 학문연구, 학생지도에 관한 사항에 대한 평가 등 객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유에 근거하여 사립학교법이 정하는 절차에 따라 재임용 여부에 관하여 합리적이고 공정한 심사를 해 달라고 요구할 법률상의 신청권을 가진다고 보아야 한다.

[2] 사립학교법이 제53조의2로 사립대학교육기관 교원의 임면에 관하여 규정하면서 이와는 별도로 제54조의4로 일정한 사유의 경우에만 1년 이내의 기간을 정하여 임용하되 기간이 만료하면 당연히 퇴직하는 기간제교원을 둘 수 있다고 규정하고 있는 점, 당사자의 합의에 의하여 재임용심사신청권을 배제할 수 있도록 한다면 사립학교법 제53조의2 제4항 내지 제8항의 규정 취지를 잠탈할 우려가 큰 점 등을 고려하면, 사립대학교육기관의 교원에 대하여 재임용심사신청권을 보장한 사립학교법 제53조의2 제4항 내지 제8항은 강행규정으로 보는 것이 타당하다.

[3] 학교법인 甲이 자신이 설립⋅운영하는 乙 사립대학교 소속 전임강사로서 비정년트랙(non tenure track) 교원에 해당하는 丙 등에 대하여 별도의 재임용심사절차를 거치지 않은 채 교원인사위원회를 개최하여 丙 등을 기간만료로 면직할 것을 의결한 후 계약기간 만료를 통지한 사안에서, 재임용심사절차를 배제하거나 포기하기로 하는 내용의 임용계약과 乙 대학교 비정년트랙 교원 임용규정은 무효라는 이유로, 甲 법인이 전임강사로 비정년트랙 교원에 해당하는 丙 등에 대하여 사립학교법 제53조의2 제4항 내지 제7항에서 정한 재임용심사절차를 이행하지 않은 채 면직처분을 한 것은 사실상 재임용거부처분에 해당하는 것으로서 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

17

2012. 4. 13. 선고 2011두21003 판결 〔해임처분취소〕798

[1] 직근 상급기관에 설치된 징계위원회가 없는 국가정보원 징계위원회 의결에 대하여, 징계의결요구권자가 당해 징계위원회에 재심사를 청구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 국가정보원장이 고등징계위원회에 소속 직원 甲에 대한 징계의결을 요구하여 고등징계위원회에서 甲에 대한 징계를 ‘강등’으로 의결하였으나 그 의결이 징계사유에 비해 가볍다고 보아 고등징계위원회에 재심사를 요구하고 고등징계위원회에서 재심의 결과 甲에 대한 징계를 ‘해임’으로 의결하자 甲에 대하여 국가공무원법의 품위유지의무 위반 등을 이유로 해임처분을 한 사안에서, 고등징계위원회 재의결에 따른 해임처분이 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 국가공무원법 제82조 제1항, 제2항 규정의 취지 및 내용을 종합하여 살펴보면, 국무총리 소속으로 설치된 징계위원회 및 국회⋅법원⋅헌법재판소⋅선거관리위원회의 중앙인사관장기관에 설치된 상급 징계위원회의 의결에 대하여는 징계의결요구권자가 당해 징계위원회에 재심사를 청구할 수 있지만, 이와 같이 법문에 의한 재심사 청구가 인정되지 않은 기관에 설치된 징계위원회 의결에 대하여는 그 기관의 상급기관에 징계위원회가 설치되어 있지 않다고 하더라도 개별 법령에서 당해 징계위원회에 재심사를 청구할 수 있도록 규정되어 있지 않은 이상 국가공무원법 제82조 제2항에 근거하여 징계의결요구권자가 당해 징계위원회에 재심사를 청구할 수는 없다. 그런데 국가정보원의 직근 상급기관인 대통령에는 징계위원회가 설치되어 있지 않고, 국가정보원 직원에 관한 징계절차 등을 규정한 국가정보원직원법 및 같은 법 시행령에는 징계의결요구권자가 당해 징계위원회에 재심사를 청구할 수 있는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 국가정보원직원법 제30조에서 직원에 대하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 국가공무원법 중 일반직공무원에 관한 규정을 준용하도록 하고 있지만, 국가정보원 직원의 징계에 관하여는 국가공무원법 제82조 제2항에 근거하여 징계의결요구권자가 당해 징계위원회에 재심사를 청구할 수 없다고 보아야 한다.

[2] 국가정보원장이 고등징계위원회에 소속 직원 甲에 대한 징계의결을 요구하여 고등징계위원회에서 ‘강등’으로 의결하였으나 그 의결이 징계사유에 비해 가볍다고 보아 고등징계위원회에 재심사를 요구하고 고등징계위원회에서 재심의 결과 ‘해임’으로 의결하자 甲에 대하여 국가공무원법의 품위유지의무 위반 등을 이유로 해임처분을 한 사안에서, 국가공무원법 제82조 제2항은 국무총리 소속으로 설치된 징계위원회의 의결을 제외하고는 직근 상급기관에 설치된 징계위원회에 재심사를 청구할 수 있도록 규정하고 있는데, 국가정보원의 직근 상급기관인 대통령에는 징계위원회가 존재하지 않으므로, 특별한 규정이 없는 이상 재심사청구를 할 직근 상급기관에 설치된 징계위원회가 없는 국가정보원 징계위원회의 의결에 대하여는 재심사청구를 할 수 없다고 보아야 하고, 최초 징계의결을 한 국가정보원의 고등징계위원회를 직근 상급기관에 설치된 징계위원회로 해석할 수 없다는 이유로, 국가정보원장이 최초 심사⋅의결하였던 국가정보원 고등징계위원회에 최초 의결이 가볍다고 재심사를 요구하여 최초 의결 내용보다 무겁게 재의결한 고등징계위원회의 의결에 따라 해임처분을 한 것은 위법하여 취소되어야 한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

18

2012. 4. 13. 선고 2011두31178 판결 〔장애연금지급거부처분취소〕801

[1] 국민연금 가입 전 질병이 발병하였으나 당해 질병의 초진일이 가입 중에 있고 가입자가 가입 당시 발병사실을 알지 못한 경우, 장애연금을 받을 수 있는지 여부(적극)

[2] 국민연금법 제67조 제1항에서 정한 ‘초진일’의 의미

[3] 국민연금법 제67조 제1항에서 정한 ‘가입 중에 생긴 질병 또는 부상’의 의미

[4] 甲이 국민연금 가입 이후에 폐결핵 후유증과 만성폐쇄성폐질환이 발병하여 호흡기 장애가 있다며 장애연금지급청구를 하였으나, 국민연금공단이 甲의 폐결핵 병력 등을 들어 ‘장애의 원인이 된 질병이 국민연금 가입 중에 발생하지 않았다’라는 이유로 장애연금 수급권 미해당 결정을 한 사안에서, 甲이 장애연금 수급권자에 해당하지 않는다고 본 원심판결에 장애연금 수급권의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 2007. 7. 23. 법률 제8541호로 전부 개정된 현행 국민연금법 제67조 제1항은 “가입 중에 생긴 질병(당해 질병의 초진일이 가입 중에 있는 경우로서 가입자가 가입 당시 발병 사실을 알지 못한 경우를 포함한다)이나 부상으로 완치된 후에도 신체상 또는 정신상의 장애가 있는 자에 대하여는 그 장애가 계속되는 동안 장애 정도에 따라 장애연금을 지급한다.”고 규정하고 있으므로, 국민연금 가입 이전에 당해 질병이 발병하였다고 하더라도 당해 질병의 초진일이 가입 중에 있는 경우로서 가입자가 가입 당시 발병사실을 알지 못한 경우에도 가입 중에 생긴 질병에 해당하여 장애연금을 받을 수 있다.

[2] 현행 국민연금법에서 말하는 ‘초진일’이란 신체 또는 정신상의 장애를 가져온 직접적인 질병에 대한 진료개시일을 의미하는 것이지, 장애의 원인이 된 질병의 진료개시일이나 종전에 일응 그 질병에 합당한 치료를 받고 정상생활을 하다가 그 후 신체장애를 가져올 질병이 재발한 경우에 종전 진료개시일을 의미하는 것은 아니라고 해석하는 것이 타당하다.

[3] 현행 국민연금법 제67조 제1항에서 정한 ‘가입 중에 생긴 질병 또는 부상’은, 장애의 원인이 된 질병 또는 부상이 의학적⋅객관적으로 판단할 때 국민연금 가입기간 중에 발생하여야 한다는 뜻으로 보아야 한다.

[4] 甲이 국민연금 가입 이후 폐결핵 후유증과 만성폐쇄성폐질환이 발병하여 호흡기 장애가 있다며 장애연금지급청구를 하였으나, 국민연금공단이 甲의 폐결핵 병력 등을 들어 ‘장애의 원인이 된 질병이 국민연금 가입 중에 발생하지 않았다’라는 이유로 장애연금 수급권 미해당 결정을 한 사안에서, 甲의 폐결핵 후유증과 만성폐쇄성폐질환이 현행 국민연금법 시행일인 2007. 7. 23. 이전에 완치되었거나 초진일로부터 2년이 경과된 경우에 해당하지 않으므로 甲의 경우 구 국민연금법(2007. 7. 23. 법률 제8541호로 전부 개정되기 전의 것) 제58조 제1항의 종전규정이 적용될 수는 없고 현행 국민연금법 제67조 제1항의 개정규정이 적용되어야 하고, 甲이 1993년 이후 폐 관련 질병으로 진찰 및 진료를 받지 않다가 2008. 4. 8. 비로소 다시 폐기능 이상으로 진료를 개시한 점 등에 비추어 보면 호흡기 장애의 원인이 된 질병인 폐결핵 후유증, 만성폐쇄성폐질환은 국민연금 가입기간 중에 발생한 것으로 보아야 하므로 甲은 국민연금법 제67조 제1항의 개정규정에 따라 장애연금을 받을 수 있다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 장애연금 수급권의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

조 세

19

2012. 4. 12. 선고 2010두4612 판결 〔예금채권압류처분에대한무효확인〕806

[1] 신탁법 제21조 제1항 단서에서 예외적으로 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매할 수 있다고 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 위탁자를 채무자로 하는 경우도 포함되는지 여부(소극)

[2] 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분의 효력(=당연무효)

[3] 토지 신탁회사인 甲 주식회사가 乙 주식회사와 분양형 토지개발신탁계약을 체결하고 그에 따라 상가건물을 신축하여 분양하면서 乙 회사를 공급자로 하는 세금계산서를 발행하였는데, 乙 회사가 관할 세무서장에게 부가가치세 신고를 하고 이를 납부하지 않자 세무서장이 乙 회사를 체납자로 하여 신탁재산인 甲 회사의 예금채권을 압류하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 무효라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 신탁법 제1조 제2항의 취지에 의하면 신탁법에 의한 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 귀속되고 위탁자와 내부관계에서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이 아닌 점, 신탁법 제21조 제1항은 신탁의 목적을 원활하게 달성하기 위하여 신탁재산의 독립성을 보장하는 데 입법 취지가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 신탁법 제21조 제1항 단서에서 예외적으로 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매할 수 있다고 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에는 수탁자를 채무자로 하는 것만이 포함되며, 위탁자를 채무자로 하는 것은 포함되지 않는다고 해석된다.

[2] 체납처분으로서 압류의 요건을 규정한 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효이다.

[3] 토지신탁회사인 甲 주식회사가 乙 주식회사와 토지를 신탁받아 그 지상에 상가건물을 신축하고 토지와 상가건물을 신탁재산으로 하여 이를 분양 또는 임대한 후 이익을 乙 회사에 환원하여 주기로 하는 분양형 토지개발신탁계약을 체결하고 그에 따라 상가건물을 신축하여 분양하면서 乙 회사를 공급자로 하는 세금계산서를 발행하였는데, 乙 회사가 관할 세무서장에게 부가가치세 신고를 하고 이를 납부하지 않자 세무서장이 乙 회사를 체납자로 하여 신탁재산인 甲 회사의 예금채권을 압류하는 처분을 한 사안에서, 신탁법 제21조 제1항 단서에서 말하는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’는 수탁자가 신탁사무와 관련한 행위를 함으로써 수탁자에 대하여 발생한 권리를 의미하는데, 위 처분에 관계된 부가가치세 채권은 위탁자인 乙 회사에 대한 채권으로서 여기에 해당하지 않는다는 이유로, 乙 회사에 대한 부가가치세 채권을 근거로 수탁자인 甲 회사 소유의 신탁재산을 압류한 처분은 무효라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

20

2012. 4. 13. 선고 2009두5510 판결 〔소득금액변동통지처분취소〕809

법인세 과세표준과 관련하여 과세관청이 법인의 소득처분 상대방에 대한 소득처분을 경정하면서 증액과 감액을 동시에 한 결과 전체로서 소득처분금액이 감소된 경우, 법인이 소득금액변동통지의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)

법인이 법인세의 과세표준을 신고하면서 배당, 상여 또는 기타소득으로 소득처분한 금액은 당해 법인이 신고기일에 소득처분의 상대방에게 지급한 것으로 의제되어 그때 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립⋅확정되며, 그 후 과세관청이 직권으로 상대방에 대한 소득처분을 경정하면서 일부 항목에 대한 증액과 다른 항목에 대한 감액을 동시에 한 결과 전체로서 소득처분금액이 감소된 경우에는 그에 따른 소득금액변동통지가 납세자인 당해 법인에 불이익을 미치는 처분이 아니므로 당해 법인은 그 소득금액변동통지의 취소를 구할 이익이 없다.

특 허

21

2012. 4. 13. 선고 2011후1142 판결 〔거절결정(상)〕810

멕시코음식 전문레스토랑업 등을 지정서비스업으로 하는 甲의 출원서비스표 “”에 대해 특허청이 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 등록거절결정을 하자 이에 甲이 불복심판을 청구하였으나 특허심판원도 같은 이유로 이를 기각하는 심결을 한 사안에서, 심결 시 출원서비스표가 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하여 서비스표등록을 받을 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

멕시코음식 전문레스토랑업(멕시코식 TACO 요리를 주메뉴로 하는 업종에 한함) 등을 지정서비스업으로 하는 甲의 출원서비스표 “”에 대해 특허청이 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 등록거절결정을 하자 이에 甲이 거절결정에 대한 불복심판을 청구하였으나 특허심판원도 같은 이유로 이를 기각하는 심결을 한 사안에서, 출원서비스표는 ‘TOMATILLO’로 인식될 수 있는데, 심결 시 국내의 사전 등에 ‘토마틸로(Tomatillo)’가 ‘주로 멕시코와 미국 남부가 원산지인 가짓과(科) 꽈리속(屬)의 1년 초(草)로서 자주색 열매가 식용으로 사용되는 식물이고 멕시코요리에 즐겨 사용되는 식재료’라는 점이 나타나 있었고, 이 외에도 인터넷이나 국내에 시판된 서적 등을 통해 ‘토마틸로가 식용 열매로서 식재료로 사용된다’는 점이 국내에도 알려져 있었던 사정 등을 보면, 적어도 지정서비스업의 거래자들이 출원서비스표를 지정서비스업에서 제공되는 멕시코음식의 원재료를 뜻하는 ‘TOMATILLO’로 인식하고 있다고 봄이 타당하므로, 출원서비스표가 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하여 서비스표등록을 받을 수 없는데도, 거절결정일 이전의 자료만으로 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

형 사

22

2012. 4. 12. 선고 2011도9821 판결 〔도로교통법위반〕812

[1] 교차로에 교통섬이 설치되고 그 오른쪽으로 직진 차로에서 분리된 우회전차로가 설치되어 있는 경우, 우회전차로 아닌 직진 차로를 따라 우회전하는 행위가 구 도로교통법 제25조 제1항에서 정한 ‘교차로 통행방법’에 위배되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 자동차 운전자인 피고인이, 교통섬이 설치되고 그 오른쪽으로 직진 차로에서 분리된 우회전차로가 설치되어 있는 교차로에서 우회전차로가 아닌 직진 2개 차로 중 오른쪽 차로를 따라 교차로에 진입하는 방법으로 우회전하였다고 하여 구 도로교통법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 같은 법 제25조 제1항에서 정한 ‘교차로 통행방법’에 위배되지 않는다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제2조 제12호 및 ‘도로의 구조⋅시설 기준에 관한 규칙’ 제2조 제24호, 제43호, 제32조 제3항의 내용과 취지 등을 종합하면, 교통섬이 설치되고 그 오른쪽으로 직진 차로에서 분리된 우회전차로가 설치되어 있는 교차로에서 우회전을 하고자 하는 운전자는 특별한 사정이 없는 한 도로 우측 가장자리인 우회전차로를 따라 서행하면서 우회전하여야 하고, 우회전차로가 아닌 직진 차로를 따라 교차로에 진입하는 방법으로 우회전하여서는 아니된다.

[2] 자동차 운전자인 피고인이, 교통섬이 설치되고 그 오른쪽으로 직진 차로에서 분리된 우회전차로가 설치되어 있는 교차로에서 우회전차로가 아닌 직진 2개 차로 중 오른쪽 차로를 따라 교차로에 진입하는 방법으로 우회전하였다고 하여 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 위 교차로에서 우회전차로가 아닌 직진 차로의 우측 가장자리를 따라 교차로에 진입하는 방법으로 우회전할 수 있다는 전제하에 피고인의 행위가 같은 법 제25조 제1항에서 정한 교차로 통행방법에 위배되지 않는다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

23

2012. 4. 13. 선고 2011도3469 판결 〔배임(피고인 1에 대하여 인정된 죄명: 사기, 피고인 2에 대한 예비적 죄명:사기)⋅사기〕815

검사가 피고인들의 토지거래허가구역 내 토지에 대한 미등기 전매 후 근저당권설정행위를 배임으로 기소하였다가, 원심에서 매매대금 편취에 대한 사기 공소사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경신청을 한 사안에서, 위 각 범죄사실은 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없어 공소장변경을 허가할 수 없는데도, 이와 달리 보아 공소장변경을 허가한 원심의 조치에 공소사실의 동일성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

검사가, 피고인들이 토지거래허가구역 내 토지를 미등기 전매한 후 매매대금을 지급 받고도 등기를 이전하지 않은 채 제3자에게 근저당권을 설정해 줌으로써 재산상 이익을 취득하고 매수인들에게 손해를 가하였다는 내용의 배임 공소사실로 기소하였다가, 원심에서 피고인들이 장차 설정될 예정이었던 근저당권을 말소하여 소유권이전등기를 넘겨줄 의사나 능력이 없고 산지전용허가가 취소될 것임을 알면서도 산지전용허가가 나 있다는 등으로 피해자들을 기망하여 매매대금을 편취하였다는 사기 공소사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경신청을 한 사안에서, 위 각 범죄사실은 범행일시와 장소, 수단, 방법 등 범죄사실의 내용이나 행위 태양, 범죄의 결과가 다르고 죄질에도 현저히 차이가 있어 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로 공소장변경을 허가할 수 없는데도, 이와 달리 보아 공소장변경을 허가한 원심의 조치에 공소사실의 동일성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

24

2012. 4. 13. 선고 2011도8529 판결 〔근로기준법위반(인정된 죄명: 근로자퇴 직급여보장법위반)〕818

[1] 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유에서 ‘원판결의 증거된 증언’의 의미 및 원판결의 증거된 증언이 허위로 증명된 이상 이를 제외한 다른 증거에 의하여 유죄로 인정되는지와 관계없이 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유가 인정되는지 여부(적극)

[2] 원심이 공소사실을 유죄로 인정하면서 채택한 증거에 제1심 증인 甲의 증언이 포함되어 있었는데, 甲이 원심판결 선고 후 위증죄로 유죄 확정판결을 받은 사안에서, 甲의 증언이 확정판결에 의하여 허위로 증명된 이상 원심판결에는 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유가 있는 경우로서, 형사소송법 제383조 제3호에서 정한 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하는 상고이유가 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유에 해당하기 위해서는 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되어야 하는데, 여기에서 말하는 ‘원판결의 증거된 증언’이란 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로, 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 ‘죄로 되는 사실’과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용이라면 위 법조에서 정한 ‘원판결의 증거된 증언’에 해당하고, 그 증언이 나중에 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 이상 허위증언 부분을 제외하고도 다른 증거에 의하여 ‘죄로 되는 사실’이 유죄로 인정될 것인지에 관계없이 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유가 있다고 보아야 한다.

[2] 원심이 공소사실을 유죄로 인정하면서 채택한 증거에 제1심 증인 甲의 증언이 포함되어 있었는데, 甲이 원심판결 선고 후 위 증언에 관하여 위증죄로 유죄 확정판결을 받은 사안에서, 甲의 증언은 원심판결 이유 중에서 증거로 채택되어 범죄사실을 인정하는 데 인용되었고, 범죄사실과 직접⋅간접으로 관련된 내용이므로, 위 증언이 확정판결에 의하여 허위로 증명된 이상 원심판결에는 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유가 있는 경우로서, 형사소송법 제383조 제3호에서 정한 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하는 상고이유가 있다는 이유로 직권으로 심판하여 원심판결을 파기한 사례.

25

2012. 4. 13. 선고 2012도1101 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)⋅사기⋅사문서위조⋅위조사문서행사⋅위증교사〕820

[1] 채무자의 기망행위로 인하여 채권자가 채무를 확정적으로 소멸 내지 면제시키는 특약 등 처분행위를 한 경우, 채무의 면제라고 하는 재산상 이익에 관한 사기죄가 성립하는지 여부(적극) 및 후에 재산적 처분행위가 사기를 이유로 취소될 수 있다고 하여 달리 보아야 하는지 여부(소극)

[2] 피고인이 피해자들을 기망하여 부동산을 매도하면서 매매대금 중 일부를 피해자들의 피고인에 대한 기존 채권과 상계하는 방법으로 지급받아 채무 소멸의 재산상 이익을 취득하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 상계에 의하여 기존 채무가 소멸되는 재산상 이익을 취득하였다고 보아 사기죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 사기죄에서 ‘재산상의 이익’이란 채권을 취득하거나 담보를 제공받는 등의 적극적 이익뿐만 아니라 채무를 면제받는 등의 소극적 이익까지 포함하며, 채무자의 기망행위로 인하여 채권자가 채무를 확정적으로 소멸 내지 면제시키는 특약 등 처분행위를 한 경우에는 채무의 면제라고 하는 재산상 이익에 관한 사기죄가 성립하고, 후에 재산적 처분행위가 사기를 이유로 민법에 따라 취소될 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 피고인이 피해자들을 기망하여 부동산을 매도하면서 매매대금 중 일부를 피해자들의 피고인에 대한 기존 채권과 상계하는 방법으로 지급받아 채무 소멸의 재산상 이익을 취득하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 상계에 의하여 기존 채무가 소멸되는 재산상 이익을 취득하였다고 보아 사기죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.