판례공보요약본2012.03.15.(390호)
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- 2. 9. 선고 2009다72094 판결 〔외화대납금반환등〕415
[1] 甲 주식회사가 乙 증권회사의 주선에 따라 丙 은행에 주식매수청구권을 부여하는 것을 전제로 보유주식을 매각하면서 丁 주식회사에 甲 회사 대신 주식매수청구권 부여계약의 상대방이 되어 달라고 부탁하자, 丁 회사가 甲 회사 등에게서 ‘주식환매계약상 의무가 丁 회사에 부담을 주지 않도록 책임질 것’이라는 내용의 각서를 교부받고 丙 은행과 주식매수청구권 부여계약을 체결한 후 丙 은행의 주식매수청구권 행사에 따라 주식을 재매수한 다음 피공탁자를 甲 회사로 하여 공탁한 사안에서, 甲 회사는 위임관계에 있는 丁 회사에 ‘주식재매수대금 상당’을 상환하기로 약정하였다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
[2] 부진정연대채무자 중 소액 채무자가 자신의 채무 중 일부를 변제한 경우, 다액 채무자의 채무도 같은 범위에서 소멸하는지 여부(적극)
[1] 甲 주식회사가 乙 증권회사의 주선에 따라 丙 은행에 주식매수청구권을 부여하는 것을 전제로 보유주식을 외화로 매각하는 주식매매계약을 체결한 다음, 외국환관리법 등 규제를 회피하기 위해 동일 기업집단 내 계열회사인 丁 주식회사에 甲 회사 대신 주식매수청구권 부여계약의 상대방이 되어 달라고 부탁하자, 丁 회사가 甲 회사와 乙 회사에게서 ‘丁 회사가 丙 은행과 매도주식을 3년 후에 미리 정한 가격으로 되사주기로 하는 주식환매계약을 체결하는데, 甲 회사와 乙 회사는 주식환매계약상 丁 회사의 의무가 丁 회사에 부담을 주지 않도록 책임질 것을 연대하여 각서한다’는 내용의 각서를 교부받고 丙 은행과 주식매수청구권 부여계약을 체결하였는데, 그 후 丙 은행의 주식매수청구권 행사에 따라 丁 회사가 위 주식을 재매수한 다음 피공탁자를 甲 회사로 하여 공탁한 사안에서, 丁 회사는 甲 회사의 위탁에 따라 주식매수청구권 부여계약의 상대방인 매수의무자가 된 것으로 甲 회사와 丁 회사 사이에는 위임관계가 존재하는 것으로 보아야 하고, 위 각서는 위임관계에서 위임인과 수임인 사이에 법률상 발생하는 법정채무를 문서로 만든 것으로서 丁 회사가 장래 丙 은행이 주식매수청구권을 행사하는 경우 이에 응하여 주식을 재매수한 후 甲 회사에 이전하고, 甲 회사는 丁 회사가 위임받은 사무를 처리하는 과정에서 지출하는 ‘주식재매수대금 상당의 비용’을 상환하는 취지의 약정으로 보아야 함에도, 이와 달리 위 각서를 손실보상책임을 인정하는 취지의 약정으로 보아 甲 회사가 丁 회사에 지급하여야 할 금액을 ‘주식재매수대금에서 주식의 당시 시가를 공제한 금액’이라고 본 원심판결에 민법 제684조 또는 계약 내용의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
[2] 부진정연대채무자 중 소액 채무자가 자신의 채무 중 일부를 변제한 경우, 변제된 금액은 소액 채무자가 다액 채무자와 공동으로 부담하는 부분에 관하여 민법의 변제충당 일반원칙에 따라 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되고 이로써 공동 부담 부분의 채무 중 지연손해금과 일부 원금채무가 변제로 소멸하게 된다. 그리고 부진정연대채무자 상호 간에 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에게 절대적 효력이 있으므로, 이로써 다액 채무자의 채무도 지연손해금과 원금이 같은 범위에서 소멸하게 된다.
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- 2. 9. 선고 2009다88129 판결 〔청구이의〕420
[1] 민사집행법 제248조 제3항의 공탁의무를 부담하는 제3채무자가 추심채권자 중 한 사람에게 임의로 변제하거나 일부 채권자가 강제집행절차 등에 의하여 추심한 경우, 제3채무자가 공탁청구한 채권자에게 채무소멸을 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 공탁청구한 채권자가 제3채무자에게 추심할 수 있는 금액의 범위
[2] 추심채권자 甲의 공탁청구에 따라 민사집행법 제248조 제3항의 공탁의무를 부담하게 된 제3채무자 乙이 공탁청구에 응하지 않고 있다가 다른 추심채권자 丙이 추심채권을 청구채권으로 하여 乙의 채권을 가압류하자 채권가압류 해방공탁금을 공탁하여 丙 등 다른 추심채권자가 변제를 받은 사안에서, 甲은 乙이 추심채권 전액을 공탁하였더라면 배당받을 수 있었던 금액 범위 내에서만 乙을 상대로 추심할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
[1] 민사집행법 제248조 제3항은 “금전채권 중 압류되지 아니한 부분을 초과하여 거듭 압류명령 또는 가압류명령이 내려진 경우에 그 명령을 송달받은 제3채무자는 압류 또는 가압류채권자의 청구가 있으면 그 채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘공탁하여야 한다’란 공탁의 방법에 의하지 아니하고는 면책을 받을 수 없다는 의미이므로, 제3채무자가 추심채권자 중 한 사람에게 임의로 변제하거나 일부 채권자가 강제집행절차 등에 의하여 추심한 경우, 제3채무자는 이로써 공탁청구한 채권자에게 채무의 소멸을 주장할 수 없고 이중지급의 위험을 부담한다. 그런데 민사집행법 제248조 제3항에서 정한 공탁의무는 민사집행절차에서 발생하는 제3채무자의 절차협력의무로서 제3채무자의 실체법상 지위를 변경하는 것은 아니다. 또한 공탁의무를 부담하는 제3채무자가 추심채권자 중 한 사람에게 임의로 변제하거나 일부 채권자가 강제집행절차 등에 의하여 추심한 경우에도 제3채무자는 공탁청구한 채권자 외의 다른 채권자에게는 여전히 채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 비록 공탁청구를 한 채권자라고 하더라도, 공탁이 되었더라면 후속 배당절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 초과하여 제3채무자에게 추심할 수 있다고 하면 공탁청구 당시 기대할 수 있었던 정당한 범위를 넘어서 추심권을 행사할 수 있도록 허용하는 것이 되어 부당하다. 이러한 여러 사정을 고려하면, 공탁청구한 채권자가 제3채무자를 상대로 추심할 수 있는 금액은, 제3채무자가 공탁청구에 따라 채권 전액에 해당하는 금액을 공탁하였더라면 공탁청구 채권자에게 배당될 수 있었던 금액 범위에 한정된다. 그리고 제3채무자가 채권 전액에 해당하는 금액을 공탁하였더라면 배당받을 수 있었던 금액은 공탁청구 시점까지 배당요구한 채권자 및 배당요구의 효력을 가진 채권자에게 배당할 경우를 전제로 산정할 수 있고, 이때 배당받을 채권자, 채권액, 우선순위에 대하여는 제3채무자가 주장⋅입증하여야 한다고 해석하는 것이 타당하다.
[2] 추심채권자 甲의 공탁청구에 따라 민사집행법 제248조 제3항의 공탁의무를 부담하게 된 제3채무자 乙이 공탁청구에 응하지 않고 있다가 다른 추심채권자 丙이 추심채권을 청구채권으로 하여 乙의 채권을 가압류하자 채권가압류 해방공탁금을 공탁하여 丙 등 다른 추심채권자가 변제를 받은 사안에서, 위 가압류 해방공탁은 민사집행법 제248조 제3항에서 정한 공탁이라고 할 수 없으므로, 丙 등 다른 추심채권자가 해방공탁금에 대한 배당절차에서 변제를 받았다 하더라도 乙은 공탁청구한 채권자 甲에게 채무소멸을 주장할 수 없고, 다만 甲은 乙이 추심채권 전액에 해당하는 금액을 공탁하였더라면 배당받을 수 있었던 금액 범위 내에서만 乙을 상대로 추심할 수 있는데도, 이와 달리 甲이 乙을 상대로 제기하여 승소 확정된 추심금 판결에서 지급을 명한 금액 전부를 추심할 수 있다고 본 원심판결에 민사집행법 제248조 제3항에서 정한 공탁의무 위반의 효과에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
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- 2. 9. 선고 2011다14671 판결 〔손해배상〕424
[1] 거래 등의 기초가 되는 정보에 관하여 정보제공자가 법령상․계약상 의무 없이 단지 질의에 응답한 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(원칙적 소극)
[2] 甲이 택지개발사업지구 내 신축 건물에서 안마시술소 개설이 가능하다는 합병 전 한국토지공사 직원 乙의 답변을 듣고 시설공사를 하였으나 관할 행정청에게서 용도변경 불가통보를 받은 사안에서, 소속 직원이 잘못된 정보를 甲에게 제공한 과실이 있다는 이유로 위 공사의 사용자책임을 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
[1] 거래 등의 기초가 되는 정보의 진실성은 스스로 검증하여 거래하는 것이 원칙이므로 정보제공자가 법령상⋅계약상 의무 없이 단지 질의에 응답한 것에 불과한 경우에는 고의로 거짓 정보를 제공하거나 선행행위 등으로 위험을 야기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 응답행위가 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다.
[2] 甲이 택지개발사업지구 내 신축 건물에서 안마시술소 개설이 가능하다는 합병 전 한국토지공사(이하 ‘한국토지공사’라 한다) 직원 乙의 답변을 듣고 시설공사를 하였으나 관할 행정청에게서 용도변경 불가통보를 받은 사안에서, 건축물 용도변경에 관한 사항은 관할 행정청의 소관으로 택지개발사업 시행자에 불과한 한국토지공사의 업무라고 볼 수 없으므로 위 답변만으로 한국토지공사가 甲에게 위 건물을 안마시술소로 용도변경할 수 있음을 보증하였거나 신뢰를 부여한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 乙이 위 건물에 안마시술소를 개설할 수 있는지를 문의받고 안마시술소 개설이 가능하다고 잘못된 답변을 하였더라도 답변 내용의 정확성에 관한 판단은 최종적으로 甲 스스로 하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 乙이 위 답변에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 볼 수 없음에도, 소속 직원이 잘못된 정보를 甲에게 제공한 과실이 있다는 이유로 한국토지공사의 사용자책임을 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
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- 2. 9. 선고 2011다20034 판결 〔임금〕427
[1] 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 경우, 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금의 범위
[2] 근로자가 부당해고기간 중 지급받지 못한 개근자 표창 등의 지급을 구한 사안에서, 위 표창은 근로자가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금에 포함된다고 보아야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
[3] 사용자의 부당노동행위로 해고를 당한 근로자가 구 근로기준법 제33조 등 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 권리관계를 다투는 것이 소멸시효 중단사유인 ‘재판상 청구’에 해당하는지 여부(적극)
[4] 甲 주식회사의 근로자 乙 등이 부당해고기간 중 지급받지 못한 임금의 지급을 구한 사안에서, 乙 등이 부당노동행위 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에 보조참가하여 甲 회사의 주장을 적극 다투면서 자신의 권리를 주장하였으므로, 乙 등의 부당해고기간 동안 임금지급청구권의 소멸시효는 행정소송과 관련한 ‘재판상 청구’로써 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
[1] 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적⋅정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다.
[2] 甲 주식회사의 단체협약에 조합원이 1년간 개근할 경우 연말에 금 1돈(3.75g)을, 정근(지각 3회 이하)할 경우 금 반 돈을 교부하여 표창하도록 규정되어 있는데, 근로자 乙 등이 甲 회사를 상대로 부당해고기간 중 지급받지 못한 표창의 지급을 구한 사안에서, 위 표창은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금에 포함된다고 보아야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
[3] 근로자가 사용자의 부당노동행위로 인하여 해고를 당한 경우, 민사소송으로 해고의 무효확인 및 임금의 지급을 청구할 수 있으나 부당노동행위에 대한 신속한 권리구제를 위하여 마련된 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조와 노동조합 및 노동관계조정법 제82조 내지 제86조(제85조 제5항 제외)의 행정상 구제절차를 이용하여 노동위원회에 구제신청을 한 후 노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 대하여 행정소송에서 다투는 방법으로 임금청구권 등 부당노동행위로 침해된 권리의 회복을 구할 수도 있다. 따라서 근로자가 위 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 권리관계를 다투는 것은 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하는 것으로서 소멸시효 중단사유인 ‘재판상 청구’에 해당한다.
[4] 甲 주식회사의 근로자 乙 등이 부당해고기간 중 지급받지 못한 임금의 지급을 구한 사안에서, 乙 등이 해고된 후 부당노동행위 구제신청을 하여 ‘甲 회사는 乙 등을 원직에 복직시키고 해고기간 중 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라’는 내용의 구제명령을 받았고, 甲 회사가 구제명령에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다가 기각당하자 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 乙 등이 행정소송에서 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가하여 甲 회사의 주장을 적극 다투면서 자신의 권리를 주장한 것은 재판상 권리를 행사한 것으로 볼 수 있으므로, 乙 등의 부당해고기간 동안 임금지급청구권의 소멸시효는 행정소송과 관련한 ‘재판상 청구’로써 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
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- 2. 9. 선고 2011다35210 판결 〔손해배상(기)〕431
[1] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법상 보증인이 부담하는 주의의무의 내용
[2] 甲이 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 3인의 보증인에게서 ‘甲이 조부(祖父)한테서 토지를 상속받아 사실상 소유한다’는 내용의 보증서를 교부받아 위 토지에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 사실 甲의 조부인 乙은 위 토지와 아무런 관련이 없는 사람이었고, 보증인들도 보증서 작성 전에는 甲과 乙을 전혀 몰랐던 사안에서, 보증인들에게 보증서 작성 시 준수하여야 할 주의의무를 위반한 과실이 있다고 한 사례
[3] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법상 보증인이 고의 또는 과실로 허위 내용의 보증서를 작성하여 등기가 이루어진 경우, 보증인은 등기를 진실한 것으로 믿고 거래한 사람이 입은 손해를 배상할 의무가 있는지 여부(적극)
[4] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 확인서를 발급하는 대장소관청 공무원이 부담하는 주의의무의 내용 및 확인서 발급 공무원의 과실을 인정하기 위한 요건
[5] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 확인서 발급신청을 접수한 대장소관청 담당공무원 甲이 현장조사를 하면서 주변에 인가가 없어 인근 거주 주민의 의견청취를 생략하고 허위 내용으로 작성된 보증서에 따라 확인서를 발급한 사안에서, 甲에게 확인서 발급 시 주의의무를 위반한 과실이 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
[1] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제10조 제2항, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제9조 제3항에다가 구법이 위 법 시행 당시 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부의 기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 용이한 절차에 따라 등기할 수 있게 함을 목적으로 제정된 것이라는 점(구법 제1조) 등을 더하여 보면, 구법에서 정한 보증인은 보증의 대상이 되는 부동산에 관하여 실제의 권리관계를 공정⋅성실⋅신속하게 확인하여 보증서를 작성할 주의의무가 있다.
[2] 甲이 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것)에 따라 3인의 보증인에게서 ‘甲이 조부(祖父)한테서 토지를 상속받아 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다’는 내용의 보증서를 교부받고 대장소관청에서 확인서를 발급받아 위 토지를 자신 명의로 소유권이전등기하였는데, 사실 甲의 조부인 乙은 한자 이름이 토지대장상 소유자와 동일할 뿐 위 토지와 아무런 관련이 없는 사람이었고, 보증인들도 보증서 작성 전에는 甲과 乙을 전혀 몰랐던 사안에서, 보증인들은 보증서 발급신청인과 공부상 소유자의 관계에 관하여 단순히 발급신청인이 제시한 서류뿐만 아니라 자신들이 지역적 연고와 인적 관계 등에 터 잡아 알고 있는 사실을 토대로 발급신청이 사실과 일치하는 것으로 판단한 때에만 보증서를 작성하고, 실제의 권리관계가 확인되지 않는다면 보증서 작성을 거절하여야 함에도, 보증서 발급신청 전에는 토지대장상 소유자가 누구인지, 토지대장상 소유자와 보증서 발급신청인인 甲이 어떤 관계인지 등에 대하여 전혀 알지 못한 상태에서 甲이 제시하는 제적등본에 기재된 乙의 한자 이름이 토지대장상 소유자와 동일하다는 점만을 들어 보증서를 작성한 것이 분명하므로, 보증인들에게는 보증서 작성 시 준수하여야 할 주의의무를 위반한 과실이 있다고 한 사례.
[3] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것)에서 정한 보증인이 고의 또는 과실에 의하여 허위 내용의 보증서를 작성하였고, 그러한 허위 내용의 보증서에 터 잡아 확인서 발급 및 등기가 이루어졌다면, 보증인은 그 등기를 진실한 것으로 믿고 거래한 사람이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
[4] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제10조 제3항, 제4항, 제5항, 제11조 제2항은 확인서 발급신청을 접수한 대장소관청은 보증인들에게 허위보증의 벌을 경고한 다음 보증취지를 확인하여야 하고, 해당 부동산에 대하여 현장조사를 실시하여 보증사실의 진위를 확인하여야 할 뿐만 아니라 2개월 이상의 공고를 거치되 공고기간 내에 이의신청이 있을 경우에는 사실조사를 거쳐 확인서를 발급하도록 규정하고 있다. 이와 같은 법령의 규정에다가 구법의 입법 취지 등을 더하여 보면, 대장소관청 공무원으로서는 위와 같은 일련의 절차를 통해 실제의 권리관계를 확인할 주의의무가 있지만, 구법 제10조 제7항, 제13조, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것) 제5조가 보증인의 자격요건 자체를 부동산 소재지 동⋅리에 계속하여 10년 이상 거주하고 있는 자로서 일정한 결격요건에 해당하지 아니하고 신망이 있는 자로 엄격하게 제한하고 있을 뿐만 아니라 허위의 보증서 작성에 대하여는 형사처벌을 하도록 규정하고 있으므로 보증서의 진정성은 보증서 작성단계에서 상당 부분 확보할 수 있도록 되어 있는 점과 대장소관청의 확인서 발급업무는 전체적인 체계상으로도 보증서의 진정성을 사후적으로 확인하는 구조를 취하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 대장소관청 공무원이 확인서를 발급하면서 보증인들을 상대로 보증취지를 확인하고 보증사실의 진위를 확인하기 위하여 현장조사를 실시하는 한편 2개월 이상의 공고를 거치는 등 일련의 절차를 법령에서 정한 바에 따라 제대로 거쳤다면, 비록 확인서 발급신청인이 실제 권리자가 아니라는 사실이 나중에 밝혀졌다고 하더라도 그러한 사정만을 들어 대장소관청 공무원에게 곧바로 어떠한 과실이 있다고 할 수는 없다. 그리고 위와 같은 일련의 절차를 통해 실제 권리관계를 확인하는 과정에서 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 보증사실과 실제의 권리관계가 다르다는 점을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 확인서를 발급한 경우에 과실을 인정할 수 있다.
[5] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것)에 따라 확인서 발급신청을 접수한 대장소관청 담당공무원 甲이 현장조사를 하면서 토지 주변에 인적이 드물다는 이유로 인근 거주 주민의 의견청취를 생략한 채 허위 내용으로 작성된 보증서에 따라 확인서를 발급함으로써 이에 터 잡아 이루어진 등기를 신뢰하여 거래한 금융기관이 손해를 입은 사안에서, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것) 제12조 제3호 단서에서 현장조사 당시 인근 거주 주민의 부재로 의견을 들을 수 없을 때는 그 취지를 기재하고 의견청취를 생략할 수 있도록 규정하고 있는데, 위 토지 인근에 인가가 없고 甲이 현장조사를 나갔으나 인근에서 주민을 만나지 못하자 인근 주민의 의견청취를 생략하고 그 취지를 현장조사보고서에 기재한 사실 등 여러 사정에 비추어, 甲이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 보증사실과 실제의 권리관계가 다르다는 점을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 확인서를 발급한 것이라고 볼 수 없는데도, 이와 달리 甲에게 과실이 있다고 본 원심판결에 대장소관청 공무원의 주의의무와 과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
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- 2. 9. 선고 2011다72189 판결 〔유치권확인〕438
甲 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 乙이 경매절차에서 건물 중 상가 부분을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 甲 회사의 점유를 침탈하여 丙에게 임대한 사안에서, 甲 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
甲 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 乙이 경매절차에서 건물 중 일부 상가를 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 甲 회사의 점유를 침탈하여 丙에게 임대한 사안에서, 乙의 점유침탈로 甲 회사가 점유를 상실한 이상 유치권은 소멸하고, 甲 회사가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도, 甲 회사가 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 甲 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
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- 2. 9. 선고 2011다77146 판결 〔사해행위취소등〕440
사해행위 이전에 성립한 채권이 사해행위 이후에 양도된 경우, 채권 양수인이 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부(적극)
사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 채권은 원칙적으로 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권이 될 수 있고, 채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립한 이상 사해행위 이후에 양도되었다고 하더라도 양수인은 채권자취소권을 행사할 수 있으며, 채권 양수일에 채권자취소권의 피보전채권이 새로이 발생되었다고 할 수 없다.
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- 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결 〔가등기의본등기절차이행〕442
[1] 수인의 채권자가 채권 담보를 위해 채무자와 채무자 소유 부동산에 관하여 자신들을 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 공동명의로 가등기를 마친 경우, 매매예약완결권의 귀속형태
[2] 甲이 乙에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 乙 소유의 부동산 지분에 관하여 乙의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 甲이 단독으로 자신의 지분에 관한 매매예약완결권을 행사하여 그 지분에 관한 본등기절차 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
[3] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인이 단독으로 자신의 지분에 관한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)
[1] 수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 甲이 乙에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 乙 소유의 부동산 지분에 관하여 乙의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 甲이 단독으로 담보목적물 중 자신의 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
[3] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행청구를 할 수 있다.
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- 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 〔추심금〕444
채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에게 반대채권을 가지고 있는 경우, 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위한 요건
[다수의견] 민법 제498조는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다.
[대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견] 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자가 당연히 반대채권으로써 상계할 수 있고, 반대채권과 피압류채권 모두 또는 그 중 어느 하나의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권으로써 상계할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다.
| 일반행정 |
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- 2. 9. 선고 2009두16305 판결 〔사업시행승인처분취소〕454
구 주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법 제11조에 의한 사업시행승인을 하는 경우, 같은 법 제29조 제1항에서 정한 사업 관련 모든 인허가의제 사항에 관하여 관계 행정기관의 장과 일괄하여 사전 협의를 거칠 것을 요건으로 하는지 여부(소극)
구 주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법(2008. 3. 28. 법률 제9000호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지원특별법’이라 한다) 제29조의 인허가의제 조항은 목적사업의 원활한 수행을 위해 행정절차를 간소화하고자 하는 데 입법 취지가 있는데, 만일 사업시행승인 전에 반드시 사업 관련 모든 인허가의제 사항에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의를 거쳐야 한다고 해석하면 일부의 인허가의제 효력만을 먼저 얻고자 하는 사업시행승인 신청인의 의사와 맞지 않을 뿐만 아니라 사업시행승인 신청을 하기까지 상당한 시간이 소요되어 그 취지에 반하는 점, 주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법이 2009. 12. 29. 법률 제9843호로 개정되면서 제29조 제1항에서 인허가의제 사항 중 일부만에 대하여도 관계 행정기관의 장과 협의를 거치면 인허가의제 효력이 발생할 수 있음을 명확히 하고 있는 점 등 구 지원특별법 제11조 제1항 본문, 제29조 제1항, 제2항의 내용, 형식 및 취지 등에 비추어 보면, 구 지원특별법 제11조에 의한 사업시행승인을 하는 경우 같은 법 제29조 제1항에 규정된 사업 관련 모든 인허가의제 사항에 관하여 관계 행정기관의 장과 일괄하여 사전 협의를 거칠 것을 요건으로 하는 것은 아니고, 사업시행승인 후 인허가의제 사항에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의를 거치면 그때 해당 인허가가 의제된다고 보는 것이 타당하다.
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- 2. 9. 선고 2011두10935 판결 〔이행강제금부과처분취소〕459
[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제124조 제1항의 ‘그 토지를 허가받은 목적대로 이용’하고 있는지 판단하는 기준
[2] 주식회사 甲 등이 ‘단독주택 신축 후 분양’ 목적으로 토지거래계약허가를 받아 토지의 소유권을 취득한 후 일부 착공신고를 마치고도 공사를 예정대로 시행하지 않자 관할 구청장이 이용의무를 이행하지 않고 있다고 판단하여 이행강제금을 부과한 사안에서, 甲 회사 등이 토지를 허가받은 목적대로 이용하지 않았다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제124조 제1항은 ‘토지거래계약허가를 받은 자는 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우 외에는 5년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간에 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하여야 한다’고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘그 토지를 허가받은 목적’이 무엇인지는 원칙적으로 토지거래계약허가증의 기재에 의하여야 하고, 허가받은 목적대로 이용하고 있는지는 허가받은 목적, 토지거래허가 신청 시 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙 제21조 제1항에 따라 제출한 토지이용계획의 내용, 허가받은 토지의 이용현황, 토지이용계획과 토지이용현황이 차이가 있는 경우 그 정도와 사유 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 주식회사 甲 등이 ‘단독주택 신축 후 분양’ 목적으로 토지거래계약허가를 받아 토지의 소유권을 취득한 후 일부 착공신고를 마치고도 공사를 예정대로 시행하지 않자 관할 구청장이 현장조사를 거쳐 甲 회사 등에 토지를 허가받은 목적대로 이용하라는 이행명령을 하고, 다시 현장조사를 한 결과 이용의무를 이행하지 않고 있다고 판단하여 이행강제금부과처분 사전예고 통지를 한 후 이행강제금을 부과한 사안에서, 甲 회사 등이 토지의 사업개시예정일(개발완료예정일)을 훨씬 경과한 날까지도 건축 및 토지형질변경 관련 설계와 인테리어 설계, 조경 및 오수작업으로 사각 맨홀 및 배수로 설치를 하였을 뿐이고, 공사진행의 정도는 토지 내에 단독주택을 건축할 부지 구획, 통행로 포장 및 주차장 콘크리트 공사를 일부 진행한 것에 불과하여 정작 단독주택 건축을 위한 기초공사는 아직 진행되지도 않은 상태였던 사실 등에 비추어, 甲 회사 등이 토지를 허가받은 목적대로 이용하지 않았다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
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- 2. 9. 선고 2011두23504 판결 〔건설업등록말소처분취소〕463
건설산업기본법 제83조 제1호 ‘부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때’에 ‘부정한 방법으로 제17조 규정에 의한 건설업 양도의 신고를 한 때’가 포함되는지 여부(소극)
건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다) 제9조 제1항, 제17조에 따르면 건설업을 양수한 자는 건설업자의 지위를 승계하도록 되어 있기 때문에 건설업의 양수인이 부정한 방법으로 건설업 양도⋅양수신고를 함으로써 건설업을 영위할 수 있게 된 경우에도 건설업 등록을 말소시킬 필요성은 있다. 그러나 건설업 등록취소와 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석⋅적용하여야 하는 점, 법에서 벌칙을 정한 제96조는 제1호에서 ‘제9조 제1항의 규정에 의한 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 영위한 자’를, 제3호에서 ‘제17조의 규정에 의한 부정한 방법으로 신고를 하고 건설업을 영위한 자’를 규정하고 있는데 이와 같이 법이 제9조에 의한 건설업 등록과 제17조에 의한 건설업의 양도신고를 구분하고 있는 점, 행정행위를 한 처분청은 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 일정한 제한 내에서 스스로 이를 취소할 수 있는 것으로 해석되므로 양도⋅양수신고 수리처분 자체를 직권취소할 여지가 있는 점 등의 사정을 고려하면, 법 제83조 제1호의 ‘부정한 방법으로 제9조에 따른 건설업 등록을 한 경우’에 ‘부정한 방법으로 제17조에 의한 양도⋅양수신고를 한 경우’는 포함되지 않는다고 보는 것이 타당하다.
| 조 세 |
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- 2. 9. 선고 2009두23938 판결 〔취득세등부과처분취소〕464
구 지방세법 제112조 제2항 제4호에 따라 취득세가 중과세되는 ‘고급오락장’ 해당 여부 판단 기준 및 취득 시 고급오락장이더라도 취득세를 중과세할 수 없는 예외적인 경우
구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 제4호는 고급오락장에 해당하는 부동산 등을 취득하는 경우 취득세율을 표준세율의 100분의 500으로 한다고 규정하고 있다. 여기서 취득세가 중과세되는 고급오락장에 해당하는지는 해당 부동산을 취득한 때의 현황이 객관적으로 법령이 규정한 고급오락장으로서 실체를 갖추고 있는지에 따라 판단하여야 할 것이다. 다만 취득세 중과세 규정의 입법 취지가 사치⋅향락적 소비시설의 유통을 억제하고자 하는 데 있는 점 등을 고려하면, 취득 당시의 현황이 고급오락장이더라도 취득 전후의 객관적 사정에 비추어 취득자가 이를 취득한 후 바로 고급오락장이 아닌 다른 용도로 이용하고자 함을 명확히 확인할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 취득자가 취득 후 짧은 기간 안에 실제 고급오락장이 아닌 용도로 사용하기 위해 그 현황을 변경시킨 경우까지 취득세를 중과세할 수는 없다.
| 14 |
- 2. 9. 선고 2010두6731 판결 〔등록세등부과처분취소〕466
주식회사의 조직변경에 따른 유한회사 설립등기가 구 지방세법 제137조 제1항 제1호 제1목 적용대상인지 여부(소극)
법인에 관한 어떠한 등기가 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제137조 제1항 어느 호에 해당하는지는 실질과세의 원칙에 의하여 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질 내용에 따라 판단하여야 한다. 상법상 주식회사의 유한회사로의 조직변경은 주식회사가 법인격의 동일성을 유지하면서 조직을 변경하여 유한회사로 되는 것이다. 그럼에도 주식회사의 해산등기와 유한회사의 설립등기를 하는 것은 유한회사의 등기기록을 새로 개설하는 방편일 뿐이고, 주식회사가 해산하고 유한회사가 설립되기 때문이 아니다. 또한 이러한 조직변경이 있더라도 구 지방세법 제137조 제1항 제1호 제1목에서 등록세의 과세표준으로 삼고 있는 신규출자가 이루어지지 아니한다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때, 주식회사의 조직변경에 따른 유한회사의 설립등기는 구 지방세법 제137조 제1항 제1호 제1목의 적용대상이라고 할 수 없다.
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- 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결 〔압류등처분무효확 인〕468
[1] 과세처분 이후 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정에 대하여 위헌결정이 내려진 경우, 그 조세채권의 집행을 위한 체납처분이 당연무효인지 여부(적극)
[2] 甲 주식회사의 체납국세에 관하여, 과세관청이 구 국세기본법 제39조 제1항 제2호 (다)목에 따라 乙에게 과세처분을 하였는데, 이후 위 규정에 대해 헌법재판소의 위헌결정이 있었으나 과세관청이 조세채권의 집행을 위해 乙의 예금채권에 압류처분을 한 사안에서, 압류처분이 당연무효라고 본 원심판단의 결론이 정당하다고 한 사례
[1] [다수의견] 구 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항은 “법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한 다.”고 규정하고 있는데, 이러한 위헌결정의 기속력과 헌법을 최고규범으로 하는 법질 서의 체계적 요청에 비추어 국가기관 및 지방자치단체는 위헌으로 선언된 법률규정에 근거하여 새로운 행정처분을 할 수 없음은 물론이고, 위헌결정 전에 이미 형성된 법률관계에 기한 후속처분이라도 그것이 새로운 위헌적 법률관계를 생성⋅확대하는 경우라면 이를 허용할 수 없다. 따라서 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정이 위헌으로 선언된 경우, 비록 그에 기한 과세처분이 위헌결정 전에 이루어졌고, 과세처분에 대한 제소기간이 이미 경과하여 조세채권이 확정되었으며, 조세채권의 집행을 위한 체납처분의 근거규정 자체에 대하여는 따로 위헌결정이 내려진 바 없다고 하더라도, 위와 같은 위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 더 이상 허용되지 않고, 나아가 이러한 위헌결정의 효력에 위배하여 이루어진 체납처분은 그 사유만으로 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 보아야 한다.
[대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 김용덕의 반대의견] 행정청이 어떠한 법률의 조항에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 그 조항을 위헌으로 결정하였다면 행정처분은 결과적으로 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지로 되어 후발적으로 하자가 있게 된다고 할 것이나, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유일 뿐 당연무효 사유라고 할 수 없고, 일정한 행정목적을 위하여 독립된 행위가 단계적으로 이루어진 경우 선행처분에 당연무효 또는 부존재인 하자가 있는 때를 제외하고 선행처분의 하자가 후속처분에 당연히 승계된다고 할 수는 없다. 과세처분과 압류처분은 별개의 행정처분이므로 선행처분인 과세처분이 당연무효인 경우를 제외하고는 과세처분의 하자를 이유로 후속 체납처분인 압류처분의 효력을 다툴 수 없다고 봄이 타당한 점, 압류처분 등 체납처분은 과세처분과는 별개의 행정처분으로서 과세처분 근거규정이 직접 적용되지 않고 체납처분 관련 규정이 적용될 뿐이므로, 과세처분 근거규정에 대한 위헌결정의 기속력은 체납처분과는 무관하고 이에 미치지 않는다고 보아야 한다는 점, 다수의견과 같이 유효한 과세처분에 대한 체납처분 절차의 진행을 금지하여 실질적으로 당해 과세처분의 효력을 부정하고 사실상 소멸시키는 데까지 위헌결정의 기속력 범위가 미친다고 새긴다면, 이는 기속력의 범위를 지나치게 확장하는 것이 되어 결과적으로 위헌결정의 소급효를 제한한 구 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 본문의 취지에 부합하지 않는다는 점 등에 비추어 보면, 선행처분에 해당하는 과세처분에 당연무효 사유가 없고, 과세처분에 따른 체납처분의 근거규정이 유효하게 존속하며, 외국의 일부 입법례와 같이 위헌법률의 집행력을 배제하는 명문의 규정이 없는 이상, 과세처분의 근거규정에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 있었다는 이유만으로 체납처분이 위법하다고 보는 다수의견에는 찬성할 수 없다.
[2] 甲 주식회사의 체납국세에 관하여, 과세관청이 甲 회사 최대주주와 생계를 함께 하는 직계비속 乙을 구 국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제2호 (다)목의 제2차 납세의무자로 보아 乙에게 과세처분을 하고 처분이 확정되었는데, 이후 위 규정에 대해 헌법재판소의 위헌결정이 있었으나 과세관청이 조세채권의 집행을 위해 乙의 예금채권에 압류처분을 한 사안에서, 위헌결정 이후에는 위헌법률의 종국적인 집행을 위한 국가기관의 추가적인 행위를 용납하여서는 안 된다는 전제하에 압류처분이 당연무효라고 본 원심판단의 결론이 정당하다고 한 사례.
| 형 사 |
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- 2. 9. 선고 2011도4328 판결 〔공무집행방해⋅도로교통법위반(음주측정거 부)〕473
[1] 구 도로교통법상 음주측정불응죄의 성립 요건 및 경찰관직무집행법 제4조에 따라 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 음주측정 요구가 당연히 위법하다거나 보호조치가 당연히 종료된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 경찰관이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 것으로 보이는 피고인을 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 따른 보호조치 대상자로 보아 경찰관서로 데려온 직후 음주측정을 요구하였는데 피고인이 불응하여 구 도로교통법상 음주측정불응죄로 기소된 사안에서, 위법한 보호조치 상태를 이용하여 음주측정 요구가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고인의 행위는 음주측정불응죄에 해당한다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례
[1] 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 운전자에 대하여 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항에 의하여 음주측정을 요구할 수 있고, 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제148조의2 제2호의 음주측정불응죄가 성립한다. 이와 같은 법리는 운전자가 경찰관직무집행법 제4조에 따라 보호조치된 사람이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 경찰공무원이 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 음주측정 요구가 당연히 위법하다거나 보호조치가 당연히 종료된 것으로 볼 수는 없다.
[2] 경찰관이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 것으로 보이는 피고인을 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 따른 보호조치 대상자로 보아 경찰서 지구대로 데려온 직후 3회에 걸쳐 음주측정을 요구하였는데 피고인이 불응하여 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것)상 음주측정불응죄로 기소된 사안에서, 경찰관이 지구대로 보호조치된 피고인에게 음주측정을 요구한 것은 같은 법 제44조 제2항에 따른 것으로서, 위법한 보호조치 상태를 이용하여 음주측정 요구가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이에 불응한 피고인의 행위는 음주측정불응죄에 해당한다고 보아야 하는데도, 이와 달리 보호조치가 경찰관이 음주측정을 요구할 시점에 이미 종결된 것으로 보아야 한다는 전제 아래 음주측정 요구가 위법한 체포상태에서 이루어진 것으로 보아 음주측정불응죄가 성립하지 아니한다고 본 원심판결에 경찰관직무집행법상의 보호조치와 음주측정불응죄에 관한 법리오해 및 보호조치 종료 여부에 관한 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.
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- 2. 9. 선고 2011도7193 판결 〔집회및시위에관한법률위반〕476
[1] 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받는 경우, 피의사실의 요지 등을 고지하여야 하는 시기
[2] 피고인이 집회금지 장소에서 개최된 옥외집회에 참가하였다가 전투경찰순경 甲에게 현행범으로 체포되어 바로 호송버스에 탑승하게 되면서 경찰관 乙에게서 피의사실의 요지 등을 고지받은 사안에서, 집회의 개최 상황, 현행범 체포의 과정 등에 비추어 형사소송법 제200조의5에 규정된 고지가 이루어졌다고 한 사례
[3] 집회 및 시위에 관한 법률이 정한 해산명령을 할 때 해산 사유가 같은 법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는지에 관하여 구체적으로 고지하여야 하는지 여부(적극)
[1] 검사 또는 사법경찰관리는 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우 형사소송법 제213조의2에 의하여 준용되는 제200조의5에 따라 피의자에 대하여 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이지만, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 하면 된다.
[2] 피고인이 집회금지 장소에서 개최된 옥외집회에 참가하였는데, 당시 경찰이 70명 가량의 전투경찰순경을 동원하여 집회 참가자에 대한 체포에 나서 9명을 현행범으로 체포하고, 그 과정에서 피고인은 전투경찰순경 甲에게 체포되어 바로 호송버스에 탑승하게 되면서 경찰관 乙에게서 피의사실의 요지 및 현행범인 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지받고 변명의 기회를 제공받은 사안에서, 집회의 개최 상황, 현행범 체포의 과정, 미란다 원칙을 고지한 시기 등에 비추어 현행범 체포 과정에서 형사소송법 제200조의5에 규정된 고지가 이루어졌다고 한 사례.
[3] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제20조 제1항과 집회 및 시위에 관한 법률 시행령(이하 ‘집시법 시행령’이라 한다)이 해산명령을 할 때 그 사유를 구체적으로 고지하도록 명시적으로 규정하고 있지는 아니하나, 위와 같은 해산명령 제도는 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하기 위한 것이므로 국가기관이 이미 진행 중인 집회나 시위를 해산하도록 명하기 위해서는 해산을 명하는 법률적 근거를 구체적으로 제시할 것이 요구된다고 보아야 하는 점, 집시법 제20조 제3항의 위임에 의하여 해산 요청과 해산명령 고지 등에 필요한 사항을 규정한 집시법 시행령 제17조는 해산명령을 하기 전에 먼저 주최자 등에게 종결 선언을 요청한 후 주최자 등이 그 요청에 따르지 아니하거나 종결 선언에도 불구하고 집회 또는 시위의 참가자들이 집회 또는 시위를 계속하는 경우에 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청하도록 하고, 그 자진 해산 요청에 따르지 아니할 경우에 한하여 세 번 이상 자진 해산을 명령한 후 직접 해산에 나설 수 있도록 규정함으로써 해산명령 전에 집회 또는 시위의 주최자 등의 자발적 종결 선언과 참가자들의 자진 해산을 통하여 위법한 집회 또는 시위를 막고자 하고 있는데, 그와 같은 자발적인 종결 선언이나 자진 해산이 이루어지기 위해서는 집회 또는 시위를 해산하여야만 하는 사유가 집회 또는 시위의 주최자나 참가자 등에게 구체적으로 고지될 필요가 있다는 면에서 위 시행령의 규정은 해산 사유가 구체적으로 고지되는 것을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점, 위와 같은 해산명령 사유가 구체적으로 고지되어야만 집회나 시위의 주최자 또는 참가자 등이 해산명령의 적법 여부에 관하여 제대로 다툴 수 있는 점 등에 비추어 보면, 해산명령을 할 때에는 해산 사유가 집시법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는지에 관하여 구체적으로 고지하여야만 한다고 보아야 한다.
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- 2. 16.자 2009모1044 전원합의체 결정 〔항소기각결정에대한재항 고〕 480
[1] 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 및 국선변호인이 선정된 사건에서 피고인과 국선변호인이 모두 항소이유서를 제출하지 아니하고, 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 데 피고인의 귀책사유가 밝혀지지 아니한 경우 항소법원이 취하여야 할 조치
[2] 필요적 변호사건의 항소심에서, 원심법원이 피고인 본인의 항소이유서 제출기간 경과 후 국선변호인을 선정하고 그에게 소송기록접수통지를 하였으나 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 사안에서, 국선변호인의 항소이유서 불제출에 대하여 피고인의 귀책사유가 밝혀지지 아니한 이상 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하는 조치를 취했어야 하는데도, 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 항소를 기각한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
[1] [다수의견] (가) 헌법상 보장되는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 변호인의 ‘충분한 조력’을 받을 권리를 의미하므로, 일정한 경우 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하여야 할 국가의 의무에는 형사소송절차에서 단순히 국선변호인을 선정하여 주는 데 그치지 않고 한 걸음 더 나아가 피고인이 국선변호인의 실질적인 조력을 받을 수 있도록 필요한 업무 감독과 절차적 조치를 취할 책무까지 포함된다고 할 것이다.
(나) 피고인을 위하여 선정된 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 이는 피고인을 위하여 요구되는 충분한 조력을 제공하지 아니한 것으로 보아야 하고, 이런 경우에 피고인에게 책임을 돌릴 만한 아무런 사유가 없는데도 항소법원이 형사소송법 제361조의4 제1항 본문에 따라 피고인의 항소를 기각한다면, 이는 피고인에게 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 권리를 보장하고 이를 위한 국가의 의무를 규정하고 있는 헌법의 취지에 반하는 조치이다. 따라서 피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였더라도, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다.
[대법관 전수안, 대법관 양창수, 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견] (가) 항소이유서 제도에 관한 형사소송법 제361조의4 제1항 등의 문언과 취지에 비추어 볼 때, 항소인인 피고인과 변호인이 항소법원으로부터 소송기록접수를 통지받고도 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때가 아닌 이상 항소법원은 피고인의 항소를 기각하여야 하고, 이는 국선변호인이 선정되었는지 여부, 필요적 변호사건에 해당하는지 여부 등과 상관이 없다.
(나) 헌법이 변호인의 조력을 받을 권리와 관련하여 피고인 등에게 보장하는 것은 스스로 변호인을 선임하여 조력을 받을 수 있는 기회를 부여하고, 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 따라 국가가 변호인을 선정하여 주는 것으로서, 헌법은 변호인의 구체적 변호활동에 관한 결과의 실현까지 국가 또는 법원이 책임지도록 하고 있지는 않으며, 변호인을 국가가 선정하여 주었다거나 법원에 국선변호인의 선정, 선정 취소, 사임 허가 등 일정한 감독권한이 있다고 하여 달리 볼 수 없다. 다수의견이 강조하는 바와 같이 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 보장이 단순히 국선변호인의 선정에만 그치는 것은 아니므로 그 실효적 보장을 위하여 법원에 일정한 범위 내에서 변호인에 대한 감독권한을 행사하도록 요구할 수는 있겠지만, 그렇다고 하여 중립적 지위에서 형사재판을 담당하여야 하는 법원에 피고인을 위한 전면적인 후견적 조치를 요구하거나 그에 기하여 국선변호인에 대하여 구체적으로 특정한 변호활동을 하게 할 것까지 요구할 수는 없다.
[2] 필요적 변호사건의 항소심에서, 원심법원이 피고인 본인의 항소이유서 제출기간 경과 후 국선변호인을 선정하고 그에게 소송기록접수통지를 하였으나 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 사안에서, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 책임을 돌릴 만한 사유가 특별히 밝혀지지 아니한 이상, 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 그에게 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인이 항소이유서를 제출하도록 하는 조치를 취했어야 하는데도, 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 피고인과 국선변호인이 모두 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 제1심판결에 직권조사사유가 없다는 등의 이유로 곧바로 항소를 기각한 원심결정에는 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리에 관한 헌법 및 형사소송법상의 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.