판례공보요약본2011.09.15.(378호)

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민 사

7. 21. 선고 2011재다199 전원합의체 판결 〔손해배상(기)〕1709

[1] 재심대상판결에서 판시한 법률 등의 해석적용에 관한 의견이 종전 대법원판결에서 판시한 의견을 변경하는 것임에도 대법관 전원의 3분의 2에 미달하는 대법관만으로 구성된 부에서 심판한 경우, 민사소송법 제451조 제1항 제1호의 재심사유에 해당하는지 여부(적극)

[2] 불법행위시부터 사실심 변론종결시까지 장기간이 경과하고 통화가치 등에 상당한 변동이 생긴 경우 예외적으로 사실심 변론종결일부터 지연손해금이 발생한다고 판단한 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다6680 판결이 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금 기산일에 관한 대법원의 종전 의견을 변경한 것인지 여부(소극)

[3] 민사소송법 제451조 제1항 제10호에서 재심사유로 규정하는 ‘재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때’의 의미

[1] 법원조직법 제7조 제1항에 의하면 대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 행하되, 다만 같은 항 각 호의 경우에 해당하는 경우가 아니면 대법관 3인 이상으로 구성된 부에서 사건을 먼저 심리하여 의견이 일치된 경우에 한하여 그 부에서 심판할 수 있도록 하고 있으며, 같은 항 제3호는 ‘종전에 대법원에서 판시한 헌법⋅법률⋅명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우’를 규정하고 있으므로, 재심대상판결에서 판시한 법률 등의 해석적용에 관한 의견이 그 전에 선고된 대법원판결에서 판시한 의견을 변경하는 것임에도 대법관 전원의 3분의 2에 미달하는 대법관만으로 구성된 부에서 재심대상판결을 심판하였다면 이는 민사소송법 제451조 제1항 제1호의 ‘법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때’의 재심사유에 해당한다.

[2] 재심대상판결인 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다6680 판결은 공무원들에 의하여 불법구금되어 유죄의 확정판결까지 받았다가 오랜 시일이 경과된 후에 재심을 통하여 무죄가 확정된 피해자가 국가에 불법행위로 인한 손해배상으로 위자료를 청구하였고 불법행위일부터 장기간이 경과한 뒤에 제소됨으로써 이미 소멸시효가 완성되었다는 국가의 항변이 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당한다는 이유로 배척된 사안에서, 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여는 원칙적으로 성립과 동시에 불법행위시로부터 지연손해금이 발생한다고 할 것이지만, 불법행위시와 사실심 변론종결시 사이에 40년 이상의 오랜 세월이 경과되어 위자료를 산정함에 반드시 참작해야 할 변론종결시 통화가치 또는 국민소득수준 등에 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는, 합리적인 이유 없이 과잉손해배상이 이루어지는 것을 방지하기 위하여, 예외적으로 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결일부터 지연손해금이 발생한다고 판단한 것이다. 그렇다면 종전 대법원판결인 대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1393 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다48413 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다18829 판결들과 재심대상판결은 서로 다른 사안에서 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일에 관하여 원칙과 예외에 속하는 법리를 각각 선언하고 있다고 할 것이고, 따라서 재심대상판결은 종전 대법원판결들이 선언한 법리의 적용 범위와 한계를 분명히 하고 그 법리가 적용되지 않는 경우에 적용할 새로운 법리를 표시한 것일 뿐 종래 대법원이 표시한 의견을 변경한 경우에는 해당하지 않는다고 할 것이다. 불법행위로 인한 손해배상에서 재산상 손해에 대한 배상액은 손해가 발생한 불법행위 당시를 기준으로 하여 액수를 산정하여야 하고, 공평의 관념상 별도의 이행최고가 없더라도 불법행위 당시부터 지연손해금이 발생하는 것이 원칙이다. 이에 비하여 정신상 손해에 대한 배상인 위자료는 불법행위 자체로 인하여 피해자가 입은 고통의 정도, 가해자가 보인 태도, 가해자와 피해자의 연령, 사회적 지위, 재산상태는 물론 국민소득수준 및 통화가치 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사실심 변론종결시를 기준으로 수액이 결정되어야 한다. 그 결과, 불법행위시와 사실심 변론종결시가 통화가치 등의 변동을 무시해도 좋을 정도로 근접해 있는 경우에는 위자료에 대하여도 재산상 손해에 대한 배상액과 마찬가지로 불법행위 당시부터 지연손해금의 지급을 명하더라도 특별히 문제될 것은 없고, 그렇게 하는 것이 원칙이다. 그러나 불법행위시부터 사실심 변론종결시까지 장기간이 경과하고 통화가치 등에 상당한 변동이 생긴 경우에는, 그와 같이 변동된 사정까지 참작하여 사실심 변론종결시를 기준으로 한 위자료의 수액이 결정되어야 하는 것이므로, 그 위자료에 대하여는 원칙적인 경우와는 달리, 사실심 변론종결일 이후의 기간에 대하여 지연손해금을 지급하도록 하여야 하고, 불법행위시로 소급하여 그때부터 지연손해금을 지급할 아무런 합리적인 이유나 근거가 없다. 재심대상판결은 이러한 법리를 선언하고 있는 것으로서 정당하여 그대로 유지되어야 하고, 이를 변경할 이유나 필요도 없다.

[3] 민사소송법 제451조 제1항 제10호의 재심사유는 재심대상판결의 기판력과 전에 선고한 확정판결의 기판력과의 충돌을 조정하기 위하여 마련된 것이므로 그 규정의 ‘재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때’란 전에 선고한 확정판결의 효력이 재심대상판결 당사자에게 미치는 경우로서 양 판결이 저촉되는 때를 말하고, 전에 선고한 확정판결이 재심대상판결과 내용이 유사한 사건에 관한 것이라고 하여도 당사자들을 달리하여 판결의 기판력이 재심대상판결의 당사자에게 미치지 아니하는 때에는 위 규정의 재심사유에 해당하는 것으로 볼 수 없다.

7. 28. 선고 2008다12408 판결〔구상금〕1714

[1] 근로자가 타인의 폭력에 의하여 재해를 입은 경우, 업무상 재해에 해당하는지에 관한 판단 기준

[2] 근로자가 동일한 사업주에 의하여 고용된 동료 근로자의 행위로 인하여 업무상 재해를 입은 경우, 동료 근로자가 구 산업재해보상보험법 제54조 제1항에 규정된 ‘제3자’에서 제외되는지 여부(적극)

[3] 구 산업재해보상보험법에 의한 보험가입자인 甲 주식회사가 자신이 시공하는 건물신축공사 중 전기공사 부분을 乙에게 도급을 주었는데 작업진행과정 중 甲 회사 소속 근로자 丙, 丁과 乙의 피용자 戊가 다투게 되었고 결국 丁이 戊를 폭행하여 상해를 입게 한 사안에서, 위 사고가 업무상 재해에 해당하지만 甲 회사가 같은 법 제9조 제1항에 의해 戊에게도 보험가입자의 지위에 있는 사업주인 이상 가해 근로자인 丙, 丁과 피해 근로자인 戊는 같은 법 제54조 제1항에 규정된 ‘제3자’에서 제외된다고 한 사례

[1] 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것)에 규정된 ‘업무상 재해’란 업무상 사유에 의한 근로자의 부상⋅질병⋅신체장해 또는 사망을 말하는데, 근로자가 직장 안에서 타인의 폭력에 의하여 재해를 입은 경우, 그것이 가해자와 피해자 사이의 사적인 관계에 기인한 때 또는 피해자가 직무의 한도를 넘어 상대방을 자극하거나 도발한 때에는 업무상 사유에 의한 것이라고 할 수 없어 업무상 재해로 볼 수 없으나, 직장 안의 인간관계 또는 직무에 내재하거나 통상 수반하는 위험의 현실화로서 업무와 상당인과관계가 있으면 업무상 재해로 인정하여야 한다.

[2] 동료 근로자에 의한 가해행위로 인하여 다른 근로자가 재해를 입어 그 재해가 업무상 재해로 인정되는 경우에 그러한 가해행위는 마치 사업장 내 기계기구 등의 위험과 같이 사업장이 갖는 하나의 위험이라고 볼 수 있으므로, 위험이 현실화하여 발생한 업무상 재해에 대하여는 근로복지공단이 궁극적인 보상책임을 져야 한다고 보는 것이 산업재해보상보험의 사회보험적 내지 책임보험적 성격에 부합한다. 이에 더하여 사업주를 달리하는 경우에도 하나의 사업장에서 어떤 사업주의 근로자가 다른 사업주의 근로자에게 재해를 가하여 근로복지공단이 재해 근로자에게 보험급여를 한 경우, 근로복지공단은 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재법’이라 한다) 제54조 제1항 단서에 의하여 가해 근로자 또는 사용자인 사업주에게 구상할 수 없다는 것까지 고려하면, 근로자가 동일한 사업주에 의하여 고용된 동료 근로자의 행위로 인하여 업무상 재해를 입은 경우에 동료 근로자는 보험가입자인 사업주와 함께 직⋅간접적으로 재해 근로자와 산업재해보상보험관계를 가지는 사람으로서 구 산재법 제54조 제1항에 규정된 ‘제3자’에서 제외된다.

[3] 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재법’ 이라 한다)에 의한 보험가입자인 甲 주식회사가 자신이 시공하는 건물신축공사 중 전기공사 부분을 乙에게 도급을 주었는데 작업진행과정 중 甲 회사 소속 근로자 丙, 丁과 乙의 피용자 戊가 다투게 되었고 결국 丁이 戊를 폭행하여 상해를 입게 한 사안에서, 건물신축 공사현장에서 작업진행방식 등에 관한 근로자들 상호간의 의사소통 부족으로 인하여 야기된 다툼으로서 직장 안의 인간관계 또는 직무에 내재하거나 통상 수반하는 위험이 현실화된 것이므로 업무와 위 재해 사이에는 상당인과관계가 인정되고, 다만 甲 회사가 구 산재법 제9조 제1항에 의해 戊에 대해서도 보험가입자의 지위에 있는 사업주인 이상, 가해 근로자인 丙, 丁과 피해 근로자인 戊는 보험가입자인 甲 회사와 함께 직⋅간접적으로 산업재해보상보험관계를 가지는 사람으로서 구 산재법 제54조 제1항에 규정된 ‘제3자’에서 제외된다고 한 사례.

7. 28. 선고 2008다91364 판결 〔부동산명도〕1717

[1] 주택재개발정비사업조합의 조합원이 현금청산대상자가 된 경우 조합원 지위를 상실하는지 여부(적극)

[2] 관리처분계획이 인가된 후라도 정관에서 정한 분양계약 체결기간 내에 분양계약을 체결하지 아니한 조합원은 현금청산대상자가 될 수 있다는 내용의 주택재개발정비사업조합 정관 규정이 무효라고 볼 수 없다고 한 사례

[3] 주택재개발사업의 시행자가 구 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항에 따라 현금청산대상자에게서 정비구역 내 부동산을 인도받기 위하여 거쳐야 할 절차

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제47조의 내용과 형식을 비롯하여, 구 도시정비법이 현금청산제도를 둔 것은 분양신청을 하지 않은 조합원 등에 대하여 현금청산이 가능하도록 함으로써 주택재개발사업을 신속하고도 차질 없이 추진할 수 있도록 하려는 취지인 점, 조합원이 현금청산대상자가 됨으로써 조합원의 가장 중요한 권리인 분양청구권을 행사할 수 없게 된 마당에 여전히 조합원으로서 제반 권리를 가지고 의무를 부담하게 하는 것은 당사자 의사에 부합하지 아니한 점, 현금청산대상자에게 조합원의 지위를 인정하지 아니하고 현금청산을 통해 조합과의 법률관계를 마무리하더라도, 현금청산대상자는 청산금을 조합과 협의에 의하여 결정하거나 협의가 성립하지 않을 경우 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 수용절차를 통해 지급받을 수 있을 뿐만 아니라, 조합에게서 청산금을 지급받을 때까지 조합에 대하여 종전 토지 또는 건축물에 대한 인도를 거절할 수 있는 점 등을 종합하면, 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 구 도시정비법 제47조의 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서 지위를 상실한다고 보아야 한다.

[2] 주택재개발정비사업조합 정관에서 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제47조와 같은 내용을 규정한 다음, 관리처분계획의 인가 후 60일 이내에 분양계약을 체결하지 아니한 조합원에게 이를 준용한다고 규정한 사안에서, 이에 따르면 위 조합의 조합원은 관리처분계획이 인가된 후라도 정관에서 정한 분양계약 체결기간 이내에 분양계약을 체결하지 아니함으로써 특별한 사정이 없는 한 현금청산대상자가 될 수 있는데, 이러한 정관 규정은 조합원으로 하여금 관리처분계획이 인가된 이후라도 조합원 지위에서 이탈하여 현금청산을 받을 기회를 추가로 부여하려는 취지이므로, 그 내용이 구 도시정비법에 위배되어 무효라고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 조합원이 아닌 현금청산대상자에게서 그 소유의 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 관리처분계획이 인가⋅고시된 것만으로는 부족하고 나아가 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)이 정하는 데 따라 협의 또는 수용절차를 거쳐야 하며, 협의 또는 수용절차를 거치지 아니한 때에는 구 도시정비법 제49조 제6항의 규정에도 불구하고 현금청산대상자를 상대로 토지 또는 건축물의 인도를 구할 수 없다고 보는 것이 국민의 재산권을 보장하는 헌법합치적 해석이라고 할 것이다. 만일 조합과 현금청산대상자 사이에 청산금에 관한 협의가 성립된다면 조합의 청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 부동산 인도의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행 관계에 있게 되고, 수용절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 청산금 등의 지급절차가 이루어져야 한다.

7. 28. 선고 2009다35842 판결 〔부당이득금반환〕1721

[1] 기업자의 잘못으로 무효인 토지수용재결이 이루어졌으나 수용재결의 적법성을 믿은 저당권자가 수용절차에서 물상대위권을 행사하였는데, 기업자가 상당한 시간이 경과한 후 재차 수용절차를 진행하면서 저당권자에게 협의나 통지를 하지 않고 최초 수용재결의 무효사실이나 무효원인사실도 알리지 않음으로써 저당권자로 하여금 적법한 물상대위권을 행사할 기회를 상실하게 한 경우, 기업자의 불법행위책임이 성립할 수 있는지 여부(적극)

[2] 甲 주택재개발조합의 잘못으로 1차 수용재결이 무효가 되었는데 수용재결의 적법성을 믿은 근저당권자 乙이 1차 공탁금에 대하여 물상대위권을 행사하였으나, 그 후 甲 조합이 다시 수용절차를 진행하면서 乙에게 구 토지수용법령상의 협의나 통지를 하지 않고 1차 수용재결의 무효사실이나 무효원인사실을 알리지도 않은 사안에서, 甲 조합의 일련의 잘못과 乙의 2차 공탁금에 대한 물상대위권 행사기회의 상실 사이에 상당인과관계가 있으므로 이에 대한 甲 조합의 불법행위책임이 성립할 여지가 있음에도, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기한 사례

[3] 피고가 수개의 청구를 인용한 제1심판결 중 일부에 대하여만 항소를 제기한 경우, 항소하지 않은 나머지 부분이 항소심의 심판대상이 되는지 여부(원칙적 소극) 및 항소심의 심판대상이 되지 않은 나머지 부분의 확정 시점(=항소심 판결선고 시)

[1] 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제25조 제1항, 구 토지수용법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17854호로 폐지되기 전의 것) 제15조의2 제1항이 기업자로 하여금 관계인과 협의하거나 협의를 위한 통지를 하도록 규정한 취지는, 관계인에게 수용의 취지⋅절차 및 그에 따른 손실보상 제도를 설명하고 이해시켜 가능한 한 공권력 발동에 의하지 않고 원만하게 토지취득의 목적을 달성하는 한편 비자발적으로 담보권을 상실하게 될 저당권자 등 관계인으로 하여금 당해 협의절차에 참여하여 자신의 권리를 스스로 행사할 수 있는 기회를 부여함으로써 그와 같은 토지수용으로 인하여 불측의 손해를 입지 아니하도록 예방할 뿐만 아니라, 협의가 성립되지 아니하여 수용재결로 나아가는 경우 저당권자 등 관계인에게 물상대위권 등 권리를 행사할 수 있는 기회를 제공하는 데에도 있다. 또한 기업자가 수용할 토지의 저당권자에게 위와 같은 협의나 통지를 하지 아니하였다면 위법하다. 나아가 위와 같은 협의나 통지제도의 취지, 기업자는 공익사업을 위한 수용을 통하여 저당권자 의사와 관계없이 수용목적물상의 저당권을 소멸시킬 수 있는 우월한 공법상 지위에 있는 점 등을 감안하여 보면, 기업자의 잘못으로 무효인 토지수용재결이 이루어지고 수용재결의 적법성을 믿은 저당권자가 수용절차에서 물상대위권을 행사하였는데, 기업자가 상당한 시간이 경과한 후 재차 수용절차를 진행하면서 저당권자에게 위와 같은 협의나 통지를 전혀 하지 아니하고 최초 수용재결의 무효사실이나 무효원인사실도 알리지 않음으로써 이미 적법한 물상대위권 행사로 저당권의 효력이 소멸하였으리라는 신뢰가 형성된 저당권자로 하여금 적법한 물상대위권을 행사할 수 있는 기회를 상실하게 하였다면, 기업자의 위와 같은 최초 수용절차의 잘못과 이후 수용절차에서 저당권자에게 협의나 통지의 불이행 및 최초 수용재결의 무효사실이나 무효원인사실을 알리지 않은 일련의 행위와 저당권자의 물상대위권 행사 기회의 상실 사이에는 상당인과관계가 있으므로, 이러한 경우 기업자의 불법행위책임이 성립할 수 있다고 보아야 한다.

[2] 甲 주택재개발조합의 잘못된 재결절차의 진행과 공탁으로 1차 수용재결이 무효가 되었는데도 수용재결의 적법성을 믿은 근저당권자 乙이 1차 공탁금에 대하여 물상대위권을 행사하였으나, 그 후 甲 조합이 다시 수용절차를 진행하여 2차 수용재결이 이루어졌는데, 그 과정에서 乙에게 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제25조 제1항, 구 토지수용법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17854호로 폐지되기 전의 것) 제15조의2 제1항에 의한 협의나 통지를 하지 않고 1차 수용재결의 무효사실이나 무효원인사실을 알리지 않은 사안에서, 甲 조합의 일련의 잘못으로 인하여 乙에게는 1차 공탁금에 대한 물상대위권 행사로 이미 근저당권의 효력이 소멸하였으리라는 신뢰가 형성되었고, 그로 인하여 乙이 2차 공탁금에 대한 물상대위권을 행사할 기회를 상실하였다고 보아야 하고, 乙이 2차 수용재결서를 송달받았다는 사실만으로는 甲 조합의 잘못에 의하여 이미 형성된 乙의 신뢰가 더 이상 유지되지 않는 것으로 보아 상당인과관계를 부정할 수 없으므로, 甲 조합의 1차 수용절차의 잘못과 2차 수용절차에서 乙에 대한 협의나 통지의 불이행 및 1차 수용재결의 무효사실이나 무효원인사실을 알리지 않은 일련의 행위와 乙의 물상대위권 행사기회의 상실 사이에는 상당인과관계가 있으므로, 이에 대한 甲 조합의 불법행위책임이 성립할 여지가 있음에도, 乙이 2차 수용재결서를 송달받고도 상당한 기간 동안 물상대위권을 행사하지 않았다는 이유로 甲 조합의 불법행위책임을 부정한 원심판결을 파기한 사례.

[3] 피고가 수개의 청구를 인용한 제1심판결 중 일부에 대하여만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않은 나머지 부분도 확정이 차단되고 항소심에 이심은 되나, 피고가 변론종결시까지 항소취지를 확장하지 않는 한 나머지 부분에 관하여는 불복한 적이 없어 항소심의 심판대상이 되지 않고 항소심의 판결선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다.

7. 28. 선고 2009다40967 판결 〔임대차보증금〕1727

[1] 상가건물 임대차보호법 적용대상인 ‘상가건물 임대차’의 의미 및 이러한 ‘상가건물’에 해당하는지에 관한 판단 기준

[2] 임차인이 상가건물의 일부를 임차하여 도금작업을 하면서 임차부분에 인접한 컨테이너 박스에서 도금작업의 주문을 받고 제품을 인도하여 수수료를 받는 등 영업활동을 해 온 사안에서, 위 임차부분은 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물에 해당한다고 한 사례

[1] 상가건물 임대차보호법의 목적과 같은 법 제2조 제1항 본문, 제3조 제1항에 비추어 보면, 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물 임대차는 사업자등록 대상이 되는 건물로서 임대차 목적물인 건물을 영리를 목적으로 하는 영업용으로 사용하는 임대차를 가리킨다. 그리고 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물에 해당하는지는 공부상 표시가 아닌 건물의 현황⋅용도 등에 비추어 영업용으로 사용하느냐에 따라 실질적으로 판단하여야 하고, 단순히 상품의 보관⋅제조⋅가공 등 사실행위만이 이루어지는 공장⋅창고 등은 영업용으로 사용하는 경우라고 할 수 없으나 그곳에서 그러한 사실행위와 더불어 영리를 목적으로 하는 활동이 함께 이루어진다면 상가건물 임대차보호법 적용대상인 상가건물에 해당한다.

[2] 임차인이 상가건물의 일부를 임차하여 도금작업을 하면서 임차부분에 인접한 컨테이너 박스에서 도금작업의 주문을 받고 완성된 도금제품을 고객에 인도하여 수수료를 받는 등 영업활동을 해 온 사안에서, 임차부분과 이에 인접한 컨테이너 박스는 일체로서 도금작업과 더불어 영업활동을 하는 하나의 사업장이므로 위 임차부분은 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물에 해당한다고 보아야 하는데도, 그와 같은 사정은 고려하지 않고 임차의 주된 부분이 영업용이 아닌 사실행위가 이루어지는 공장으로서 상가건물 임대차보호법의 적용대상이 아니라고 본 원심판단에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 28. 선고 2009다41748 판결 〔보증채무이행〕1729

[1] 금융기관들이 기업구조조정 등을 위한 채권은행협의회 운영협약을 체결하고 이에 따라 채권은행자율협의회에서 관리대상기업에 대한 채권재조정 등을 의결한 경우, 의결권이 부여되지 않아 의결권을 행사하지 못한 채권은행이 당연히 의결 내용에 기속되는지 여부(소극)

[1] 금융기관들이 기업구조조정 등을 위한 채권은행협의회 운영협약을 체결하고, 협약상 주채권은행이 채권은행 공동관리절차를 개시하기 위해 관리대상기업의 채권은행으로 구성된 채권은행자율협의회를 소집하여 당해 기업의 경영정상화를 위하여 채권액의 4분의 3 이상을 보유한 채권은행의 찬성으로 이자 감면 등 채권재조정 등을 의결하고 이에 반대하는 채권은행에는 채권매수청구권을 인정하되 이를 행사하지 않으면 당해 의결에 찬성한 것으로 간주하는 등의 규정이 마련되어 있는 경우, 위 의결에 따른 채권재조정 등 권리변경의 효력은 위와 같은 사전합의와 자율협의회 의결에 근거한 것으로서 자율협의회 결의에 참여한 채권은행에 효력이 미치는 것은 당연하나, 의결권이 부여되지 않아 채권재조정 등에 대한 의결권을 행사하지 못한 채권은행이 당연히 의결 내용에 기속된다고 볼 수는 없다.

[2] 금융기관들이 기업구조조정 등을 위한 채권은행협의회 운영협약을 체결하면서 ‘채권은행 간 보증에 의하여 보증된 채권은 보증한 채권은행의 채권액으로 한다’고 정함에 따라 다른 채권은행들이 보증한 대출금채권에 대하여 의결권을 부여받지 못한 채권은행이 이와 별개인 다른 대출금채권에 기하여 이자 감면 등 채권재조정에 관한 의결에 참여한 사안에서, 위 협약상 다른 채권은행들이 보증한 대출금채권에 대하여 의결권을 부여받지 못한 채권은행이 이와 별개인 다른 대출금채권에 기하여 채권재조정 의결에 참여하였더라도 다른 채권은행들이 보증한 대출금채권과 관련하여 의결권을 행사한 것이 아니므로, 이에 대한 이자 감면 등 채권재조정에 관한 의결의 효력이 당연히 그 대출금채권에까지 미친다고 볼 수 없음에도, 채권은행이 의결 당사자로서 의결에 따를 의무가 있다고 전제한 다음 의결의 효력에 따라 다른 채권은행들이 보증한 대출금채권의 이자가 감면되었고, 보증채무의 부종성에 따라 채권은행들의 보증채무도 감액되었다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 28. 선고 2009다75178 판결 〔직무발명보상금〕1732

[1] 공동발명자에 해당하는지에 관한 판단 기준

[2] 甲이 乙 주식회사에게서 피리벤족심(Pyribenzoxim) 등의 제품화를 맡아달라는 제안을 받고 乙 회사에 ‘제초제 PL(Project Leader)’로 입사하여 피리벤족심의 본격적인 상업화 단계에서 필요한 각종 시험에 직접 관여하는 등 기여하고, 丙 화학연구소 연구팀이 제조한 제초제 후보물질이 약해가 심하여 제품화가 중단된 사실을 알고 위 연구팀에 공동연구를 제안하여 약해 극복 아이디어 등을 제안하고 실험과정에 관여한 결과, 乙 회사 연구팀이 제초성 유제조성물에 관한 특허발명과 제초성 피리딘술포닐우레아 유도체에 관한 특허발명을 완성한 사안에서, 甲이 위 발명들의 공동발명자에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 직무발명보상금청구권의 소멸시효 기간(=10년)과 기산점

[4] 구 특허법 제40조 제2항에서 직무발명 보상액 결정 시 고려하도록 정한 ‘사용자가 얻을 이익’의 의미

[1] 공동발명자가 되기 위해서는 발명의 완성을 위하여 실질적으로 상호 협력하는 관계가 있어야 하므로, 단순히 발명에 대한 기본적인 과제와 아이디어만을 제공하였거나, 연구자를 일반적으로 관리하였거나, 연구자의 지시로 데이터의 정리와 실험만을 하였거나, 자금⋅설비 등을 제공하여 발명의 완성을 후원⋅위탁하였을 뿐인 정도 등에 그치지 않고, 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적인 착상을 새롭게 제시⋅부가⋅보완하거나, 실험 등을 통하여 새로운 착상을 구체화하거나, 발명의 목적 및 효과를 달성하기 위한 구체적인 수단과 방법의 제공 또는 구체적인 조언⋅지도를 통하여 발명을 가능하게 한 경우 등과 같이 기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 기여하기에 이르러야 공동발명자에 해당한다. 한편 이른바 실험의 과학이라고 하는 화학발명의 경우에는 당해 발명 내용과 기술수준에 따라 차이가 있을 수는 있지만 예측가능성 내지 실현가능성이 현저히 부족하여 실험데이터가 제시된 실험예가 없으면 완성된 발명으로 보기 어려운 경우가 많이 있는데, 그와 같은 경우에는 실제 실험을 통하여 발명을 구체화하고 완성하는 데 실질적으로 기여하였는지의 관점에서 공동발명자인지를 결정해야 한다.

[2] 甲이 농약 등을 연구⋅제조․판매하는 乙 주식회사에게서 乙 회사 연구진이 직파벼용 제초물질인 비스피리박(bispyribac)을 변형하여 발명한 피리벤족심(Pyribenzoxim) 등의 제품화를 맡아달라는 제안을 받고 乙 회사에 ‘제초제 PL(Project Leader)’로 입사하여 피리벤족심의 본격적인 상업화 단계에서 필요한 등록시험, 독성시험, 양산공정, 잔류시험 등에 직접 관여하는 등 기여하고, 丙 화학연구소 연구팀이 제조한 제초제 후보물질이 피를 방제할 수 있는 능력은 탁월하나 효과가 불안정하고 약해가 심하여 제품화가 중단된 사실을 알고 위 연구팀에 공동연구를 제안하여 약해 극복에 관한 아이디어와 새로운 효력 평가 방법을 제안하고 실험과정에 관여한 결과, 乙 회사 연구팀이 피리벤족심의 특이한 문제를 해결한 제초성 유제조성물에 관한 특허발명과 제초성 피리딘술포닐우레아 유도체[일반명 플루세토설퓨론(Flucetosulfuron)]에 관한 특허발명을 완성한 사안에서, 甲은 특허발명 과정에서 이른바 PL로서 구체적인 착상을 하고 부하에게 발전 및 실현을 하게 하거나 소속 부서 내의 연구가 혼미할때 구체적인 지도를 하여 발명을 가능케 하였으므로 위 발명들의 공동발명자에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 직무발명보상금청구권은 일반채권과 마찬가지로 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성하고, 기산점은 일반적으로 사용자가 직무발명에 대한 특허를 받을 권리를 종업원한테서 승계한 시점으로 보아야 하나, 회사의 근무규칙 등에 직무발명보상금 지급시기를 정하고 있는 경우에는 그 시기가 도래할 때까지 보상금청구권 행사에 법률상 장애가 있으므로 근무규칙 등에 정하여진 지급시기가 소멸시효의 기산점이 된다.

[4] 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특허법’이라 한다) 제40조 제2항은 사용자가 종업원에게서 직무발명을 승계하는 경우 종업원이 받을 정당한 보상액을 결정하면서 발명에 의하여 사용자가 얻을 이익액과 발명의 완성에 사용자가 공헌한 정도를 고려하도록 하고 있는데, 구 특허법 제39조 제1항에 의하면 사용자는 직무발명을 승계하지 않더라도 특허권에 대하여 무상의 통상실시권을 가지므로, ‘사용자가 얻을 이익’은 통상실시권을 넘어 직무발명을 배타적⋅독점적으로 실시할 수 있는 지위를 취득함으로써 얻을 이익을 의미한다. 한편 여기서 사용자가 얻을 이익은 직무발명 자체에 의하여 얻을 이익을 의미하는 것이지 수익⋅비용의 정산 이후에 남는 영업이익 등 회계상 이익을 의미하는 것은 아니므로 수익⋅비용의 정산 결과와 관계없이 직무발명 자체에 의한 이익이 있다면 사용자가 얻을 이익이 있는 것이고, 또한 사용자가 제조⋅판매하고 있는 제품이 직무발명의 권리범위에 포함되지 않더라도 그것이 직무발명 실시제품의 수요를 대체할 수 있는 제품으로서 사용자가 직무발명에 대한 특허권에 기해 경쟁회사로 하여금 직무발명을 실시할 수 없게 함으로써 매출이 증가하였다면, 그로 인한 이익을 직무발명에 의한 사용자의 이익으로 평가할 수 있다.

7. 28. 선고 2010다1203, 1210 판결 〔부당이득금반환등⋅토지인도〕1738

박물관을 건립한 甲 주식회사가 乙 주식회사와, 乙 회사가 박물관을 위탁관리하면서 통일전망대와 박물관 입장이 모두 가능한 단일입장권을 발행하여 입장료를 통합 징수한 다음 박물관 입장료에 해당하는 부분에서 박물관 관리운영비를 공제한 나머지를 甲 회사에 지급하기로 하는 내용의 위탁관리계약을 체결한 사안에서, 위 계약은 관계 법령 등에 비추어 원시적 불능이어서 무효이고, 乙 회사는 계약 체결 당시 그 불능을 알았거나 알 수 있었으므로 甲 회사에 신뢰이익 상당의 손해를 배상하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

박물관을 건립한 甲 주식회사가 乙 주식회사와, 乙 회사가 박물관을 위탁관리하면서 통일전망대와 박물관 입장이 모두 가능한 단일입장권을 발행하여 입장료를 통합 징수한 다음 박물관 입장료에 해당하는 부분에서 박물관 관리운영비를 공제한 나머지를 甲 회사에 지급하기로 하는 내용의 위탁관리계약을 체결한 사안에서, 통일전망대 입장료는 폐기물관리법 등 관계 법령에 따라 청소비 명목의 입장료를 징수하는 것이지만 박물관의 입장료는 민간 기업이 운영하는 박물관의 입장료로서 법적 성질을 달리하는 점 등에 비추어 통일전망대 입장료를 징수하면서 박물관에 대한 입장료를 통합 징수할 목적으로 단일입장권을 발행하는 것은 계약 당시부터 사실상⋅법률상 불가능한 상태였으므로 위 계약은 원시적으로 불능이어서 무효이고, 乙 회사는 계약 체결 당시 그 불능을 알았거나 알 수 있었다고 보아야 하므로 甲 회사에 민법 제535조 제1항에 따라 신뢰이익 상당의 손해를 배상하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

7. 28. 선고 2010다18850 판결 〔손해배상(기)〕1740

[1] 위법한 입찰 담합행위로 인한 손해의 산정 방법

[2] 정유업체들이 수년간 군납유류 입찰에 참가하면서 일정 비율로 입찰물량을 나누어 낙찰받기로 결의하고 유종별 낙찰예정업체, 낙찰단가, 들러리 가격 등을 사전에 합의한 후 입찰에 참가하여 계약을 체결함으로써 국가에 손해를 입힌 사안에서, 담합기간 동안의 싱가포르 현물시장 거래가격에 정부회계기준에 의한 부대비용을 합산한 가격을 가상 경쟁가격이라고 보아 담합행위 손해액을 산정한 원심판단에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[3] 담합행위 전후 특정 상품의 가격형성에 영향을 미치는 요인들이 변동 없이 유지되고 있는지에 관한 증명책임의 소재

[4] 국방부가 당초 내수가연동제 방식으로 군용유류 입찰을 실시하였다가 정유업체들의 담합으로 수회 유찰되자 업체들이 요구하는 연간고정가 방식으로 유류구매계약을 체결함으로써 환율 및 국내 유가 하락에도 구매가격을 감액조정하지 못하여 국가가 손해를 입은 사안에서, 담합행위와 손해 사이에 상당인과관계가 없다고 한 사례

[5] 국가가 입찰담합에 의한 불법행위의 피해자인 경우, 가해자에게 부과하여 납부받은 과징금이 손익상계 대상이 되는지 여부(소극)

[1] 위법한 입찰 담합행위로 인한 손해는 담합행위로 인하여 형성된 낙찰가격과 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격(이하 ‘가상 경쟁가격’이라 한다)의 차액을 말한다. 여기서 가상 경쟁가격은 담합행위가 발생한 당해 시장의 다른 가격형성 요인을 그대로 유지한 상태에서 담합행위로 인한 가격상승분만을 제외하는 방식으로 산정하여야 한다. 위법한 입찰 담합행위 전후에 특정 상품의 가격형성에 영향을 미치는 경제조건, 시장구조, 거래조건 및 그 밖의 경제적 요인의 변동이 없다면 담합행위가 종료된 후의 거래가격을 기준으로 가상 경쟁가격을 산정하는 것이 합리적이라고 할 수 있지만, 담합행위 종료 후 가격형성에 영향을 미치는 요인들이 현저하게 변동한 때에는 그와 같이 볼 수 없다. 이러한 경우에는 상품의 가격형성상의 특성, 경제조건, 시장구조, 거래조건 및 그 밖의 경제적 요인의 변동 내용 및 정도 등을 분석하여 그러한 변동 요인이 담합행위 후의 가격형성에 미친 영향을 제외하여 가상 경쟁가격을 산정함으로써 담합행위와 무관한 가격형성 요인으로 인한 가격변동분이 손해의 범위에 포함되지 않도록 하여야 한다.

[2] 정유업체들이 수년간 군납유류 입찰에 참가하면서 일정 비율로 입찰물량을 나누어 낙찰받기로 결의하고 유종별 낙찰예정업체, 낙찰단가, 들러리 가격 등을 사전에 합의한 후 입찰에 참가하여 계약을 체결함으로써 국가에 손해를 입힌 사안에서, 담합기간 동안 국내 군납유류시장은 과점체제하의 시장으로서 완전경쟁시장에 가까운 싱가포르 현물시장과 비교할 때 시장의 구조, 거래 조건 등 가격형성 요인이 서로 다르므로 전반적으로 동일⋅유사한 시장이라고 볼 수 없고, 정부회계기준에서 정하고 있는 부대비용은 이러한 양 시장의 가격형성 요인의 차이점을 특히 염두에 두고 군납유류의 가격 책정 시 차이점을 보완하기 위하여 마련된 것이 아니므로, 단순히 담합기간 동안의 싱가포르 현물시장 거래가격에 정부회계기준에 의한 부대비용을 합산한 가격을 가상 경쟁가격이라고 단정할 수 없음에도, 이를 담합기간 동안의 가상 경쟁가격으로 보아 담합행위 손해액을 산정한 원심판단에는 위법한 입찰 담합행위로 인한 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구소송에서 손해의 범위에 관한 증명책임이 피해자에게 있는 점에 비추어, 담합행위 전후에 특정 상품의 가격형성에 영향을 미치는 요인들이 변동 없이 유지되고 있는지가 다투어지는 경우 그에 대한 증명책임은 담합행위 종료 후의 가격을 기준으로 담합행위 당시의 가상 경쟁가격을 산정하여야 한다고 주장하는 피해자가 부담한다.

[4] 국방부가 당초 내수가연동제 방식으로 군용유류 입찰을 실시하였다가 정유업체들의 담합으로 수회 유찰되자 업체들이 요구하는 연간고정가 방식으로 유류구매계약을 체결함으로써 그 후 환율 및 국내 유가가 하락하였는데도 구매가격을 감액조정하지 못하여 국가가 손해를 입은 사안에서, 국방부가 연간고정가 방식을 채택한 것은 정유업체들의 담합으로 수회 입찰이 유찰된 것이 하나의 계기가 되었다고 볼 수 있지만, 당초 입찰 당시 담합행위만으로 연간고정가 방식이 계약조건으로 곧바로 편입되는 효과가 발생하는 것은 아니고 입찰을 실시하는 국방부의 내부 검토와 결정 절차를 거쳐야 했던 점, 당시 국방부는 연간고정가 방식을 채택하는 대신 월별 분할입찰을 실시하는 등의 대안이 있었음에도 연간고정가 방식으로 당초 입찰 당시보다 예정가격을 낮추어 입찰을 실시한다면 유류의 조기구입이 가능할 뿐만 아니라 예산도 절감할 수 있어 환율하락 정도와 시기를 감안하더라도 수용가능하다는 판단하에 연간고정가 방식을 수용한 것인 점, 이러한 연간고정가 방식의 계약 체결로 인하여 국방부가 손해를 입게 된 원인은 당초 예상과 달리 환율이 급격하게 하락하고 그에 동반하여 국내 유가가 급격하게 하락한 외부적 사정에 기인하는 점 등을 고려할 때, 정유업체들이 당초 입찰 당시 담합하여 유찰시킨 행위와 국방부가 연간고정가 방식의 계약을 체결한 행위 또는 당초 국방부의 예상과 달리 환율 및 국내 유가의 하락이 발생하였음에도 연간고정가 방식 때문에 유류구매가격 전액을 내수가연동제 방식으로 감액조정을 할 수 없게 됨으로써 국가가 입게 된 손해 사이에 상당인과관계가 없다고 한 사례.

[5] 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 따라 부과되는 과징금은 담합행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위한 제재적 성격과 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위한 성격을 함께 갖는 것으로서 피해자에 대한 손해 전보를 목적으로 하는 불법행위로 인한 손해배상책임과는 성격이 전혀 다르므로, 국가가 입찰담합에 의한 불법행위 피해자인 경우 가해자에게 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 과징금을 부과하여 이를 가해자에게서 납부받은 사정이 있다 하더라도 이를 가리켜 손익상계 대상이 되는 이익을 취득하였다고 할 수 없다.

7. 28. 선고 2010다70018 판결 〔배당이의〕1749

[1] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투는 방법(=배당이의의 소) 및 그와 같은 배당이의의 소가 제기되기 전 또는 후에 채무자에게 채권자에 대한 피담보채무의 이행을 명하는 판결이 확정된 경우, 이행의 소의 소송물과 배당이의의 소의 소송물이 동일하다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우, 채무자가 담보권에 대한 배당에 이의한 후 제기한 배당이의의 소에서 상계를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 채권자의 배당요구 기초가 된 담보권의 피담보채권에 대하여 채무자가 상계를 한 경우에도 상계적상 시기에 소급하여 대등액에 관하여 소멸하는지 여부(적극)

[3] 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였음에도 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 부담하는 경우

[4] 등기신청권자 아닌 자가 주주총회 의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 등의 외관을 만들고 허위의 의사록에 선임된 것으로 기재된 이사 및 대표이사가 기존에 적법하게 선임된 이사 및 대표이사를 배제한 채 과반수에 미달하는 일부 주주만으로 주주총회를 개최하여 이사 선임결의를 하고, 거기서 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 새로운 대표이사를 선임하여 선임등기를 마친 경우, 회사에 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 자가 회사의 상당한 지분을 가진 주주인 사정만으로 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는지 여부(소극)

[5] 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위한 요건 및 회사가 표현대표를 허용하였는지의 판단 기준

[1] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만, 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 이러한 경우 배당이의소송에서는 채권자의 담보권에 의하여 담보되는 채권의 존부 및 범위뿐만 아니라 우선변제권의 순위 등에 대한 판단이 함께 이루어지고 이에 따라 판결 주문에서 배당표의 경정이 이루어지는 것이므로, 배당이의의 소가 제기되기 전 또는 후에 채무자에게 채권자에 대한 피담보채무의 이행을 명하는 판결이 확정되었다 하더라도 이행의 소의 소송물과 배당이의의 소의 소송물이 서로 동일하다고 볼 수 없다.

[2] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우 여기서 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자로서는 담보권에 대한 배당에 이의한 후 제기한 배당이의의 소에서 담보권에 기한 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투기 위하여 상계를 주장할 수 있고, 이 경우 채무자의 상계에 의하여 소멸하는 것은 피담보채권 자체이지 집행력 있는 판결 정본의 집행력이 아님이 명백하므로, 이러한 상계를 주장하기 위하여 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 한편 상계의 의사표시가 있는 경우 각 채무가 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되고, 여기서 각 채무가 상계할 수 있는 때란 양 채권이 모두 변제기가 도래한 경우와 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 하더라도 기한의 이익을 포기할 수 있는 경우를 포함한다. 따라서 채권자의 배당요구 기초가 된 담보권의 피담보채권에 대하여 채무자가 상계를 한 경우에도 위와 같은 상계적상 시기에 소급적으로 대등액에 관하여 소멸하고, 이는 피담보채권에 관하여 채무자에게 채무의 이행을 명하는 확정판결이 있다고 하여 달라지지 아니한다.

[3] 등기신청권자에게 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 묻기 위해서는, 원칙적으로 등기가 등기신청권자에 의하여 고의⋅과실로 마쳐진 것임을 요하고, 주식회사의 경우 불실등기에 대한 고의⋅과실의 유무는 대표이사를 기준으로 판정하여야 하는 것이지만, 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 그의 책임 있는 사유로 등기가 이루어지는 데에 관여하거나 불실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의⋅과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있다.

[4] 등기신청권자 아닌 자가 주주총회 의사록 및 이사회 의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 및 이사회결의 등의 외관을 만들고 이에 터잡아 이사 및 대표이사 선임등기를 마친 경우는 물론이고, 그와 같은 허위의 의사록에 선임된 것으로 기재된 이사 및 대표이사가 기존에 적법하게 선임된 이사 및 대표이사를 배제한 채 과반수에 미달하는 일부 주주에 대하여만 소집통지를 보낸 후 주주총회를 개최하여 일부 주주만의 찬성으로 이사 선임결의를 하고, 거기서 선임된 이사들로 구성된 이사회를 개최하여 새로운 대표이사를 선임한 후 대표이사 선임등기를 마친 경우에는, 비록 외형상 주주총회결의 및 이사회결의가 존재한다고 하더라도 그것이 적법하게 선임된 대표이사와 이사들 및 나머지 주주들의 관여가 배제된 채 이루어진 이상 등기신청권자인 회사가 선임등기가 이루어지는 데에 관여한 것으로 볼 수 없고, 달리 회사의 고의⋅과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없다. 이 경우 위와 같이 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 자가 회사의 상당한 지분을 가진 주주라고 하더라도 그러한 사정만으로는 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수는 없다.

[5] 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이어야 하고, 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다. 여기서 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 한다.

7. 28. 선고 2010다76368 판결 〔손해배상(기)〕1757

[1] 구 간접투자자산 운용업법에서 정한 판매회사가 투자자에게 수익증권 취득을 권유하면서 자산운용회사가 제공한 판매보조자료의 내용이 정확하고 충분하다고 믿고 그것에 의존하여 투자신탁에 관한 설명을 하였다는 점만으로 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 간접투자자산 운용업법에서 정한 자산운용회사가 투자설명서 외에 중요한 내용에 대하여 오해를 유발할 만한 표시 등이 포함된 판매보조자료 등을 판매회사와 투자자에게 제공하였고 그것이 결과적으로 투자자의 투자판단에 영향을 준 경우, 판매회사에 제공한 투자설명서에 충실한 정보를 담고 있었다는 점만으로 자산운용회사가 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 자산운용회사가 위험성이 상당히 높은 장외파생상품에 신탁자산 대부분을 투자하는 펀드의 수익증권을 발행하면서 광고지와 Q&A 자료 등 판매보조자료에 중요한 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 표시를 사용하거나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실하는 정보를 판매회사와 투자자들에게 제공하고, 판매회사는 자산운용회사가 제공한 정보에 의존하여 투자자들에게 펀드 가입을 적극 권유하여, 투자자들이 위험성을 정확하게 인식하지 못한 채 펀드에 가입하여 손해를 입은 사안에서, 자산운용회사와 판매회사는 그들의 공동불법행위로 투자자들이 입은 손해를 배상하여야 한다고 한 사례

[4] 장외파생상품에 투자하는 펀드의 수익증권을 발행한 투자운용회사와 이를 판매한 판매회사가 투자자들에게 위험성을 제대로 설명하지 않는 등 투자자보호의무를 위반함으로써 펀드에 가입한 투자자들이 손해를 입은 사안에서, 투자자들의 손해는 만기 시점이나 투자자들이 실제 환매한 시점에서야 현실적․확정적으로 발생하고, 그 시점을 기준으로 그 때까지 발생한 손해는 투자운용회사 등의 가해행위와 인과관계가 있다고 한 사례

[5] 장외파생상품에 투자하는 펀드의 수익증권을 발행한 투자운용회사와 이를 판매한 판매회사의 투자자보호의무 위반으로 인한 손해액을 산정할 때 투자자들이 수령한 확정수익금을 과실상계 후 공제하여야 할 이익으로 볼 수 있는지가 문제된 사안에서, 확정수익금은 과실상계 전에 투자자들의 손해액을 산정하는 요소에 해당하는 것이지, 이를 고려하지 않고 산정된 손해액에 과실상계 또는 책임제한을 한 금액을 기준으로 다시 공제되어야 할 이득으로 볼 수 없다고 한 사례

[6] 공동불법행위책임에 대한 과실상계에서 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다른 경우, 피해자 과실의 평가 방법

[7] 불법행위에서 위법행위 시점과 손해발생 시점에 시간적 간격이 있는 경우, 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해금 발생 기산일(=손해발생 시점)

[1] 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업법에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘간접투자법’이라 한다)에서 정한 판매회사는 수익증권 판매를 위하여 투자자에게 수익증권의 취득을 권유하면서 자산운용회사에게서 제공받은 투자설명서를 투자자에게 제공하고 주요내용을 설명하여야 하며, 투자자에게 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시행위, 투자자에게 실적배당 및 원본의 손실가능성 등 간접투자의 특성과 투자위험에 관한 신탁약관 및 투자설명서의 주요내용을 충분하고 정확하게 알리지 아니하는 행위 등을 하지 말아야 할 의무 등 판매행위준칙을 준수할 의무를 부담한다(간접투자법 제56조 제2항, 제57조 제1항). 따라서 판매회사는 자산운용회사가 제공한 투자설명서의 내용을 숙지하고, 의미가 명확하지 않은 부분은 자산운용회사에게서 정확한 설명을 들어 내용을 스스로 명확하게 이해한 다음, 투자자에게 투자신탁의 운용방법이나 투자계획 및 그로 인한 수익과 위험을 투자자가 정확하고 균형 있게 이해할 수 있도록 설명하여야 하고, 단지 자산운용회사한테서 제공받은 판매보조자료의 내용이 정확하고 충분하다고 믿고 그것에 의존하여 투자신탁에 관하여 설명하였다는 점만으로는 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 없다.

[2] 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업법에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에서 정한 자산운용회사는 판매회사나 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 주의의무와 이에 따른 불법행위책임을 부담한다. 자산운용회사가 수익증권의 판매과정에서 제공하는 정보는 기본적으로 투자설명서의 내용일 것이나, 자산운용회사가 투자설명서 이외에 투자설명서의 내용을 숙지하는 데 도움이 되는 판매보조자료나 투자신탁의 특성을 알리는 광고 내용을 직접 작성하여 판매회사와 투자자에게 제공⋅전달하는 경우에 판매보조자료나 광고가 투자자에게 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 담고 있었고, 그것이 판매회사의 수익증권 판매과정에서 결과적으로 투자자의 투자판단에 영향을 주었다면, 단지 자산운용회사가 판매회사에 제공한 투자설명서에 충실한 정보를 담고 있었다는 점만으로 자산운용회사가 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수는 없다.

[3] 자산운용회사가 위험성이 상당히 높은 장외파생상품에 신탁자산 대부분을 투자하는 펀드의 수익증권을 발행하면서 장외파생상품 운용회사에게서 ‘이 상품은 장외파생상품 투자의 위험 등을 평가하는 데 필요한 금융 및 경영 문제에 대한 지식과 경험이 풍부한 투자자로서 투자금 전액의 손실 위험을 감수할 수 있는 자에게만 적합하다’는 내용의 서류를 송부받았음에도, 광고지와 Q&A 자료 등 판매보조자료에 해외 신용평가기관이 장외파생상품에 투자적격 등급인 A3의 신용등급을 부여한 점의 의미만을 과도하게 부각시켜 장외파생상품과 대한민국 국고채, 시중은행 후순위채 등을 직접 비교하는 등 중요한 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 표시를 사용하거나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실하는 정보를 판매회사와 투자자들에게 제공하고, 판매회사는 자산운용회사가 제공한 정보에 의존하여 투자자들에게 펀드 가입을 적극 권유하여, 투자자들이 위험성을 정확하게 인식하지 못한 채 펀드에 가입하여 손해를 입은 사안에서, 자산운용회사와 판매회사는 그들의 공동불법행위로 투자자들이 입은 손해를 배상하여야 한다고 한 사례.

[4] 장외파생상품에 투자하는 펀드의 수익증권을 발행한 투자운용회사와 이를 판매한 판매회사가 투자자들에게 위험성을 제대로 설명하지 않는 등 투자자보호의무를 위반함으로써 펀드에 가입한 투자자들이 손해를 입은 사안에서, 투자운용회사와 판매회사의 투자자보호의무 위반으로 투자자들이 입은 손해는 펀드에 가입함으로써 회수하지 못하게 되는 투자금액과 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못한 일실수익의 합계인데, 투자자보호의무 위반으로 인한 투자자들의 투자결정은 원칙적으로 수익증권을 만기까지 보유하는 것을 전제로 이루어졌고, 다만 투자자들에게 만기 이전에 수익증권을 환매할 수 있는 선택권이 부여되어 있을 뿐이며, 위 펀드는 만기까지 분기별 확정수익금이 지급되고 기준가격이 변동하는 구조로서 만기시점까지 회수할 수 있는 금액을 미리 예측하기도 어려우므로, 투자운용회사와 판매회사의 불법행위로 인한 투자자들의 손해는 만기 시점이나 투자자들이 실제 환매한 시점에서야 현실적⋅확정적으로 발생하고, 그 시점을 기준으로 그 때까지 발생한 투자자들의 손해는 투자운용회사 및 판매회사의 가해행위와 인과관계가 있다고 한 사례.

[5] 장외파생상품에 투자하는 펀드의 수익증권을 발행한 투자운용회사와 이를 판매한 판매회사의 투자자보호의무 위반으로 인한 펀드 가입 투자자들의 손해액을 산정할 때 투자자들이 수령한 확정수익금을 과실상계 후 공제하여야 할 이익으로 볼 수 있는지가 문제된 사안에서, 투자자들이 수령한 확정수익금은 과실상계 전에 투자자들의 손해액을 산정하는 요소에 해당하는 것이지, 이를 고려하지 않고 산정된 손해액에 과실상계 또는 책임제한을 한 금액을 기준으로 다시 공제되어야 할 이득이라고 볼 수 없다고 한 사례.

[6] 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 있을 필요는 없고 객관적으로 각 행위에 관련공동성이 있으면 충분하므로 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 손해배상책임을 면할 수 없으며, 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 하는 경우에는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로서 전체적으로 평가하여야 한다.

[7] 불법행위에서 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해금은 손해발생 시점을 기산일로 하여 발생한다.

7. 28. 선고 2010다97044 판결 〔손해배상(기)〕1771

[1] 소송당사자의 확정 방법 및 당사자 표시정정이 허용되는 경우

[2] 비법인사단 대표자의 대표권 유무가 의심스러운 경우, 법원이 이를 직권으로 조사하여야 하는지 여부(적극)

[3] 비법인사단의 대표자 甲에게 적법한 대표권이 있는지가 문제된 사안에서, 이에 관하여 밝혀 보지 않고 甲을 비법인사단의 대표자로 인정한 다음 더 나아가 본안에 대한 판단까지 한 원심판결에는 비법인사단의 대표권 및 직권조사사항에 관한 법리 오해가 있다고 한 사례

[4] 비법인사단이 사원총회 결의 없이 제기한 소송의 적법 여부

[5] 비법인사단이 사원총회 결의를 거치지 않고 그 명의로 소송을 제기한 사안에서, 소가 적법한 것인지에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 본안에 대하여 판단한 원심판결에는 소송요건에 관한 법리 오해가 있다고 한 사례

[1] 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 당사자를 확정하여야 하고, 이와 같이 확정된 당사자와 동일성이 인정되는 범위 내에서라면 올바른 당사자로 표시를 정정하는 것은 허용된다.

[2] 비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원에 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도 이미 제출된 자료에 의하여 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 그에 관하여 심리⋅조사할 의무가 있다.

[3] 비법인사단의 대표자 甲에게 적법한 대표권이 있는지가 문제된 사안에서, 비법인사단의 대표자라 하여 당사자표시정정신청을 한 甲에게 대표할 권한이 있는지에 관하여 다툼이 있다면 원심으로서는 甲이 비법인사단의 적법한 대표자였는지를 밝혀 보았어야 함에도 甲을 대표자로 인정한 다음 더 나아가 본안에 대한 판단까지 하였으니, 이러한 원심판결에는 비법인사단의 대표권 및 직권조사사항에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.

[4] 비법인사단이 총유재산에 관한 소송을 제기할 때에는 정관에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사원총회 결의를 거쳐야 하는 것이므로, 비법인사단이 이러한 사원총회 결의 없이 그 명의로 제기한 소송은 소송요건이 흠결된 것으로서 부적법하다.

[5] 비법인사단이 사원총회 결의를 거치지 않고 그 명의로 소송을 제기한 사안에서, 직권으로 소제기에 관하여 총회의 결의를 거친 것인지 등에 대하여 심리⋅조사함으로써 소가 적법한 것인지를 밝혀보았어야 함에도 이에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 본안에 대하여 판단한 원심판결에는 소송요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.

7. 28. 선고 2010다108883 판결 〔건물철거〕1774

[1] 민법 제242조 제1항에서 정한 ‘경계로부터 반 미터 이상의 거리’의 의미(=경계로부터 건물의 가장 돌출된 부분까지의 거리)

[2] 민법 제242조 제2항에서 정한 ‘건축의 착수’ 및 ‘건물의 완성’의 의미

[1] 민법 제242조 제1항이 건물을 축조하면서 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반 미터 이상의 거리를 두어야 한다고 규정한 것은 서로 인접한 대지에 건물을 축조하는 경우에 각 건물의 통풍이나 채광 또는 재해방지 등을 꾀하려는 취지이므로, ‘경계로부터 반 미터’는 경계로부터 건물의 가장 돌출된 부분까지의 거리를 말한다.

[2] 민법 제242조 제1항에서 정한 이격거리를 위반한 경우라도 건축에 착수한 후 1년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있을 뿐 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 없는데(제242조 제2항), 여기에서 ‘건축의 착수’는 인접지의 소유자가 객관적으로 건축공사가 개시되었음을 인식할 수 있는 상태에 이른 것을 말하고, ‘건물의 완성’은 사회통념상 독립한 건물로 인정될 수 있는 정도로 건축된 것을 말하며, 그것이 건축 관계 법령에 따른 건축허가나 착공신고 또는 사용승인 등 적법한 절차를 거친 것인지는 문제되지 아니한다.

7. 28. 선고 2011다15094 판결 〔소유권보존등기말소〕1776

[1] 취득시효에서 자주점유 여부에 대한 증명책임의 소재 및 점유가 자주점유인지 타주점유인지의 판단 기준

[2] 국가가 구 농지개혁법에 따라 매수한 농지를 점유하는 경우, 점유의 성질(=타주점유)

[3] 국가의 부동산에 대한 점유가 권원의 성질상 자주점유인지 문제된 사안에서, 국가가 위 부동산이 분할되기 전의 모토지를 매수한 것은 자경하는 농민 등에게 분배하기 위한 것인데, 분배하지 아니하기로 확정된 경우에는 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었던 것이므로, 국가의 위 부동산에 대한 점유는 권원의 성질상 타주점유라고 한 사례

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효 성립을 부정하는 자에게 증명책임이 있다. 그리고 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적⋅객관적으로 결정되어야 한다.

[2] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)에 의하여 자경하지 않는 농지를 정부가 매수한 것은 후에 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 매수한 것이고, 매수한 농지 중 구 농지개혁법 시행령(1995. 12. 22. 대통령령 제14835호 농지법 시행령 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제32조 등에 정한 절차를 거쳐 확정된 분배농지에 포함되지 않거나, 분배농지로 확정된 농지 중 실제로 농가에 분배되지 않는 등으로 정부가 매수한 농지가 농민들에게 분배되지 않는 것으로 확정될 경우 그 소유권은 원소유자에게 복귀되는 것이므로, 국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수한 것은 자경하는 농민 등에게 분배하기 위한 것이고, 분배하지 아니하기로 확정되는 경우에는 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있는 것이므로 국가의 매수농지에 대한 점유는 진정한 소유자의 지배를 배제하려는 의사를 가지고 하는 자주점유라고 볼 수 없고, 권원의 성질상 타주점유로 보아야 한다.

[3] 국가의 부동산에 대한 점유가 권원의 성질상 자주점유인지 문제된 사안에서, 위 부동산은 국가가 농지분배를 위하여 매수하였으나 구 농지개혁법 시행령(1995. 12. 22. 대통령령 제14835호 농지법 시행령 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제32조 등에 정한 절차를 거쳐 확정된 분배농지에 포함되지 않아 분배되지 아니한 토지이고, 국가가 부동산이 분할되기 전의 모토지를 매수한 것은 자경하는 농민 등에게 분배하기 위한 것인데, 분배하지 아니하기로 확정된 경우에는 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었던 것이므로, 국가의 위 부동산에 대한 점유는 권원의 성질상 타주점유라고 한 사례.

7. 28. 선고 2011다23743, 23750 판결 〔채무부존재확인⋅보험금〕1780

[1] 화재보험보통약관에서 보험계약자 등의 통지의무 대상으로 ‘사고발생의 위험이 현저히 증가한 경우’를 규정하고 있는 경우, 이에 관하여 보험자가 보험계약자에게 별도로 설명할 의무가 있는지 여부(소극)

[2] 화재보험보통약관에서 보험계약자 등의 통지의무 대상으로 규정하는 ‘사고발생 위험의 현저한 증가’의 의미 및 현저한 위험 증가 사유에 관하여 보험자에게 설명의무가 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] 손해보험회사인 甲 주식회사와 폐기물 처리업자인 乙 주식회사가 체결한 공장화재보험계약의 화재보험보통약관에서 보험계약자 등의 통지의무 대상으로 ‘위험이 뚜렷이 증가할 경우’를 규정하고 있는데, 乙 회사가 甲 회사에 대한 통지 없이 다량의 폐마그네슘을 반입하여 보관하던 중 화재가 발생한 사안에서, 甲 회사가 보험계약을 체결하면서 폐마그네슘과 같은 위험품을 취급할 경우 이를 통지해야 한다는 내용을 설명하지 않았더라도, 그에 대하여 보험자에게 별도의 설명의무가 인정되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[4] 화재보험보통약관에서 보험계약자가 위험의 현저한 증가가 있음에도 통지의무를 이행하지 아니한 경우를 보험계약의 해지사유로 규정하는 한편 보험자가 그러한 사실을 안 날부터 1개월이 지났을 때에는 계약을 해지할 수 없도록 규정한 경우, 해지권 행사기간의 기산점(=보험계약자가 통지의무를 이행하지 아니한 사실을 보험자가 알게 된 날)

[5] 손해보험회사인 甲 주식회사와 폐기물 처리업자인 乙 주식회사가 체결한 공장화재보험계약의 화재보험보통약관에서 뚜렷한 위험의 변경 또는 증가와 관련된 통지의무를 이행하지 않은 경우를 해지사유로 규정하는 한편 그 사실을 안 날부터 1개월 이상 지났을 때에는 계약을 해지할 수 없다고 규정하고 있는데, 乙 회사가 甲 회사에 대한 통지 없이 다량의 폐마그네슘을 반입하여 보관하던 중 화재가 발생하였고, 甲 회사가 통지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지한 사안에서, 甲 회사가 추가적인 조사․확인절차를 거쳐 보험계약 해지를 통보한 시점에 폐마그네슘이 자연발화가 가능하여 화재발생의 위험성이 현저하게 증가하였다는 사실을 알았다고 보아야 하므로, 그 무렵에서야 甲 회사가 乙 회사의 통지의무 위반이 있음을 알게 되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 화재보험보통약관에서 ‘보험계약을 맺은 후 보험의 목적에 아래와 같은 사실이 생긴 경우에는 보험계약자나 피보험자는 지체 없이 서면으로 회사에 알리고 보험증권에 확인을 받아야 한다’고 규정하면서 그 중 하나로 ‘그 이외에 사고발생의 위험이 현저히 증가한 경우’를 들고 있는 경우, 이러한 위험증가 사실의 통지의무는 상법 제652조 제1항에서 규정하고 있는 통지의무를 되풀이하는 것에 불과하여 이에 관하여 보험자가 보험계약자에게 별도로 설명할 의무가 있다고 볼 수 없다.

[2] 화재보험보통약관에서 보험계약자 등의 통지의무 대상으로 ‘사고발생의 위험이 현저히 증가한 경우’를 규정하고 있는 경우, 위 약관에서 말하는 ‘사고발생 위험의 현저한 증가’란 그 정도의 위험이 계약 체결 당시에 존재하였다면 보험자가 계약을 체결하지 아니하였거나 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하였으리라고 생각되는 정도의 위험의 증가를 뜻하는 것으로서, 어떠한 상태의 발생이나 변경이 여기에 해당하는지는 구체적인 여러 사정을 종합하여 인정⋅판단하여야 할 문제이므로, 평균적 고객의 입장에서 예상하기 어려운 사유를 현저한 위험 증가 사유로 약관에 규정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무엇이 여기에 해당되는지를 보험자가 보험계약 체결 시 보험계약자에게 미리 설명하기는 곤란하므로 보험자에게 이에 관한 설명의무가 있다고 볼 수 없다.

[3] 손해보험회사인 甲 주식회사와 폐기물 처리업자인 乙 주식회사가 체결한 공장화재보험계약의 화재보험보통약관에서 보험계약자 등의 통지의무 대상으로 ‘위험이 뚜렷이 증가할 경우’를 규정하고 있는데, 乙 회사가 甲 회사에 대한 통지 없이 다량의 폐마그네슘을 반입하여 보관하던 중 화재가 발생한 사안에서, 甲 회사가 보험계약을 체결하면서 폐마그네슘과 같은 위험품을 취급할 경우 이를 통지해야 한다는 내용을 설명하지 않았더라도, 위 약관규정은 상법 제652조 제1항에서 이미 정하여 놓은 통지의무를 화재보험에서 구체적으로 부연한 정도의 규정에 해당하여 보험자에게 별도의 설명의무가 인정되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 화재보험보통약관에서 보험계약자가 계약 후 위험의 현저한 증가가 있음에도 보험자에게 그 사실을 지체 없이 통지할 의무를 이행하지 않았을 때를 보험계약의 해지사유로 규정하는 한편 보험자가 그러한 사실을 안 날부터 1개월이 지났을 때에는 계약을 해지할 수 없도록 규정한 경우, 이는 보험자가 보험계약의 해지 원인이 존재하고 해지하고자 하면 언제든지 해지할 수 있는 상태에 있음에도, 해지 여부를 결정하지 않은 상태를 지속시킴으로써 보험계약자를 불안정한 지위에 처하게 하는 것을 방지하려는 취지로서, 해지권 행사기간의 기산점은 보험자가 계약 후 위험의 현저한 증가가 있는 사실을 안 때가 아니라 보험계약자가 위와 같은 통지의무를 이행하지 아니한 사실을 보험자가 알게 된 날이라고 보아야 한다. 나아가 보험계약자가 보험자에 대하여 위험의 현저한 증가가 없었다거나 그러한 사실을 알지 못하였다고 주장하면서 통지의무 위반이 없다고 다투고 있는 경우에는 그때까지 보험자가 보험계약자의 통지의무 위반에 관하여 의심을 품고 있는 정도에 그치고 있었다면 그러한 사정만으로 해지권이 발생하였다고 단정할 수 없으므로 이러한 상태에서 곧바로 해지권의 행사기간이 진행한다고 볼 수는 없고, 그 후 보험자가 보험계약자의 통지의무 위반 여부에 관하여 조사⋅확인절차를 거쳐 보험계약자의 주장과 달리 보험계약자의 통지의무 위반이 있음을 뒷받침하는 객관적인 근거를 확보함으로써 통지의무 위반이 있음을 안 때에 비로소 해지권의 행사기간이 진행한다고 보아야 한다.

[5] 손해보험회사인 甲 주식회사와 폐기물 처리업자인 乙 주식회사가 체결한 공장화재보험계약의 화재보험보통약관에서 뚜렷한 위험의 변경 또는 증가와 관련된 통지의무를 이행하지 않은 경우를 해지사유로 규정하는 한편 그 사실을 안 날부터 1개월 이상 지났을 때에는 계약을 해지할 수 없다고 규정하고 있는데, 乙 회사가 甲 회사에 대한 통지 없이 다량의 폐마그네슘을 반입하여 보관하던 중 화재가 발생하였고, 甲 회사가 통지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지한 사안에서, 乙 회사가 마그네슘으로 인하여 화재가 발생한 것이 아니라고 주장하면서 甲 회사에 보험금을 청구한 상태에서는 화재보고서에 마그네슘에 빗물이 유입되면서 화재가 발생한 것으로 추정된다고 기재되어 있는 것만으로는 甲 회사가 그 무렵에 화재가 마그네슘이 자연발화되어 발생한 것이어서 마그네슘으로 인하여 화재발생의 위험성이 현저하게 증가하였다는 사실을 알았다고 보기 어렵고, 추가적인 조사⋅확인절차를 거쳐 보험계약 해지를 통보한 시점에 이르러서야 乙 회사가 공장에 반입하여 보관한 폐마그네슘이 자연발화가 가능하여 화재발생의 위험성이 현저하게 증가하였다는 사실을 알았다고 보아야 하므로 그 무렵에서야 비로소 甲 회사가 乙 회사의 통지의무 위반이 있음을 알게 되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

7. 28.자 2011마958 결정 〔파산선고〕1787

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조 제1항 제5호에서 파산신청 기각사유로 정한 ‘신청이 성실하지 아니한 때’의 의미 및 법령상 요구되지 않는 내용에 관한 보정명령의 불이행을 이유로 또는 불충분한 보정에 대하여 시정 기회를 제공하지 않고 파산신청을 기각하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 채무자가 파산신청을 하면서 아파트 처분사실을 신청서에 기재하지 아니한 것이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조 제1항 제5호에서 정한 ‘신청이 성실하지 아니한 때’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조 제1항 제5호에서 파산신청 기각사유로 규정하고 있는 ‘신청이 성실하지 아니한 때’란 채무자가 같은 법 제302조 제1항에 정한 신청서의 기재사항을 누락하였거나 같은 법 제302조 제2항 및 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제72조에 정한 첨부서류를 제출하지 아니하였고, 이에 대하여 법원이 보정을 촉구하였음에도 채무자가 정당한 사유 없이 응하지 아니한 경우를 말하는 것이며, 법원이 보정을 명한 사항이 위와 같이 법령상 요구되지 않는 내용에 관한 것이라면 채무자가 그 사항을 이행하지 못하였다 하더라도 이를 이유로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않고, 채무자가 법원의 보정 요구에 일단 응한 경우에는 그 내용이 법원의 요구사항을 충족시키지 못하였다 하더라도 법원이 추가적인 보정 요구나 심문 등을 통하여 이를 시정할 기회를 제공하지 아니한 채 곧바로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않는다.

[2] 채무자가 파산신청을 하면서 채무자 소유의 아파트를 매도한 사실을 신청서에 기재하지 아니하였는데, 제1심법원은 채무자가 파산신청 당시 아파트 처분사실을 누락한 사실을 알고도 보정요구나 심문 등을 통하여 이를 시정할 기회를 제공하지 아니한 채 파산신청을 기각하였고, 원심에 이르러 채무자가 아파트 처분사실 및 경위를 설명하고 소명자료를 제출하였는데도 원심은 신청불성실을 이유로 제1심결정을 유지한 사안에서, 아파트 처분사실의 신청누락이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조 제1항 제5호에서 정한 ‘신청이 성실하지 아니한 때’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

일반행정

7. 28. 선고 2005두11784 판결 〔원격평생교육신고서반려처분취소〕1789

[1] 정보통신매체를 이용하여 학습비를 받고 불특정 다수인에게 원격평생교육을 실시하기 위해 구 평생교육법 제22조 등에서 정한 형식적 요건을 모두 갖추어 신고한 경우, 행정청이 실체적 사유를 들어 신고 수리를 거부할 수 있는지 여부(소극)

[2] 전통 민간요법인 침⋅뜸행위를 온라인을 통해 교육할 목적으로 인터넷 침⋅뜸 학습센터를 설립한 甲이 구 평생교육법 제22조 제2항 등에 따라 평생교육시설로 신고하였으나 관할 행정청이 교육 내용이 의료법에 저촉될 우려가 있다는 등의 사유로 이를 반려하는 처분을 한 사안에서, 관할 행정청은 형식적 심사범위에 속하지 않는 사항을 수리거부사유로 삼았을 뿐만 아니라 처분사유도 인정되지 않는다는 이유로, 위 처분은 위법하다고 한 사례

[1] 구 평생교육법(2007. 10. 17. 법률 제8640호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제22조 제1항, 제2항, 제3항, 구 평생교육법 시행령(2004. 1. 29. 대통령령 제18245호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제2항, 제3항에 의하면, 정보통신매체를 이용하여 학습비를 받지 아니하고 원격평생교육을 실시하고자 하는 경우에는 누구든지 아무런 신고 없이 자유롭게 이를 할 수 있고, 다만 위와 같은 교육을 불특정 다수인에게 학습비를 받고 실시하는 경우에는 이를 신고하여야 하나, 법 제22조가 신고를 요하는 제2항과 신고를 요하지 않는 제1항에서 ‘학습비’ 수수 외에 교육 대상이나 방법 등 다른 요건을 달리 규정하고 있지 않을 뿐 아니라 제2항에서도 학습비 금액이나 수령 등에 관하여 아무런 제한을 하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 행정청으로서는 신고서 기재사항에 흠결이 없고 정해진 서류가 구비된 때에는 이를 수리하여야 하고, 이러한 형식적 요건을 모두 갖추었음에도 신고대상이 된 교육이나 학습이 공익적 기준에 적합하지 않는다는 등 실체적 사유를 들어 신고 수리를 거부할 수는 없다.

[2] 전통 민간요법인 침⋅뜸행위를 온라인을 통해 교육할 목적으로 인터넷 침⋅뜸 학습센터를 설립한 甲이 구 평생교육법(2007. 10. 17. 법률 제8640호로 개정되기 전의 것) 제22조 제2항 등에 따라 평생교육시설로 신고하였으나 관할 행정청이 교육 내용이 의료법에 저촉될 우려가 있다는 등의 사유로 이를 반려하는 처분을 한 사안에서, 관할 행정청은 신고서 기재사항에 흠결이 없고 정해진 서류가 구비된 이상 신고를 수리하여야 하고 형식적 요건이 아닌 신고 내용이 공익적 기준에 적합하지 않다는 등 실체적 사유를 들어 이를 거부할 수 없고, 또한 행정청이 단지 교육과정에서 무면허 의료행위 등 금지된 행위가 있을지 모른다는 막연한 우려만으로 침⋅뜸에 대한 교육과 학습의 기회제공을 일률적⋅전면적으로 차단하는 것은 후견주의적 공권력의 과도한 행사일 뿐 아니라 그렇게 해야 할 공익상 필요가 있다고 볼 수 없으므로, 형식적 심사 범위에 속하지 않는 사항을 수리거부사유로 삼았을 뿐만 아니라 처분사유도 인정되지 않는다는 이유로, 위 처분은 위법하다고 한 사례.

7. 28. 선고 2009두2665 판결 〔재심판정취소〕1793

[1] 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자에게 기간만료에도 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우, 기대권에 반하는 사용자의 부당한 근로계약 갱신 거절의 효력(=무효) 및 이 경우 단체협약이 실효되더라도 단체협약 중 재계약 내지 계약 갱신의 요건과 절차에 관한 부분은 근로계약 내용으로 사용자와 근로자를 규율하게 되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 농업협동조합이 계약기간을 1년으로 정하여 계약직 직원과 시간제 업무보조원으로 고용한 뒤 매년 재계약을 체결하는 방법으로 6년간 근로관계를 유지해 온 甲, 乙과, 계속 근로기간이 ‘계약직 직원 운용규정’ 등에서 한도로 정한 5년을 초과하였고 근무성적 평점이 재계약 기준이 되는 70점 미만이라는 이유로 재계약을 체결하지 않은 사안에서, 甲과 乙에게 재계약 체결에 관한 정당한 기대권이 인정되고 근무성적 평점이 재계약기준에 미달한다는 이유로 재계약을 거절한 것은 실질적으로 부당해고에 해당하여 효력을 인정할 수 없다고 한 사례

[1] 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간이 만료되면 근로자로서 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간이 만료되더라도 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무 내용 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어서 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후 근로관계는 종전 근로계약이 갱신된 것과 동일하다. 그리고 이때 설령 단체협약이 실효되었다고 하더라도 임금, 퇴직금이나 노동시간, 그 밖에 개별적인 노동조건에 관한 부분은 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약, 취업규칙이 체결⋅작성되거나 또는 개별적인 근로자 동의가 없는 한 여전히 사용자와 근로자를 규율하게 되고, 단체협약 중 재계약 내지 계약 갱신의 요건 및 절차에 관한 부분도 그러하다.

[2] 농업협동조합이 계약기간을 1년으로 정하여 계약직 직원과 시간제 업무보조원으로 고용한 뒤 매년 재계약을 체결하는 방법으로 6년간 근로관계를 유지해 온 甲, 乙과, 계속 근로기간이 ‘계약직 직원 운용규정’과 ‘시간제 업무보조원 운용준칙’에서 한도로 정한 5년을 초과하였고 근무성적 평점이 재계약 기준이 되는 70점 미만이라는 이유로 재계약을 체결하지 않은 사안에서, 제반 사정에 비추어 비록 계약기간이 만료한 근로자가 재계약을 원할 경우 총 근로기간과 관계없이 근무성적 평점에 의하여 재계약할 수 있도록 한 단체협약 제24조가 실효되었더라도 근로계약 내용으로서 유효하므로 ‘계약직 직원 운용규정’ 등에서 계속 근로기간을 5년으로 한정한 부분은 효력을 인정할 수 없고, 甲과 乙에게는 계속 근로기간 한도 규정과 관계없이 근무성적 평점 결과 재계약기준에 해당하는 점수를 받으면 재계약될 수 있다는 합리적이고 정당한 기대권이 인정되며, 농업협동조합이 오로지 재계약 거절 사유로 삼기 위하여 형식적으로 위와 같이 근무성적평정을 한 이상 그 공정성과 합리성을 인정할 수 없으므로, 甲과 乙이 받은 근무성적 평점이 재계약기준에 미달한다는 이유로 재계약을 거절한 것은 실질적으로 부당해고에 해당하여 효력을 인정할 수 없다고 한 사례.

7. 28. 선고 2009두7790 판결 〔부당해고구제재심판정취소〕1800

[1] 노동조합이 사용자와 근로조건을 불리하게 변경하는 내용으로 단체협약을 체결하기로 한 합의가 무효인지 여부(한정 적극) 및 단체협약이 현저히 합리성을 결여하였는지를 판단하는 기준

[2] 학교법인 甲이 자신이 운영하는 병원 소속 근로자들로 구성된 노동조합과 ‘임⋅단 특별협약’을 체결하면서 근로자들의 정년을 60세에서 54세로 단축하기로 합의하고 취업규칙의 정년 규정도 같은 내용으로 변경한 후, 그에 따라 54세 이상인 乙을 포함한 일반직원 22명을 정년퇴직으로 처리한 사안에서, 특별협약 중 정년에 관한 부분 및 그에 근거하여 개정된 취업규칙은 무효이고, 乙 등에게 한 퇴직처리는 사실상 해고에 해당한다고 한 사례

[1] 협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 근로조건을 유리하게 변경하는 내용의 단체협약뿐만 아니라 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사 간의 합의를 무효라고 볼 수 없고 노동조합으로서는 그러한 합의를 위하여 사전에 근로자들에게서 개별적인 동의나 수권을 받을 필요가 없다. 그러나 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 합의는 무효라고 보아야 하고, 이때 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지는 단체협약 내용과 체결경위, 협약체결 당시 사용자 측 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다.

[2] 학교법인 甲이 자신이 운영하는 병원 소속 근로자들로 구성된 노동조합과 ‘2005년⋅2006년 임⋅단 특별협약’을 체결하면서 근로자들 정년을 60세에서 54세로 단축하기로 합의하고 취업규칙의 정년 규정도 같은 내용으로 변경한 후, 그에 따라 54세 이상인 乙을 포함한 일반직원 22명을 정년퇴직으로 처리한 사안에서, 제반 사정에 비추어 이는 일정 연령 이상의 근로자들을 정년 단축의 방법으로 일시에 조기 퇴직시킴으로써 사실상 정리해고의 효과를 도모하기 위하여 마련된 것으로 보이고, 모든 근로자들을 대상으로 하는 객관적⋅일반적 기준이 아닌 연령만으로 조합원을 차별하는 것이어서 합리적 근거가 있다고 보기 어려우므로, 특별협약 중 정년에 관한 부분 및 이에 근거하여 개정된 취업규칙은 근로조건 불이익변경의 한계를 벗어나 무효이고, 乙 등에게 한 퇴직처리는 사실상 해고에 해당한다고 한 사례.

7. 28. 선고 2011두2842 판결 〔추진위원회승인처분무효확인〕1803

[1] 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회의 설립승인신청을 받은 시장⋅군수가 승인신청서에 첨부된 서류를 통해 추진위원회 구성에 관하여 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의가 있고 추진위원회가 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 구성된 것을 확인한 경우, 추진위원회 설립을 승인해야 하는지 여부(적극) 및 토지소유자 등이 정비구역이 정해지기 전에 임의로 그 구역을 예상하여 추진위원회 설립에 동의하였는데 나중에 확정된 실제 사업구역이 동의 당시 예정한 사업구역과 동일성을 인정할 수 없을 정도로 달라진 경우, 위 동의에 기초한 설립승인처분은 위법한지 여부(적극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항에 의하면 정비사업을 시행하기 위하여 토지 등 소유자로 구성된 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 추진위원회를 구성하여 시장⋅군수의 승인을 얻어야 하고, 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2008. 3. 14. 건설교통부령 제4호로 개정되기 전의 것) 제6조 각호에 의하면, 추진위원회의 설립승인을 얻고자 하는 자는 [별지 제2호 서식] 승인신청서에 토지 등 소유자 명부, 동의서, 위원장 및 위원의 주소 및 성명, 위원선정을 증명하는 서류 등을 첨부하여 시장⋅군수에게 제출하여야 한다고만 하고 있으며, 달리 토지 등 소유자의 동의서 형식이나 동의시기, 추진위원회 위원장 및 위원의 자격이나 선정방식 등에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않았으므로, 추진위원회 설립승인신청을 받은 시장⋅군수로서는 승인신청서에 첨부된 서류에 의하여 추진위원회 구성에 관하여 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의가 있고 추진위원회가 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 구성되어 있음을 확인할 수 있다면 추진위원회의 설립을 승인하여야 한다. 다만 추진위원회는 일정한 구역에서 실시되는 특정한 정비사업을 전제로 사업대상⋅범위에 속하는 토지 등 소유자의 동의를 얻어 설립되므로, 토지소유자 등이 정비구역이 정해지기 전에 임의로 그 구역을 예상하여 추진위원회 설립에 동의하였다가 나중에 확정된 실제 사업구역이 동의 당시 예정한 사업구역과 동일성을 인정할 수 없을 정도로 달라진 때에는, 정비구역이 정해지기 전의 동의를 설립승인을 신청하는 추진위원회 구성에 관한 동의로 볼 수 없어 이에 기초한 설립승인처분은 위법하다.

[2] 재정비촉진계획(안) 공람공고 전에 예상 사업구역 내 토지 등 소유자에게서 받은 동의서를 포함하여 공람공고 후 확정된 사업구역에 남은 토지 등 소유자 과반수의 동의서를 추려내어 신청한 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회 설립승인신청에 대하여, 행정청이 사업구역 내 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의서가 첨부되어 있다는 이유로 설립승인처분을 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 추진위원회가 예상한 사업구역과 확정된 사업구역이 동일하다고 보기 어려워 공람공고 전에 받은 동의서를 승인처분을 받은 조합설립추진위원회의 설립에 관한 동의로 볼 수 없으므로 이를 기초로 한 설립승인처분에는 추진위원회 설립승인 요건인 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 유효한 동의가 있는지에 관하여 판단을 그르친 위법이 있지만, 당시에는 동의시기나 사업구역 관련성에 관한 유⋅무효의 법리가 명백히 밝혀져 있지 않았을 뿐만 아니라, 행정청이 별도로 사실관계를 조사하지 않고서는 동의서 중 일부가 추진위원회 설립에 관한 것으로 볼 수 없다는 것을 알 수 없었으므로, 위법사유가 설립승인처분을 당연무효라고 할 정도로 명백한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

7. 28. 선고 2011두5728 판결 〔손실보상금〕1808

[1] 공유수면에 대한 공공사업 시행으로 인한 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 있는 공유수면 어업자의 범위 및 공공사업에 의한 제한이 있는 상태에서 어업에 관한 허가 또는 신고가 이루어진 것인지를 판단하는 기준

[2] 어업에 관한 허가 또는 신고의 경우 유효기간이 지나면 당연히 효력이 소멸하는지 여부(적극) 및 이 경우 다시 어업허가를 받거나 신고를 하더라도 종전 허가나 신고의 효력 등이 계속되는지 여부(소극)

[3] 육상종묘생산어업을 하는 甲이 항만공사 실시계획이 공고된 후 종전 육상종묘생산어업신고의 유효기간이 만료되자 어업신고에 필요한 공유수면 점⋅사용허가를 신청하였으나 반려되어 신고어업권이 소멸하였는데, 이후 항만공사 시행으로 어업피해를 입었다며 국가에 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 등에 터잡아 손실보상금 지급을 구한 사안에서, 甲의 육상종묘생산어업은 손실보상 대상이 될 수 없다고 한 사례

[1] 공유수면의 어업자에게 공공사업의 시행으로 인한 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 있는 피해가 발생하였다고 볼 수 있으려면 그 사업시행에 관한 면허 등의 고시일은 물론이고 사업시행 당시에도 적법한 면허어업자⋅허가어업자 또는 신고어업자로서 어업에 종사하고 있어야 한다. 위 사업시행의 면허 등 고시 이후에 비로소 이루어진 어업허가나 어업신고는 그 공유수면에 대한 공공사업의 시행과 이로 인한 허가 또는 신고어업의 제한이 이미 객관적으로 확정되어 있는 상태에서 그 제한을 전제로 한 것으로서, 그 이전에 어업허가 또는 신고를 마친 어업자와는 달리 위 공공사업이 시행됨으로써 그렇지 아니할 경우에 비하여 그 어업자가 얻을 수 있는 이익이 감소된다고 하더라도 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실을 입게 되었다고 할 수 없으므로 이에 대하여는 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 없다. 그리고 어업에 관한 허가 또는 신고의 경우 그러한 공공사업에 의한 제한이 있는 상태에서 이루어진 것인지 여부는 당해 허가 또는 신고를 기준으로 하여야 하며, 그 이전에 받았으나 이미 유효기간이 만료한 어업허가 또는 신고를 기준으로 할 수는 없다.

[2] 어업에 관한 허가 또는 신고의 경우에는 어업면허와 달리 유효기간연장제도가 마련되어 있지 아니하므로 그 유효기간이 경과하면 그 허가나 신고의 효력이 당연히 소멸하며, 재차 허가를 받거나 신고를 하더라도 허가나 신고의 기간만 갱신되어 종전의 어업허가나 신고의 효력 또는 성질이 계속된다고 볼 수 없고 새로운 허가 내지 신고로서의 효력이 발생한다고 할 것이다.

[3] 육상종묘생산어업을 하는 甲이 항만공사 실시계획이 공고된 후 종전 육상종묘생산어업신고의 유효기간이 만료되자 관할관청에 어업신고에 필요한 공유수면 점⋅사용허가를 신청하였으나 반려되어 신고어업권이 소멸하였는데, 이후 항만공사 시행으로 어업피해를 입었다며 국가에 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 등에 터잡아 손실보상금 지급을 구한 사안에서, 甲의 육상종묘생산어업신고는 항만공사 실시계획 공고 후 유효기간 만료로 효력이 당연히 소멸하였고, 유효기간 만료 후에 새로이 어업신고가 이루어졌다고 하더라도 이는 항만공사 시행과 그로 인한 신고어업 등의 제한이 이미 객관적으로 확정되어 있는 상태에서 그러한 제한을 전제로 이루어지는 것에 불과하여 항만공사 시행으로 인한 손실보상 대상이 되는 특별한 손실로 볼 수 없으며, 행정청이 공유수면 점⋅사용허가 신청을 반려한 것이 위법하거나 부당하다고도 할 수 없다는 이유로, 甲의 육상종묘생산어업은 관계 법령에 근거한 손실보상 대상이 될 수 없다고 한 사례.

조 세

7. 21. 선고 2008두150 전원합의체 판결 〔법인세등부과처분취소〕1813

[1] 구 법인세법 제52조 제1항, 구 법인세법 시행령 제87조 제1항에서 정한 ‘특수관계자’의 판단 기준 및 납세의무자인 법인과 거래를 한 상대방을 기준으로 납세의무자인 법인이 구 법인세법 시행령 제87조 제1항 각호 1의 관계에 있는 경우, 거래상대방이 ‘특수관계자’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 甲이 납세의무자인 乙 주식회사 발행주식 48.57%와 거래상대방인 丙 주식회사 발행주식 20%를 소유하고 있는데, 乙 회사가 丙 회사에 주식을 양도하고 돈을 대여한 것과 관련하여 丙 회사가 구 법인세법 제87조 제1항 제4호에서 정한 乙 회사의 특수관계자에 해당하는지 문제된 사안에서, 丙 회사는 乙 회사의 특수관계자에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] [다수의견] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제52조 제1항은 납세의무자인 법인이 특수관계자와 한 거래 또는 그로 인한 소득금액의 계산을 부당행위계산부인 대상으로 규정하면서 특수관계자의 범위를 대통령령에 위임하고 있고, 그 위임에 따라 구 법인세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17826호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제87조 제1항은 납세의무자인 법인과 같은 항 각호의 1의 관계에 있는 자를 특수관계자로 규정하고 있으므로, 문언상 납세의무자인 법인을 기준으로 하여 그와 각호 1의 관계에 있는 자만이 특수관계자에 해당한다고 보아야 한다. 이와 달리 납세의무자인 법인과 거래를 한 상대방을 기준으로 납세의무자인 법인이 각호 1의 관계에 있는 경우에 위 거래상대방이 특수관계자에 해당한다고 보는 것은 위 시행령 조항의 문언에 반하여 허용될 수 없다. 뿐만 아니라, 특수관계자의 범위를 어떻게 정할지는 입법정책의 문제이므로 위 시행령 조항을 문언과 달리 확장해석하거나 유추해석하는 방법으로 특수관계자의 범위를 넓혀야 할 이유도 없다.

[대법관 김능환, 대법관 전수안, 대법관 안대희, 대법관 차한성의 반대의견] 조세법률주의의 원칙상 조세법규를 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않지만, 법문의 가능한 의미 내에서 입법 취지 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것까지 조세법률주의에 위배되는 것은 아니다. 시행령 제87조 제1항은 납세의무자인 법인과 같은 항 각호 1의 ‘관계’에 있는 자를 특수관계자로 규정하고 있는데, ‘관계’란 둘 이상의 주체가 서로 관련을 맺는 것을 의미하므로 납세의무자인 법인을 기준으로 하여 거래상대방이 각호의 1에 해당하는 경우뿐만 아니라 거래상대방을 기준으로 하여 납세의무자인 법인이 각호의 1에 해당하는 경우에도 그 거래상대방이 납세의무자인 법인과 각호의 1의 ‘관계’에 있다고 할 수 있다. 구 법인세법 시행령(1976. 12. 31. 대통령령 제8350호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항(1998. 12. 31. 법인세법 시행령이 전부 개정되기 전에는 제46조 제1항이 특수관계자의 범위를 규정하고 있었다)이 같은 항 각호에 ‘게기’하는 자를 특수관계자로 규정하다가 1976. 12. 31. 위 시행령 조항의 개정으로 같은 항 각호의 ‘관계’에 있는 자를 특수관계자로 규정하게 된 것을 보더라도 ‘관계’의 의미를 위와 같이 해석하여야 하고, 이것이 법문의 가능한 의미를 벗어나는 해석이라고 할 수 없다.

[2] 甲이 납세의무자인 乙 주식회사 발행주식 48.57%와 거래상대방인 丙 주식회사 발행주식 20%를 소유하고 있는데, 乙 회사가 丙 회사에 주식을 양도하고 돈을 대여하는 행위와 관련하여 丙 회사가 구 법인세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17826호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제87조 제1항 제4호에서 정한 乙 회사의 특수관계자에 해당하는지 문제된 사안에서, 시행령 제87조 제1항 제4호는 납세의무자인 법인의 주주가 발행주식총수의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 다른 법인만이 특수관계자에 해당하고, 납세의무자인 법인의 주주가 발행주식총수의 100분의 30 미만을 출자하고 있는 다른 법인은 그 법인의 주주가 납세의무자인 법인의 발행주식총수의 100분의 30 이상을 소유하고 있다 하더라도 특수관계자에 해당하지 않는다고 보아야 한다는 이유로, 丙 회사는 乙 회사의 특수관계자에 해당하지 아니한다고 한 사례.

7. 21. 선고 2010두23644 전원합의체 판결 〔양도소득세부과처분취소〕1818

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 토지거래허가구역 내 토지를 매도하고 대금을 수수하였으면서도 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 매수인 앞으로 매매가 아닌 증여를 원인으로 한 이전등기를 마쳤거나 토지를 제3자에게 전매하여 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 토지거래허가를 받아 이전등기를 마친 경우, 위 등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 매도인 또는 중간 매도인이 수수한 매매대금을 그대로 보유하고 있는 때에는 예외적으로 양도소득세 과세대상이 되는지 여부(적극)

[2] 甲이 乙과 토지거래허가구역 내 乙 소유 토지에 관하여 매매계약을 체결한 직후 丙 등과 그 토지에 관한 전매계약을 체결한 다음 乙과 丙 등을 직접 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 丙 등 명의로 소유권이전등기를 마친 데 대하여, 과세관청이 위 토지 전매가 양도소득세 과세대상에 해당한다며 甲에게 양도소득세 등을 부과하는 처분을 한 사안에서, 이는 예외적으로 양도소득세 과세대상이 된다는 이유로 위 처분은 적법하다고 한 사례

[1] [다수의견] (가) 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다) 제88조 제1항 본문은 “제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 ‘양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.”라고 규정하고 있을 뿐 자산이 유상으로 이전된 원인인 매매⋅교환⋅현물출자 등(이하 ‘매매 등’이라 한다) 계약이 법률상 유효할 것까지 요구하고 있지 않다. 한편 매매 등 계약이 처음부터 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에서 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우와 같이, 위법 내지 탈법적인 것이어서 무효임에도 당사자 사이에서는 매매 등 계약이 유효한 것으로 취급되어 매도인 등이 매매 등 계약의 이행으로 매매대금 등을 수수하여 그대로 보유하고 있는 경우에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속되고, 그럼에도 매매 등 계약이 법률상 무효라는 이유로 매도인 등이 그로 말미암아 얻은 양도차익에 대하여 양도소득세를 과세할 수 없다고 보는 것은 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다.

(나) 국토계획법이 정한 토지거래허가구역 내 토지를 매도하고 대금을 수수하였으면서도 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 매매가 아닌 증여가 이루어진 것처럼 가장하여 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기까지 마친 경우 또는 토지거래허가구역 내 토지를 매수하였으나 그에 따른 토지거래허가를 받지 않고 이전등기를 마치지도 않은 채 토지를 제3자에게 전매하여 매매대금을 수수하고서도 최초 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우, 이전등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 매도인 또는 중간 매도인이 수수한 매매대금도 매수인 또는 제3자에게 반환하지 않은 채 그대로 보유하고 있는 때에는 예외적으로 매도인 등에게 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세 과세대상이 된다고 보는 것이 타당하다.

[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안, 대법관 차한성, 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견] (가) 구 소득세법상 양도는 엄연히 권리이전의 원인행위가 유효하게 이루어진 것을 전제로 하는 것으로서 원인행위인 매매계약이 무효여서 매도인이 양도로 인한 소득을 보유할 적법한 권원이 없는 경우에는 자산의 양도가 있다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 한도 내에서는 사법(私法)상 양도 개념과 세법(稅法)상 양도 개념은 별개로 구분될 수 없는 것이고, 이와 달리 구 소득세법상 양도를 원인인 계약의 유⋅무효와 관계없이 사실상 이전이라고만 해석하는 것은 사법상 양도 개념과 세법상 양도 개념의 통일적 해석에 장애가 되는 것이어서 받아들이기 어렵다.

(나) 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우에는 확정적으로 무효이고, 이와 같이 매매계약이 무효인 이상 매매대금이 양도인에게 지급되었다고 하더라도 이것이 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 매도인 등에게 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수는 없다.

[2] 甲이 乙과 토지거래허가구역 내 乙 소유의 토지에 관하여 매매계약을 체결한 직후 丙 등과 그 토지에 관한 전매계약을 체결한 다음 乙과 丙 등을 직접 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 丙 등 명의로 소유권이전등기를 마친 데 대하여, 과세관청이 토지 전매가 양도소득세 과세대상에 해당한다며 甲에게 양도소득세 등을 부과하는 처분을 한 사안에서, 위 매매계약과 전매계약은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로 모두 확정적으로 무효이지만, 乙에서 최종매수인인 丙 등 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 채 말소되지 않고 남아 있고 甲이 丙 등에게서 받은 매매대금을 반환하지 않고 보유하고 있다면, 이는 위 토지를 사실상 이전함으로써 양도한 것이고 甲에게 자산의 양도로 인한 소득이 있으므로 예외적으로 양도소득세 과세대상된다는 이유로, 위 처분은 적법하다고 한 사례.

7. 28. 선고 2008두5650 판결 〔법인세등부과처분취소〕1831

[1] 법인세 과세표준과 관련하여, 자산의 교환으로 발생하는 수익으로서 익금에 산입하여야 할 ‘자산의 양도금액’ 산정방법

[2] 법인세 과세표준과 관련하여, 교환으로 취득하는 자산의 취득시기

[3] 甲 주식회사가 乙 주식회사 발행주식을 丙 주식회사에 양도하는 대가로 丙 회사에게서 현금 및 丁 주식회사 발행주식을 받기로 약정하였는데, 이후 2000. 7. 25. 乙 회사에 대한 자산실사결과를 반영하여 위 양도대가를 일부 감액하기로 합의한 뒤 그 다음날 丙 회사에게서 감액된 현금 및 丁 회사 발생주식 주권을 교부받은 사안에서, 법인세 과세표준과 관련하여 甲 회사의 주식 양도로 인해 익금에 산입해야 할 양도금액은 현금과 丁 회사 발행주식을 취득한 때인 2000. 7. 26. 당시 시가를 합산하여 산정하여야 한다고 한 사례

[4] 증권업협회에 등록된 법인의 주권을 증권관리위원회가 정한 거래방식이 아닌 방식으로 양도한 경우, 주권 양도에 대한 증권거래세 과세표준

[5] 甲 주식회사가 증권업협회 등록법인 乙 주식회사 발행주식을 丙 주식회사에 양도하는 대가로 丙 회사에게서 현금 및 丁 주식회사 발행주식 주권을 교부받은 사안에서, 주식 양도로 인한 증권거래세 과세표준과 구 법인세법상 익금에 산입되는 금액이 동일하다고 보아 甲 회사가 乙 회사 발행주식의 양도대가로 받은 현금과 丁 회사 발행주식의 취득 당시 시가를 합산하여 甲 회사의 乙 회사 발행주식 양도에 대한 증권거래세 과세표준을 산정한 원심판단에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 제3항, 제41조 제1항 제3호, 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것) 제11조, 제72조 제1항 규정의 내용과 입법 취지에 비추어 보면, 자산의 교환으로 발생하는 수익으로서 익금에 산입하여야 할 ‘자산의 양도금액’은 특별한 사정이 없는 한 교환으로 취득하는 자산의 취득 당시 시가에 의하고, 대가의 일부로 현금을 수령한 경우에는 이를 합산하여야 한다.

[2] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법’이라 한다)은 교환으로 취득하는 자산의 취득시기에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 아니하고, 조세법률주의 원칙상 소득세법 등 다른 세법의 취득시기에 관한 규정이나 구 법인세법상 익금 및 손금의 귀속 사업연도에 관한 규정을 그대로 적용할 수는 없으나, 기업회계상 자산의 인식 시점을 당해 자산에 내재된 미래의 경제적 효익이 회사에 유입할 가능성이 매우 높고 원가 또는 가치가 신뢰성 있게 측정될 수 있을 때로 보고 있는 점, 교환으로 인한 자산의 취득 및 양도시기는 특별한 사정이 없는 한 동일한 기준에 의하여 판단하는 것이 합리적인데, 교환으로 인한 자산의 양도시기는 교환으로 취득하는 자산에 대한 실질적인 처분권을 취득한 때로 보는 것이 타당한 점 등을 종합하면, 교환으로 취득하는 자산의 취득시기는 특별한 사정이 없는 한 자산에 대한 실질적인 처분권을 취득한 때로 보아야 한다.

[3] 甲 주식회사가 乙 주식회사 발행주식을 丙 주식회사에 양도하는 대가로 丙 회사에게서 현금 및 丁 주식회사 발행주식을 받기로 약정하였는데, 이후 2000. 7. 25. 丙 회사와 乙 회사에 대한 자산실사결과를 반영하여 위 양도대가를 일부 감액하기로 합의한 뒤 다음날인 2000. 7. 26. 丙 회사에게서 감액된 현금 및 丁 회사 발행주식 주권을 교부받은 사안에서, 법인세 과세표준과 관련하여 甲 회사의 乙 회사 발행주식 양도로 인해 익금에 산입해야 할 양도금액은 乙 회사 발행주식 양도대가로 받은 현금과 丁 회사 발행주식을 취득한 때인 2000. 7. 26. 당시 시가를 합산하여 산정하여야 한다고 한 사례.

[4] 구 증권거래세법(2000. 12. 29. 법률 제6302호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3호, 구 증권거래세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17040호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호에 의하면, 증권업협회에 등록된 법인의 주권을 증권관리위원회가 정한 거래방식이 아닌 방식으로 양도한 때에는 주권의 양도가액을 과세표준으로 하되, 양도가액을 알 수 없거나 그 가액이 증권업협회가 공표한 양도일의 매매거래기준가격에서 증권업협회가 정한 가격제한폭의 금액을 차감한 가액에 양도된 주권의 거래수량을 곱하여 계산하는 방법(이하 ‘양도가액 평가방법’이라 한다)에 의하여 평가한 가액보다 낮은 경우에는 양도가액 평가방법에 의하여 계산한 가액을 과세표준으로 하여야 하고, 여기에서 ‘주권의 양도가액’이란 거래 당시 주권의 양도대가로 실지 약정된 가액을 말한다. 따라서 주권의 양도에 대한 증권거래세의 과세표준은 실지 약정된 양도가액을 알 수 있으면 그 가액에 의하되, 가액을 알 수 없거나 그 가액이 양도가액 평가방법에 의하여 평가한 가액보다 낮은 경우에는 양도가액 평가방법에 의하여 평가한 가액에 의하여야 한다.

[5] 甲 주식회사가 증권업협회 등록법인 乙 주식회사 발행주식을 丙 주식회사에 양도하는 대가로 丙 회사에게서 현금 및 丁 주식회사 발행주식 주권을 교부받은 사안에서, 乙 회사 발행주식의 실지 약정된 양도가액이 있는지, 증권업협회가 공표한 양도일의 매매거래기준가격에서 증권업협회가 정한 가격제한폭의 금액을 차감한 가액에 양도된 주권의 거래수량을 곱하여 계산하는 방법에 의한 주식 가액이 얼마인지 등을 심리하지 아니한 채 甲 회사의 乙 회사 발행주식 양도로 인한 증권거래세 과세표준과 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것)상 익금에 산입되는 금액이 동일하다고 보아 甲 회사가 乙 회사 발행주식의 양도대가로 받은 현금과 丁 회사 발행주식의 취득 당시 시가를 합산하여 甲 회사의 乙 회사 발행주식 양도에 대한 증권거래세 과세표준을 산정한 원심판단에는 과세표준에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 28. 선고 2008두21614 판결 〔법인세등부과처분취소〕1836

[1] 법인세 등 과세표준과 관련하여, 자산의 교환으로 발생하는 수익으로서 익금에 산입할 금액 산정방법 및 위 방법이 자산의 교환에 의하여 경영권 프리미엄이 수반된 대량 주식을 취득하는 경우에도 동일하게 적용되는지 여부(한정 적극)

[2] 甲 주식회사가 乙 및 국내외 8개 법인에게서 丙 주식회사 발행주식을 경영권과 함께 양수하면서 양도인들에게 丙 회사 발행주식에 관한 거래조건과 거래가액을 달리하여 丁 주식회사 발행주식에 현금 등을 더한 금액 등을 양도대가로 지급하였는데, 이후 법인세 등 과세표준과 관련하여 丙 회사 발행주식의 취득 당시 시가를 기준으로 甲 회사의 丁 회사 발행주식 교환에 따른 수익을 산정하였던 사안에서, 양도조건 중 가장 낮게 책정된 丙 회사 발행주식의 1주당 거래가격을 기준으로 산정한 것을 위 수익으로 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 증권거래세 산정의 기초가 되는 ‘주권의 양도가액’의 의미와 교환에 의한 양도에서 실지양도가액을 확인할 수 있는 경우 및 그 경우 실지양도가액 산정방법

[4] 甲 주식회사가 乙 및 국내외 8개 법인에게서 丙 주식회사 발행주식을 경영권과 함께 양수하면서 양도인들에게 丁 주식회사 발행주식에 현금 등을 더한 금액 등을 양도대가로 지급하였는데, 이후 증권거래세 과세표준과 관련하여 甲 회사가 양도한 丁 회사 발행주식의 양도가액 산정방법이 문제된 사안에서, 丁 회사 발행주식에 관한 약정된 거래가액을 알 수 없다고 본 원심판단에 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법 등이 있다고 한 사례

[1] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제15조 제3항, 제41조 제1항 제3호, 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2호, 제72조 제1항 규정의 내용과 그 입법 취지를 종합하면, 자산의 교환으로 발생하는 수익으로서 익금에 산입하여야 할 금액은 특별한 사정이 없는 한 교환으로 취득하는 자산의 취득 당시 시가에 의하여야 하고, 여기서 ‘시가’라 함은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가치를 의미하므로 교환에 의하여 경영권 프리미엄이 수반되는 대량의 주식을 취득하는 경우에도 그것이 일반적이고 정상적인 방법에 의하여 이루어지고 그 주식의 약정가격이 당시의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있다면 이를 그 주식의 시가로 볼 수 있다.

[2] 甲 주식회사가 乙 및 국내외 8개 법인에게서 丙 주식회사 발행주식을 경영권과 함께 양수하면서 양도인들에게 丙 회사 발행주식에 관한 거래조건과 거래가액을 달리하여 丁 주식회사 발행주식에 현금 등을 더한 금액 등을 양도대가로 지급하였는데, 이후 법인세 등 과세표준과 관련하여 丙 회사 발행주식의 취득 당시 시가를 기준으로 산정한 丙 회사 발행주식 가액에서 위 현금 등을 차감하는 방법으로 甲 회사의 丁 회사 발행주식 교환에 따른 수익을 산정하였던 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 거래는 일반적이고 정상적인 방법에 이루어졌으므로 그 과정에서 약정된 丙 회사 주식의 거래가격이 당시의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있어서 이를 丙 회사 발행주식의 시가로 볼 수 있는지 심리⋅판단했어야 했는데도, 위 양도조건 중 戊 회사에 전액 현금을 지급하기로 하면서 가장 낮게 책정된 丙 회사 발행주식의 1주당 거래가격을 다른 양도인들에게서 취득한 丙 회사 발행주식의 시가로 보아 이를 기준으로 산정한 금액을 丁 회사 발행주식 교환에 따른 수익으로 본 원심판단에 수익금액 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 증권거래세 산정의 기초가 되는 ‘주권의 양도가액’이란 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 거래 당시 그 대가로 실지 약정된 금액을 말하므로 단순한 교환거래인 경우에는 그 실지양도가액을 확인할 수 없다고 할 것이지만, 그 거래가 교환목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환으로서 등가교환이 아니라고 볼 특별한 사정이 없는 한 교환목적물 중 어느 하나의 가액을 감정가액이나 시장가격 등 객관적 금전가치에 의하여 정하고 이를 기준으로 다른 하나의 가액과의 차액에 대한 정산절차를 수반한다면 그 양도가액을 확인할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 교환으로 양수하는 물건의 가액을 객관적 금전가치에 의하여 정하고 이를 기준으로 한 정산금을 지급하였다면 그 가액에서 정산금을 차감한 가액이 그 양도가액이 된다.

[4] 甲 주식회사가 乙 및 국내외 8개 법인에게서 丙 주식회사 발행주식을 경영권과 함께 양수하면서 양도인들에게 丙 회사 발행주식에 관한 거래조건과 거래가액을 달리하여 丁 주식회사 발행주식에 현금 등을 더한 금액 등을 양도대가로 지급하였는데, 이후 증권거래세 과세표준과 관련하여 甲 회사가 양도한 丁 회사 발행주식의 양도가액 산정방법이 문제된 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사와 양도인들은 丁 회사 발행주식의 1주당 가격에 관해 합의한 다음 이를 기초로 산정한 丁 회사 발행주식 가액에 현금 등을 더한 금액을 丙 회사 발행주식의 양도대가로 정하였다고 볼 여지가 많은데도, 丁 회사 발행주식에 대한 합의된 거래가액이 있는지, 그것이 감정가액이나 시장가격 등 객관적 금전가치로 정하여졌는지에 관해 충분한 심리를 하지 않은 채, 丁 회사 발행주식에 관한 약정된 거래가액을 알 수 없다며 구 증권거래세법(2000. 12. 29. 법률 제6302호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3호, 구 증권거래세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17040호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호에서 정한 양도가액 평가방법에 따라 산정한 것을 丁 회사 발행주식 가액으로 본 원심판단에 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법 등이 있다고 한 사례.

7. 28. 선고 2009두19984 판결 〔부가가치세부과처분취소〕1842

[1] 구 부가가치세법 시행령 제59조 단서의 취지 및 후발적 사유로 당초 세금계산서상 공급가액이 감소함에 따라 수정세금계산서를 교부받은 경우 매입세액공제액 감소로 인하여 발생한 부가가치세 증가분에 관한 부과제척기간 기산일(=수정세금계산서 교부일이 속하는 과세기간의 과세표준신고기한 다음날)

[2] 甲 주식회사가 乙 주식회사 등과 공동으로 주택건설사업을 시행하면서 도로개설비용 분담금을 지급하기로 하고, 2000. 2. 14. 乙 회사에게서 세금계산서를 교부받은 다음 2000년 제1기 부가가치세를 신고하면서 이를 매출세액에서 공제하였는데, 이후 이를 감액하는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었고, 이에 따라 2006. 7. 18. 乙 회사에게서 그 차액에 해당하는 금액을 당초 공급가액에서 차감하는 내용의 수정세금계산서를 교부받았는데도 2006년 제2기 부가가치세를 신고하면서 이를 전체 매입세액공제액에서 차감하지 않은 사안에서, 부가가치세 증가분에 관한 부과제척기간은 수정세금계산서 교부일이 속하는 과세표준신고기한 다음날인 2007. 1. 26.부터 진행한다고 한 사례

[1] 구 부가가치세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19892호로 개정되기 전의 것) 제59조 단서의 취지는, 당초 세금계산서상 공급가액이 후발적 사유로 증가하거나 감소한 경우 과세관청과 납세자의 편의를 도모하기 위하여 그 사유가 발생한 날을 작성일자로 하여 그에 관한 수정세금계산서를 교부할 수 있게 함으로써 공급가액 증감액을 수정세금계산서 교부일이 속하는 과세기간의 과세표준에 반영하도록 하는 데에 있으므로, 그와 같이 후발적 사유로 당초 세금계산서상 공급가액이 감소함에 따라 수정세금계산서를 교부받은 경우 그에 대응하는 매입세액공제액 감소로 인하여 발생한 부가가치세액 증가분에 관하여는 구 국세기본법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19893호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호에 따라 수정세금계산서 교부일이 속하는 과세기간의 과세표준신고기한 다음날부터 부과제척기간이 진행한다.

[2] 甲 주식회사가 乙 주식회사 등과 공동으로 주택건설사업을 시행하면서 도로개설비용 분담금을 지급하기로 하고, 2000. 2. 14. 乙 회사에게서 그에 관한 세금계산서를 교부받은 다음 2000년 제1기 부가가치세를 신고하면서 이를 매출세액에서 공제하였는데, 이후 분담금을 지급하지 않았다는 이유로 乙 회사에 의해 제기된 민사소송에서 이를 감액하는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었고, 이에 따라 2006. 7. 18. 乙 회사에게서 그 차액에 해당하는 금액을 당초 공급가액에서 차감하는 내용의 수정세금계산서를 교부받았는데도 2006년 제2기 부가가치세를 신고하면서 이를 전체 매입세액공제액에서 차감하지 않자, 과세관청이 2008. 3. 3. 이를 반영하여 甲 회사에 2006년 제2기 부가가치세 부과처분을 한 사안에서, 수정세금계산서 부과에 따른 부가가치세는 그 교부일이 속하는 2006년 제2기에 귀속되고, 그 부가가치세 부과제척기간은 과세표준신고기한 다음날인 2007. 1. 26.부터 진행하므로, 위 처분은 부과제척기간 경과 후 이루어진 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

7. 28. 선고 2009두22379 판결 〔법인세등경정거부처분취소〕1846

[1] 구 국세기본법 제45조의2 제2항에서 후발적 경정청구제도를 둔 취지 및 같은 항 제1호에서 정한 ‘거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결에 의하여 다른 것으로 확정된 때’의 의미

[2] 甲 유한회사가 乙 유한회사에 신축공사를 도급준 다음 乙 회사에게서 교부받은 세금계산서를 근거로 매입세액 공제 등을 구하였으나, 위 세금계산서가 허위라는 이유로 과세관청이 이를 부인하는 내용의 부가가치세 및 법인세 경정처분을 하였는데, 이후 甲 회사가 乙 회사를 상대로 ‘甲 회사가 위 공사와 관련하여 乙 회사에 약정 공사대금을 초과하는 돈을 지급하였다는 사실’을 인정하는 내용의 승소 확정판결을 받은 다음 이를 근거로 구 국세기본법 제45조의2 제2항 제1호에 따라 후발적 경정청구를 하였으나 과세관청이 이를 거부하는 처분을 한 사안에서, 거부처분은 적법하다고 한 사례

[1] 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제45조의2 제2항에서 후발적 경정청구제도를 둔 취지는 납세의무 성립 후 일정한 후발적 사유 발생으로 말미암아 과세표준 및 세액의 산정기초에 변동이 생긴 경우 납세자로 하여금 그 사실을 증명하여 감액을 청구할 수 있도록 함으로써 납세자의 권리구제를 확대하려는 데 있는데, 여기서 말하는 후발적 경정청구사유 중 법 제45조의2 제2항 제1호에서 정한 ‘거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결에 의하여 다른 것으로 확정된 때’란 최초 신고⋅결정 또는 경정이 이루어진 후 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등에 관한 분쟁이 발생하여 그에 관한 소송에서 판결에 의하여 거래 또는 행위 등의 존부나 법률효과 등이 다른 것으로 확정됨으로써 최초 신고 등이 정당하게 유지될 수 없게 된 경우를 의미한다.

[2] 甲 유한회사가 乙 유한회사에 상가건물 신축공사를 도급준 다음 乙 회사에게서 교부받은 세금계산서를 근거로 매입세액 공제 등을 구하였으나, 위 세금계산서가 허위라는 이유로 과세관청이 이를 부인하는 내용의 부가가치세 및 법인세 경정처분을 하였는데, 이후 甲 회사가 乙 회사를 상대로 제기한 부당이득금 반환청구의 소에서 ‘甲 회사가 위 공사와 관련하여 乙 회사에 약정 공사대금을 초과한 돈을 지급하였다는 사실’을 인정하는 내용의 승소 확정판결을 받은 다음, 이를 근거로 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제2항 제1호에 따라 부가가치세 등의 감액을 주장하면서 후발적 경정청구를 하였으나 과세관청이 이를 거부하는 처분을 한 사안에서, 甲 회사의 후발적 경정청구가 인정되기 위해서는 ‘乙 회사가 甲 회사에 세금계산서상 공급가액에 상당하는 건축공사 용역을 실제로 제공하였다는 점’이 위 판결에서 확정되어야 하는데, 위 인정 사실만으로는 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등의 존부나 법률효과 등이 다른 것으로 확정되었다고 볼 수 없다는 이유로, 위 거부처분은 적법하다고 한 사례.

7. 28. 선고 2010두6977 판결 〔취득세등부과처분취소〕1849

[1] 구 지방세법 제106조 제2항, 제126조 제2항의 입법 취지 및 위 조항에 의하여 취득세 및 등록세가 비과세되기 위한 요건

[2] 구 도시 및 주거환경정비법에 따라 도시환경정비사업을 직접 시행하려는 도시환경정비구역안 토지 또는 건축물의 소유자 또는 지상권자가 도시⋅주거환경정비기본계획 및 정비계획에 따라 정비기반시설 부지로 예정되어 있는 토지를 취득한 경우, 토지 취득 및 그에 관한 등기가 구 지방세법 제106조 제2항, 제126조 제2항에 의한 취득세 및 등록세 비과세대상에 해당하는지 여부(소극)

[3] 甲 주식회사가 도시환경정비구역안 정비기반시설 부지로 예정되어 있는 토지를 취득하여 등기를 마친 후 구 도시 및 주거환경정비법 제28조 제1항에 따른 사업시행인가를 받았는데, 그 중 일부가 도시⋅주거환경정비기본계획과 정비계획에 도로 등 정비기반시설 부지로 예정되어 있었던 사안에서, 토지 취득 및 그에 관한 등기가 구 지방세법 제106조 제2항, 제126조 제2항에서 취득세 및 등록세 비과세대상으로 정한 ‘국가 등에 귀속을 조건’으로 한 부동산의 취득 및 그 부동산에 관한 등기에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제106조 제2항, 제126조 제2항에 의하면 국가⋅지방자치단체 또는 지방자치단체조합(이하 ‘국가 등’이라 한다)에 귀속을 조건으로 취득하는 부동산 및 부동산의 등기에 대하여는 취득세 및 등록세를 과세하지 아니한다. 위 규정의 입법 취지는, 국가 등에 귀속을 조건으로 부동산을 취득하고 그에 관한 등기를 하는 것은 부동산을 국가 등에 귀속시키기 위한 잠정적이고 일시적인 조치에 불과하므로 국가 등이 직접 부동산을 취득하고 그에 관한 등기를 하는 경우와 동일하게 평가할 수 있다고 보아 그 경우 취득세 및 등록세를 비과세하는 구 지방세법 제106조 제1항, 제126조 제1항과 같은 취지에서 취득세 및 등록세를 비과세하겠다는 데에 있으므로, 위 규정에 의하여 취득세 및 등록세가 비과세되기 위해서는 부동산을 취득하고 그에 관한 등기를 할 당시에 취득자가 그 부동산을 국가 등에 귀속시키는 것이 사실상 확정되어 있어야 한다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)은 도시환경정비사업을 직접 시행하려는 도시환경정비구역안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자(이하 ‘토지 등 소유자’라 한다)가 도시⋅주거환경정비기본계획 및 정비계획에 따라 정비기반시설 부지로 예정되어 있는 토지를 취득한 경우라도 처분에 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 사업시행인가를 받지 않은 채 언제든지 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 사업시행인가 후에도 구 도시정비법 제65조 제2항에 따라 토지가 국가 등에 최종 귀속되기 전까지는 이를 제3자에게 처분할 수 있다. 따라서 비록 토지 등 소유자가 도시환경정비사업을 시행할 의도로 정비기반시설 부지로 예정되어 있는 토지를 취득한 후 사업시행인가를 받았고 그 후 토지가 실제로 국가 등에 귀속되었다고 하더라도, 토지 취득 및 그에 관한 등기는 토지를 국가 등에 귀속시키기 위한 잠정적이고 일시적인 조치에 불과하다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 당시 취득자가 토지를 국가 등에 귀속시키는 것이 사실상 확정되어 있다고 볼 수도 없으므로, 이 경우는 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제106조 제2항, 제126조 제2항에 의한 취득세 및 등록세 비과세대상에 해당하지 아니한다.

[3] 甲 주식회사가 도시환경정비구역안에 있는 토지를 취득하여 소유권이전등기를 마친 후 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항에 따른 사업시행인가를 받았는데, 그 중 일부(이하 ‘쟁점토지’라 한다)가 도시⋅주거환경정비기본계획과 이를 바탕으로 마련된 정비계획에 도로 등 정비기반시설 부지로 예정되어 있었던 사안에서, 甲 회사가 위와 같이 토지를 취득하고 그에 관한 등기를 할 당시 쟁점 토지가 정비계획에 의해 정비기반시설 부지로 예정되어 있었고, 정비계획과 인가받은 사업시행계획상의 정비기반시설부지예정지가 실질적으로 동일하다고 하더라도, 甲 회사가 쟁점 토지를 취득할 당시 이를 국가 등에 귀속시키는 것이 사실상 확정되었다고 볼 수 없는 이상, 쟁점 토지 취득과 그에 관한 소유권이전등기가 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제106조 제2항, 제126조 제2항에서 취득세 및 등록세 비과세대상으로 정한 ‘국가 등에 귀속을 조건’으로 한 부동산의 취득 및 그 부동산에 관한 등기에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

특 허

7. 28. 선고 2010후67 판결 〔권리범위확인(특)〕1853

[1] 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지를 판단하는 기준 및 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 보기 위한 요건으로서 ‘두 발명에서 과제의 해결원리가 동일할 것’의 의미와 판단 기준

[2] 확인대상발명은 명칭이 “슬라이딩타입 휴대폰의 슬라이딩개폐장치”인 특허발명 특허청구범위 제1항의 특징적 구성을 그대로 가지고 있지 않아 과제의 해결원리가 동일하다고 볼 수 없다는 이유로, 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례

[1] 특허발명과 대비되는 발명(이하 ‘확인대상발명’이라 한다)이 특허발명의 권리범위에 속한다고 하기 위해서는 특허발명의 특허청구범위에 기재된 각 구성요소와 구성요소 간의 유기적 결합관계가 확인대상발명에 그대로 포함되어 있어야 한다. 한편 확인대상발명에서 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 치환 내지 변경된 부분이 있는 경우에도, 두 발명에서 과제의 해결원리가 동일하고, 그러한 치환에 의하더라도 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 치환하는 것이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)라면 누구나 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도로 자명하다면, 확인대상발명이 특허발명 출원 시 이미 공지된 기술과 동일한 기술 또는 통상의 기술자가 공지기술로부터 쉽게 발명할 수 있었던 기술에 해당하거나, 특허발명의 출원절차를 통하여 확인대상발명의 치환된 구성이 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 확인대상발명은 전체적으로 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 한다. 그리고 여기서 말하는 ‘두 발명에서 과제의 해결원리가 동일하다는 것’은 확인대상발명에서 치환된 구성이 특허발명의 비본질적인 부분이어서 확인대상발명이 특허발명의 특징적 구성을 가지는 것을 의미하고, 특허발명의 특징적 구성을 파악할 때에는 특허청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라 명세서의 발명의 상세한 설명 기재와 출원 당시 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 과제의 해결원리가 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다.

[2] 명칭이 “슬라이딩타입 휴대폰의 슬라이딩개폐장치”인 특허발명 특허청구범위 제1항은 연결플레이트(50) 양측에 슬라이딩되는 제1, 2링크플레이트(30)(40) 유동을 방지하는 수단으로 ‘제1, 2링크플레이트(30)(40)의 측면에 별도의 제1, 2가이드레일(33)(43)을 부가하여, 그 제1, 2가이드레일(33)(43)과 연결플레이트(50)에 형성된 제1, 2유동방지홈(53)(54)이 결합되는 구성’을 통해 연결플레이트(50) 두께를 가이드레일(33)(43) 두께 정도까지 줄임으로써 링크플레이트가 연결플레이트 유동방지홈에 직접 결합되는 종래의 유동방지수단에 비해 슬라이딩개폐장치 두께를 얇게 할 수 있다는 점에 기술적 의의가 있으므로, 가이드레일(33)(43)과 연결플레이트(50)의 유동방지홈(53)(54)이 결합되는 구성은 특허발명의 본질적 부분 내지 특징적 구성인데, 이에 대응하는 확인대상발명은 특허발명의 특징적 구성을 그대로 가지고 있지 않아 과제의 해결원리가 동일하다고 볼 수 없다는 이유로, 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례.

7. 28. 선고 2010후3080 판결 〔등록취소(상)심결취소의소〕1856

[1] 상표법상 서비스표 사용 행위의 범위

[2] 甲이 乙 제과회사를 상대로 등록서비스표 “”이 등록 후 3년 이상 사용되지 않았음을 이유로 상표법 제73조 제1항 제3호에 따라 상표등록취소심판을 청구한 사안에서, 등록서비스표는 심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 서비스표는 통상 유형물인 상품과는 달리 수요자에게 제공되는 무형의 서비스를 표장(標章)의 대상으로 하는 것이므로 그 서비스 자체에 서비스표를 직접 사용할 수는 없다. 이러한 상품과 서비스의 차이를 고려할 때, 서비스표의 사용에는 서비스업에 관한 광고⋅정가표⋅거래서류⋅간판 또는 표찰에 서비스표를 표시하고 이를 전시 또는 반포하는 행위는 물론, 서비스의 제공시 수요자의 이용에 공여되는 물건 또는 당해 서비스의 제공에 관한 수요자의 물건에 서비스표를 표시하는 행위, 서비스의 제공시 수요자의 이용에 공여되는 물건에 서비스표를 표시한 것을 이용하여 서비스를 제공하는 행위 또는 서비스의 제공에 이용하는 물건에 서비스표를 표시한 것을 서비스의 제공을 위하여 전시하는 행위 등이 포함된다.

[2] 甲이 乙 제과회사를 상대로 지정서비스업을 제과점업 등으로 하는 등록서비스표 “”이 등록 후 3년 이상 사용되지 않았음을 이유로 상표법 제73조 제1항 제3호에 따라 상표등록취소심판을 청구한 사안에서, 등록서비스표의 통상사용권자인 丙 주식회사가 백화점에서 제과점업을 영위하면서 판매대에 있는 등록서비스표가 표시되어 있는 나무상자 등에 구운 빵들을 담아 놓았고 주변에 빵의 종류⋅가격 등과 함께 등록서비스표가 표시된 나무판들을 놓았는데, 등록서비스표가 표시된 나무상자들은 제과점업이라는 서비스 제공시 수요자의 이용에 제공되는 물건에 해당할 뿐만 아니라 전면은 간판 기능도 하고 있고 나무판들은 서비스업에 대한 정가표라고 볼 수 있으므로, 등록서비스표가 나무상자들 및 나무판에 표시되어 서비스 제공이 이루어졌다는 이유로 심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

7. 28. 선고 2011후538 판결 〔권리범위확인(상)〕1859

[1] 등록상표 “”의 지정상품인 ‘감각기관용 약제, 대사성 약제’ 등의 ‘완제의약품’과 확인대상표장 “”의 사용상품인 ‘원료의약품(의약품 원재료)’은 거래통념상 동일⋅유사한 표장을 상품들에 사용할 경우 출처의 오인⋅혼동을 일으킬 염려가 있는 유사한 상품에 속한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 상표법 제51조 제1항 제1호 단서에 규정된 ‘부정경쟁의 목적’의 의미 및 판단 기준

[3] 등록된 상표가 지정상품에 대하여 주지성을 얻어야만 상표법 제51조 제1항 제1호 단서에 규정된 ‘부정경쟁의 목적’이 인정되는지 여부(소극)

[4] 확인대상표장 “”의 사용자인 甲 주식회사가 등록상표 “”의 상표권자인 乙 주식회사를 상대로 확인대상표장은 자신의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표로서 상표법 제51조 제1항 제1호 본문에 해당한다는 등의 이유로 소극적 권리범위확인심판을 청구한 사안에서, 甲 회사가 등록상표의 설정등록 후에 乙 회사의 신용 내지 명성을 이용하여 부당한 이익을 얻을 부정경쟁의 목적으로 확인대상표장을 사용하고 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 등록상표 “”의 지정상품인 ‘감각기관용 약제, 대사성 약제’ 등의 ‘완제의약품’과 확인대상표장 “”의 사용상품인 ‘원료의약품(의약품 원재료)’은 품질과 용도, 생산 및 판매 부분, 거래자 및 수요자 범위 등을 종합적으로 고려하면, 거래통념상 동일⋅유사한 표장을 상품들에 사용할 경우 출처의 오인⋅혼동을 일으킬 염려가 있는 유사한 상품에 속한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 상표법 제51조 제1항 제1호 단서에 규정된 ‘부정경쟁의 목적’이란 등록된 상표권자의 신용을 이용하여 부당한 이익을 얻을 목적을 말하고 단지 등록된 상표라는 것을 알고 있었다는 사실만으로 그와 같은 목적이 있다고 보기에는 부족하며, 상표권 침해자 측의 상표 선정의 동기, 피침해상표를 알고 있었는지 등 주관적 사정과 상표의 유사성과 피침해상표의 신용상태, 영업목적의 유사성 및 영업활동의 지역적 인접성, 상표권 침해자 측의 현실적인 사용상태 등의 객관적 사정을 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 상표법 제51조 제1항 제1호 단서 규정은 어떤 명칭이나 상호 등의 신용 내지 명성에 편승하려는 등 목적으로 이를 모방한 명칭이나 상호 등을 표장으로 사용하는 것을 금지시키는 데 그 취지가 있으므로, 등록된 상표가 신용을 얻게 된 경위는 문제되지 않으며 지정상품에 대하여 주지성을 얻어야만 부정경쟁의 목적이 인정되는 것도 아니다.

[4] 확인대상표장 “”의 사용자인 甲 주식회사가 등록상표 “”의 상표권자인 乙 주식회사를 상대로, 확인대상표장은 자신의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표로서 상표법 제51조 제1항 제1호 본문에 해당한다는 등의 이유로 소극적 권리범위확인심판을 청구한 사안에서, 등록상표 표장은 甲 회사가 확인대상표장으로 상호를 변경할 당시 지정상품에 대하여 주지성을 얻을 정도에 이르지 못하였다고 하더라도 국내 의약품 관련 업계에서 乙 회사 상호 또는 서비스표로서 이미 널리 알려져 있었고, 甲 회사도 의약품 제조⋅판매업을 하는 자로서 이를 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 그럼에도 甲 회사가 등록상표 등록 이후에 등록상표 표장이 포함된 ‘미래메디팜 주식회사’로 상호를 변경한 점, 등록상표와 확인대상표장은 조어로서 식별력이 있는 ‘메디팜’ 부분만으로 호칭될 수 있어서 전체적으로 유사한 점 등을 종합할 때, 甲 회사가 등록상표 설정등록 후에 乙 회사의 신용 내지 명성을 이용하여 부당한 이익을 얻을 ‘부정경쟁의 목적’으로 확인대상표장을 사용하고 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

형 사

7. 28. 선고 2009도8222 판결 〔교통사고처리특례법위반〕1862

[1] 교차로 직전의 횡단보도에 따로 차량보조등이 설치되어 있지 아니한 경우, 교차로 차량신호등이 적색이고 횡단보도 보행등이 녹색인 상태에서 횡단보도를 지나 우회전하다가 업무상과실치상의 결과가 발생하면 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호의 ‘신호위반’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 자동차 운전자인 피고인이, 교차로와 연접한 횡단보도에 차량보조등은 설치되지 않았으나 보행등이 녹색이고, 교차로의 차량신호등은 적색인데도, 횡단보도를 통과하여 교차로를 우회하다가 신호에 따라 진행하던 자전거를 들이받아 운전자에게 상해를 입힌 사안에서, 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호의 ‘신호위반’으로 인한 업무상과실치상죄가 성립한다고 한 사례

[1] 교차로와 횡단보도가 연접하여 설치되어 있고 차량용 신호기는 교차로에만 설치된 경우에 있어서는, 그 차량용 신호기는 차량에 대하여 교차로의 통행은 물론 교차로 직전의 횡단보도에 대한 통행까지도 아울러 지시하는 것이라고 보아야 할 것이고, 횡단보도의 보행등 측면에 차량보조등이 설치되어 있지 아니하다고 하여 횡단보도에 대한 차량용 신호등이 없는 상태라고는 볼 수 없다. 위와 같은 경우에 그러한 교차로의 차량용 적색등화는 교차로 및 횡단보도 앞에서의 정지의무를 아울러 명하고 있는 것으로 보아야 하므로, 그와 아울러 횡단보도의 보행등이 녹색인 경우에는 모든 차량이 횡단보도 정지선에서 정지하여야 하고, 나아가 우회전하여서는 아니되며, 다만 횡단보도의 보행등이 적색으로 바뀌어 횡단보도로서의 성격을 상실한 때에는 우회전 차량은 횡단보도를 통과하여 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 교통을 방해하지 아니하고 우회전할 수 있다. 따라서 교차로의 차량신호등이 적색이고 교차로에 연접한 횡단보도 보행등이 녹색인 경우에 차량 운전자가 위 횡단보도 앞에서 정지하지 아니하고 횡단보도를 지나 우회전하던 중 업무상과실치상의 결과가 발생하면 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호의 ‘신호위반’에 해당하고, 이때 위 신호위반 행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 이상 사고장소가 횡단보도를 벗어난 곳이라 하여도 위 신호위반으로 인한 업무상과실치상죄가 성립함에는 지장이 없다.

[2] 자동차 운전자인 피고인이, 삼거리 교차로에 연접한 횡단보도에 차량보조등은 설치되지 않았으나 그 보행등이 녹색이고, 교차로의 차량신호등은 적색인데도, 횡단보도를 통과하여 교차로에 진입⋅우회전을 하다가 당시 신호에 따라 교차로를 지나 같은 방향으로 직진하던 자전거를 들이받아 그 운전자에게 상해를 입힌 사안에서, 위와 같은 경우 피고인은 횡단보도 정지선에서 정지하여야 하고 교차로에 진입하여 우회전하여서는 아니되는데도 교차로의 차량용 적색등화를 위반하여 우회전하다가 사고가 발생하였고, 또한 신호위반의 우회전행위와 사고발생 사이에는 직접적인 원인관계가 존재한다고 보는 것이 타당하므로, 위 사고는 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호의 신호위반으로 인한 업무상과실치상죄에 해당한다는 이유로, 이와 달리 피고인에게 신호위반의 책임이 없다고 보아 공소를 기각한 원심판결에 도로교통법상 신호 또는 지시에 따를 의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 28. 선고 2009도8265 판결 〔부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반⋅업무 상배임⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)⋅업무상횡령⋅사기〕1865

[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 ‘이득액’의 의미

[2] 수개의 업무상횡령 행위가 ‘포괄일죄’로 되기 위한 요건

[3] 甲 주식회사가 지식경제부 산하 여러 기관들과 각각 다른 시기에 서로 다른 내용의 협약을 체결하여 정부과제사업 9건을 부여받고 각 과제별로 정부출연금을 교부받았는데 甲 회사의 대표이사 또는 자금담당 임원인 피고인들이 위탁 취지에 반하여 자금을 처분한 사안에서, 피고인들의 범행을 업무상횡령죄의 포괄일죄로 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용할 수 있다고 본 원심의 조치에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 특정재산범죄를 범한 자가 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상인 때 가중처벌하고 있는데, 여기서 말하는 ‘이득액’은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우 이득액의 합산액을 의미하고, 경합범으로 처벌될 수죄에서 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다.

[2] 수개의 업무상횡령 행위가 포괄하여 일죄로 되기 위해서는 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되어야 한다.

[3] 甲 주식회사가 지식경제부 산하 여러 기관들과 각각 다른 시기에 서로 다른 내용의 협약을 체결하여 정부과제사업 9건을 부여받고 각 과제별로 정부출연금을 교부받았는데 甲 회사의 대표이사 또는 자금담당 임원으로 정부출연금을 보관하는 지위에 있는 피고인들이 위탁 취지에 반하여 자금을 처분한 사안에서, 위와 같은 개별 협약 및 정부출연금 위탁관계를 하나로 묶어 주는 포괄적인 법률관계가 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 甲 회사와 위 기관들 사이에는 각 과제별로 별개의 정부출연금 위탁관계가성립한다고 보는 것이 타당하고, 피고인들의 행위는 과제별로 별개인 위탁신임관계를 침해한 것으로서 그로 인한 피해법익이 단일하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 범의의 단일성도 인정되기 어렵다는 이유로, 이와 달리 정부출연금이 전부 동일한 위탁관계에 기초한 것이라는 전제에서 피고인들의 범행이 포괄하여 1개의 업무상횡령죄에 해당하고 횡령금액의 합계액이 5억 원 이상이므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하여 가중처벌할 수 있다고 본 원심의 조치에 포괄일죄의 성립요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 28. 선고 2009도9152 판결 〔국가보안법위반(잠입⋅탈출)⋅국가보안 법위반(찬양⋅고무등)⋅국가보안법위반(회합⋅통신등)〕1869

[1] 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조에 의하여 같은 법이 우선하여 적용되는 ‘다른 법률’에 국가보안법이 포함되는지 여부(적극) 및 남한과 북한을 왕래하는 행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되거나 구 남북교류협력에 관한 법률의 목적 범위 안에 있다고 인정되는지를 판단하는 기준

[2] 피고인이 북한 체제 및 김일성 부자에 대해 배우기 위하여 북한을 방문하거나 북한을 방문하려고 한 행위가 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조에서 정한 ‘남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 국가보안법상 ‘이적표현물’로 인정하기 위한 요건 및 판단 기준

[4] ‘북한 인공기’와 ‘김일성 부자의 인물사진’ 및 계간지 ‘시대평론’에 게재된 남북공동선언실천연대 정책위원장 명의의 ‘촛불항쟁과 국민 주권시대’라는 제목의 기고문이 국가보안법상 이적표현물에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전후의 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘남북교류협력법’이라고 한다) 제3조에 의하여 남북교류협력법이 우선하여 적용되는 ‘다른 법률’에는 국가보안법도 포함되고, 한편 남한과 북한을 왕래하는 행위가 ‘남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위’로서 ‘정당하다고 인정’되거나 ‘남북교류협력법의 목적 범위 안에 있다고 인정’되는지는 북한 왕래를 하게 된 경위, 남북교류협력법 제9조 제1항에 따라 방문증명서를 발급받았는지 여부, 북한 왕래의 구체적인 목적이 남북교류협력법에서 정하고 있는 교역 및 협력사업에 해당하는지 여부, 북한 왕래자가 교역 및 협력사업을 실제로 행하였는지 여부, 북한 왕래 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다.

[2] 피고인이 북한 체제 및 김일성 부자에 대해 배우기 위하여 북한을 방문하거나 방문하려고 한 행위가 2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전후의 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조에서 정한 ‘남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립⋅안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다.

[4] 피고인이 ‘북한 인공기’ 2개와 ‘김일성 부자의 인물사진’ 및 계간지 ‘시대평론’에 게재된 남북공동선언실천연대 정책위원장 명의의 ‘촛불항쟁과 국민 주권시대’라는 제목의 기고문을 자신의 주거지 등에 보관하였다고 하여 국가보안법 위반(찬양⋅고무등)으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인이 소지한 ‘인공기’, ‘김일성 부자 사진’ 및 ‘촛불항쟁과 국민 주권시대’가 국가보안법상 이적표현물에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

7. 28. 선고 2009도14928 판결 〔위증〕1874

[1] 민사소송법상 재판장에게 증언거부권 고지의무가 인정되는지 여부(소극) 및 민사소송절차에서 적법하게 선서한 증인이 증언거부권을 고지받지 아니한 상태에서 허위진술을 한 경우, 위증죄가 성립하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 민사소송절차에 증인으로 출석한 피고인이 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 허위의 증언을 한 사안에서, 증인으로서 적법하게 선서를 마치고도 허위진술을 한 피고인의 행위는 위증죄에 해당하고, 이와 달리 보고 무죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형사소송법은 증언거부권에 관한 규정(제148조, 제149조)과 함께 재판장의 증언거부권 고지의무에 관하여도 규정하고 있는 반면(제160조), 민사소송법은 증언거부권 제도를 두면서도(제314조 내지 제316조) 증언거부권 고지에 관한 규정을 따로 두고 있지 않다. 우리 입법자는 1954. 9. 23. 제정 당시부터 증언거부권 및 그 고지 규정을 둔 형사소송법과는 달리 그 후인 1960. 4. 4. 민사소송법을 제정할 때 증언거부권 제도를 두면서도 그 고지 규정을 두지 아니하였고, 2002. 1. 26. 민사소송법을 전부 개정하면서도 같은 입장을 유지하였다. 이러한 입법 경위 및 규정 내용에 비추어 볼 때, 이는 양 절차에 존재하는 목적⋅적용원리 등의 차이를 염두에 둔 입법적 선택으로 보인다. 더구나 민사소송법은 형사소송법과 달리, ‘선서거부권 제도’(제324조), ‘선서면제 제도’(제323조) 등 증인으로 하여금 위증죄의 위험에서 벗어날 수 있도록 하는 이중의 장치를 마련하고 있어 증언거부권 고지 규정을 두지 아니한 것이 입법의 불비라거나 증언거부권 있는 증인의 침묵할 수 있는 권리를 부당하게 침해하는 입법이라고 볼 수도 없다. 그렇다면 민사소송절차에서 재판장이 증인에게 증언거부권을 고지하지 아니하였다 하여 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 적법한 선서절차를 마쳤는데도 허위진술을 한 증인에 대해서는 달리 특별한 사정이 없는 한 위증죄가 성립한다고 보아야 한다.

[2] 민사소송절차에 증인으로 출석한 피고인이, 민사소송법 제314조에 따라 증언거부권이 있는데도 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 허위의 증언을 한 사안에서, 민사소송법이 정하는 절차에 따라 증인으로서 적법하게 선서를 마치고도 허위진술을 한 피고인의 행위는 위증죄에 해당하고 기록상 달리 특별한 사정이 보이지 아니하는데도, 법적 근거가 없는 증언거부권의 고지절차가 없었다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단에 민사소송절차의 증언거부권 고지에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 28. 선고 2010도12834 판결 〔업무상배임〕1876

[1] 발명진흥법상 ‘직무발명’에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 사용자 등에게 승계시키는 합의가 성립되었다고 인정할 수 있는 경우

[2] 甲 주식회사의 임원 또는 종업원인 피고인들이 직무발명에 대한 특허출원인 명의를 피고인들 등으로 변경하여 특허출원이 이루어지도록 하여 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 사용자인 甲 회사가 피고인들로부터 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 적법하게 승계하였다고 할 수 없으므로, 피고인들의 행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 발명진흥법은 ‘직무발명’에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리는 발명자인 종업원 등에게 귀속하는 것으로 하여 종업원 등의 권리를 확보하는 한편, 사용자 등의 직무발명 완성에 관한 기여를 고려하여 직무발명에 대하여 종업원 등이 특허 등을 받거나 특허 등을 받을 수 있는 권리를 승계한 자가 특허 등을 받으면 사용자 등은 특허권 등에 대하여 통상실시권을 가지고(제10조 제1항), 또한 직무발명 외 종업원 등의 발명과는 달리 직무발명에 대하여는 종업원 등이 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 미리 계약이나 근무규정에 의하여 사용자 등에게 승계시키거나 사용자 등을 위하여 전용실시권을 설정할 수 있으며(제10조 제3항), 이와 같은 경우 종업원 등으로부터 직무발명 완성사실의 통지를 받은 사용자 등(국가나 지방자치단체는 제외한다)이 대통령령으로 정하는 기간에 발명에 대한 권리의 승계 의사를 알린 때에는 그때부터 발명에 대한 권리는 사용자 등에게 승계된 것으로 본다고 정하여(제13조 제1항 본문, 제2항) 양자의 이해관계를 조정하고 있다. 그러면서도 위 법은 미리 사용자 등에게 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 승계시키거나 사용자 등을 위하여 전용실시권을 설정하도록 하는 계약이나 근무규정이 없는 경우에는 사용자 등이 종업원 등의 의사와 다르게 발명에 대한 권리의 승계를 주장할 수 없고(제13조 제1항 단서), 그 밖에도 종업원 등은 직무발명에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 계약이나 근무규정에 따라 사용자 등에게 승계하게 하거나 전용실시권을 설정한 경우에는 정당한 보상을 받을 권리를 가진다고 정함으로써(제15조 제1항) 종업원 등의 보호를 꾀하고 있는데, 이와 같은 법조의 취지에 비추어 보면, 종업원 등의 의사가 명시적으로 표시되거나 혹은 묵시적 의사를 추인할 수 있는 명백한 사정이 인정되는 경우 이외에는 직무발명에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 사용자 등에게 승계시키는 합의가 성립되었다고 쉽게 인정할 수 없다.

[2] 甲 주식회사의 임원 또는 종업원인 피고인들이 직무발명에 대한 특허출원인 명의를 피고인들 등으로 변경해서 특허출원이 이루어지도록 하여 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들이 직무에 관하여 발명한 ‘3D 입체게임 전용 컨트롤러’는 발명진흥법에서 정한 ‘직무발명’에 해당하여 이에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리는 당연히 발명자인 피고인들에게 있으므로 사용자인 甲 회사가 발명의 특허출원을 하기 위하여는 피고인들로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 승계하여야 하는데, 제반 사정에 비추어 甲 회사가 위 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 적법하게 승계하였다고 할 수 없으므로, 피고인들이 위 발명에 대하여 특허출원인 명의를 피고인들 등으로 변경하여 출원하였다 하여 그와 같은 행위가 업무상배임죄에 해당한다고 할 수 없는데도, 피고인들과 甲 회사 사이에 특허를 받을 수 있는 권리를 甲 회사에 승계시키는 묵시적 합의가 있었다는 전제하에 이와 달리 본 원심판단에 직무발명의 권리귀속에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 28. 선고 2011도1739 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물)⋅특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수직무유기)⋅뇌물수수⋅직권남용권리행 사방해⋅강요(인정된 죄명: 강요방조)⋅공무상비밀누설교사〕1880

[1] 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권남용’의 의미와 판단 기준 및 어떠한 직무를 ‘공무원의 일반적 권한에 속하는 사항’으로 인정하기 위한 요건

[2] 해군본부 법무실장인 피고인이 국방부 검찰수사관 甲에게 군내 납품비리 수사와 관련한 수사기밀사항을 보고하게 하여 직무상 권한을 남용하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 직권남용권리행사방해죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[3] 특수직무유기죄의 구성요건 중 ‘인지’의 의미

[4] 직무유기죄에서 ‘직무를 유기한 때’의 의미 및 특수직무유기죄의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[5] 해군본부 고등검찰부장인 피고인이 甲의 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 범죄 혐의사실을 인지하고도 정당한 이유 없이 직무를 유기하였다고 하여 같은 법 위반(특수직무유기)으로 기소된 사안에서, 피고인에게 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 ‘일반적 권한’에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적 및 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성⋅상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상 요건을 충족했는지 등 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하지만, 명문이 없는 경우라도 법⋅제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 ‘일반적 권한’에 포함된다고 보아야 한다.

[2] 해군본부 법무실장인 피고인이 국방부 검찰수사관 甲에게 군내 납품비리 수사와 관련한 수사기밀사항을 보고하게 하여 직무상 권한을 남용하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 해군 검찰업무뿐 아니라 소송, 징계업무 등 법무업무 전반에 관하여 해군참모총장을 보좌하는 자로서 해군 소속 인원의 사법처리와 관련된 중요 사항에 관하여 보고를 받을 일반적인 직무권한이 있으나, 여기서 나아가 국방부 검찰단의 향후 수사 방향에 대한 내용 등 수사기밀사항에 대한 보고를 요구하는 행위는 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 일반적 직무권한 범위를 넘어 직무의 행사에 가탁한 부당한 행위이고, 甲으로서는 외부에 유출될 경우 검찰단의 수사 기능에 현저한 장애를 초래할 수 있는 검찰단 내부 수사 내용을 피고인에게 보고할 법률상의 의무가 없었다고 보아, 피고인에게 직권남용권리행사방해죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 특수직무유기죄는 범죄수사의 직무에 종사하는 공무원이 같은 법에 규정된 죄를 범한 사람을 ‘인지’하고 직무를 유기할 것을 구성요건으로 하고 있으므로, 본죄가 성립하기 위해서는 범죄수사의 직무에 종사하는 공무원이 같은 법에 규정된 죄를 범한 자임을 명백히 인식하고 그에 대하여 수사를 개시할 수 있을 정도의 단계에 이르러야 하고, 단순히 확인되지 않은 제보 등에 의하여 이러한 죄를 범하였을 수도 있다는 의심을 품은 것만으로는 위 법에서 규정하고 있는 ‘인지’가 있었다고 할 수 없다.

[4] 직무유기죄에서 ‘직무를 유기한 때’란 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것으로서, 이는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제15조에서 정한 특수직무유기죄의 경우에도 마찬가지이다.

[5] 해군본부 고등검찰부장인 피고인이 甲의 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특가법’이라고 한다) 위반(알선수재)의 범죄 혐의사실을 인지하고도 정당한 이유 없이 직무를 유기하였다고 하여 특가법 위반(특수직무유기)으로 기소된 사안에서, 검찰이 제출한 증거만으로는 피고인이 甲의 범죄 혐의사실을 실제로 알았다거나 그러고도 구체적으로 직무를 회피하여 수사하지 않았다고 단정할 수 없고, 비록 피고인이 甲의 범죄 혐의사실을 사건이첩이나 인지보고서를 작성하는 등 방법으로 신속, 적절하게 수사하지 않았더라도 특가법 위반(특수직무유기)죄에 해당한다고 할 수 없다고 보아, 피고인에게 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

7. 28. 선고 2011도3630 판결 〔교통사고처리특례법위반〕1888

[1] 구 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 각 호에서 정한 예외사유의 의의(=같은 법 제3조 제1항 위반죄의 공소제기 조건) 및 위 단서 각 호의 사유가 경합하는 경우 죄수 관계(=일죄)

[2] 구 교통사고처리 특례법 위반죄가 유죄로 인정되는 경우, 공소사실에 기재된 주의의무 위반 유형 중 일부 인정되지 아니하는 유형에 대하여 따로 무죄판단을 하여야 하는지 여부(소극)

[3] 택시 운전자인 피고인이 교차로 전방 신호등이 적색신호인 상태에서 우회전하면서 주의의무를 위반한 과실로, 교차로를 직진하던 승용차를 충격하여 업무상과실치사상죄를 범하였다고 하여 구 교통사고처리 특례법 위반으로 기소되었는데 원심이 공소사실 중 ‘전방 및 좌우 주시의무 위반 등’을 이유로 유죄를 인정하면서 ‘신호위반’ 부분에 대하여 무죄로 판단한 사안에서, 공소제기 조건에 관한 사유에 불과한 ‘신호위반’ 부분을 무죄로 판단한 사정만으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없고, 이는 위 무죄판단이 도로교통법 관련 규정의 법리를 오해한 것으로 보는 경우에도 마찬가지라고 한 사례

[1] 교통사고로 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있는 구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 25. 법률 제9941호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 단서 각 호에서 규정한 신호위반 등의 예외사유는 같은 법 제3조 제1항 위반죄의 구성요건요소가 아니라 공소제기의 조건에 관한 사유이므로, 단서 각 호의 사유가 경합하더라도 하나의 교통사고처리 특례법 위반죄가 성립할 뿐 각 호마다 별개의 죄가 성립하는 것은 아니다.

[2] 구 교통사고처리 특례법 위반죄가 유죄로 인정되는 이상 공소사실에 기재된 업무상 과실을 이루는 주의의무 위반 유형 중 일부 인정되지 아니하는 유형이 있더라도 이에 대하여 따로 무죄로 판단할 것은 아니고, 범죄사실 성립 여부에 관한 쟁점이나 양형의 전제사실로 판단하면 충분하다.

[3] 택시 운전자인 피고인이 교차로 전방 신호등이 적색신호인 상태에서 일시 정지하고 신호에 따라 진행하는 다른 차량들의 교통을 방해하지 않고 안전하게 우회전하여야 할 업무상 주의의무를 위반한 과실로, 교차로를 직진하던 승용차를 충격하여 업무상과실치사상죄를 범하였다고 하여 구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 25. 법률 제9941호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소되었는데, 원심이 공소사실 중 ‘전방 및 좌우 주시의무 위반 등’을 이유로 유죄를 인정하면서 ‘신호위반’ 부분에 대하여는 무죄로 판단한 사안에서, 같은 법 제3조 제2항 단서 제1호에서 규정한 신호위반 등 예외사유들은 공소제기 조건에 관한 사유에 불과하여 무죄판단의 대상이 되지 못하고, 전방 및 좌우 주시의무 위반 등으로 인하여 같은 법 위반죄가 유죄로 인정되는 이상 이에 대하여 따로 무죄로 판단할 것은 아니므로 원심이 무죄판단의 대상이 아닌 ‘신호위반’ 부분을 무죄로 판단한 것이 부적절하기는 하나, 그러한 사정만으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없고 이는 위 무죄판단이 도로교통법 관련 규정의 법리를 오해한 것으로 보는 경우에도 마찬가지이며, 결국 위 무죄 부분은 양형의 전제사실에 관한 판단에 불과한 것으로 평가되므로 이에 대하여 검사가 법리오해 등의 위법이 있다는 사유를 들어 상고이유로 주장할 수 없다고 한 사례.

7. 28. 선고 2011도3970 판결 〔교통사고처리특례법위반〕1891

[1] ‘적색등화에 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 교통을 방해하지 아니하고 우회전할 수 있다’는 구 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2]의 취지

[2] 택시 운전자인 피고인이 교차로에서 적색등화에 우회전하다가 신호에 따라 진행하던 피해자 운전의 승용차를 충격하여 그에게 상해를 입혔다고 하여 구 교통사고처리 특례법 위반으로 기소된 사안에서, 위 사고가 같은 법 제3조 제2항 단서 제1호에서 정한 ‘신호위반’으로 인한 사고에 해당하지 아니한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 도로교통법 시행규칙(2010. 8. 24. 행정안전부령 제156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행규칙’이라고 한다) 제6조 제2항 [별표 2]의 조문 체계, [별표 2]는 녹색등화에 우회전 또는 비보호좌회전표시가 있는 곳에서 좌회전을 하는 경우에도 다른 교통에 방해가 되지 아니하도록 진행하여야 하나 다만 좌회전을 하는 경우에만 다른 교통에 방해가 된 때에 신호위반책임을 진다고 명시적으로 규정하고 있는 점, 비보호좌회전표시가 있는 곳에서 녹색등화에 좌회전을 하다 다른 교통에 방해가 된 경우 신호위반의 책임을 지우는 대신 안전운전의무위반의 책임만 지우도록 하기 위하여 2010. 8. 24. 행정안전부령 제156호로 구 시행규칙 [별표 2] 중 녹색등화에 관한 규정을 개정하였으나 비보호좌회전표지⋅표시가 있는 곳에서 녹색등화에 좌회전을 하더라도 여전히 반대방면에서 오는 차량 또는 교통에 방해가 되지 아니하도록 하여야 하는 점에다가 우리나라의 교통신호체계에 관한 기본태도나 그 변화 등에 비추어 보면, 적색등화에 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 교통을 방해하지 아니하고 우회전할 수 있다는 구 시행규칙 [별표 2]의 취지는 차마는 적색등화에도 원활한 교통소통을 위하여 우회전을 할 수 있되, 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 신뢰 및 안전을 보호하기 위하여 다른 차마의 교통을 잘 살펴 방해하지 아니하여야 할 안전운전의무를 부과한 것이고, 다른 차마의 교통을 방해하게 된 경우에 신호위반의 책임까지 지우려는 것은 아니다.

[2] 택시 운전자인 피고인이 교차로에서 적색등화에 우회전하다가 신호에 따라 진행하던 피해자 운전의 승용차를 충격하여 그에게 상해를 입혔다고 하여 구 교통사고처리 특례법(2011. 4. 12. 법률 제10575호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 위 사고가 같은 법 제3조 제2항 단서 제1호에서 정한 ‘신호위반’으로 인한 사고에 해당하지 아니한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

7. 28. 선고 2011도5299 판결 〔사기⋅정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 위반(정보통신망침해등)⋅정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반〕1893

[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항 위반죄의 성립 요건

[2] 피고인이, 사용이 정지되거나 사용할 수 없게 된 휴대전화를 ‘유심칩(USIM Chip) 읽기’ 등을 통하여 다량의 문자메시지를 발송할 수 있는 상태로 조작하기 위한 목적으로 이동통신회사의 정보통신망에 접속한 사안에서, 위 행위가 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항 위반죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 피고인이, 휴대전화 문자메시지를 발송하더라도 이용대금을 납부할 의사와 능력이 없는데도, 단독으로 또는 공범들과 함께 사용이 정지되거나 사용할 수 없게 된 휴대전화를 구입한 후 이른바 ‘대포폰’으로 유통시켜 사용하도록 하거나 ‘유심칩(USIM Chip) 읽기’를 통하여 해당 휴대전화의 문자발송제한을 해제하고 광고성 문자를 대량 발송하는 방법으로 이동통신회사들로부터 이용대금 상당의 재산상 이득을 취득하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 ‘사람을 기망하여 재산상 이득을 취득한 경우’에 해당한다고 볼 수 없는데도 이와 달리 보아 피고인에게 사기죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항 위반죄는, 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하면 성립한다.

[2] 피고인이, 사용이 정지되거나 사용할 수 없게 된 휴대전화를 ‘유심칩(USIM Chip) 읽기’ 등을 통하여 다량의 문자메시지를 발송할 수 있는 상태로 조작하기 위한 목적으로 피해자 이동통신회사의 정보통신망에 접속한 사안에서, 피해자 회사의 위탁대리점 계약자가 피해자 회사의 전산망에 접속하여 ‘유심칩 읽기’를 할 수 있는 경우는 개통, 불통, 휴대폰개설자의 유심칩 변경 등 세 가지 경우로 한정되어 있으므로, 피고인의 행위는 허용된 접근권한을 초과하여 피해자 회사의 정보통신망에 침입한 것으로서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항 위반죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 피고인이, 휴대전화 문자메시지를 발송하더라도 이용대금을 납부할 의사와 능력이 없는데도, 단독으로 또는 공범들과 함께 이용대금 미납 등의 사유로 사용이 정지되거나 유심칩(USIM Chip) 분실로 사용할 수 없게 된 휴대전화를 구입한 후 이른바 ‘대포폰’으로 유통시켜 사용하도록 하거나 유심칩 읽기를 통하여 해당 휴대전화의 문자발송제한(1일 500개)을 해제하고 광고성 문자를 대량 발송하는 방법으로 이동통신회사들로부터 이용대금 상당의 재산상 이득을 취득하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 이동통신 판매대리점의 컴퓨터를 이용하여 이동통신회사들의 전산망에 접속한 다음 전산상으로 사용정지된 휴대전화를 사용할 수 있도록 하거나 유심칩 읽기를 통해 문자메시지 발송한도를 해제한 것은 전산상 자동으로 처리된 것일 뿐 사기죄 구성요건인 ‘사람을 기망하여 재산상 이득을 취득한 경우’에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 피고인에게 사기죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 28. 선고 2011도5813, 2011전도99 판결 〔아동⋅청소년의성보호에관 한법률위반(강간등)⋅감금⋅상해⋅부착명령〕1897

[1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 ‘전자감시제도’의 법적 성격(=보안처분의 일종)

[2] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호에서 전자장치 부착명령 청구 요건의 하나로 규정한 ‘16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’의 의미 및 이 경우 피부착명령청구자가 피해자가 16세 미만이라는 사실을 인식하여야 하는지 여부(소극)

[3] 피해자들이 ‘청소년’이라는 점을 알면서 강제추행하거나 위력에 의하여 간음하였다는 내용의 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄가 인정된 피고인에게 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호 요건으로 부착명령이 청구된 사안에서, 위치추적 전자장치 부착을 명한 원심의 조치를 수긍한 사례

[1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 성폭력범죄자에 대한 전자감시제도는, 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다. 이러한 전자감시제도의 목적과 성격, 운영에 관한 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 본질을 달리한다.

[2] 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있는 사람에 대한 전자장치 부착명령 청구 요건의 하나로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호에서 규정한 ‘16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’란 피부착명령청구자가 저지른 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만의 사람인 것을 말하고, 나아가 피부착명령청구자가 자신이 저지른 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만이라는 점까지 인식하여야 하는 것은 아니다.

[3] 피해자들이 ‘청소년’이라는 점을 알면서 강제추행하거나 위력에 의하여 간음하였다는 내용의 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄가 인정된 피고인에게 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호 요건으로 부착명령이 청구된 사안에서, 성폭력범죄의 피해자들이 모두 15세이고, 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다는 이유로 위치추적 전자장치 부착을 명한 원심의 조치를 수긍한 사례.

7. 28. 선고 2011도6115 판결 〔사기⋅강제집행면탈〕1900

[1] 강제집행면탈죄의 객체인 ‘재산’에 ‘장래의 권리’가 포함되는지 여부(한정 적극)

[2] 피해자 甲은 乙의 채권자로서 乙이 丙 소유 부동산 경매사건에서 지급받을 배당금 채권의 일부에 가압류를 해 두었는데, 피고인과 丙, 乙의 상속인 등이 공모하여 丙의 乙에 대한 채무가 완제된 것처럼 허위의 채무완제확인서를 작성하여 법원에 제출하는 등의 방법으로 매각허가결정된 丙 소유 부동산의 경매를 취소하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 강제집행면탈죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 강제집행면탈죄의 객체인 재산은 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것을 의미하는데, 장래의 권리라도 채무자와 제3채무자 사이에 채무자의 장래청구권이 충분하게 표시되었거나 결정된 법률관계가 존재한다면 재산에 해당하는 것으로 보아야 한다.

[2] 피해자 甲은 乙의 채권자로서 乙이 丙 소유 부동산 경매사건에서 지급받을 배당금 채권의 일부에 가압류를 해 두었는데, 乙 사망 후 피고인과 丙, 乙의 상속인 등이 공모하여 丙의 乙에 대한 채무가 완제된 것처럼 허위의 채무완제확인서를 작성하여 법원에 제출하는 등의 방법으로 매각허가결정된 丙 소유 부동산의 경매를 취소하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 乙의 상속인들이 丙 소유 부동산의 경매절차에서 배당받을 배당금지급채권은 강제집행면탈죄의 객체인 ‘재산’에 해당하고, 피고인 등이 丙의 乙에 대한 채권이 완제된 것처럼 가장하여 乙의 상속인 등을 상대로 청구이의의 소를 제기하고 그 판결에 기하여 강제집행정지 및 경매취소에 이르게 한 행위는 소유관계를 불명하게 하는 방법에 의한 ‘재산의 은닉’에 해당한다는 이유로, 피고인에게 강제집행면탈죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

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판례공보요약본2011.09.15.(378호)

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