판례공보요약본2008.05.15.(298호)

판례공보요약본2008.05.15.(298호)

민 사

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2008. 3. 31.자 2006마1488 결정 〔소송비용액확정〕645

[1] 상소심에 제기된 재심청구 사건의 판결에서 소송비용의 부담자만을 정하고 그 액수를 정하지 아니한 경우, 소송비용액 확정사건의 관할법원(=제1심법원)

[2] 소송비용액의 확정신청에 관한 사법보좌관의 처분에 당사자가 이의신청을 하여 지방법원 단독판사가 사법보좌관의 처분을 인가한 경우, 그 이의신청에 의한 즉시항고 사건의 관할법원

[1] 민사소송법 제110조에 의하면, 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에는 그 재판이 확정되거나 소송비용 부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 제1심법원이 당사자의 신청을 받아 그 소송비용액을 확정하는 결정을 하는 것인바, 상소심에 제기된 재심청구 사건의 판결에서 소송비용의 부담자만을 정하고 그 액수를 정하지 아니한 경우에도 그 소송비용액의 확정결정은 제1심법원이 하여야 한다.

[2] 소송비용의 부담자를 정한 판결이 확정된 후의 소송비용액의 확정신청에 대한 사법보좌관의 처분은 제1심법원의 사무를 행한 것이므로, 이에 대한 이의신청에 관하여 지방법원 단독판사가 사법보좌관의 처분을 인가한 경우 그 이의신청에 의한 즉시항고 사건은 항고법원인 지방법원 합의부가 관할법원이 된다.

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2008. 4. 10. 선고 2004다68519 판결 〔양수금〕646

[1] 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 임원과 과점주주에게 연대변제책임을 부과하는 구 상호신용금고법 제37조의3 제1항의 입법 목적 및 위 책임을 부담하는 임원의 범위

[2] 이사가 법령을 위반한 행위로 회사에 손해를 입힌 경우에도 경영판단의 원칙이 적용되는지 여부(소극)

[3] 구 상호신용금고법 제37조의3 제1항에 따라 금고의 부실경영에 책임이 있는 임원이 부담하는 연대변제책임의 범위

[4] 대환대출로 금융기관에 새로운 손해가 발생하였다고 볼 수 있는 경우

[5] 임원이 상호신용금고에 발생한 손해에 대하여 상법 제399조 제1항에 따른 책임을 먼저 이행한 경우, 동일한 임무해태행위를 원인으로 구 상호신용금고법 제37조의3 제1항에 따라 예금채권자에 대하여 부담하는 연대변제책임이 소멸하는 범위

[6] 과점주주가 구 상호신용금고법 제37조의3 제1항에 따라 연대변제책임을 부담하는 요건인 ‘과점주주가 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 경우’의 의미

[1] 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호 상호저축은행법으로 개정되기 전의 것) 제37조의3 제1항은 “상호신용금고의 임원(감사를 제외한다)과 과점주주(국세기본법 제39조 제2항에 규정된 과점주주에 해당하는 자를 말한다)는 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 상호신용금고와 연대하여 변제할 책임을 진다”고 규정하고 있다. 이는 거래자보호 및 신용질서유지라는 공익적 요청에서 상호신용금고 경영의 책임이 있는 임원과 과점주주에게 상호신용금고의 채무에 대하여 연대하여 변제할 책임을 지도록 한 것으로, 위와 같은 임원과 과점주주에게 상호신용금고의 부실경영에 대한 책임을 물음으로써 책임경영을 실현하고 부실경영을 방지하여 예금주 등 상호신용금고의 채권자를 보호하고자 함에 그 입법 목적이 있다. 그러므로 위 조항에서 말하는 ‘상호신용금고의 임원’이란 ‘상호신용금고의 부실경영에 책임이 있는 임원’이라고 제한적으로 해석함이 상당하고, 여기에는 불법․부실대출에 관여함으로써 상호신용금고에 재산상 손해를 입힌 임원이 포함된다.

[2] 상법 제399조는 이사가 법령을 위반한 행위를 한 경우에 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있는데, 이사가 임무를 수행하면서 위와 같이 법령을 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대한 채무불이행에 해당하므로, 그로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수 없고, 법령을 위반한 행위에 대하여는 원칙적으로 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다.

[3] 상호신용금고의 부실경영에 책임이 있는 임원은 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호 상호저축은행법으로 개정되기 전의 것) 제37조의3 제1항에 따라 자신의 행위로 말미암아 상호신용금고가 입은 손해의 범위 내에서 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 상호신용금고와 연대하여 변제할 책임이 있다.

[4] 금융기관이 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존의 채무를 변제하게 함으로써 사실상 대출기한을 연장하여 주는 이른바 대환대출의 경우, 기한 연장 당시에는 채무자로부터 대출금을 모두 회수할 수 있었는데 기한을 연장해 주면 채무자의 자금사정이 대출금을 회수할 수 없을 정도로 악화되리라는 사정을 알고서 기한을 연장해 준 경우에만 그 기한 연장으로 새로운 손해가 발생한 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그러한 사정이 밝혀지지 않은 상태에서는 그 대환대출금 중 미회수액 상당에 대하여 회사에 새로운 손해가 발생하였다고 단정할 수 없다.

[5] 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호 상호저축은행법으로 개정되기 전의 것) 제37조의3 제1항에 의한 임원의 예금변제책임은 상호신용금고의 이사가 임무를 해태하여 상호신용금고에 재산상 손해를 입힌 경우에 상호신용금고에 대하여 부담하는 상법 제399조 제1항의 손해배상책임이나 제3자에 대하여 부담하는 상법 제401조 제1항에 의한 손해배상책임만으로는 예금주의 이익을 충분히 보호할 수 없기 때문에 법률의 규정에 의하여 특별히 인정한 것으로서, 구 상호신용금고법 제37조의3 제1항에 의한 권리는 상법 제399조에 따라 상호신용금고가 임원에 대하여 갖는 손해배상청구권과는 별도로 예금주 등에게 부여한 고유의 권리이다. 따라서 임원이 상호신용금고에 발생한 손해에 대하여 상법 제399조 제1항에 따른 책임을 먼저 이행하였다고 하더라도, 임원이 동일한 임무해태행위를 원인으로 예금채권자에 대하여 부담하는 예금변제책임은 그로부터 예금주가 실제로 변제받은 금액의 한도에서만 소멸할 뿐이며, 이사가 상호신용금고에 이행한 손해배상액의 범위에서 모두 소멸하지는 않는다.

[6] 국세기본법 제39조 제2항에 규정된 과점주주가 상호신용금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 경우에는 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호 상호저축은행법으로 개정되기 전의 것) 제37조의3 제1항에 의하여 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 상호신용금고와 연대하여 변제할 책임이 있는데, ‘과점주주가 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 경우’라 함은 과점주주가 그 주주권을 행사한 것을 넘어서 다수의 주식을 보유함으로써 주주총회를 지배하고, 여기서 선임된 이사 등 임원을 통하여 직․간접적으로 상호신용금고의 경영에 영향력을 행사하거나 그 영향력을 이용하여 임원들에게 업무집행을 지시 또는 요구하는 등 상호신용금고를 실질적으로 지배하는 등으로 자신의 영향력을 이용하여 상호신용금고의 부실경영에 직․간접으로 관여하고 이로 인해 상호신용금고의 부실이 초래된 경우를 말한다.

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2008. 4. 10. 선고 2005다48994 판결 〔손해배상(기)〕 <군산시 윤락가 화재사 건>653

[1] 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가 또는 지방자치단체가 배상책임을 지는 경우의 직무상 의무의 내용 및 상당인과관계 유무의 판단 기준

[2] 유흥주점에 감금된 채 윤락을 강요받으며 생활하던 여종업원들이 유흥주점에 화재가 났을 때 미처 피신하지 못하고 유독가스에 질식해 사망한 사안에서, 지방자치단체의 담당 공무원이 식품위생법상 취하여야 할 조치를 게을리 한 직무상 의무위반행위와 위 사망의 결과 사이의 상당인과관계를 인정하지 않은 사례

[3] 소방공무원의 직무상 의무 위반이 국가배상법 제2조의 위법 요건을 충족하는 경우 및 소방공무원이 재량에 맡겨진 권한을 행사하지 않은 것이 직무상 의무를 위반하여 위법한 것이 되기 위한 요건

[4] 유흥주점에 감금된 채 윤락을 강요받으며 생활하던 여종업원들이 유흥주점에 화재가 났을 때 미처 피신하지 못하고 유독가스에 질식해 사망한 사안에서, 소방공무원이 위 화재 전 유흥주점에 대하여 구 소방법상 시정조치를 명하지 않은 직무상 의무 위반과 위 사망의 결과 사이의 상당인과관계를 인정한 사례

[1] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 하며, 이는 지방자치단체와 그 소속 공무원에 대하여도 마찬가지이다.

[2] 유흥주점에 감금된 채 윤락을 강요받으며 생활하던 여종업원들이 유흥주점에 화재가 났을 때 미처 피신하지 못하고 유독가스에 질식해 사망한 사안에서, 지방자치단체의 담당 공무원이 위 유흥주점의 용도변경, 무허가 영업 및 시설기준에 위배된 개축에 대하여 시정명령 등 식품위생법상 취하여야 할 조치를 게을리 한 직무상 의무위반행위와 위 종업원들의 사망 사이에 상당인과관계가 존재하지 않는다고 한 사례.

[3] 구 소방법(2003. 5. 29. 법률 제6893호 소방기본법 부칙 제2조로 폐지)은 화재를 예방․경계․진압하고 재난․재해 및 그 밖의 위급한 상황에서의 구조․구급활동을 통하여 국민의 생명․신체 및 재산을 보호함으로써 공공의 안녕질서의 유지와 복리증진에 이바지함을 목적으로 하여 제정된 법으로서, 소방법의 규정들은 단순히 전체로서의 공공 일반의 안전을 도모하기 위한 것에서 더 나아가 국민 개개인의 인명과 재화의 안전보장을 목적으로 하여 둔 것이므로, 소방공무원이 소방법 규정에서 정하여진 직무상의 의무를 게을리 한 경우 그 의무 위반이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제2조에서 말하는 위법의 요건을 충족하게 된다. 그리고 소방공무원의 행정권한 행사가 관계 법률의 규정 형식상 소방공무원의 재량에 맡겨져 있다고 하더라도 소방공무원에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 상황 아래에서 소방공무원이 그 권한을 행사하지 않은 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 소방공무원의 직무상 의무를 위반한 것으로서 위법하게 된다.

[4] 유흥주점에 감금된 채 윤락을 강요받으며 생활하던 여종업원들이 유흥주점에 화재가 났을 때 미처 피신하지 못하고 유독가스에 질식해 사망한 사안에서, 소방공무원이 위 유흥주점에 대하여 화재 발생 전 실시한 소방점검 등에서 구 소방법상 방염 규정 위반에 대한 시정조치 및 화재 발생시 대피에 장애가 되는 잠금장치의 제거 등 시정조치를 명하지 않은 직무상 의무 위반은 현저히 불합리한 경우에 해당하여 위법하고, 이러한 직무상 의무 위반과 위 사망의 결과 사이에 상당인과관계가 존재한다고 한 사례.

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2008. 4. 10. 선고 2006다32910 판결 〔구상금〕660

[1] 구 산업재해보상보험법 제54조 제1항에서 말하는 ‘제3자’의 의미

[2] 건축공사 일부를 재하수급한 건설회사가 중기임대업자로부터 운전기사와 함께 기중기를 빌려 작업을 하던 중 그 운전기사의 잘못으로 위 건설회사의 근로자가 사망하자 원수급인의 보험자인 근로복지공단이 근로자의 유족에게 장의비 등을 지급하고 기중기에 관한 자동차종합보험계약의 보험자에게 구상금을 청구한 사안에서, 위 운전기사는 원수급인과 함께 직․간접적으로 피해 근로자와 산업재해보상보험관계가 없으므로, 위 구상청구가 정당하다고 한 사례

[3] 구 산업재해보상보험법 제54조 제1항 단서에 정한 ‘하나의 사업’ 및 ‘분할하여 각각 행하다’의 의미

[4] 공사현장에 운전기사를 제공하면서 중기를 잠시 임대하는 임대업자가 구 산업재해보상보험법 제9조 제1항 단서에 의해 사업주로 보는 하수급인에 포함되는지 여부(소극)

[1] 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조 제1항에서 말하는 ‘제3자’는, 보험자․보험가입자(사업주) 및 해당 수급권자를 제외한 자 중 보험가입자인 사업주와 함께 직․간접적으로 재해 근로자와 산업재해보상보험관계가 없는 자로서 피해 근로자에 대하여 불법행위책임 내지 자동차손해배상 보장법이나 민법 또는 국가배상법의 규정에 의하여 손해배상책임을 지는 자를 말한다.

[2] 건축공사 일부를 재하수급한 건설회사가 중기임대업자로부터 운전기사와 함께 기중기를 빌려 작업을 하던 중 그 운전기사의 잘못으로 위 건설회사의 근로자가 사망하자 원수급인의 보험자인 근로복지공단이 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것)에 따라 근로자의 유족에게 장의비 등을 지급하고 같은 법 제54조에 기하여 기중기에 관한 자동차종합보험계약의 보험자에게 구상금을 청구한 사안에서, 기중기 운전기사는 위 건설회사에 소속된 근로자가 아니고, 원수급인과 함께 직․간접적으로 피해 근로자와 산업재해보상보험관계가 없으므로, 위 구상청구가 정당하다고 한 사례.

[3] 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조 제1항 단서에 정한 ‘하나의 사업’은 보험가입자인 2인 이상의 사업주가 각각 같은 법 제5조의 사업을 행하되, 동일 장소, 동일 위험권 내에서 같은 사업(목적물)의 완성을 위하여 행하는 것을 의미하고, ‘분할하여 각각 행하다’라는 것은 2인 이상의 사업주 중 일방의 사업이 타방의 사업의 일부를 구성하지 아니하고, 그 각 사업이 서로 중복되지 아니하여 각 사업 자체가 분리되어 행하여지는 것을 의미한다.

[4] 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7047호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항은 “사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에는 그 원수급인을 이 법의 적용을 받는 사업의 사업주로 본다. 다만, 원수급인이 서면계약으로 하수급인에게 보험료의 납부를 인수하게 하는 경우에 원수급인의 신청에 의하여 근로복지공단이 이를 승인한 때에는 그 하수급인을 이 법의 적용을 받는 사업의 사업주로 본다”라고 규정하고 있는데, 그 하수급인에는 공사현장에 운전기사를 제공하면서 중기를 잠시 임대하는 임대업자는 포함되지 아니한다.

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2008. 4. 10. 선고 2006다35308 판결 〔특허권침해금지〕664

특허출원인이 거절이유통지를 받고 원출원의 특허청구범위를 한정하는 보정을 하면서 일부를 별개의 발명으로 분할출원한 경우, 분할출원한 발명이 보정된 발명의 보호범위에서 의식적으로 제외한 것에 해당하는지 여부(적극)

특허출원인이 특허청 심사관으로부터 기재불비 및 진보성 흠결을 이유로 한 거절이유통지를 받고서 거절결정을 피하기 위하여 원출원의 특허청구범위를 한정하는 보정을 하면서 원출원발명 중 일부를 별개의 발명으로 분할출원한 경우, 이 분할출원된 발명은 특별한 사정이 없는 한 보정된 발명의 보호범위로부터 의식적으로 제외한 것이라고 보아야 한다.

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2008. 4. 10. 선고 2007다7751 판결 〔손해배상(기)〕666

수입통관절차를 마친 제품이 불법행위로 회복 불가능하고 남은 가치가 없을 정도로 훼손된 경우, 손해액의 산정 기준(=국내 시가)

수입통관을 마친 제품의 교환가치는 국내에서 유통되는 같은 제품의 교환가치인 국내 시가로 보아야 할 것이므로, 수입통관절차를 완료한 제품이 불법행위로 인하여 원상회복이 불가능할 뿐 아니라 남은 가치가 없을 정도로 훼손되었다면, 그로 인한 손해는 특별한 사정이 없는 한 같은 제품의 국내 시가를 기준으로 산정하여야 한다.

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2008. 4. 10. 선고 2007다76306 판결 〔구상금〕667

[1] 민법 제760조 제2항의 입법 취지 및 개별 행위와 손해 발생 사이의 인과관계에 관한 증명책임의 소재(=개별 행위자)

[2] 차량 등의 3중 충돌사고로 사망한 피해자가 그 중 어느 충돌사고로 사망하였는지 정확히 알 수 없는 경우, 위 충돌사고 관련자 중 1인이 민법 제760조 제2항에 따른 공동불법행위책임을 면하려면 자기의 행위와 위 손해 발생 사이에 상당인과관계가 존재하지 아니함을 적극적으로 주장․입증하여야 한다고 본 사례

[1] 민법 제760조 제2항은 여러 사람의 행위가 경합하여 손해가 생긴 경우 중 같은 조 제1항에서 말하는 공동의 불법행위로 보기에 부족할 때, 입증책임을 덜어줌으로써 피해자를 보호하려는 입법정책상의 고려에 따라 각각의 행위와 손해 발생 사이의 인과관계를 법률상 추정한 것이므로, 이러한 경우 개별 행위자가 자기의 행위와 손해 발생 사이에 인과관계가 존재하지 아니함을 증명하면 면책되고, 손해의 일부가 자신의 행위에서 비롯된 것이 아님을 증명하면 배상책임이 그 범위로 감축된다.

[2] 차량 등의 3중 충돌사고로 사망한 피해자가 그 중 어느 충돌사고로 사망하였는지 정확히 알 수 없는 경우, 피해자가 입은 손해는 민법 제760조 제2항에서 말하는 가해자 불명의 공동불법행위로 인한 손해에 해당하여 위 충돌사고 관련자들의 각각의 행위와 위 손해 발생 사이의 상당인과관계가 법률상 추정되므로, 그 중 1인이 위 법조항에 따른 공동불법행위자로서의 책임을 면하려면 자기의 행위와 위 손해 발생 사이에 상당인과관계가 존재하지 아니함을 적극적으로 주장․입증하여야 한다고 한 사례.

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2008. 4. 10. 선고 2007다82028 판결 〔소유권보존등기말소등〕669

[1] 구 지적법 시행령이 적용되는 구 토지대장에 기재된 소유자 변동에 관한 내용의 추정력

[2] 구 지적법 시행령이 적용되는 구 토지대장상 전 명의자의 사망 후에 그 명의자로부터 특정인 앞으로 소유권이 이전되었다고 등재되어 있는 경우, 그 특정인이 소유권을 취득하였다고 추정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 지적법 시행령(1970. 5. 16. 대통령령 제5015호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조가 토지소유권의 득실변경에 관한 사항은 등기소의 통지가 없이는 토지대장에 이를 등록하지 못한다고 규정하고 있으므로, 구 토지대장상의 소유자 변동의 기재는 이 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 구 토지대장에 특정인 앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 이루어져 그 특정인이 그 무렵 소유권을 취득하였다고 보아야 한다.

[2] 전 소유자가 사망한 후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다. 따라서 구 지적법 시행령(1970. 5. 16. 대통령령 제5015호로 전문 개정되기 전의 것)이 적용되는 구 토지대장상의 소유자 변동의 기재에 있어서도 전 명의자가 사망한 후에 그 명의자로부터 특정인 앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 그 특정인이 적법하게 소유권을 이전받았다는 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는 그 특정인이 소유권을 취득하였다고 추정할 여지가 없다.

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2008. 4. 10. 선고 2008다7314 판결 〔소유권보존등기말소〕672

[1] 복구 전 토지의 지목 등이 그대로 지적공부에 복구 등록되었다고 추정되는 경우, 지적공부상 지목이 도로로 변경된 사실만으로 국가 또는 지방자치단체가 그때부터 위 토지를 소유의 의사로 점유하였다고 볼 것인지 여부(소극)

[2] 국가가 무주물의 귀속에 관한 법령상 절차에 따라 소유명의를 취득하였다거나 그 인근의 다른 부동산과 달리 당해 부동산의 소유명의 취득절차는 수십 년간 취하지 않고 있었다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

[1] 어떤 토지의 지목이 도로로 변경된 사실만으로 도로를 관리하는 국가 또는 지방자치단체가 그때부터 그 토지 위에 도로를 개설하여 일반 공중의 통행에 제공하면서 소유의 의사로 이를 점유하였다고 볼 수 없고, 이러한 법리는 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록되면서 지적복구 전 토지의 소재․지번․지목․지적 및 경계가 그대로 복구되었다고 추정되는 경우에도 동일하다.

[2] 국가가 어떤 부동산을 점유하여 그 취득시효기간이 만료한 후 그에 관한 소유명의를 취득함에 있어 무주물의 귀속에 관한 법령의 절차에 의하였다거나 그 인근의 다른 부동산에 관하여는 오래전에 소유권보존등기절차를 취하면서도 당해 부동산의 소유명의 취득절차는 수십 년간 취하지 않고 있었다는 사유가 있다 하여 그것만으로 자주점유의 추정이 번복되지는 않는다.

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2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결 〔물품대금〕675

[1] 영업양도의 의미와 판단 기준

[2] 양도인의 상호를 계속 사용하지 아니하는 영업양수인이 채무인수의 취지를 양도인의 채권자에게 개별 통지한 경우, 그 채권자에게 채무변제의 책임을 부담하는지 여부(적극)

[1] 상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형․무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[2] 양도인의 상호를 계속 사용하지 아니하는 영업양수인에 대해서도 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 그 변제책임을 인정하는 상법 제44조의 법리는, 영업양수인이 양도인의 채무를 받아들이는 취지를 광고에 의하여 표시한 경우에 한하지 않고, 양도인의 채권자에 대하여 개별적으로 통지를 하는 방식으로 그 취지를 표시한 경우에도 적용되어, 그 채권자와의 관계에서는 위 채무변제의 책임이 발생한다.

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2008. 4. 14.자 2008마277 결정 〔방송설비이전허가결정에대한이의〕677

[1] 항고법원이 제1심결정을 취소하는 경우 직접 신청에 대한 결정을 할 수 있는지 여부(적극) 및 그 사건이 항고법원에 계속중인 때 항고법원이 그에 견련되는 사건의 관할법원이 될 수 있는지 여부(적극)

[2] 제1심결정을 취소하고 주식회사 이사직무 집행정지 등 가처분결정과 직무대행자 선임결정을 한 항고법원은 그에 대한 가처분이의로 인해 당해 사건이 계속 중인 법원으로서 그 사건의 견련사건인 직무대행자의 상무외 행위 허가사건의 관할법원이 될 수 있다고 한 사례

[3] 주식회사의 이사직무대행자에 대하여 상무외 행위를 허가할 것인지 여부의 판단 기준

[1] 항고법원이 제1심결정을 취소하는 때에는 특별한 규정이 없는 한 사건을 제1심법원으로 환송하지 아니하고 직접 신청에 대한 결정을 할 수 있고, 이 경우 그 사건이 항고법원에 계속중인 때에는 항고법원은 당해 항고사건에 견련되는 사건의 관할법원도 될 수 있다.

[2] 제1심결정을 취소하고 주식회사 이사직무 집행정지 등 가처분결정과 직무대행자 선임결정을 한 항고법원은 그에 대한 가처분이의로 인해 당해 사건이 계속 중인 법원으로서 그 사건의 견련사건인 직무대행자의 상무외 행위 허가사건의 관할법원이 될 수 있다고 한 사례.

[3] 법원이 주식회사의 이사직무대행자에 대하여 상법 제408조 제1항에 따라 상무외 행위를 허가할 것인지 여부는 일반적으로 당해 상무외 행위의 필요성과 회사의 경영과 업무 및 재산에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

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2008. 4. 17. 선고 2006다35865 전원합의체 판결 〔손해배상(기)〕680

일조방해의 개념 및 위법한 건축행위로 일조방해가 발생한 경우 손해배상청구권의 소멸시효 기산점

[다수의견] (가) 토지의 소유자 등이 종전부터 향유하던 일조이익(日照利益)이 객관적인 생활이익으로서 가치가 있다고 인정되면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는데, 그 인근에서 건물이나 구조물 등이 신축됨으로 인하여 햇빛이 차단되어 생기는 그늘, 즉 일영(日影)이 증가함으로써 해당 토지에서 종래 향유하던 일조량이 감소하는 일조방해가 발생한 경우, 그 일조방해의 정도, 피해이익의 법적 성질, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념상 일반적으로 해당 토지 소유자의 수인한도를 넘게 되면 그 건축행위는 정당한 권리행사의 범위를 벗어나 사법상(私法上) 위법한 가해행위로 평가된다.

(나) 일반적으로 위법한 건축행위에 의하여 건물 등이 준공되거나 외부골조공사가 완료되면 그 건축행위에 따른 일영의 증가는 더 이상 발생하지 않게 되고 해당 토지의 소유자는 그 시점에 이러한 일조방해행위로 인하여 현재 또는 장래에 발생 가능한 재산상 손해나 정신적 손해 등을 예견할 수 있다고 할 것이므로, 이러한 손해배상청구권에 관한 민법 제766조 제1항 소정의 소멸시효는 원칙적으로 그 때부터 진행한다. 다만, 위와 같은 일조방해로 인하여 건물 등의 소유자 내지 실질적 처분권자가 피해자에 대하여 건물 등의 전부 또는 일부에 대한 철거의무를 부담하는 경우가 있다면, 이러한 철거의무를 계속적으로 이행하지 않는 부작위는 새로운 불법행위가 되고 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 것이므로 피해자가 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행한다.

[대법관 고현철, 김영란, 이홍훈, 김능환의 반대의견] (가) 일조방해란 태양의 직사광선이 차단되는 불이익을 말하는 것이고, 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘게 되면 사법상 위법한 가해행위로 평가된다. 헌법 제35조 제1항에 비추어 볼 때, 위법한 일조방해는 단순한 재산권의 침해에 그치는 것이 아니라 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 개인의 인격권을 침해하는 성격도 지니고 있다.

(나) 위법한 일조방해행위로 인한 피해 부동산의 시세 하락 등 재산상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 가해 건물이 완성될 때 일회적으로 발생한다고 볼 수 있으나, 위법한 일조방해로 직사광선이 차단되는 등 생활환경이 악화됨으로써 피해 건물의 거주자가 입게 되는 정신적 손해는 가해 건물이 존속하는 한 날마다 계속적으로 발생한다고 보아야 하므로, 그 위자료 청구권의 소멸시효는 가해 건물이 피해 부동산의 일조를 방해하는 상태로 존속하는 한 날마다 개별적으로 진행한다.

일반행정

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2008. 4. 10. 선고 2007두4841 판결 〔건축불허가처분취소〕685

[1] 법령이 특정 행정기관에 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 법령의 내용이 될 사항을 정한 경우 그 효력

[2] 산지관리법 제18조 제1항, 제4항, 같은 법 시행령 제20조 제4항에 따라 산림청장이 정한 ‘산지전용허가기준의 세부검토기준에 관한 규정’ 제2조 [별표 3] (바)목 가.의 규정이 법규명령으로서 효력을 가진다고 한 사례

[3] 하위규범이 법령상 용어의 사용기준을 정하고 있는 경우 법령의 위임 한계를 벗어난 것인지 여부(한정소극) 및 행정규칙에서 사용하는 개념이 달리 해석할 여지가 있다 하여 법령의 위임 한계를 벗어났다고 할 수 있는지 여부(한정소극)

[1] 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙인 고시의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우, 그 고시가 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다.

[2] 산지관리법 제18조 제1항, 제4항, 같은 법 시행령 제20조 제4항에 따라 산림청장이 정한 ‘산지전용허가기준의 세부검토기준에 관한 규정’(2003. 11. 20. 산림청 고시 제2003-71호) 제2조 [별표 3] (바)목 가.의 규정은 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것으로서 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않으므로, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다고 한 사례.

[3] 법령상의 어떤 용어가 별도의 법률상의 의미를 가지지 않으면서 일반적으로 통용되는 의미를 가지고 있다면, 상위규범에 그 용어의 의미에 관한 별도의 정의규정을 두고 있지 않고 권한을 위임받은 하위규범에서 그 용어의 사용기준을 정하고 있다 하더라도 하위규범이 상위규범에서 위임한 한계를 벗어났다고 볼 수 없으며, 행정규칙에서 사용하는 개념이 달리 해석할 여지가 있다 하더라도 행정청이 수권의 범위 내에서 법령이 위임한 취지 및 형평과 비례의 원칙에 기초하여 합목적적으로 기준을 설정하여 그 개념을 해석․적용하고 있다면, 개념이 달리 해석할 여지가 있다는 것만으로 이를 사용한 행정규칙이 법령의 위임 한계를 벗어났다고는 할 수 없다.

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2008. 4. 10. 선고 2007두18611 판결 〔부작위위법확인의소〕689

4급 공무원이 당해 지방자치단체 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 임용권자가 그 사실을 대내외에 공표한 경우, 그 공무원에게 승진임용 신청권이 있는지 여부(적극)

지방공무원법 제8조, 제38조 제1항, 지방공무원임용령 제38조의3의 각 규정을 종합하면, 2급 내지 4급 공무원의 승진임용은 임용권자가 행정실적․능력․경력․전공분야․인품 및 적성 등을 고려하여 하되 인사위원회의 사전심의를 거치도록 하고 있는바, 4급 공무원이 당해 지방자치단체 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 임용권자가 그 사실을 대내외에 공표까지 하였다면, 그 공무원은 승진임용에 관한 법률상 이익을 가진 자로서 임용권자에 대하여 3급 승진임용 신청을 할 조리상의 권리가 있다.

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2008. 4. 17. 선고 2005두16185 전원합의체 판결 〔민주화운동관련자불인정처 분취소〕691

‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 심의위원회’의 보상금 등의 지급 대상자에 관한 결정이 행정처분인지 여부(적극) 및 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’에 따른 보상금 등의 지급을 구하는 소송의 형태(=취소소송)

[다수의견] (가) ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’ 제2조 제1호, 제2호 본문, 제4조, 제10조, 제11조, 제13조 규정들의 취지와 내용에 비추어 보면, 같은 법 제2조 제2호 각 목은 민주화운동과 관련한 피해 유형을 추상적으로 규정한 것에 불과하여 제2조 제1호에서 정의하고 있는 민주화운동의 내용을 함께 고려하더라도 그 규정들만으로는 바로 법상의 보상금 등의 지급 대상자가 확정된다고 볼 수 없고, ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 심의위원회’에서 심의․결정을 받아야만 비로소 보상금 등의 지급 대상자로 확정될 수 있다. 따라서 그와 같은 심의위원회의 결정은 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행정처분에 해당하므로, 관련자 등으로서 보상금 등을 지급받고자 하는 신청에 대하여 심의위원회가 관련자 해당 요건의 전부 또는 일부를 인정하지 아니하여 보상금 등의 지급을 기각하는 결정을 한 경우에는 신청인은 심의위원회를 상대로 그 결정의 취소를 구하는 소송을 제기하여 보상금 등의 지급대상자가 될 수 있다.

(나) ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’ 제17조는 보상금 등의 지급에 관한 소송의 형태를 규정하고 있지 않지만, 위 규정 전단에서 말하는 보상금 등의 지급에 관한 소송은 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 심의위원회’의 보상금 등의 지급신청에 관하여 전부 또는 일부를 기각하는 결정에 대한 불복을 구하는 소송이므로 취소소송을 의미한다고 보아야 하며, 후단에서 보상금 등의 지급신청을 한 날부터 90일을 경과한 때에는 그 결정을 거치지 않고 위 소송을 제기할 수 있도록 한 것은 관련자 등에 대한 신속한 권리구제를 위하여 위 기간 내에 보상금 등의 지급 여부 등에 대한 결정을 받지 못한 때에는 지급 거부 결정이 있는 것으로 보아 곧바로 법원에 심의위원회를 상대로 그에 대한 취소소송을 제기할 수 있다고 규정한 취지라고 해석될 뿐, 위 규정이 보상금 등의 지급에 관한 처분의 취소소송을 제한하거나 또는 심의위원회에 의하여 관련자 등으로 결정되지 아니한 신청인에게 국가를 상대로 보상금 등의 지급을 구하는 이행소송을 직접 제기할 수 있도록 허용하는 취지라고 풀이할 수는 없다.

[대법관 김황식, 김지형, 이홍훈의 반대의견] ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’ 제17조의 규정은 입법자가 결정전치주의에 관하여 특별한 의미를 부여하고 있는 것으로, 심의위원회의 결정과 같은 사전심사를 거치거나 사전심사를 위한 일정한 기간이 지난 후에는 곧바로 당사자소송의 형태로 권리구제를 받을 수 있도록 하려는 데 그 진정한 뜻이 있는 것이다. 또한, 소송경제나 분쟁의 신속한 해결을 도모한다는 측면에서도 당사자소송에 의하는 것이 국민의 권익침해 해소에 가장 유효하고 적절한 수단이다. 따라서 보상금 등의 지급신청을 한 사람이 심의위원회의 보상금 등의 지급에 관한 결정을 다투고자 하는 경우에는 곧바로 보상금 등의 지급을 구하는 소송을 제기하여야 하고, 관련자 등이 갖게 되는 보상금 등에 관한 권리는 위 법이 특별히 인정하고 있는 공법상 권리이므로 그 보상금 등의 지급에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호에 정한 국가를 상대로 하는 당사자소송에 의하여야 한다.

조 세

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2008. 4. 11. 선고 2006두5502 판결 〔법인세부과처분취소〕703

[1] 토지의 이용 편의를 위하여 진입도로를 개설하여 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 공여한 경우, 진입도로로 된 토지의 가액 및 도로개설비용이 자본적 지출에 해당하는지 여부(적극)

[2] 골프장 사업계획변경승인 및 사도설치허가의 조건에 따라 골프장 진입도로를 개설하여 지방자치단체에 무상으로 공여한 경우, 그 부지매입비용 및 도로개설비용은 골프장 부지에 대한 자본적 지출에 해당한다고 한 사례

[1] 토지에 대한 자본적 지출은 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는 데 소요된 비용을 말하고, 통상 진입도로의 개설은 특별한 사정이 없는 한 그 진입도로에 의하여 이용 편의를 받는 토지의 효용가치를 증가시키는 데 기여한다. 따라서 토지의 이용 편의를 위하여 당해 토지에 이르는 진입도로를 개설하여 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 공여한 경우, 그 도로로 된 토지의 가액 및 도로개설비용은 당해 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는 데 소요된 것으로서 당해 토지에 대한 자본적 지출에 해당하고, 그 소요비용이 특정사업의 면허 또는 사업의 개시 등과 관련하여 지출된 것이라고 하여 다르지 않다.

[2] 골프장 사업계획변경승인 및 사도설치허가의 조건에 따라 골프장 진입도로를 개설하여 지방자치단체에 무상으로 공여한 경우, 그 부지매입비용 및 도로개설비용은 골프장 부지에 대한 자본적 지출에 해당하여 법인세법상 감가상각에 의한 손금산입의 대상이 될 수 없다고 한 사례.

형 사

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2008. 4. 10. 선고 2007도1199 판결 〔근로기준법위반․노동조합및노동관계조 정법위반〕705

[1] 구 근로기준법 제15조에 정한 ‘사용자’의 한 유형인 ‘사업경영담당자’의 의미와 판단 기준

[2] 대학교 의료원장이 의료원 산하 각 병원 등 소속 근로자들에 대한 관계에서 구 근로기준법 제15조가 정한 사용자에 해당한다고 본 사례

[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조가 정한 ‘사용자’란 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말하고, 여기에서 ‘사업경영담당자’란 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하는바, 구 근로기준법이 같은 법 각 조항에 대한 준수의무자로서의 사용자를 사업주에 한정하지 아니하고 사업경영담당자 등으로 확대한 이유가 노동현장에 있어서 근로기준법의 각 조항에 대한 실효성을 확보하기 위한 정책적 배려에 있는 만큼, 사업경영담당자는 원칙적으로 사업경영 일반에 관하여 권한을 가지고 책임을 부담하는 자로서 관계 법규에 의하여 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다면 이에 해당한다.

[2] 대학교 의료원장은 의료원을 대표하며 의료원 산하 각 병원 및 기관의 운영 전반을 관장하고, 의료원은 의료원 산하 각 병원의 연간 종합 예산 등의 편성․조정․통제, 각 병원별 자금운용수지 현황 관리 등의 업무를 담당해 온 사안에서, 의료원 산하 각 병원이 독립채산제로 운영되고 해당 병원장이 그 전결사항으로 소속 근로자들에 대한 임금을 지급하여 왔다 하더라도, 의료원장은 의료원 산하 병원 등 소속 근로자들에 대한 관계에 있어서 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조가 정한 사용자에 해당한다고 본 사례.

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2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 〔강도상해․특수절도〕708

[1] 공동정범의 성립요건

[2] 공모에 주도적으로 참여한 공모자가 공모관계에서 이탈하여 공동정범으로서 책임을 지지 않기 위한 요건

[3] 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 주도한 피고인이, 다른 공모자들이 피해자를 뒤쫓아 가자 단지 “어?”라고만 하고 더 이상 만류하지 아니하여 공모자들이 강도상해의 범행을 한 사안에서, 피고인이 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.

[2] 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.

[3] 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 하면서 삽을 들고 사람을 때리는 시늉을 하는 등 그 모의를 주도한 피고인이 함께 범행 대상을 물색하다가 다른 공모자들이 강도의 대상을 지목하고 뒤쫓아 가자 단지 “어?”라고만 하고 비대한 체격 때문에 뒤따라가지 못한 채 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었으나 위 공모자들이 피해자를 쫓아가 강도상해의 범행을 한 사안에서, 피고인에게 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 인정되므로 강도상해죄의 공모관계에 있고, 다른 공모자가 강도상해죄의 실행에 착수하기까지 범행을 만류하는 등으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로 강도상해죄의 공동정범으로서의 죄책을 진다고 한 사례.

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2008. 4. 11. 선고 2007도8373 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)․업무상배임․뇌물공여{인정 된 죄명 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재)}〕<정몽구 사회봉 사명령 사건>710

[1] 일정한 금원의 출연을 내용으로 하는 사회봉사명령이 허용되는지 여부(소극)

[2] 피고인에게 자신의 범죄행위와 관련하여 어떤 말이나 글을 공개적으로 발표하도록 명하는 내용의 사회봉사명령이 허용되는지 여부(소극)

[3] 재벌그룹 회장의 횡령행위 등에 대하여 집행유예를 선고하면서 사회봉사명령으로서 금전출연을 주된 내용으로 하는 사회공헌계획의 성실한 이행, 준법경영을 주제로 하는 강연과 기고를 명하는 것은 허용될 수 없다고 본 사례

[4] 농업협동조합중앙회를 ‘정부관리기업체’의 하나로 규정한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제48호가 위임입법의 한계를 벗어난 것인지 여부(소극)

[1] 형법과 보호관찰 등에 관한 법률의 관계 규정을 종합하면, 사회봉사는 형의 집행을 유예하면서 부가적으로 명하는 것이고 집행유예 되는 형은 자유형에 한정되고 있는 점 등에 비추어, 법원이 형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 사회봉사는 자유형의 집행을 대체하기 위한 것으로서 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동을 의미하는 것으로 해석되므로, 법원이 형법 제62조의2의 규정에 의한 사회봉사명령으로 피고인에게 일정한 금원을 출연하거나 이와 동일시할 수 있는 행위를 명하는 것은 허용될 수 없다

[2] 법원이 피고인에게 유죄로 인정된 범죄행위를 뉘우치거나 그 범죄행위를 공개하는 취지의 말이나 글을 발표하도록 하는 내용의 사회봉사를 명하고 이를 위반할 경우 형법 제64조 제2항에 의하여 집행유예의 선고를 취소할 수 있도록 함으로써 그 이행을 강제하는 것은, 헌법이 보호하는 피고인의 양심의 자유, 명예 및 인격에 대한 심각하고 중대한 침해에 해당하므로 허용될 수 없고, 또 법원이 명하는 사회봉사의 의미나 내용은 피고인이나 집행 담당 기관이 쉽게 이해할 수 있어 집행 과정에서 그 의미나 내용에 관한 다툼이 발생하지 않을 정도로 특정되어야 하므로, 피고인으로 하여금 자신의 범죄행위와 관련하여 어떤 말이나 글을 공개적으로 발표하라는 사회봉사를 명하는 것은 경우에 따라 피고인의 명예나 인격에 대한 심각하고 중대한 침해를 초래할 수 있고, 그 말이나 글이 어떤 의미나 내용이어야 하는 것인지 쉽게 이해할 수 없어 집행 과정에서 그 의미나 내용에 관한 다툼이 발생할 가능성이 적지 않으며, 유죄로 인정된 범죄행위를 뉘우치거나 그 범죄행위를 공개하는 취지의 말이나 글을 발표하도록 하는 취지의 것으로도 해석될 가능성이 적지 않으므로 이러한 사회봉사명령은 위법하다.

[3] 재벌그룹 회장의 횡령행위 등에 대하여 집행유예를 선고하면서 사회봉사명령으로서 일정액의 금전출연을 주된 내용으로 하는 사회공헌계획의 성실한 이행을 명하는 것은 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동이 아닌 것을 명하는 것이어서 허용될 수 없고, 준법경영을 주제로 하는 강연과 기고를 명하는 것은 헌법상 양심의 자유 등에 대한 심각하고 중대한 침해가능성, 사회봉사명령의 의미나 내용에 대한 다툼의 여지 등의 문제가 있어 허용될 수 없다고 본 사례.

[4] 농업협동조합법 등 관련 법령의 내용을 종합해 볼 때, 농업협동조합중앙회는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 제2호에서 정한 ‘정부관리기업체’에 해당한다고 보기에 충분하므로, 위 법률 제4조 제1항의 위임을 받은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제48호가 농업협동조합중앙회를 정부관리기업체의 하나로 규정한 것이 위임입법의 한계를 벗어난 것으로 위헌․위법이라고 할 수 없다.

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2008. 4. 14.자 2007모726 결정 〔미결구금일수에대한불복기각결정에대한재항고 〕715

[1] 항소법원의 결정에 대한 불복방법(=대법원에 재항고)

[2] 항소법원이 직권으로 한 판결문 경정결정에 대하여 피고인이 제기한 항고를 새로운 경정신청으로 보아 경정신청을 기각한다고 한 항소법원의 결정에 대하여 피고인이 재항고한 사안에서, 대법원이 위 기각결정을 권한 없는 법원이 한 결정이라는 이유로 취소하고 피고인의 재항고를 판결문 경정결정에 대한 재항고로 인정하여 처리한 사례

[3] 판결문의 미결구금일수 산입에 오류가 있을 경우 경정결정으로 시정이 허용되는 범위 및 실제 구금일수를 초과하여 본형에 산입한 판결이 확정된 경우, 초과부분이 본형에 산입되는 효력이 생기는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제415조에서는 “항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 항소법원의 결정에 대하여도 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야 한다.

[2] 항소법원이 직권으로 한 판결문 경정결정에 대하여 피고인이 항고를 제기하였으면 이를 재항고로 보고 기록을 대법원으로 송부하여야 할 것임에도, 이를 새로운 경정신청으로 보아 경정신청을 기각한다고 한 항소법원의 결정에 대하여 피고인이 재항고한 사안에서, 대법원이 항소법원의 기각결정을 권한 없는 법원이 한 결정이라는 이유로 취소하고 피고인의 위 기각결정에 대한 재항고를 판결문 경정결정에 대한 재항고로 인정하여 처리한 사례.

[3] 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항에 의하면 재판서에 ‘오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때’에 한하여 법원이 경정결정을 할 수 있다. 따라서 미결구금일수가 실제로는 전혀 존재하지 아니함에도 이를 산입한 경우에는 재판서에 오기와 유사한 오류가 있음이 명백하여 판결서의 경정으로 시정할 수 있을 것이다. 또한 주문에서 ‘구금일수 몇 일을 산입한다’는 형식으로 기재하는 등 판결서 기재에 의하여 미결구금일수 전부를 산입하려 한 것이 명백하지만 착오로 실제 존재하는 구금일수보다 적은 구금일수만을 산입한 오류가 있는 경우에도 판결서의 경정으로 이를 시정할 수 있다고 봄이 상당하다. 그러나 주문에서 ‘구금일수 중 몇 일을 산입한다’는 형식으로 기재하는 등 미결구금일수 중 일부만 산입하는 내용의 판결을 선고하면서 착오로 실제 존재하는 구금일수를 초과하여 산입한 경우에는 판결서의 기재만으로 실제 미결구금일수 중 몇 일을 산입하려고 하였는지 알 수 없으므로, 이를 판결서의 경정으로 시정하는 것은 허용될 수 없다. 다만, 이와 같이 실제 존재하는 미결구금일수를 초과하여 산입한 판결이 확정된 경우에도 그 초과 부분이 본형에 산입되는 효력이 생기는 것은 아니므로, 형의 집행과정에서는 실제 존재하는 미결구금일수만 산입하여야 한다.

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2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 〔국가보안법위반(잠입․탈출)․ 국가보안법위반(찬양․고무등)․국가보안법위반(회합․통신등)〕718

[1] 북한의 반국가단체성과 국가보안법의 규범력의 상실 여부(소극)

[2] 국가보안법상 ‘이적단체’의 의미 및 그 판단 기준과 조국통일범민족연합 남측본부가 국가보안법상 ‘이적단체’에 해당하는지 여부(적극)

[3] 통일부장관으로부터 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문한 경우, 그 방문행위에 대하여 국가보안법상의 탈출죄를 적용할 수 있는지 여부(=원칙적 소극)

[4] 국가보안법상 ‘동조행위’의 의미 및 판단 방법

[5] 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문한 기간 동안 반국가단체인 북한의 구성원인 조국통일범민족연합 북측본부 의장 등을 만나 조국통일범민족연합 협의회 내지 모임을 가지고, 그 자리에서 그 강령ㆍ규약의 개정을 논의하고 이를 개정한 경우 국가보안법상 회합죄가 성립하는지 여부(적극)

[1] 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체의 성격도 아울러 가지고 있고, 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수는 없다.

[2] [다수의견] (가) 국가보안법 제7조 제1항, 제3항이 규정하는 이른바 ‘이적단체’라 함은 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양․고무․선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전․선동하는 행위를 목적으로 하여 특정 다수인이 결성한 계속적이고 독자적인 결합체를 가리킨다. 이와 같은 이적단체 구성․가입죄의 구성요건을 해석할 때에는, “국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보한다”는 국가보안법의 목적(같은 법 제1조 제1항)과 “이 법을 해석․적용함에 있어서는 이 법의 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니 된다”는 국가보안법 해석․적용의 기본 원칙(같은 법 제1조 제2항), 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 엄격히 제한하여 해석하여야 한다. 다만 어느 단체가 표면적으로는 강령․규약 등에 반국가단체 등의 활동을 찬양․고무․선전․동조하는 등의 활동을 목적으로 내걸지 않았더라도 그 단체가 주장하는 내용, 활동 내용, 반국가단체 등과 의사 연락을 통한 연계성 여부 등을 종합해 볼 때, 그 단체가 실질적으로 위와 같은 활동을 그 단체의 목적으로 삼았고 그 단체의 실제 활동에서 그 단체가 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있다고 인정된다면 그 단체를 이적단체로 보아야 한다.

(나) 비록 조국통일범민족연합 남측본부가 표면적으로 이적성 탈피와 대중성 강화를 위해 강령․규약을 개정하는 움직임을 보였다 하더라도, 위 단체는 피고인이 가입할 당시에는 적어도 반국가단체인 북한이나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양․고무․선전 또는 이에 동조하는 행위를 자신의 목적으로 삼고 있었고, 실제 활동 또한, 국가의 존립․안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있으므로, 이른바 이적단체에 해당한다고 보기에 충분하다.

[대법관 박시환, 김지형, 전수안의 별개의견] (가) 국가보안법이 적용되는 경우로서 국가의 존립․안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있는 경우라 함은 국가의 존립․안전과 자유민주적 기본질서에 명백하고도 현존하는 구체적인 위험을 발생시키는 경우에 한정한다고 풀이함이 상당하다. 구체적으로는 그 단체가 규약․강령․조직과 임원구성․내부결의․외부에 표명된 단체의 의사․대외활동 등으로 추단되는 그 단체의 목적, 목표, 활동방향 등 집단의사 자체가 자유민주적 기본질서와 양립할 수 없는 내용이라 하여 그 사실만으로 그 단체를 국가보안법상 이적단체로 판단해서는 아니 되고, 그와 같이 추단되는 단체의 집단의사를 실현하는 수단․방법으로 그 단체가 정한 것이 오로지 무장봉기 등 자유민주질서가 용인할 수 없는 방법일 때에 한하여 그 단체를 이적단체로 인정하여야 한다.

(나) 조국통일범민족연합 남측본부의 활동이나 의사 표현방법 등을 고려해 볼 때, 조국통일범민족연합 남측본부는 국가의 존립을 부정하고 자유민주적 기본질서가 용인하지 않는 방법으로 자신의 목적을 이루려 한 것이라고 볼 수 없으므로, 국가의 존립․안전과 자유민주적 기본질서에 실질적으로 해악을 끼칠 명백하고 현존하는 위험성이 있는 이적단체에 해당한다고 말할 수는 없다.

[3] [다수의견] 구 남북교류협력에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것) 제3조에서 말하는 남한과 북한을 왕래하는 행위가 ‘남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위’로서 ‘정당하다고 인정’되는지 여부는 북한 왕래를 하게 된 경위, 같은 법 제9조 제1항에서 정한 바에 따라 방문증명서를 발급받았는지 여부, 북한 왕래의 구체적인 목적이 같은 법에서 정하고 있는 교역 및 협력사업에 해당하는지 여부, 북한 왕래자가 그 교역 및 협력사업을 실제로 행하였는지 여부, 북한 왕래 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 북한 방문을 희망하는 사람으로부터 방문증명서 발급 신청을 받은 통일부장관은 그 방문목적이 같은 법에서 허용되는 것인지 여부를 구체적으로 심사하고 그 방문을 허용함에 따라 발생될 수 있는 긍정적․부정적인 면을 함께 전체적․종합적으로 고려한 다음, 그 사람이 북한을 방문하여 그 방문목적으로 정한 행위를 하도록 허용하는 것이 남북교류와 협력에 도움이 된다고 판단될 경우에 그 방문목적이 기재된 북한 방문증명서를 발급한다(같은 법 시행령 제9조 제4항). 따라서 통일부장관으로부터 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문하여 그 방문증명서에 기재된 방문목적을 행한 경우에는 원칙적으로 그 방문은 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 보는 것이 옳다. 물론, 대한민국의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 명백한 의도를 가진 사람이 방문목적을 속여 북한 방문증명서를 받은 다음 그 방문증명서에 기재된 방문목적에 따른 행위는 전혀 하지 않고 다른 행위를 한 예외적인 경우에는, 북한 방문증명서에 기재된 방문목적은 방문증명서를 받기 위한 외형상의 구실에 불과하여 방문증명서를 받았다는 이유만으로 그 북한 방문이 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 볼 수는 없으므로, 그 북한 방문행위가 국가보안법이 정한 탈출죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 그에 따른 죄책을 면할 수 없다. 그러나 이러한 예외적인 경우를 함부로 인정하게 되면 남북교류와 협력을 촉진하려는 같은 법의 목적 내지 통일부장관이 북한 방문을 허용한 정책적 판단의 취지를 가볍게 부정하는 결과를 낳게 될 것이다. 따라서 북한 방문자가 통일부장관이 허용한 방문목적에 부합하는 행위를 실제로 하는 한편, 그 방문 기회를 이용하여 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 하였다고 하더라도, 하나의 북한 방문행위에 대한 정당성 여부를 방문목적별로 나누어서 따로 평가할 수는 없다. 그러므로 북한 방문자가 오로지 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 하기 위하여 북한을 방문한 것이고 밖으로 내세운 방문목적은 단지 북한 방문증명서를 받아내기 위한 명목상의 구실에 불과한 것이었다고 볼 수 있는 경우가 아니라면 그 북한 방문행위 자체는 정당성이 인정된다고 볼 것이고, 그 다른 행위에 대하여 해당 처벌 조항에 따른 죄책을 묻는 것은 별론으로 하더라도, 더 나아가 북한 방문행위 자체를 통일부장관이 허용한 방문목적과 전혀 다른 행위를 한 위의 경우와 동일시하여 남북교류와 협력을 위한 행위로서의 정당성을 전면 부정하고 국가보안법상의 탈출행위로 처벌하여서는 아니 된다.

[대법관 전수안의 별개의견] 북한을 방문하고자 하는 사람이 통일부장관으로부터 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문하였다면, 그와 같은 절차를 제대로 거쳐 남한에서 북한으로 가는 행위는 국가보안법이 정한 탈출죄의 구성요건 자체에 해당할 여지가 없어, 어떠한 경우에도 국가보안법상 탈출죄로 처벌할 수는 없다. 이는 다수의견에서, 그 북한 방문목적에 따라 국가보안법상의 탈출죄에 해당한다고 보는 경우인 “대한민국의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 명백한 의도를 가진 사람이 방문목적을 속여 북한 방문증명서를 받은 다음 그 방문증명서에 기재된 방문목적에 따른 행위는 전혀 하지 않고 다른 행위를 한 경우” 등과 같은 때에도 마찬가지라고 할 것인바, 그와 같은 행위가 구 남북교류협력에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것)이 정한 “사위 기타 부정한 방법으로 북한 방문증명서를 발급받은 때”(제27조 제1항)에 해당한다고 보아 그 죄책을 지우거나 북한 방문중에 행한 구체적인 행위를 개별적으로 평가하여 위 법률이나 국가보안법의 해당 규정에 따라 처벌하는 것은 별론으로 하고, 애당초 탈출이라고 볼 수 없는 행위가 그 숨은 방문목적이 어떠하였는지에 따라 탈출로 평가되어서는 안 되며, 통일부장관의 북한 방문증명서 발급이 적정한 것이었는지에 따라 탈출죄의 적용 여부를 달리하여서도 아니 된다.

[4] [다수의견] (가) 국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는, 이른바 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조’행위라 함은 반국가단체 등의 선전․선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응․가세하는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용된다. 따라서 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양․고무․선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응․가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 하고, 반국가단체 등의 활동을 찬양․고무․선전하는 취지가 일부 포함된 집회에 단순히 참석함에 그쳐 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 보기 어려운 경우에는 같은 조항에서 정한 동조죄를 범하였다고 단정하여서는 아니 된다.

(나) 북한의 조국통일 3대 헌장을 상징하는 조형물 앞에서 열린 집회인 민족통일대축전 개막식 행사에 참석하고 그 자리에서 북한 당국자의 연설에 박수를 치는 반응을 보였다고 하더라도, 그 행위만으로는 반국가단체 등의 활동에 호응․가세한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이르렀다고 보기는 부족하고, 따라서 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 정도로 반국가단체 등의 활동에 동조하였다고 볼 수 없다.

[대법관 고현철, 김황식, 안대희의 별개의견] 다수의견 (가)에는 견해를 같이 하지만, 집회에 참가하여 다른 사람의 연설에 박수를 치는 등의 행동을 한 것이 반국가단체 등 활동 동조죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 그 집회 참석자가 그 집회에 참가하게 된 경위, 집회 참석 전후의 활동과 행적, 해당 집회의 성격․개최 경위․구체적 진행 과정과 집회 개최를 둘러싼 전후 사정, 집회에서 이루어진 연설의 구체적 의미 등에 비추어, 그 집회 참가자의 집회 참가와 그 집회에서 보인 행동이 반국가단체 등의 선전․선동 및 그 활동에 호응․가세하여 반국가단체 등의 활동에 동조한 것이라 평가할 수 있는 것이라면 국가보안법 제7조 제1항에서 말하는 반국가단체 등의 활동동조에 해당한다고 봄이 옳다고 할 것인바, 북한의 조국통일 3대 헌장이 내포하는 구체적 의미와 조국통일 3대 헌장 기념탑의 상징성, 조국통일 3대 헌장 기념탑 앞 행사에는 참가하지 않는다는 북한 방문증명서 발급 조건, 조국통일 3대 헌장 기념탑 앞에서 진행된 “민족통일대축전”의 개막식 행사의 구체적 진행 과정 등을 종합해 보면, 북한 방문자가 조국통일 3대 헌장 기념탑 앞에서 열린 “민족통일대축전” 개막식 행사에 참석하고 그 자리에서 연설을 듣고 박수를 치는 등 호응한 것은 북한 방문대표단 일부의 개막식 행사 참가에 소극적으로 가담한 것에 불과하다고 평가할 수는 없고, 적극적으로 반국가단체인 북한과 그 구성원의 활동으로서 북한의 통일노선을 표방하는 조국통일 3대 헌장 취지에 호응, 가세하면서 그 지지 의사를 밝히는 방법으로 이에 동조한 것이라고 보기에 충분하고, 이는 대한민국의 존립․안전과 자유민주적 기본질서에 대한 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 행위임이 분명하다.

[5] [다수의견] (가) 국가보안법 제8조 제1항에 정한 회합․통신죄는 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합․통신 기타의 방법으로 연락을 하고, 그 회합․통신 등의 행위가 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립한다.

(나) 통일부장관의 북한 방문증명서 발급은 북한 방문 자체를 허용한다는 것일 뿐, 북한 방문중에 이루어지는 구체적이고 개별적인 행위까지 모두 허용한다거나 정당성을 부여한다는 취지는 아니므로, 북한 방문중에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합 등 행위가 대한민국의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는지 여부는 각 행위마다 별도로 판단하여야 한다. 따라서 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문하였다고 하더라도 그 기회에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합행위 등이 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되는 범위 내에 있다고 볼 수 없고, 오히려 대한민국의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는 경우에는 그로 인한 죄책을 면할 수 없다.

(다) 조국통일범민족연합 회합은 정치적 논의를 금지하는 북한 방문증명서 발급 조건에 위반되는 것이고, 그 협의회 등에서 논의된 조국통일범민족연합 강령․규약은 한반도의 적화통일과 사회주의 혁명을 기본 목표로 하는 북한과 조선로동당의 노선에 따르는 이적단체인 조국통일범민족연합 및 조국통일범민족연합 남측본부의 활동을 구체화하기 위한 것이었으며, 비록 종전보다 내용을 완화하는 취지의 개정안이 논의되었다고는 하지만 이는 여전히 우리의 자유민주적 기본질서 전복과 적화통일 및 사회주의 체제 실현을 추종하는 조국통일범민족연합의 종전 기본노선을 유지하면서 조국통일범민족연합 남측본부의 합법성을 표방하고 대중성을 강화하기 위한 전술의 일환으로 이루어진 것이었므로, 조국통일범민족연합의 강령․규약 개정을 논의하기 위해 북한 방문을 기화로 조국통일범민족연합 회합을 가진 행위는 남북 교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 해당하지 아니하는 것으로서, 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있고, 당시 피고인 또한, 그 행위가 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고 있었다고 보기에 충분하다.

[대법관 박시환, 김지형, 전수안의 별개의견] 어떤 단체가 국가보안법상 이적단체에 해당하고, 그 단체의 이름으로 그 단체 구성원이 반국가단체 구성원이나 반국가단체의 지령을 받은 자와 회합을 했다 하더라도, 그 모든 회합행위가 국가의 존립․안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있는 때에 해당한다고 말할 수는 없고, 그 회합의 경위나 그 회합 석상에서 논의된 내용에서 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 대한 명백하고 현존하는 실질적 해악성을 인정하기 어렵다면 그 회합에 대하여는 국가보안법상 회합죄로 처벌할 수 없다. 피고인의 조국통일범민족연합 회합행위는 겉으로는 반국가단체 구성원과 회합한 것에 해당하기는 하나, 더 나아가 국가보안법 제8조 제1항이 적용되어야 할, 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백하고 현존하는 위험성이 있는 경우에 해당한다고 말하기는 어렵다.

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2008. 4. 17. 선고 2004도4899 전원합의체 판결 〔국가보안법위반(반국가단체 의구성등)․국가보안법위반(잠입․탈출)․국가보안법위반(회합․통신등)․사기미 수〕 <송두율 교수 사건>740

[1] 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위가 국가보안법 제6조 제2항의 ‘탈출’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 외국인이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위가 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 ‘탈출’에 해당하는지 여부(소극)

[3] 독일에서 거주하다가 대한민국 국적을 상실한 사람이 국적 상실을 전후하여 북한을 방문한 사안에서, 대한민국 국적을 상실하기 전의 방문행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출에 해당하지만 국적 상실 후의 방문행위는 이에 해당하지 않는다고 본 사례

[4] 외국인이 북한의 지령을 받아 외국 주재 북한이익대표부를 방문하여 북한공작원을 만남으로 인한 국가보안법 위반행위가 외국인의 국외범에 해당하는지 여부(적극)

[1] [다수의견] 국가보안법의 입법 취지와 같은 법 제6조 제1항, 제2항의 문언의 의미, 특히 탈출이라는 용어는 일반적으로 구속상태나 제한상황에서 벗어나는 행위 또는 빠져나가는 행위를 뜻한다는 점 등을 종합해 볼 때, 위 각 조항의 탈출이란 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위를 뜻한다고 볼 것이고, 대한민국의 통치권은 대한민국의 영역은 물론 국민에 대하여도 미치는 것이므로 그러한 통치권이 실지로 미치는 지역 또는 상태에서 벗어나 통치권이 사실상 행사되기 어려운 지역 또는 상태로 이탈하는 행위는 모두 위 각 조항의 탈출에 해당할 수 있다. 따라서 국가보안법 제6조 제1항의 탈출에는, 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 직접 또는 외국을 거쳐 바로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위 외에 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 그에 대한 대한민국의 통치권이 사실상 행사되기 어려운 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위도 포함되며, 제6조 제2항의 탈출에는 위 행위 외에 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 외국으로 나가는 행위까지 포함된다.

[대법관 김지형, 전수안, 안대희의 별개의견] 국가보안법의 입법목적이, 반국가단체인 북한이 한반도의 일부 지역을 사실상 지배하면서 대한민국의 영토 참절(僭竊)을 기도하는 등 대한민국의 존립과 안전을 위협하는 상황에 맞서, 대한민국의 존립과 안전 및 계속성을 보장하고, 그 영토인 한반도와 부속도서를 보전하며 그에 대한 실효적 지배력을 확보하기 위한 것임을 고려할 때, 국가보안법 제6조 제1항, 제2항에서 말하는 탈출이란 대한민국의 이른바 영토고권(領土高權)이 현실적으로 미치고 있는 남한 지역으로부터 이탈하는 행위를 말하는 것으로 보는 것이 옳다. 따라서 대한민국의 영역 밖에서 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 그 행위자가 대한민국 국민이든 대한민국 국민이 아니든 가리지 않고 모두 국가보안법 제6조 제1항, 제2항에서 정한 탈출에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다.

[대법관 박시환의 별개의견] (가) 대법관 김지형, 전수안, 안대희의 별개의견과 같다.

(나) 국가보안법 제6조는 제1항에서 “반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 탈출하는” 행위를 처벌대상으로 규정하면서, 제2항에서는 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출하는” 행위를 가중처벌하는 형태로 되어 있어 제6조 제2항은 제1항의 범죄를 기본 구성요건으로 하여 일정한 목적이 추가된 경우에 이를 목적범으로 가중처벌하는 조항이다. 따라서 제2항의 “탈출”은 제1항의 “탈출”과 동일한 개념으로서 제1항에서 규정한 “반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출”한다는 요건을 갖춘 행위에 대하여만 제2항의 처벌대상으로 삼을 수 있다.

[2] 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는, 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나는 행위 또는 대한민국의 국민에 대한 통치권으로부터 벗어나는 행위 어디에도 해당하지 않으므로, 이는 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출 개념에 포함되지 않는다.

[3] 대한민국 국민이던 사람이 대한민국 국적을 상실하기 전 4회에 걸쳐 북한의 초청에 응하여 거주하고 있던 독일에서 출발하여 북한을 방문하였고, 그 후 독일 국적을 취득함에 따라 대한민국 국적을 상실한 후에도 거주지인 독일에서 출발하여 북한을 방문한 사안에서, 대한민국 국적을 상실하기 전의 방문행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출에 해당하지만 대한민국 국적을 상실한 후의 방문행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출 개념에 해당하지 않는다고 본 사례.

[4] 국가보안법 제6조 제2항의 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자” 및 같은 법 제8조 제1항의 “국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합․통신 기타의 방법으로 연락을 한 자”의 적용과 관련하여, 독일인이 독일 내에서 북한의 지령을 받아 베를린 주재 북한이익대표부를 방문하고 그곳에서 북한공작원을 만났다면 위 각 구성요건상 범죄지는 모두 독일이므로 이는 외국인의 국외범에 해당하여, 형법 제5조와 제6조에서 정한 요건에 해당하지 않는 이상 위 각 조항을 적용하여 처벌할 수 없다.