판례공보요약본2013.08.15.(424호)

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민 사

6. 14.자 2013마396 결정 〔부동산처분금지가처분〕1441

부동산의 공유자가 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부(적극)

7. 11. 선고 2011다101483 판결 〔저작권사용료지급〕1442

[1] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법

[2] 이동통신사업자인 甲 주식회사가 제공하는 통화연결음 서비스와 관련하여 한국음악저작권협회와 甲 회사가 저작권 사용료 징수규정에서 정한 산정방식에 따라 사용료를 지급하기로 하였는데, 전송사용료의 산출 기준인 매출액의 범위에 부가서비스 이용료가 포함되는지가 문제 된 사안에서, 甲 회사가 통신역무의 대가로 받는 부가서비스 이용료는 ‘매출액’에 포함되지 않는다고 한 사례

7. 11. 선고 2012다57040 판결 〔임금〕1446

甲이 운수회사인 乙 주식회사와, 甲 소유이나 乙 회사 명의로 등록된 화물트럭에 관한 ‘위․수탁 관리계약’ 또는 ‘제품 운송용역 계약’을 체결하여 乙 회사가 위탁받은 제품운송업무 중 일부를 수행하면서 용역비 명목으로 매월 일정액을 지급받아 온 사안에서, 甲이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 한 사례

7. 11. 선고 2012다201410 판결 〔소유권보존등기말소〕1450

물건에 대한 점유의 판단 기준과 대지의 소유자로 등기한 사실이 인정되는 경우 점유사실의 인정 여부(원칙적 적극) 및 소유권보존등기의 경우에도 마찬가지인지 여부(소극)

7. 11. 선고 2013다202878 판결 〔소유권보존등기말소〕1451
12. 31. 전부 개정된 지적법 시행 전에 소관청이 법적 근거 없이 임의로 복구한 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있는 경우, 그 기재에 권리추정력을 인정할 수 있는지 여부(소극) 및 개정 지적법 시행 이후 새로 작성된 카드화된 토지대장에 종전 토지대장의 소유자란 기재를 그대로 옮겨 적은 경우, 새로운 토지대장의 소유자에 관한 사항에 권리추정력이 있는지 여부(소극)

7. 12. 선고 2006다17539 판결 〔손해배상(기)〕1454

[1] 국제재판관할의 결정 기준 및 물품을 제조․판매하는 제조업자에 대한 제조물책임소송에서 손해발생지 법원에 국제재판관할권이 있는지 판단하는 방법

[2] 구 섭외사법 제13조 제1항에서 정한 불법행위에서 ‘그 원인된 사실이 발생한 곳’에 손해의 결과발생지가 포함되는지 여부(적극)

[3] 제조물책임의 대상이 되는 제조물의 의미 및 특정 소비자와의 공급계약에 따라 그 소비자에게 직접 납품되어 사용되는 것이 제조물에 포함되는지 여부(적극)

[4] 제조물책임을 부담하는 제조업자의 의미 및 정부와의 공급계약에 의해 정부가 제시한 제조지시에 따라 제조물을 제조․판매한 경우에도 제조물의 결함에 대하여 제조물책임을 부담하는지 여부(적극)

[5] 인체에 유해한 독성물질이 혼합된 화학제품을 설계․제조하는 제조업자가 부담하는 위험방지의무의 내용 및 제조업자가 위 의무를 위반한 채 생명․신체에 위해를 발생시킬 위험이 있는 화학제품을 설계하여 그대로 제조․판매한 경우, 그 화학제품에 결함이 존재한다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[6] 甲 등 베트남전 참전군인들이 乙 외국법인 등에 의해 제조되어 베트남전에서 살포된 고엽제 때문에 염소성여드름 등 질병이 발생하였다며 乙 법인 등을 상대로 제조물책임 등에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 참전군인들 중 일부가 고엽제의 TCDD에 노출되어 특이성 질환인 염소성여드름이 발생하는 손해를 입었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[7] 특정 위험인자와 비특이성 질환 사이에 역학적 상관관계가 인정되는 경우, 어느 개인이 위험인자에 노출된 사실과 비특이성 질환에 걸린 사실의 증명만으로 양자 사이의 인과관계를 인정할 만한 개연성이 증명된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 개연성을 증명하는 방법

[8] 甲 등 베트남전 참전군인들이 乙 외국법인 등에 의해 제조되어 베트남전에서 살포된 고엽제 때문에 당뇨병 등 질병에 걸렸다며 乙 법인 등을 상대로 제조물책임 등에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 참전군인들 중 일부가 고엽제의 TCDD에 노출되어 비특이성 질환인 당뇨병 등 질병이 발생하는 손해를 입었다고 본 원심판결에 역학적 인과관계와 개연성 등에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[9] 민법 제766조 제1항에서 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미와 판단 기준 및 피해자 등이 ‘손해를 안 시기’에 대한 증명책임의 소재(=소멸시효 완성의 이익을 주장하는 자)

[10] 가해행위와 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 민법 제766조 제2항에서 정한 장기소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미 및 ‘객관적․구체적으로 손해가 발생한 시기’에 관한 증명책임의 소재(=소멸시효의 이익을 주장하는 자)

[11] 甲 등 베트남전 참전군인들이 베트남전에서 살포된 고엽제 때문에 염소성여드름 등 질병에 걸렸다며 고엽제 제조회사인 乙 외국법인 등을 상대로 제조물책임 등에 따른 손해배상을 구하자, 乙 법인 등이 소멸시효 항변을 한 사안에서, 일부 참전군인들에 대한 소멸시효 항변은 권리남용에 해당하지만, 고엽제후유증환자로 등록한 날부터 3년이 경과한 후에 가압류신청 또는 소를 제기한 참전군인들에 대한 소멸시효 항변은 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례

[12] 불법행위로 인한 손해배상청구 소송에서 가해행위와 손해 사이의 인과관계를 비율적으로 인정할 수 있는지 여부(소극)

7. 12. 선고 2011다87914 판결 〔채무부존재확인〕1475

[1] 주택건설 사업주체에게 사업자금을 지원하여 주는 것을 주된 목적으로 분양계약을 체결한 자나 그에게 분양계약 명의를 대여한 자가 주택분양보증제도의 보호대상이 되는 선의의 수분양자에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 및 어떠한 수분양자가 이에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 대한주택보증 주식회사와 甲 주식회사가 체결한 아파트 분양보증계약의 약관에서 ‘주채무자가 정상계약자가 아닌 자에게 부담하는 채무에 대하여는 보증채무를 이행하지 아니한다’고 정하고 있었는데, 乙이 甲 회사와 아파트 분양계약을 체결한 후 시공사인 丙 주식회사가 부도 난 사안에서, 乙은 ‘정상계약자가 아닌 자’에 해당하므로, 대한주택보증 주식회사는 乙에게 분양보증책임을 지지 않는다고 한 사례

7. 12. 선고 2013다20571 판결 〔대여금〕1480

[1] 민법 제163조 제1호에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 규정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’의 의미

[2] 금융리스의 개념 및 본질적 기능

[3] 甲 주식회사와 乙이 체결한 정수기 대여계약에 기한 월 대여료 채권의 소멸시효 기간이 문제 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 대여계약은 금융리스에 해당한다고 볼 수 없으므로 월 대여료 채권의 소멸시효 기간은 3년이라고 한 사례

7. 12. 선고 2013다22775 판결 〔저작권침해금지등〕1482

저작인격권이나 저작재산권을 이루는 개별적인 권리들이 저작인격권이나 저작재산권과 독립적인 권리인지 여부(적극) 및 위 각 권리에 기한 청구가 별개의 소송물인지 여부(적극)

일반행정

7. 11. 선고 2011두17318 판결 〔개발부담금부과처분취소〕1485

개발이익환수에 관한 법률 제5조 제2항의 ‘연접(連接)한 토지’의 의미와 연접 여부의 판단 기준 및 서로 물리적으로 떨어져 있는 각 개발사업구역과 그 사이에 위치한 제3의 토지가 모두 사회통념상 하나의 토지로서 연접하였는지 판단하는 방법

7. 11. 선고 2011두27544 판결 〔주택재건축정비사업조합설립인가처분취 소〕1488

[1] 선행처분의 취소를 구하는 소가 후속처분의 취소를 구하는 소로 교환적으로 변경되었다가 다시 선행처분의 취소를 구하는 소로 변경되고, 후속처분의 취소를 구하는 소에 선행처분의 취소를 구하는 취지가 그대로 남아 있었던 경우, 선행처분의 취소를 구하는 소의 제소기간 준수 여부의 결정 기준시기

[2] 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하는데 정비구역에 주택단지가 포함되는지에 따른 재건축조합설립인가를 위한 동의정족수 및 도시 및 주거환경정비법 제16조 제3항에서 정한 ‘토지 또는 건축물 소유자’의 의미

7. 11. 선고 2013두1621 판결 〔토지분할신청불허가처분취소〕1493

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가의 대상인 토지분할에 관하여 신청인이 허가신청 시 공유물분할 판결 등의 확정판결을 제출한 경우에도 같은 법에서 정한 개발행위 허가 기준 등을 고려하여 거부처분을 할 수 있는지 여부(적극)

7. 11. 선고 2013두2402 판결 〔국가유공자유족등록거부처분취소〕1496

[1] 군복무 중 자살 등 자해행위로 인한 사망이 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 인정되나 자해행위를 하게 된 데에 ‘불가피한 사유’ 없이 본인의 고의 또는 과실이 경합된 경우, 그 유족을 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제73조의2에서 정한 지원대상자 유족으로 인정할 수 있는지 여부(적극)

[2] 국가보훈처장이 국가유공자 등록신청에 대하여 단지 본인의 과실이 경합되어 있다는 등의 사유만이 문제가 됨에도 등록신청을 전부 배척하는 단순 거부처분을 한 경우, 그 처분은 전부 취소되어야 하는지 여부(적극) 및 그 처분 취소의 의미

7. 12.자 2012무84 결정 〔시정명령등취소청구의소〕1500

공정거래위원회가 명한 시정조치의 취소 등을 구하는 행정소송에서 당해 시정조치가 사업자의 상대방에 대한 특정행위를 중지․금지시키는 것을 내용으로 하는 경우, 그 행위의 상대방이 위 행정소송에서 공정거래위원회를 보조하기 위하여 보조참가를 할 수 있는지 여부(적극)

조 세

7. 11. 선고 2011두4411 판결 〔법인세부과처분취소〕1502

[1] 영국령인 버뮤다 및 케이만군도의 유한 파트너십(Limited Partnership)인 甲 등이 말레이시아 법인 乙을 통해 국내 주식을 丙 주식회사에 양도하였는데 丙 회사가 乙 법인에 주식 양도대금을 지급하면서 법인세를 원천징수하지 않자 과세관청이 丙 회사에 원천징수분 법인세를 납세고지하는 처분을 한 사안에서, 甲 유한 파트너십 등을 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 있는지를 심리하여 법인세를 징수하여야 하는지 등을 판단하였어야 함에도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[2] 구 법인세법 제92조 제2항 제2호, 제98조 제1항 제4호에서 정한 ‘수입금액’이나 ‘지급액’ 또는 ‘취득가액’의 의미(=실지거래가액) 및 외국법인에 대하여 국내원천 유가증권 양도소득의 금액을 지급하는 자가 그 유가증권의 실지양도가액이 확인되는 경우 그 소득에 대한 법인세로 원천징수하여야 하는 세액의 산정방법과 외국법인이 유가증권을 교환의 방법으로 양도하였다고 하여 달리 볼 것인지 여부(소극)

7. 11. 선고 2011두7311 판결 〔법인세등부과처분취소〕1507

[1] 원천징수의무자에 대하여 납세의무의 단위를 달리하여 순차 이루어진 2개의 징수처분에 대해 당초 처분과 증액경정처분에 관한 법리가 적용되는지 여부(소극)

[2] 원천징수하는 법인세에 대한 징수처분 취소소송에서 과세관청이 소득금액 또는 수입금액의 수령자를 변경하여 주장하는 것이 허용되는지 여부(한정 적극)

7. 11. 선고 2011두12726 판결 〔등록세등부과처분취소〕1513

기존법인이 합병하는 과정에서 피합병법인의 종전 본점이나 지점 소재지에 존속법인의 지점을 설치한 다음 5년 이내에 그 지점에 관계되는 부동산을 취득하는 경우, 그 부동산등기에 대하여 구 지방세법 시행령 제102조 제7항이 적용되는지 여부(적극)

7. 11. 선고 2011두16971 판결 〔법인세부과처분취소등〕1515

[1] 법인이 특정 사업연도에 고의로 사실과 다른 분식결산을 하고 법인세를 과다신고하였다가, 분식결산의 효과를 상쇄시키기 위하여 차기 사업연도 이후부터 분식결산을 하고 법인세를 과소신고 하였으나, 과세관청이 그 차기 사업연도 이후 법인세를 증액경정하여 그 특정 사업연도에서 이루어진 분식결산의 효과를 상쇄시키지 못하게 된 경우, 구 국세기본법 제45조의2 제2항 제4호에 의하여 후발적 경정청구를 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 법인이 특수관계자로부터 지급받아야 할 채권의 회수 시기를 늦출만한 정당한 사유가 있어 채무의 이행기를 장래의 일정한 사유 발생 시로 정한 경우, 그 채권 상당액이 구 법인세법 제28조 제1항 제4호 (나)목에서 정하는 ‘당해 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

7. 11. 선고 2012두1600 판결 〔취득세등부과처분취소〕1522

건축물을 신축하면서 그에 부합되거나 부수되는 시설물을 함께 설치하는 경우, 설치비용이 당해 건축물에 대한 취득세의 과세표준이 되는 ‘취득가격’에 포함되는지 여부(적극)

7. 11. 선고 2013두5555 판결 〔종합소득세부과처분취소〕1525

근로소득만 있는 거주자가 연말정산에 의하여 소득세를 납부하였으나 연말정산에서 누락된 다른 근로소득이 있는 경우 그 소득세에 대한 부과제척기간

7. 12. 선고 2011두20321 판결 〔부당이득금반환〕1527

국세징수법 78조 제2항 후단에 따른 매각결정의 취소에 따른 계약보증금반환 과정에서 압류에 관계되는 지방세가 여럿 있고 계약보증금이 지방세들의 총액에 부족한 경우 그 충당의 방법

특 허

7. 12. 선고 2012후3077 판결 〔등록취소(상)〕1530

상표법 제2조 제1항 제2호에서 정한 ‘서비스업’ 영위의 의미 및 상거래의 대상이 되지 않는 용역을 일정한 목적 아래 계속적․반복적으로 제공한 경우 상표법상 서비스업을 영위한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

형 사

7. 1.자 2013모160 결정 〔준항고기각결정에대한재항고〕1532

구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부할 경우, 수사기관이 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 피의자를 신문하기 전에 진술거부권을 고지하여야 하는지 여부(적극)

7. 11. 선고 2011도15056 판결 〔증권거래법위반〕1534

[1] 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1호, 제2호에서 시세조종행위의 하나로 규정한 ‘통정매매’의 의미 및 동일인이 서로 다른 손익의 귀속 주체들로부터 각 계좌의 관리를 위임받아 함께 관리하면서 각 계좌 상호 간에 같은 시기에 같은 가격으로 매매가 이루어지도록 하는 행위가 통정매매에 해당하는지 여부(적극)

[2] 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미와 산정 방법

[3] 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’에 실현이익과 미실현이익이 모두 포함되는지 여부(적극) 및 ‘미실현이익’을 산정하는 방법

7. 11. 선고 2012도16334 판결 〔사기⋅횡령〕1545

제1심에서 국선변호인 선정청구가 인용되고 불구속 상태로 실형을 선고받은 피고인이 그 후 별건 구속된 상태에서 항소를 제기하여 국선변호인 선정청구를 하였는데, 원심이 이에 대해 아무런 결정도 하지 않고 공판기일을 진행하여 실질적 변론과 심리를 마치고서야 국선변호인 선정청구를 기각한 사안에서, 원심의 조치에 국선변호인 선정에 관한 형사소송법 규정을 위반한 잘못이 있다고 한 사례

7. 11. 선고 2013도351 판결 〔사기미수〕1548

법원이 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인을 선정하여야 하는 경우 및 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우, 국선변호인 선정과 관련한 항소법원의 조치

7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 〔특정범죄가중처벌등에관 한법률위반(영리약취⋅유인등)⋅아동⋅청소년의성보호에관한법률위반(강간등)⋅부착 명령〕1553

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항의 삭제가 ‘추행 목적의 유인죄’를 가중처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데서 나온 반성적 조치로서 형법 제1조 제2항에 따라 신법이 적용되는 경우에 해당하는지 여부(적극)

7. 12. 선고 2013도3940 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선 수재)(일부 인정된 죄명: 변호사법위반)⋅정치자금법위반⋅특정경제범죄가중처벌등 에관한법률위반(알선수재)〕1555

[1] 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 ‘정치자금’의 의미 및 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 후 정치자금을 기부받은 자가 이를 정치활동을 위하여 사용하였는지가 범죄 성립에 영향을 미치는지 여부(소극)

[2] 국회의원 보좌관인 피고인이 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다고 하여 정치자금법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 소속 국회의원의 의정 활동과 관련하여 정치활동을 하는 사람으로서 정치자금을 수수한 사실이 인정된다는 이유로 유죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례

7. 12. 선고 2013도5165 판결 〔상해(인정된 죄명: 폭행)〕1558

공소장변경허가신청서가 제출된 경우, 법원이 그 부본을 피고인과 변호인 중 어느 한 쪽에 대해서만 송달한 것에 절차상 잘못이 있는지 여부(소극)

			알 림


◦ 판시사항, 판결(결정)요지, 참조조문 및 참조판례와 판결이유 중의 밑줄 표시는 대법원 판결(결정) 원문의 일부가 아닙니다. ◦ 판결(결정)요지는 판결 원문의 일부를 그대로 추출한 것이나, 독자의 이해를 돕기 위해 필요한 최소한의 범위 내에서 수정․편집한 부분이 있어 판결 원문과 일치하지 않을 수 있습니다. ◦ 사건 관계인의 인격권을 두텁게 보호하기 위하여 필요한 경우 사건 관계인의 이름, 소속회사, 주소, 차량번호 등을 비실명․익명처리하고, 이에 필요한 최소한의 범위 내에서 판결 원문의 일부를 수정 또는 삭제하였습니다. ◦ 약어설명 (공1996상, 15) ………………………………………… 판례공보 1996년 상권 15쪽 (집15-1, 민34) …………………………………… 대법원판례집 제15권 1집 민사34쪽 (헌공72, 760) …………………………………………… 헌법재판소공보 제72호 760쪽
	번호	……………… 전원합의체 또는 주요 판결(결정)로 대법원판례집에 게재
		하기 위하여 판례심사위원회에 회부될 판결(결정) 표시
		[법원도서관]

6. 14.자 2013마396 결정 〔부동산처분금지가처분〕

【결정요지】

가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생한 것이어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 권리도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. 따라서 부동산의 공유자는 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래에 그 판결이 확정됨으로써 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.

【참조조문】 민사집행법 제300조

【참조판례】 대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정(공2002하, 2543)

【채권자, 재항고인】 채권자

【채무자, 상대방】 채무자 1 외 3인

【원심결정】 수원지법 2013. 2. 20.자 2013라231 결정

【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.

원심결정 이유에 의하면, 원심은 채권자가 이 사건 부동산의 공유자로서 공유물분할청구소송에 따라 얻게 될 권리를 피보전권리로 하여 나머지 공유자들인 채무자들을 상대로 각자의 소유지분에 관하여 매매, 증여, 저당권 설정 등 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다는 가처분을 하여 줄 것을 구하는 이 사건 신청에 대하여, 채권자가 주장하는 사정만으로는 채권자가 채무자들에 대하여 각 소유지분의 처분금지를 구할 권리가 있다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 신청은 피보전권리에 대한 소명이 부족하다고 보아 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
그러나 원심결정은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

이러한 법리에 비추어 살펴보면, 채권자는 이 사건 부동산에 대한 공유물분할청구소송의 결과에 따라 장래에 취득할 위와 같은 권리를 피보전권리로 하여 이 사건 부동산 중 채무자들의 공유지분에 대한 처분금지가처분을 할 수 있다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유만을 들어 채권자의 이 사건 신청을 배척하였으니, 이러한 원심결정에는 가처분의 피보전권리에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

7. 11. 선고 2011다101483 판결 〔저작권사용료지급〕

[1] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법

【판결요지】

[1] 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하는 경우에는 문언 내용과 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[2] 이동통신사업자인 甲 주식회사가 제공하는 통화연결음 서비스와 관련하여 한국음악저작권협회와 甲 회사가 저작권 사용료 징수규정에서 정한 저작권 사용료 산정방식에 따라 사용료를 지급하기로 하였는데, 전송사용료의 산출 기준인 매출액의 범위에 부가서비스 이용료가 포함되는지가 문제 된 사안에서, 위 징수규정에서 ‘매출액이란 당해 서비스 사이트에서 해당 서비스로 발생한 이용료 등의 수입에 광고, 기타의 수입을 합한 금액을 말한다’고 정하고 있는데, 위 매출액 정의 중 ‘당해 서비스 사이트’는 문언상의 의미대로 ‘콘텐츠제공업자(Contents Provider. 이하 ‘CP’라 한다) 등의 웹사이트’를 의미하고, ‘해당 서비스로 발생한 이용료 등의 수입’은 ‘CP 등이 음원을 통화연결음으로 전송한 대가로 받은 정보이용료 수입’만을 의미하며, ‘광고 기타의 수입’은 ‘CP 등의 웹사이트에서 발생한 광고 기타의 수입’을 의미한다고 해석함이 타당하므로, 甲 회사가 ‘전송’ 행위와는 무관하게 통신역무의 대가로 받는 부가서비스 이용료는 매출액 정의상 ‘매출액’에 포함되지 않는다고 해석하여야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 민법 제105조 / [2] 민법 제105조, 저작권법 제2조 제10호, 제105조 제5항

【참조판례】 [1] 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결(공2011하, 1285)

【원고, 피상고인】 사단법인 한국음악저작권협회 (소송대리인 변호사 유원석 외 1인)

【피고, 상고인】 에스케이텔레콤 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고현철 외 4인)

【원심판결】 서울고법 2011. 10. 26. 선고 2011나24663 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

상고이유 제4점에 대하여

판결에 당사자가 주장한 사항에 관한 구체적․직접적인 판단이 표시되어 있지 아니하더라도 판결이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있을 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다104253 판결 등 참조).

원심판결 이유에 피고가 주장하는 바의 ‘이 사건 소가 당사자의 의사를 법원의 판결로 형성하겠다는 것이어서 허용되지 아니하는지’에 관하여 구체적․직접적인 판단이 표시되어 있지는 아니하나, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고와 피고가 2009년 1월부터는 원심 판시 저작권 사용료 징수규정(2008. 2. 28. 개정된 것, 이하 ‘이 사건 징수규정’이라 한다) 제25조의 저작권 사용료 산정방식에 따라 사용료를 지급하되, 이 사건 징수규정 제25조의 매출액의 범위에 부가서비스 이용료가 포함되는지에 관하여는 합의가 이루어지지 아니하여 법원의 판단을 통하여 이를 결정하기로 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)한 사실을 인정하고, 나아가 이 사건 징수규정 제25조의 매출액의 범위에 부가서비스 이용료가 포함되는지 여부에 관하여 판단하였다. 이러한 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 ‘계약을 체결하면서 계약 내용으로 편입될 다툼 있는 징수규정의 해석을 법원에 맡기겠다고 합의하는 것’이 사적자치의 원칙상 당연히 허용됨을 전제로 하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단누락이나 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유 제1점, 제2점에 대하여

가. 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하는 경우에는 문언 내용과 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 ① 피고가 2002년 3월경부터 ‘컬러링’이라는 이름으로 통화연결음 서비스(이하 ‘이 사건 서비스’라 한다)를 시행한 사실, ② 이 사건 합의에 적용되는 이 사건 징수규정 제25조는 ‘전화를 이용한 서비스’에서의 전송사용료에 관하여, “벨소리, 통화연결음 등 전화(이동전화, 일반전화 등) 및 휴대용개인정보단말기(PDA) 등을 통해 음악을 이용하는 경우 전송사용료는 다음과 같다. ‘매출액 × 9% × 음악저작물관리비율’”이라고 규정하고 있고, 제23조 비고 2)는 “매출액이란 당해 서비스 사이트에서 해당 서비스로 발생한 이용료 등의 수입(부가가치세를 제외한다)에 광고, 기타의 수입을 합한 금액을 말한다. 다만 광고 및 기타의 수입은 음악 서비스 항목이 당해 사이트에서 차지하는 비율을 반영하여 산정한다. 매출액이 없는 경우는 별도로 협회(이 사건 원고이다)와 협의하여 정한다.”(이하 ‘이 사건 매출액 정의’라 한다)고 규정하고 있는 사실, ③ 이 사건 서비스 가입자는 부가서비스 이용료로 월 900원씩을 내고, 통화연결음으로 사용될 음원을 구매할 때 1회 정보이용료로 700원 또는 1,400원을 내는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 이 사건 합의의 상대방으로서 이 사건 서비스를 제공하고 있는 점, 이 사건 매출액 정의가 음악의 이용과 관련만 있으면 모든 이용료가 매출액의 범위에 포함되도록 하고 있는 점, 부가서비스 이용료도 음악 이용과 관련된 비용으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 이 사건 매출액 정의에는 정보이용료 이외에 부가서비스 이용료도 포함된다고 판단하였다.

다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다.

(1) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 이 사건 징수규정 제25조의 전송사용료는 원고로부터 음악저작물의 이용허락을 받은 자가 직접 음악저작물을 저작권법상 ‘전송’의 방법으로 이용하는 경우에 지급하여야 할 저작권 사용료를 규정한 것이다. 따라서 피고가 이 사건 합의의 상대방이라 하더라도 피고로부터 재이용허락을 받는 등으로 음악저작물을 ‘전송’의 방법으로 이용하는 자가 따로 있는 경우에는 원칙적으로 그의 매출액을 기준으로 전송사용료를 산출하여야 하고, 피고의 매출액을 기준으로 전송사용료를 산출할 것은 아니다. 그리고 저작권법상 ‘전송’이라 함은 ‘공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어진 송신을 포함’하므로(저작권법 제2조 제10호), 저작물을 ‘전송’의 방법으로 이용한 자가 누구인지는 ‘공중의 구성원이 접근할 수 있도록 음악저작물을 이용에 제공한 자’가 누구인지를 위주로 판단하여야 한다.

② 통화연결음은 먼저 음반제작사 등이 최초로 만든 마스터 음반에 수록된 음원을 콘텐츠제공업자(Contents Provider. 이하 ‘CP’라 한다)가 통화연결음으로 사용할 수 있는 길이와 형식의 음원으로 가공하고, 가공된 음원은 CP 등이 운영하는 웹사이트 등에 업로드되어 이동전화 가입자에게 정보이용료를 받고 판매되며, 판매된 음원은 피고가 관리하는 음원저장서버에 저장되었다가, 이후 발신자가 전화를 걸면 저장된 음원이 음성통화 시 이용되는 통신망을 통하여 자동으로 전달되는 방법으로 전송된다. 이러한 행위 중 CP 등이 가공된 음원을 자신이 운영하는 웹사이트에 올려놓는 행위만으로 ‘음악저작물을 공중의 구성원의 이용에 제공’한 것이 되므로 그로써 저작권법상 ‘전송’의 방법으로 음악저작물을 이용하는 행위가 완성되는 것이고, 이후 저장된 음원을 음원저장서버로부터 발신자로 전달하는 행위는 통신설비를 단순히 설치․관리․운영하는 피고가 정보를 기계적으로 전달하여 주는 것에 불과하다고 볼 수 있다.

③ 이동통신사업자가 통화연결음을 전달하기 위하여는 음원저장서버, 가입자정보 관리서버 및 통신망의 이용 등이 반드시 필요하다. 2002년경 이용약관 인가대상 기간통신사업자였던 피고는 그 서비스 제공을 위한 직접투자비, 간접경비, 예상 가입자 수 및 예상수입 등 근거 자료를 첨부․신청하여, 정보통신부로부터 통화연결음을 전달하여 주는 이 사건 서비스를 통신역무로 보아 부가서비스 요금을 부과하고, 그와는 별도로 CP가 가공한 음원 등 콘텐츠의 이용이 있을 경우에는 정보이용료를 추가로 부과하는 내용으로 이용약관을 인가받았다. 그러한 이유로 이동전화 가입자가 이 사건 서비스에 가입만 하고 별도로 CP가 가공한 음원 등 콘텐츠를 이용하지 아니한 경우에도, 음원저장서버에 저장된 저작권 없는 음원이 통화연결음으로 발신자에게 전달되므로, 이동전화 가입자는 피고에게 부가서비스 이용료를 지급하여야 한다.

④ 이 사건 합의를 체결하기 전 원고는 CP 등과 “CP 등이 원고의 관리저작물을 피고의 컬러링 서비스에 제공함을 허락한다.”는 내용으로 음악저작물 사용계약을 체결하여 피고가 아닌 CP 등을 음악저작물을 ‘전송’의 방법으로 이용하는 자로 보아 왔고, 당시 적용되던 저작권 사용료 징수규정(2006. 7. 14. 개정된 것)상 ‘매출액 정의’가 이 사건 매출액 정의와 별다른 차이가 없었음에도, 원고는 피고의 부가서비스 이용료에 대하여는 저작권 사용료로 분배받지 아니하였고 이를 요구하지도 아니하였다.

(2) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 매출액 정의 중 ‘당해 서비스 사이트’는 그 문언상의 의미대로 ‘CP 등의 웹사이트’를 의미하고, ‘해당 서비스로 발생한 이용료 등의 수입’은 ‘CP 등이 음원을 통화연결음으로 전송한 대가로 받은 정보이용료 수입’만을 의미하며, ‘광고 기타의 수입’은 ‘CP 등의 웹사이트에서 발생한 광고 기타의 수입’을 의미한다고 해석함이 상당하다. 따라서 피고가 ‘전송’ 행위와는 무관하게 통신역무의 대가로 받는 부가서비스 이용료는 이 사건 매출액 정의상의 ‘매출액’에 포함되지 아니한다고 해석하여야 할 것이다.

라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 매출액 정의상의 ‘매출액’에 피고가 통신역무의 대가로 받는 부가서비스 이용료도 포함된다고 판단하였으니, 거기에는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

7. 11. 선고 2012다57040 판결 〔임금〕

【판결요지】

甲이 운수회사인 乙 주식회사와, 甲 소유이나 乙 회사 명의로 등록된 화물트럭에 관한 ‘위⋅수탁 관리계약’ 또는 ‘제품 운송용역 계약’을 체결하여 乙 회사가 위탁받은 제품운송업무 중 일부를 수행하면서 용역비 명목으로 매월 일정액을 지급받아 온 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲은 일정한 자본을 투자하여 운송사업을 영위하는 지입차주로서 지입회사인 乙 회사와 별도의 운송용역계약을 체결하고 그에 따른 용역비를 지급받은 것으로 봄이 타당하고, 甲이 상당기간 고정된 운송일정과 운송경로에 따라 특정 운송업무를 반복 수행하며 乙 회사에서 일정한 금원을 지급받은 것은 위 운송용역계약의 내용과 특성에 따른 것일 뿐 그와 같은 사정만으로 甲이 乙 회사에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 근로기준법 제2조 제1항 제1호

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 김경영)

【피고, 상고인】 주식회사 명일로지스틱스 (소송대리인 법무법인 호성 담당변호사 이승량)

【원심판결】 수원지법 2012. 6. 1. 선고 2011나20352 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여, 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은 아니다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).
원심은 제1심판결 이유를 인용하여, ① 원고는 2004. 9. 1.부터 2010. 5. 30.까지 운수회사인 피고와 사이에 실질적으로는 원고 소유이나 피고 명의로 등록된 이 사건 화물트럭에 관한 ‘위․수탁 관리계약’ 또는 ‘제품 운송용역 계약’을 체결하고 피고가 주식회사 명일물류를 통하여 위탁받은 주식회사 사조대림의 제품운송업무 중 일부를 수행하여 온 사실, ② 원고는 통상적으로 오후 6∼7시경 사조대림 안산공장으로 출근해서 제품을 싣고 오후 10∼11시경 양산센터로 출발하여 그곳에서 제품을 하역한 후 다시 부산공장으로 이동하여 물품을 싣고 다음날 오전 8∼9시경 안산공장으로 출발해서 오후 5시경 안산공장에 도착하여 하역을 마치고 오후 8∼9시경 퇴근하는 형태로 근무한 사실, ③ 피고는 원고에게 2004. 9.부터 2006. 11.까지는 용역비 명목으로 매월 일정액(당초 494만 원이었으나 최종적으로 480만 원으로 감액되었다)을 지급하는 한편, 위 운송업무 수행에 따른 유류대와 도로 통행료는 실비정산 방식으로 별도 정산․지급하여 주다가 2006. 12.부터는 유류대와 도로 통행료를 포함하여 매월 820만 원(그 후 830만 원으로 인상되었다)을 지급하는 것으로 용역비 지급방식을 변경한 사실, ④ 피고는 원고에게 지급하는 월정 용역비에서 책임보험료, 종합보험료, 차량관리비, 조합비, 환경부담금, 세무기장료, 차주회비, 자동차세, 적재물보험료, 도색비, 과태료 등을 공제하였으며, 별도의 사업자등록을 마친 원고의 부가가치세 등 신고․납부를 대행하여 준 사실을 인정하였다.

그리고 판시와 같은 사정들, 특히 원고는 피고가 지정한 제품을 일정한 시간 내에 피고가 지정한 장소로 운송하여야 하고, 운송 도중 사고나 특이 상황이 발생하였을 경우 즉시 피고에게 통지하여 그 지시에 따라야 하는 점, 이 사건 화물트럭은 피고가 지정한 제품만을 운송할 수 있도록 외장과 도색이 이루어졌고 다른 운송업무에 이용하는 것이 금지되었던 점, 피고는 원고의 복장, 차량관리상태, 근무태도 등 불량이나 단체행동, 교통법규 위반, 차량사고 등의 경우에 미리 정하여진 벌칙 규정에 따라 원고에게 일정한 불이익을 가한 점, 원고의 보수가 고정되어 있었고 휴무일을 정하고 있었던 점 등을 종합하면, 원고를 피고의 근로자라고 인정할 수 있다고 판단하였다.

그러나 원심의 이와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.

① 피고는 자신이 위탁받은 사조대림의 제품운송업무를 수행하기 위하여 원고와 사이에 이 사건 운송용역계약을 체결한 것이므로, 원고의 기본적인 업무 내용, 업무시간 및 장소는 위 운송용역계약에 의하여 정하여지는 것으로 보아야 한다. 더욱이 사조대림이 위탁한 물류업무는 운송일정과 운송경로가 고정되어 있어 피고가 별도로 업무 내용 등을 정할 수 있는 부분은 크지 아니할 것으로 보인다.

② 원고는 이 사건 운송용역계약의 당사자로서 정하여진 운송일정 및 운송경로에 따라 사조대림의 제품운송업무를 수행할 의무가 있으나 그 업무수행 과정은 원칙적으로 원고에게 일임되어 있다고 보이고, 운행 도중 사고나 특이 상황이 발생하였을 경우 피고에게 통지하여 그 지시에 따르도록 한 것은 그로 인하여 정하여진 운송일정 및 운송경로에 차질이 발생할 수 있기 때문이므로 이를 들어 원고가 업무수행 과정에서 피고의 지휘․감독을 받는다고 볼 것은 아니다.

③ 원고는 상당한 자금을 투자하여 자체 운송물량을 확보하고 있는 운수회사인 피고에게 이 사건 화물트럭을 지입함으로써 일정 수준의 운송수익을 보장받는 대신에 이 사건 위․수탁 관리계약에 따른 독립적인 운송사업자로서의 권한 중 상당 부분을 포기하기로 한 것이므로, 원고가 피고에게 일방적으로 종속되어 있다고 보기도 어렵다.

④ 피고가 원고의 복장이나 차량관리 상태를 통제하고, 이 사건 화물트럭에 특정한 외장이나 도색을 하게 한 것은 화주인 사조대림의 대외적인 이미지 제고와 동일성 식별을 위한 것이고, 원고의 근무태도 불량, 단체행동, 교통법규 위반, 차량사고 등의 경우에 일정한 제재를 가할 수 있도록 한 것도 성실하고 안전한 차량 운행을 유도함으로써 종국적으로는 제품운송이 정확하고 차질 없이 이루어지도록 하기 위한 것으로 봄이 타당하며, 이는 모두 이 사건 운송용역계약을 체결하면서 서로 간에 양해된 사항이기도 하다.

⑤ 피고가 이 사건 화물트럭을 다른 운송업무에 이용하는 것을 금지한 것은 냉동․냉장 상태로 신속히 운송되어야 하는 운송대상 제품의 특성에 비추어 상시 안정적인 운송수단을 확보하여 둘 필요성이 있기 때문이고, 원고 또한 피고와의 전속적이고 장기적인 운송용역계약을 통하여 자신의 운송수익을 안정적으로 유지․관리할 수 있는 이점이 있어 이를 받아들인 것으로 보아야 한다.

⑥ 이 사건 운송용역계약의 내용상 원고가 제3자로 하여금 자신의 운송업무를 대행하게 하는 데 특별한 장애는 없었던 것으로 보이고(다만 그에 따른 경제적 부담으로 인하여 이를 최대한 자제하였을 뿐이다), 원고가 정액의 운송용역비를 지급받은 것처럼 보이는 것은 운송일정 및 운송경로 자체가 고정되어 있는 데에 기인하며, 원고의 휴무일 또한 화주인 사조대림의 공장 휴무일에 따라 정하여진 것에 불과하다.

⑦ 원고는 피고의 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받지 아니하고, 별도의 사업자등록을 하여 부가가치세 등을 신고․납부하였으며, 자신의 비용으로 이 사건 화물트럭을 유지, 관리하였다.

이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 일정한 자본을 투자하여 운송사업을 영위하는 지입차주로서 지입회사인 피고와 사이에 별도의 운송용역계약을 체결하고 그에 따른 용역비를 지급받은 것으로 봄이 타당하고, 원고가 상당기간 고정된 운송일정과 운송경로에 따라 특정 운송업무를 반복 수행하며 피고로부터 일정한 금원을 지급받은 것은 위 운송용역계약의 내용과 특성에 따른 것일 뿐 그와 같은 사정만으로 원고가 피고에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수는 없다.

그런데도 원심은 원고가 피고의 근로자에 해당함을 전제로 피고의 원고에 대한 임금 및 퇴직금 지급책임을 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 지입차주와 지입회사 간의 법률관계 및 근로기준법상의 근로자성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

7. 11. 선고 2012다201410 판결 〔소유권보존등기말소〕

【판결요지】

물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배 아래에 있는 객관적 상태를 말하는 것으로서, 사실적 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권 관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래에서 통상적인 형태라고 할 것이다. 또한 대지의 소유자로 등기한 자는 보통의 경우 등기할 때에 대지를 인도받아 점유를 얻은 것으로 보아야 하므로 등기사실을 인정하면서 특별한 사정의 설시 없이 점유사실을 인정할 수 없다고 판단해서는 아니 된다. 그러나 이는 임야나 대지 등이 매매 등을 원인으로 양도되고 이에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 그렇다는 것이지, 소유권보존등기의 경우에도 마찬가지라고 볼 수는 없다. 소유권보존등기는 이전등기와 달리 해당 토지의 양도를 전제로 하는 것이 아니어서, 보존등기를 마쳤다고 하여 일반적으로 등기명의자가 그 무렵 다른 사람으로부터 점유를 이전받는다고 볼 수는 없기 때문이다.

【참조조문】 민법 제192조

【참조판례】 대법원 1978. 11. 14. 선고 78다192 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결(공1992, 2239), 대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결(공2001상, 435)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤성배)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 16인 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 서기원 외 2인)

【원심판결】 서울중앙지법 2012. 7. 19. 선고 2012나9392 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배 아래에 있는 객관적 상태를 말하는 것으로서, 사실적 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권 관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결 등 참조). 또한 대지의 소유자로 등기한 자는 보통의 경우 등기할 때에 그 대지를 인도받아 점유를 얻은 것으로 보아야 할 것이므로 등기사실을 인정하면서 특별한 사정의 설시 없이 점유사실을 인정할 수 없다고 판단해서는 아니 된다고 할 것이다(대법원 1978. 11. 14. 선고 78다192 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결 등 참조). 그러나 이는 그 임야나 대지 등이 매매 등을 원인으로 양도되고 이에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 그렇다는 것이지, 소유권보존등기의 경우에도 마찬가지라고 볼 수는 없다. 소유권보존등기는 이전등기와 달리 해당 토지의 양도를 전제로 하는 것이 아니어서, 보존등기를 마쳤다고 하여 일반적으로 그 등기명의자가 그 무렵 다른 사람으로부터 점유를 이전받는다고 볼 수는 없기 때문이다.

그렇다면 원심이 이와 달리, 피고들의 선대인 망 소외인이 미등기상태에 있던 이 사건 각 토지에 관하여 1965. 3. 16. 소유권보존등기를 마친 사실만을 근거로 그때부터 망 소외인이 위 각 토지를 점유하였다고 본 것에는, 점유사실의 증명에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

7. 11. 선고 2013다202878 판결 〔소유권보존등기말소〕
12. 31. 전부 개정된 지적법 시행 전에 소관청이 법적 근거 없이 임의로 복구한 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있는 경우, 그 기재에 권리추정력을 인정할 수 있는지 여부(소극) 및 개정 지적법 시행 이후 새로 작성된 카드화된 토지대장에 종전 토지대장의 소유자란 기재를 그대로 옮겨 적은 경우, 새로운 토지대장의 소유자에 관한 사항에 권리추정력이 있는지 여부(소극)

【판결요지】

12. 31. 전부 개정된 지적법(법률 제2801호, 이하 ‘개정 지적법’)이 시행된 이후 비로소 토지대장의 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록할 수 없도록 하는 규정[지적법 시행령(1976. 5. 7. 대통령령 제81110호) 제10조, 부칙 제6조]이 생긴 점 등에 비추어, 위 개정 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다 하더라도, 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없다. 또한 개정 지적법 시행 이후 새로 작성된 카드화된 토지대장에 위와 같이 권리추정력이 인정되지 않는 종전 토지대장의 소유자란의 기재가 그대로 옮겨 적어졌다면, 그 새로운 토지대장의 소유자에 관한 사항에도 마찬가지로 권리추정력은 없다고 보아야 한다.

【참조조문】 구 지적법(1986. 5. 8. 법률 제3810호로 개정되기 전의 것) 제13조(현행 측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 제74조 참조), 구 지적법 시행령(1977. 12. 31. 대통령령 제8802호로 개정되기 전의 것) 제10조(현행 측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령 제61조 참조), 부칙(1976. 5. 7.) 제6조

【참조판례】 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다6399 판결(공1992, 874)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한덕 담당변호사 안원모 외 3인)

【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 청와 담당변호사 박환택 외 6인)

【원심판결】 서울중앙지법 2013. 2. 15. 선고 2012나47240 판결

【주문】원심판결 중 원심판결 별지 목록 제2항 기재 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

원심판결 별지 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’)에 관한 상고이유에 대하여
12. 31. 전부 개정된 지적법(법률 제2801호, 이하 ‘개정 지적법’)이 시행된 이후 비로소 토지대장의 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록할 수 없도록 하는 규정[지적법 시행령(1976. 5. 7. 대통령령 제81110호) 제10조, 부칙 제6조]이 생긴 점 등에 비추어, 위 개정 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다 하더라도, 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91다6399 판결 등 참조). 또한 개정 지적법 시행 이후 새로 작성된 카드화된 토지대장에 위와 같이 권리추정력이 인정되지 않는 종전 토지대장의 소유자란의 기재가 그대로 옮겨 적어졌다면, 그 새로운 토지대장의 소유자에 관한 사항에도 마찬가지로 권리추정력은 없다고 보아야 한다.

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. ① 경기 양주군 노해면 공덕리 (지번 1 생략) 답 1,532평에서 같은 리 (지번 2 생략) 답 1,504평 및 (지번 3 생략) 도로 28평이 분할된 것으로 보이는데, 1958년경 양주세무서가 작성한 지적공부복구조서(을 제11호증)에는, 위 (지번 2 생략) 토지의 소유자는 소외 1(한자 생략), (지번 3 생략) 토지의 소유자는 소외 2(한자 생략)로 되어 있다. ② 위 (지번 3 생략) 토지의 토지대장은 1958. 2. 12. 복구되었고, 그 소유자란에는 위 복구조서와 마찬가지로 소외 2로 기재되어 있지만, 개정 지적법이 시행된 이후인 1977. 6. 9. 위 토지대장의 내용을 새로운 토지대장으로 이기(移記)하여 작성한, 새로운 토지대장의 소유자란에는 ‘1978. 6. 15. 현재 미등기’라고만 기재되어 있다. ③ 위 (지번 2 생략) 토지에서 같은 리 (지번 4 생략) 토지가 분할되었고, 다시 위 (지번 4 생략) 토지에서 1970. 8. 25. 서울 성북구 공릉동 (지번 5 생략) 답 61㎡(18.6평)가 분할되면서 그에 관하여 새로 토지대장(이하 ‘구 토지대장’)이 작성되었는데, 그 소유자란에는 위 복구조서와 마찬가지로 소외 1로 기재되어 있다. 개정 지적법이 시행된 이후인 1977. 6. 9. 구 토지대장의 내용이 새로운 토지대장(이하 ‘신 토지대장’)으로 이기되었는데, 신 토지대장의 소유자란에도 역시 소외 1이라고 기재되어 있다. 이후 1978. 9. 16. 위 (지번 5 생략) 토지에서 (지번 6 생략) 토지가 분할되고 남은 (지번 5 생략) 토지가 이 사건 토지이고, 이에 대하여 1994. 10. 27. 피고가 소유권보존등기를 마쳤다.

앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 위 (지번 2 생략) 토지에 대하여는 그 소관청인 양주세무서에서 아무런 법적 근거 없이 임의로 그 토지대장을 복구하였고, 그로부터 순차 분할된 위 (지번 5 생략) 답 61㎡에 관한 구 토지대장상의 소유자란의 기재도 위 복구 당시의 소유자란의 기재가 그대로 옮겨진 것으로 보인다. 또한 개정 지적법이 시행된 이후에 작성된 신 토지대장상의 소유자란의 기재도 구 토지대장상의 기재를 그대로 옮겨 적은 것에 불과하다고 볼 여지가 상당하다고 보인다. 따라서 신 토지대장 작성 당시 소관청에서 개정 지적법 시행령 제10조에 따라 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하여 소유자에 관한 사항을 확인하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 구 토지대장뿐 아니라 위 신 토지대장의 소유자에 관한 사항에도 권리추정력이 인정된다고 보기는 어렵다.

그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 신 토지대장이 개정 지적법 시행 이후에 작성된 것이라는 단지 그 사정만으로 그 소유자란 기재에 권리추정력이 인정된다고 보아, 이 사건 토지의 사정명의인의 후손으로서 그 진정한 소유자라고 주장하는 원고가 피고 명의의 위 소유권보존등기의 말소를 구하는 이 부분 청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 개정 지적법 시행 전후에 작성된 토지대장의 증명력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

다만 토지대장이 개정 지적법 시행 이전에 과세의 편의상 복구된 것이어서 그 소유자란의 기재에 권리추정력이 인정되지 않는다 하더라도 이를 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다. 그런데 위 분할 전 (지번 2 생략) 토지에 관한 지적공부복구조서 및 종전 (지번 5 생략) 답 61㎡에 관한 구 토지대장의 기재로 보아 위 (지번 2 생략) 토지에 관해서도 토지대장이 복구되어 있었을 것으로 보이고[이 사건 기록상으로는 위 분할 전 (지번 2 생략) 토지에 관하여 복구된 토지대장을 찾을 수 없다] 거기에는 소유자가 지적공부복구조서 기재와 같이 소외 1로 기재되어 있었을 것으로 보이는 한편, 위 (지번 2 생략) 토지에서 분할된 여러 토지들에 관한 현재의 토지대장에는 그 소유자가 이 사건 토지처럼 소외 1로 되어 있는 것도 있지만, (지번 2 생략), (지번 4 생략), (지번 7 생략), (지번 8 생략), (지번 9 생략) 토지의 경우처럼 소외 3, 서울시 등 다른 제3자가 과거 또는 현재의 소유자로 기재된 것도 있어서 적어도 그와 같이 제3자 명의로 등재된 토지는 소유권이 적법하게 변동되어 있었던 것으로 볼 여지가 크다고 할 것이니(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1431 판결 등 참조), 그 토지들에 관해서는 소외 1로부터 이미 소유권이 이전되어 있었을 가능성이 있고 그렇다면 역으로 토지대장이 복구될 당시 위 분할 전 (지번 2 생략) 토지는 소외 1의 소유였을 가능성도 배제할 수 없다 할 것이다. 그러므로 환송 후 원심으로서는 위 (지번 2 생략) 토지 및 그로부터 분할된 토지들의 개정 지적법 시행 전후의 토지대장 및 그 무렵의 등기부등본 등을 살펴, 사정명의자인 원고의 선대 소외 4가 위 구 토지대장 작성 이전에 이미 위 (지번 2 생략) 토지를 처분한 상태였는지 여부 및 신 토지대장에 위 소외 1이 소유자로 기재된 경위 등에 대하여 나아가 살펴보아야 할 것이라는 점을 덧붙여 둔다.

나머지 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 사정명의인인 소외 4가 원심판결 별지 목록 제6, 8, 9, 10항 기재 각 토지를 구 농지개혁법 시행 이전에 처분하여 그 소유권을 상실하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.

한편 원고는 원심판결 별지 목록 제7항 기재 토지에 관한 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나, 이와 관련하여서는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.

결론

이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 원심판결 중 이 사건 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

7. 12. 선고 2006다17539 판결 〔손해배상(기)〕

[2] 구 섭외사법 제13조 제1항에서 정한 불법행위에서 ‘그 원인된 사실이 발생한 곳’에 손해의 결과발생지가 포함되는지 여부(적극)

[12] 불법행위로 인한 손해배상청구 소송에서 가해행위와 손해 사이의 인과관계를 비율적으로 인정할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 국제재판관할은 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라 결정하여야 한다. 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 하고, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 것인지는 개별 사건에서 법정지와 당사자 사이의 실질적 관련성 및 법정지와 분쟁이 된 사안 사이의 실질적 관련성을 객관적인 기준으로 삼아 합리적으로 판단하여야 한다. 특히 물품을 제조⋅판매하는 제조업자에 대한 제조물책임소송에서 손해발생지 법원에 국제재판관할권이 있는지를 판단하는 경우에는 제조업자가 손해발생지에서 사고가 발생하여 그 지역의 법원에 제소될 것임을 합리적으로 예견할 수 있을 정도로 제조업자와 손해발생지 사이에 실질적 관련성이 있는지를 고려하여야 한다.

[2] 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항에 의하면, 외국적 요소가 있는 섭외사건에서 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인이 된 사실이 발생한 곳의 법에 의하여 판단하여야 하고, 불법행위에서 그 원인이 된 사실이 발생한 곳에는 불법행위를 한 행동지뿐만 아니라 손해의 결과발생지도 포함된다.

[3] 제조물책임의 대상이 되는 제조물은 원재료에 설계⋅가공 등의 행위를 가하여 새로운 물품으로 제조 또는 가공된 동산으로서 상업적 유통에 제공되는 것을 말하고, 여기에는 여러 단계의 상업적 유통을 거쳐 불특정 다수 소비자에게 공급되는 것뿐만 아니라 특정 소비자와의 공급계약에 따라 그 소비자에게 직접 납품되어 사용되는 것도 포함된다.

[4] 제조물책임을 부담하는 제조업자는 제조물의 제조⋅가공 또는 수입을 업으로 하는 자 또는 제조물에 성명⋅상호⋅상표 기타 식별 가능한 기호 등을 사용하여 자신을 제조업자로 표시하거나 제조업자로 오인시킬 수 있는 표시를 한 자를 말하고, 정부와의 공급계약에 따라 정부가 제시한 제조지시에 따라 제조물을 제조⋅판매한 경우에도 제조물에 결함이 발생한 때에는 제조물책임을 부담한다.

[5] 제조업자가 인체에 유해한 독성물질이 혼합된 화학제품을 설계⋅제조하는 경우, 그 화학제품의 사용 용도와 방법 등에 비추어 사용자나 그 주변 사람이 그 독성물질에 계속적⋅반복적으로 노출될 수 있고, 그 독성물질이 가진 기능적 효용은 없거나 극히 미미한 반면, 그 독성물질에 계속적⋅반복적으로 노출됨으로써 사용자 등의 생명⋅신체에 위해가 발생할 위험이 있으며 제조업자가 사전에 적절한 위험방지조치를 취하기 전에는 사용자 등이 그 피해를 회피하기 어려운 때에는, 제조업자는 고도의 위험방지의무를 부담한다. 즉 이러한 경우 제조업자는 그 시점에서의 최고의 기술 수준으로 그 제조물의 안전성을 철저히 검증하고 조사⋅연구를 통하여 발생 가능성 있는 위험을 제거⋅최소화하여야 하며, 만약 그 위험이 제대로 제거⋅최소화되었는지 불분명하고 더욱이 실제 사용자 등에게 그 위험을 적절히 경고하기 곤란한 사정도 존재하는 때에는, 안전성이 충분히 확보될 정도로 그 위험이 제거⋅최소화되었다고 확인되기 전에는 그 화학제품을 유통시키지 말아야 한다. 따라서 제조업자가 이러한 고도의 위험방지의무를 위반한 채 생명⋅신체에 위해를 발생시킬 위험이 있는 화학제품을 설계하여 그대로 제조⋅판매한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 화학제품에는 사회통념상 통상적으로 기대되는 안전성이 결여된 설계상의 결함이 존재한다고 봄이 타당하다.

[6] 甲 등 베트남전 참전군인들이 乙 외국법인 등에 의해 제조되어 베트남전에서 살포된 고엽제 때문에 염소성여드름 등 각종 질병이 발생하였다며 乙 법인 등을 상대로 제조물책임 등에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 고엽제에 함유된 유해물질인 TCDD에 대한 개개인의 신체적 감수성이 염소성여드름 발현 여부와 형태에 미치는 영향, TCDD에 노출된 후 염소성여드름이 발병하는 기간 등 제반 사정을 종합하여, 참전군인들 중 일부가 고엽제에 함유된 TCDD에 노출되어 특이성 질환인 염소성여드름이 발생하였을 개연성이 인정된다는 이유로, 그들이 베트남전 동안 복무지역 등에 살포되거나 잔류하는 고엽제의 TCDD에 노출되어 염소성여드름이 발생하는 손해를 입었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[7] 비특이성 질환의 경우에는 특정 위험인자와 비특이성 질환 사이에 역학적 상관관계가 인정된다 하더라도, 어느 개인이 위험인자에 노출되었다는 사실과 비특이성 질환에 걸렸다는 사실을 증명하는 것만으로 양자 사이의 인과관계를 인정할 만한 개연성이 증명되었다고 볼 수 없다. 이러한 경우에는 위험인자에 노출된 집단과 노출되지 않은 다른 일반 집단을 대조하여 역학조사를 한 결과 위험인자에 노출된 집단에서 비특이성 질환에 걸린 비율이 위험인자에 노출되지 않은 집단에서 비특이성 질환에 걸린 비율을 상당히 초과한다는 점을 증명하고, 그 집단에 속한 개인이 위험인자에 노출된 시기와 노출 정도, 발병시기, 위험인자에 노출되기 전의 건강상태, 생활습관, 질병 상태의 변화, 가족력 등을 추가로 증명하는 등으로 위험인자에 의하여 비특이성 질환이 유발되었을 개연성이 있다는 점을 증명하여야 한다.

[8] 甲 등 베트남전 참전군인들이 乙 외국법인 등에 의해 제조되어 베트남전에서 살포된 고엽제 때문에 당뇨병 등 각종 질병에 걸렸다며 乙 법인 등을 상대로 제조물책임 등에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 고엽제 노출과 당뇨병 등 비특이성 질환 사이에 통계학적 연관성이 있다는 사정과 참전군인들 중 일부가 비특이성 질환에 걸렸다는 사정만으로 그들 개개인이 걸린 비특이성 질환이 베트남전 당시 살포된 고엽제에 노출되어 발생하였을 개연성을 인정할 수 없는데도, 일부 참전군인들이 고엽제의 TCDD에 노출되어 당뇨병 등 비특이성 질환이 발생하는 손해를 입었다고 본 원심판결에 역학적 인과관계와 개연성 등에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

[9] 민법 제766조 제1항은 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식한 날을 의미하며, 그 인식은 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않고, 손해의 발생사실뿐만 아니라 가해행위가 불법행위를 구성한다는 사실, 즉 불법행위의 요건사실에 대한 인식으로서 위법한 가해행위의 존재, 손해의 발생 및 가해행위와 손해 사이의 인과관계 등이 있다는 사실까지 안 날을 뜻한다. 그리고 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 하고, 손해를 안 시기에 대한 증명책임은 소멸시효 완성으로 인한 이익을 주장하는 자에게 있다.

[10] 민법 제766조 제2항에 의하면, 불법행위를 한 날부터 10년을 경과한 때에도 손해배상청구권이 시효로 소멸한다고 규정되어 있는데, 가해행위와 이로 인한 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상청구권의 경우, 위와 같은 장기소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 객관적⋅구체적으로 손해가 발생한 때, 즉 손해의 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때를 의미하고, 그 발생 시기에 대한 증명책임은 소멸시효의 이익을 주장하는 자에게 있다.

[11] 甲 등 베트남전 참전군인들이 베트남전에서 살포된 고엽제 때문에 염소성여드름 등 질병에 걸렸다며 고엽제 제조회사인 乙 외국법인 등을 상대로 제조물책임 등에 따른 손해배상을 구하자, 乙 법인 등이 소멸시효 항변을 한 사안에서, 염소성여드름 발병 시점부터 乙 법인 등 보유의 특허권에 대한 가압류신청일이나 乙 법인 등을 상대로 한 소 제기일까지 10년의 장기소멸시효기간이 지난 참전군인들의 경우에도 그들이 고엽제휴유증환자로 등록하여 乙 법인 등에 대한 손해배상청구권의 존재에 관하여 인식할 수 있게 되기까지는 객관적으로 권리행사를 기대하기 어려운 장애사유가 있었고, 그들 중 일부를 제외한 나머지 참전군인들의 경우 그들 개개인이 고엽제후유증환자 등록 후 민법상 시효정지의 경우에 준하는 단기간 내에 가압류신청이나 소제기 등 권리행사를 하는 데 상당한 어려움이 있는 등 매우 특수한 사정이 있었던 점을 감안할 때 그들이 상당한 기간 내에 권리행사를 한 것으로 봄이 타당하므로, 乙 법인 등이 그들에게 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 권리남용에 해당하여 허용되지 않지만, 고엽제후유증환자로 등록한 날부터 3년이 경과한 후에 가압류신청 또는 소를 제기한 일부 참전군인들에 대한 소멸시효 항변은 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례.

[12] 불법행위로 인한 손해배상청구 소송에서 가해행위와 손해 발생 사이의 인과관계는 존재하거나 부존재하는지를 판단하는 것이고, 이를 비율적으로 인정할 수는 없으므로, 이른바 비율적 인과관계론은 받아들일 수 없다.

【참조조문】 [1] 국제사법 제2조 / [2] 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항(현행 국제사법 제32조 제1항 참조) / [3] 제조물 책임법 제2조 제1호, 제3조 제1항 / [4] 제조물 책임법 제2조 제3호, 제3조 제1항 / [5] 제조물 책임법 제2조 제2호 (나)목, 제3조 제1항 / [6] 제조물 책임법 제3조 제1항, 민법 제750조 / [7] 민법 제750조 / [8] 제조물 책임법 제3조 제1항, 민법 제750조 / [9] 민법 제766조 제1항, 민사소송법 제288조 / [10] 민법 제766조 제2항, 민사소송법 제288조 / [11] 민법 제2조, 제162조, 제766조 제1항, 제2항 / [12] 민법 제750조

【참조판례】 [1] 대법원 1995. 11. 21. 선고 93다39607 판결(공1996상, 26), 대법원 2005. 1. 27. 선고 2002다59788 판결(공2005상, 294) / [2] 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다18167 판결(공1994상, 818), 대법원 2008. 4. 24. 선고 2005다75071 판결(공2008상, 759) / [9] 대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결(공2001하, 2219), 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결(공2002하, 1777), 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다13282 판결(공2011상, 708) / [10] 대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41880 판결(공1992, 1969), 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다55312 판결(공2007하, 1922), 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다54566 판결(공2012하, 1590)

【원고(선정당사자), 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 백영엽)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 다우 케미칼 컴퍼니 외 1인 (소송대리인 법무법인 충정 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2006. 1. 26. 선고 2002나32662 판결

【주문】1. 원심판결의 피고들 패소 부분 중 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자 559, 선정자 598, 선정자 626, 선정자 1,082, 선정자 2,196, 선정자 3,750, 선정자 3,818, 선정자 4,865, 선정자 5,087, 선정자 5,686, 선정자 6,136, 선정자 6,445, 선정자 9,562, 선정자 10,340, 선정자 10,410, 선정자 10,565, 선정자 11,737, 선정자 12,248, 선정자 12,835, 선정자 12,931, 선정자 13,053, 선정자 13,801, 선정자 14,465에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고(선정당사자)들의 상고와 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.
상고비용 중 제1항 기재 선정자들과 피고들 사이에 생긴 부분은 상고인들 각자가 부담한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.

피고들의 상고이유에 대하여

가. 국제재판관할에 관한 법리오해 등의 점

국제재판관할은 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라 결정하여야 한다. 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 하고, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 것인지는 개별 사건에서 법정지와 당사자 사이의 실질적 관련성 및 법정지와 분쟁이 된 사안 사이의 실질적 관련성을 객관적인 기준으로 삼아 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2002다59788 판결 등 참조). 특히 물품을 제조․판매하는 제조업자에 대한 제조물책임 소송에서 손해발생지의 법원에 국제재판관할권이 있는지 여부를 판단하는 경우에는 제조업자가 그 손해발생지에서 사고가 발생하여 그 지역의 법원에 제소될 것임을 합리적으로 예견할 수 있을 정도로 제조업자와 손해발생지 사이에 실질적 관련성이 있는지를 고려하여야 한다(대법원 1995. 11. 21. 선고 93다39607 판결 등 참조).

원심은, 선정자들은 제2차 베트남전쟁(이하 ‘베트남전’이라 한다) 동안 우리나라 군대의 구성원으로 베트남에 파병되어 복무한 베트남전 참전군인들 또는 그 유족들로서 모두 국내에 거주하는 우리나라 국민인 점, 선정자들은 베트남전 동안 복무지역에 살포된 고엽제에 노출되어 귀국한 후 우리나라에서 질병이 발생하였다고 주장하며 그 당시 고엽제를 제조․판매한 피고들을 상대로 제조물책임을 묻는 이 사건 소를 제기한 점, 피고들은 우리나라 군인들이 베트남전에 참전하는 사실을 알고 있었으므로 베트남에서 살포된 고엽제에 노출된 우리나라 군인들이 귀국한 후 질병이 발생할 경우 우리나라에서 피고들을 상대로 제조물책임을 묻는 소를 제기할 수 있음을 충분히 예견할 수 있었던 점, 베트남전 참전군인들의 베트남전 복무 및 그 발생 질병에 관한 자료들이 모두 우리나라에 있고 피고들이 우리말로 번역하여야 한다고 주장하는 외국 자료의 분량에 비하여 월등히 많으며, 손해액 산정에 필요한 자료 또한 우리나라에서 수집하는 것이 편리한 점, 우리나라는 베트남전 참전국가로서 참전 중의 행위로 발생한 우리나라 군대 구성원의 질병에 관한 분쟁에 관하여 정당한 이익이 있는 점 등 여러 사정을 참작하여, 분쟁이 된 사안의 손해발생지 겸 당사자의 생활근거지인 우리나라는 이 사건의 사안 및 당사자와 실질적 관련성이 있으므로, 우리나라 법원은 이 사건 소에 관하여 국제재판관할권을 가진다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국제재판관할에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 준거법에 관한 법리오해의 점

구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호로 전문 개정되기 전의 것) 제13조 제1항에 의하면, 외국적 요소가 있는 섭외사건에서 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인이 된 사실이 발생한 곳의 법에 의하여 판단하여야 하고, 불법행위에서 그 원인이 된 사실이 발생한 곳에는 불법행위를 한 행동지뿐만 아니라 손해의 결과발생지도 포함된다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다18167 판결 등 참조).

우리나라는 분쟁의 대상인 이 사건 손해의 발생지일 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 우리나라 법원이 이 사건 소에 관하여 국제재판관할권을 가지는 이상, 우리나라의 법은 이 사건 제조물책임에 관한 준거법이 될 수 있다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 준거법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 제조물책임에 관한 법리오해 등의 점

(1) 고엽제가 제조물인지 여부

제조물책임의 대상이 되는 제조물은 원재료에 설계․가공 등의 행위를 가하여 새로운 물품으로 제조 또는 가공된 동산으로서 상업적 유통에 제공되는 것을 말하고, 여기에는 여러 단계의 상업적 유통을 거쳐 불특정 다수 소비자에게 공급되는 것뿐만 아니라 특정 소비자와의 공급계약에 따라 그 소비자에게 직접 납품되어 사용되는 것도 포함된다.

원심이 같은 취지에서 고엽제는 피고들이 미국 정부와의 개별적 공급계약에 따라 대량으로 제조하여 미국 정부에 판매하고 실질적으로는 베트남전에 참전한 불특정 다수의 군인들에 의하여 사용된 물품으로서 제조물책임의 적용 대상이 되는 제조물에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 제조물책임의 적용 대상이 되는 제조물에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(2) 제조물책임을 부담하는 제조업자에 해당하는지 여부

제조물책임을 부담하는 제조업자는 제조물의 제조․가공 또는 수입을 업으로 하는 자 또는 제조물에 성명․상호․상표 기타 식별 가능한 기호 등을 사용하여 자신을 제조업자로 표시하거나 제조업자로 오인시킬 수 있는 표시를 한 자를 말하고, 정부와의 공급계약에 따라 정부가 제시한 제조지시에 따라 제조물을 제조․판매한 경우에도 제조물에 결함이 발생한 때에는 제조물책임을 부담한다.

원심이 피고들이 실제로 고엽제를 제조하여 미국 정부에 판매한 이상 제조물책임에서 말하는 제조업자의 지위를 가진다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 제조물책임의 제조업자 지위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(3) 고엽제의 제조물로서의 결함 유무

(가) 제조업자가 인체에 유해한 독성물질이 혼합된 화학제품을 설계․제조하는 경우, 그 화학제품의 사용 용도와 방법 등에 비추어 사용자나 그 주변 사람이 그 독성물질에 계속적․반복적으로 노출될 수 있고, 그 독성물질이 가진 기능적 효용은 없거나 극히 미미한 반면, 그 독성물질에 계속적․반복적으로 노출됨으로써 사용자 등의 생명․신체에 위해가 발생할 위험이 있으며 제조업자가 사전에 적절한 위험방지조치를 취하기 전에는 사용자 등이 그 피해를 회피하기 어려운 때에는, 제조업자는 고도의 위험방지의무를 부담한다. 즉 이러한 경우 제조업자는 그 시점에서의 최고의 기술 수준으로 그 제조물의 안전성을 철저히 검증하고 조사․연구를 통하여 발생 가능성 있는 위험을 제거․최소화하여야 하며, 만약 그 위험이 제대로 제거․최소화되었는지 불분명하고 더욱이 실제 사용자 등에게 그 위험을 적절히 경고하기 곤란한 사정도 존재하는 때에는, 안전성이 충분히 확보될 정도로 그 위험이 제거․최소화되었다고 확인되기 전에는 그 화학제품을 유통시키지 말아야 한다.

따라서 제조업자가 이러한 고도의 위험방지의무를 위반한 채 생명․신체에 위해를 발생시킬 위험이 있는 화학제품을 설계하여 그대로 제조․판매한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 화학제품에는 사회통념상 통상적으로 기대되는 안전성이 결여된 설계상의 결함이 존재한다고 봄이 상당하다.

(나) 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 고엽제의 원료인 2,4,5-T를 생산하기 위해서는 그 전단계의 물질로 TCP(trichlorophenol)를 생산하여야 하는데, 그 과정에서 독성물질인 2,3,7,8-TCDD(2,3,7,8-tetrachlorodibenzo-p-dioxin, 이하 ‘TCDD’라 한다)가 부산물로 생성되고, TCDD는 제초효과에는 전혀 영향을 미치지 못하는 불순물로서 2,4,5-T 제조공정에서 제거되지 않으면 고엽제도 TCDD에 오염되는 사실, ② 피고들은 고엽제를 제조하여 미국 정부에 판매할 당시 TCDD가 함유된 고엽제에 노출될 경우 인체에 유해한 결과를 발생시킬 위험이 있음을 인식하고 있었고, 특히 피고 다우 케미컬 컴퍼니(이하 ‘피고 다우’라 한다)는 당시 1ppm 수준의 TCDD에 반복적으로 노출되면 염소성여드름의 발생 등 건강에 위험을 초래할 수 있다고 보았으며, 동물실험에 근거하여 1ppm 이하의 TCDD도 인체에 유해한 결과를 가져올 수 있다고 의심하였던 사실, ③ 또한 피고들은 자신들이 베트남전 동안 제조․판매한 고엽제가 베트남전 참전군인들의 복무지역이나 그 인근에 살포되어 베트남전 참전군인들이 TCDD에 계속적․반복적으로 노출될 수 있다는 사정을 알거나 알 수 있었고, 미국 정부의 지시에 따라 고엽제 용기에 TCDD의 인체 유해성이나 주의사항에 관하여 경고 표시를 하지 아니함으로써 이를 알지 못한 베트남전 참전군인들이 TCDD에 노출될 경우 위험을 적절히 회피하기 어려울 것이라는 사정도 알거나 알 수 있었던 사실, ④ 피고 다우는 1965년 초경 2,4,5-T에 포함된 TCDD 농도를 1ppm 이하 수준까지 탐지할 수 있는 가스색층분석방법을 개발하고, 2,4,5-T 내 TCDD의 농도를 1ppm 정도 수준까지 낮추도록 하는 제조명세서를 수립하였으며, 당시 2,4,5-T의 생산과정에서 폐수처리공정을 통하여 TCDD를 응축․제거함으로써 TCDD 오염의 위험성을 급격히 줄이는 방법을 알고 있었던 사실, ⑤ 피고 몬산토 컴퍼니(이하 ‘피고 몬산토’라 한다)는 고엽제 제조․판매 당시 2,4,5-T 내 TCDD의 농도에 관한 제조 기준은 세우지 않았으나, 당시 논의되고 있던 TCDD의 유해성에 관한 정보를 접하였고, 피고 다우가 사용하던 가스색층분석방법의 존재를 알았으며, 2,4,5-T 생산과정에서 폐수처리공정 등을 추가함으로써 TCDD 오염의 위험성을 상당히 줄일 수 있다는 점도 알았던 사실, ⑥ 한편 피고들이 고엽제를 미국 정부에 납품할 당시 또다른 미국 내 제초제 제조회사인 허큘리스(Hercules)는 피고들과는 다른 제조공정을 채택함으로써 2,4,5-T 내 TCDD가 0.1ppm 이하로 함유된 고엽제를 생산한 사실 등을 알 수 있다.

(다) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고들에게는 베트남전 당시의 최고의 기술 수준으로 TCDD의 인체 유해 가능성과 고엽제의 안전성을 철저히 검증하고 조사․연구를 통하여 발생 가능성 있는 위험을 제거․최소화하는 한편, 그 안전성이 충분히 확보될 정도로 그 위험이 제거․최소화되었다고 확인되기 전에는 고엽제를 유통시키지 말아야 할 고도의 위험방지의무가 있었음에도, 이러한 조치를 제대로 취하지 아니한 채 단지 2,4,5-T 내 TCDD 함량 기준을 1ppm을 넘지 않도록 설정하거나 그러한 기준조차 설정하지 않은 채로 고엽제를 제조하여 이를 유통시켰으므로, 피고들이 베트남전 동안 제조․판매한 고엽제에는 인체의 안전을 위한 고도의 위험방지의무를 위반함으로써 사회통념상 통상적으로 기대되는 안전성을 결여한 설계상의 결함이 있다고 봄이 상당하다.

원심의 이유설시에 다소 미흡하거나 적절하지 아니한 부분이 없지 아니하나, 피고들이 제조․판매한 고엽제에 설계상의 결함이 있다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 제조물의 결함이나 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하고 변론주의를 위반하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 있다고 할 수 없다.

(4) 개발위험을 이유로 한 면책 주장

제조업자가 당해 제조물을 공급한 때의 과학․기술 수준으로 결함의 존재를 발견할 수 없었을 때에는 특별한 사정이 없는 한 제조업자에게 결과 발생에 대한 예견가능성이 없다고 보아 제조물의 결함으로 인한 책임을 지우지 아니할 수 있다.

그러나 피고들이 앞서 본 바와 같이 베트남전 참전군인들이 고엽제에 함유된 독성물질인 TCDD에 반복적으로 노출되어 생명․신체에 유해한 결과가 발생할 위험이 있음을 예견하거나 예견할 수 있었음에도 그 위험을 방지할 고도의 주의의무를 위반하였다고 인정되는 이상, 피고들이 고엽제를 제조․판매한 때의 과학․기술 수준으로 고엽제의 결함을 발견할 수 없었다고 볼 수는 없다. 따라서 이를 전제로 하는 피고들의 면책 주장은 받아들일 수 없다.

원심의 이유설시에 다소 적절하지 아니하거나 미흡한 점이 없지 아니하나, 피고들의 개발위험을 이유로 한 면책 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주의의무 위반과 면책에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

(5) 법령 기준의 준수를 이유로 한 면책 주장

원심은, 피고들의 고엽제 제조․판매 당시 미국의 법령에 2,4,5-T나 이를 원료로 하는 고엽제의 TCDD 함유량에 관한 어떠한 기준도 존재하지 아니하였고, 고엽제 공급계약과 그 제조명세서에도 TCDD의 함유 여부나 그 정도에 관한 기준이 제시된 바 없어 고엽제의 결함이 미국의 방위물자생산법이나 그에 근거하여 체결된 고엽제 공급계약 등의 준수로 인하여 발생하였다고 볼 수 없으며, 오히려 안전성을 확보하기 위한 조치를 충분히 취하지 아니한 피고들의 잘못으로 발생하게 된 것이라고 보아 법령 기준의 준수를 이유로 한 피고들의 면책 주장을 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주의의무 위반과 면책 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

라. 인과관계에 관한 법리오해 등의 점

(1) 고엽제 노출과 특이성 질환인 염소성여드름과의 인과관계 유무

원심은 그 채용 증거를 종합하여, 베트남전에 참전한 관련 선정자들에게 베트남전 복무 종료 후 염소성여드름이 발생한 사실, 염소성여드름은 고엽제에 함유된 TCDD에 노출될 경우 발생하는 이른바 ‘특이성 질환’인 사실 등을 인정하였다.

나아가 원심은 고엽제에 함유된 TCDD에 대한 개개인의 신체적 감수성이 그 발현 여부와 형태에 미치는 영향, TCDD에 노출된 후 염소성여드름이 발병하는 기간, 만성적인 염소성여드름의 발생 가능성, 관련 선정자들이 베트남전 복무 종료 후 염소성여드름이 발생하는 데 걸린 기간, 우리나라에서의 염소성여드름 발생 빈도, 우리나라의 폐기물 소각량이나 소각 처리율과 폐기물처리업체 근로자나 일반주민에 대한 혈청 TCDD 농도에 관한 조사 결과, 관련 선정자들이 베트남전 복무 후 귀국하여 국내에서 환경적으로 TCDD에 노출되었을 가능성 등을 종합하여, 관련 선정자들이 베트남전 복무기간 동안 고엽제에 함유된 TCDD에 노출되어 특이성 질환인 염소성여드름이 발생하였을 개연성이 인정되고, 달리 그 개연성을 뒤집을 만한 반증이 없으므로, 관련 선정자들은 베트남전 동안 복무지역 등에 살포되거나 잔류하는 고엽제의 TCDD에 노출되어 염소성여드름이 발생하는 손해를 입게 되었다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 인과관계 및 개연성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

(2) 고엽제 노출과 비특이성 질환과의 인과관계 유무

(가) 원심은, 임상의학이나 병리학적으로 고엽제에 함유된 TCDD가 인체의 건강에 영향을 미치는 작용기전에 관하여 명확히 밝혀진 것이 거의 없고 그에 관한 인체실험이 가능한 것도 아니므로, 이러한 경우에는 고엽제에 노출된 사람들을 집단적으로 관찰하여 TCDD와 질병 발생 사이에 역학적으로 인과관계가 있음을 밝히고 이러한 역학적 인과관계를 바탕으로 개별 피해자에게 TCDD가 도달한 후 질병이 발생한 사실로부터 개별 피해자의 질병이 TCDD 노출로 인하여 발생하였을 상당한 개연성을 인정할 수 있다고 전제하였다.

나아가 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 고엽제 노출과 각종 질병 사이의 연관성(association)을 조사한 미국 국립과학원 보고서는 전문성, 종합성, 과학성, 객관성 등의 측면에서 신뢰할 수 있다고 보고, 위 보고서에서 고엽제 노출과 원인적 연관성을 인정할 증거가 충분하다(sufficient)고 분류한 질병 및 고엽제 노출과 원인적 연관성을 인정할 증거가 시사적이지만 제한적(suggestive but limited)이라고 분류한 질병 중 ① 비호지킨임파선암, ② 연조직육종암, ③ 염소성여드름, ④ 만발성피부포르피린증, ⑤ 호지킨병, ⑥ 폐암, ⑦ 후두암, ⑧ 기관암, ⑨ 다발성골수종, ⑩ 전립선암, ⑪ 2형당뇨병(위 11개 질병에서 ‘염소성여드름’을 제외한 나머지 질병을 ‘이 사건 비특이성 질환’이라 한다)은 고엽제 노출과 역학적 인과관계를 인정하기에 충분하고, 우리나라 군부대의 베트남에서의 작전지역과 임무, 관련 선정자들의 베트남전 복무기간 및 복무지역, 유해물질이 포함된 고엽제의 살포지역, 살포량 및 살포방법, TCDD의 환경 잔류, 인체흡수 및 축적경로 등을 종합하여, 고엽제가 살포되기 시작한 1965년 1월경부터 우리나라 군대가 철수한 1973년 3월경 사이에 베트남전에서 복무한 관련 선정자들은 그 복무 당시 복무지역과 인근 지역에 살포된 고엽제의 TCDD 또는 그 복무 이전의 고엽제 살포로 그 지역에 잔류하는 TCDD에 직․간접적인 경로를 통하여 노출되었을 상당한 개연성이 있다고 판단하였다.

그리고 원심은 관련 선정자들이 베트남전에서 TCDD에 노출되어 각 보유 질병에 걸렸을 상당한 개연성이 있음을 원고들이 증명한 이상, 피고들이 반증으로 관련 선정자들이 베트남에 복무할 당시 노출된 TCDD가 각 보유 질병을 발생하게 할 정도의 농도가 아니라거나, 그 질병에 관하여 실제 TCDD에 노출된 베트남전 참전군인의 발병률이 TCDD에 노출되지 아니한 집단과 유사하거나 그보다 낮다는 점을 증명하거나, 또는 관련 선정자들의 각 보유 질병이 전적으로 다른 원인에 의하여 발생한 것임을 증명하여야만 그 책임을 면할 수 있는데, 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.

그리하여 원심은 베트남전에 참전한 관련 선정자들이 피고들에 의하여 제조되고 미국 정부에 판매되어 베트남전에서 살포된 고엽제의 TCDD에 노출됨으로 인하여 각 보유 질병이 발생하는 손해를 입게 되었다고 판단하였다.

(나) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.

1) 역학(疫學)이란 집단현상으로서의 질병의 발생, 분포, 소멸 등과 이에 미치는 영향을 분석하여 여러 자연적․사회적 요인과의 상관관계를 통계적 방법으로 규명하고 그에 의하여 질병의 발생을 방지․감소시키는 방법을 발견하려는 학문이다. 역학은 집단현상으로서의 질병에 관한 원인을 조사하여 규명하는 것이고 그 집단에 소속된 개인이 걸린 질병의 원인을 판명하는 것이 아니다. 따라서 어느 위험인자와 어느 질병 사이에 역학적으로 상관관계가 있다고 인정된다 하더라도 그로부터 그 집단에 속한 개인이 걸린 질병의 원인이 무엇인지가 판명되는 것은 아니고, 다만 어느 위험인자에 노출된 집단의 질병 발생률이 그 위험인자에 노출되지 않은 다른 일반 집단의 질병 발생률보다 높은 경우 그 높은 비율의 정도에 따라 그 집단에 속한 개인이 걸린 질병이 그 위험인자로 인하여 발생하였을 가능성이 얼마나 되는지를 추론할 수 있을 뿐이다.

한편 특정 병인에 의하여 발생하고 원인과 결과가 명확히 대응하는 ‘특이성 질환’과 달리, 이른바 ‘비특이성 질환’은 그 발생 원인 및 기전이 복잡다기하고, 유전․체질 등의 선천적 요인, 음주, 흡연, 연령, 식생활습관, 직업적․환경적 요인 등 후천적 요인이 복합적으로 작용하여 발생하는 질환이다. 이러한 비특이성 질환의 경우에는 특정 위험인자와 그 비특이성 질환 사이에 역학적으로 상관관계가 있음이 인정된다 하더라도, 그 위험인자에 노출된 개인 또는 집단이 그 외의 다른 위험인자에도 노출되었을 가능성이 항시 존재하는 이상, 그 역학적 상관관계는 그 위험인자에 노출되면 그 질병에 걸릴 위험이 있거나 증가한다는 것을 의미하는 데 그칠 뿐, 그로부터 그 질병에 걸린 원인이 그 위험인자라는 결론이 도출되는 것은 아니다.

따라서 비특이성 질환의 경우에는 특정 위험인자와 비특이성 질환 사이에 역학적 상관관계가 인정된다 하더라도, 어느 개인이 그 위험인자에 노출되었다는 사실과 그 비특이성 질환에 걸렸다는 사실을 증명하는 것만으로 양자 사이의 인과관계를 인정할 만한 개연성이 증명되었다고 볼 수 없다. 이러한 경우에는 그 위험인자에 노출된 집단과 노출되지 않은 다른 일반 집단을 대조하여 역학조사를 한 결과 그 위험인자에 노출된 집단에서 그 비특이성 질환에 걸린 비율이 그 위험인자에 노출되지 않은 집단에서 그 비특이성 질환에 걸린 비율을 상당히 초과한다는 점을 증명하고, 그 집단에 속한 개인이 위험인자에 노출된 시기와 노출 정도, 발병시기, 그 위험인자에 노출되기 전의 건강상태, 생활습관, 질병 상태의 변화, 가족력 등을 추가로 증명하는 등으로 그 위험인자에 의하여 그 비특이성 질환이 유발되었을 개연성이 있다는 점을 증명하여야 한다.

2) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.

대부분의 관련 선정자들이 걸린 당뇨병 등 이 사건 비특이성 질환은 고엽제에 포함된 TCDD 노출에 의하여만 생기는 특이성 질환이 아니라, 다른 여러 선천적․후천적 요인들에 의하여 생길 수 있는 질환이다.

원심이 인과관계를 인정하는 근거로 삼은 미국 국립과학원 보고서는 베트남전에 참전하였다가 고엽제에 노출되어 여러 질병에 걸렸다고 주장하는 미국 참전군인들에 대하여 보훈정책적 목적에서 보상과 지원의 근거를 마련하기 위하여 제정된「1991년 고엽제법(Agent Orange Act of 1991, Public Law 102-4)」에 따라 미국 연방의회와 보훈처에 관련 자료를 제출하기 위하여 작성된 것이다.

위 보고서는 고엽제 노출과 이 사건 비특이성 질환 사이에 연관성이 있다는 점, 즉 고엽제 노출과 이 사건 비특이성 질환의 발병 위험의 증가 사이에 통계학적 연관성(statistical association)이 있다는 점만을 나타낼 뿐, 양자 사이에 인과관계(causation)가 존재함을 나타내는 것은 아니라는 점을 명확히 하고 있다. 나아가 여기서 말하는 통계학적 연관성은 일반적인 인구군에서 고엽제 노출과 그 결과 사이의 연관성을 나타내는 것일 뿐, 어느 개인이 걸린 질환이 고엽제 노출과 연관되어 있을 가능성이나 고엽제 노출로 인하여 유발될 가능성이 있음을 나타내는 것이 아니라는 점도 밝히고 있다.

또한 위 보고서는 베트남전에 참전한 우리나라 군인이나 미군을 특정 집단으로 설정한 후 다른 일반 집단과 대조하여 직접 역학조사를 실시한 것이 아니라, 주로 산업적․환경적으로 다이옥신에 노출된 인구군을 상대로 한 기존의 논문들을 바탕으로 그 역학적 연구성과를 분석하여 고엽제 노출과 이 사건 비특이성 질환 사이에 통계학적 연관성이 있음을 인정한 것에 불과하다.

이러한 까닭에 위 보고서는 이 사건 비특이성 질환이 베트남전 참전군인들에게서 발병한 비율이 고엽제에 노출되지 아니한 일반 사람들에게서 발병한 비율보다 더 높은지 여부 및 높으면 얼마나 더 높은지를 규명할 수 없고, 고엽제 노출로 인하여 이 사건 비특이성 질환의 발병 위험이 얼마나 증가하는지를 밝힐 수 없다고 하고 있다.

그렇다면 단지 고엽제 노출과 이 사건 비특이성 질환 사이에 통계학적 연관성이 있다는 사정과 베트남전에 참전하였던 관련 선정자들이 이 사건 비특이성 질환에 걸렸다는 사정만으로는 관련 선정자들 개개인의 이 사건 비특이성 질환이 베트남전 당시 살포된 고엽제에 노출됨으로 인하여 생긴 것이라고 인정할 만한 개연성이 있다고 할 수 없다. 이는 관련 선정자들이 베트남전 복무 당시 그 복무지역과 인근 지역에 살포된 고엽제의 TCDD에 노출되거나 그 복무 이전의 고엽제 살포로 그 지역에 잔류하는 TCDD에 직․간접적인 경로를 통하여 노출되었을 상당한 개연성이 있다는 사정을 보태어 보더라도 달라지지 아니한다.

3) 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 관련 선정자들이 베트남전 복무 당시 TCDD 노출로 인하여 이 사건 비특이성 질환에 걸렸을 개연성이 인정되고, 그 개연성을 뒤집을 만한 피고들의 반증이 없는 이상, 관련 선정자들이 피고들이 제조․판매한 고엽제의 TCDD에 노출됨으로 인하여 이 사건 비특이성 질환이 발생하는 손해를 입게 되었다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단에는 역학적 인과관계와 개연성에 관한 법리 및 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.

마. 소멸시효 항변에 관한 법리오해 등의 점

(1) 민법 제766조 제1항에서 정한 소멸시효가 완성되었는지 여부

(가) 민법 제766조 제1항은 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식한 날을 의미하며, 그 인식은 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않고, 손해의 발생사실뿐만 아니라 가해행위가 불법행위를 구성한다는 사실, 즉 불법행위의 요건사실에 대한 인식으로서 위법한 가해행위의 존재, 손해의 발생 및 가해행위와 손해 사이의 인과관계 등이 있다는 사실까지 안 날을 뜻한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다13282 판결 등 참조). 그리고 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 하고(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결 등 참조), 손해를 안 시기에 대한 증명책임은 소멸시효 완성으로 인한 이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결 등 참조).

(나) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 베트남전 참전군인들이 국가를 상대로 고엽제 노출로 인한 피해보상 등을 요구하기 시작한 것은 고엽제 노출로 인한 손해에 관하여 적절한 근거를 가지고 한 것이 아니므로, 그 무렵 고엽제 노출로 인한 손해에 대하여 손해배상청구권의 행사를 가능하게 할 정도의 현실적이고 구체적인 인식이 있었다고 볼 수 없고, 그들이 구「고엽제후유의증환자 진료 등에 관한 법률」(1995. 12. 30. 법률 제5147호로 개정되기 전의 것) 또는「고엽제후유의증환자 지원 등에 관한 법률」(이하 두 법률을 구분하지 않고 ‘고엽제법’이라 한다)에 따라 고엽제후유증환자 판정을 받고 그에 관한 등록을 마칠 무렵 고엽제 노출과 보유 질병 사이의 인과관계에 관하여 적절한 근거를 가지게 됨으로써 현실적이고 구체적으로 인식하게 되었다고 봄이 상당하므로, 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자들 중 고엽제후유증환자 등록을 마친 날부터 3년이 경과하기 전에 피고들의 특허권 중 일부에 대하여 가압류를 신청하거나 이 사건 소를 제기한 선정자들은 민법 제766조 제1항에서 정한 단기소멸시효가 완성되었다고 할 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 베트남전에서 고엽제에 노출되어 염소성여드름이 발병한 선정자들 중 고엽제후유증환자 등록일부터 위 가압류신청일(1999. 5. 4.)이나 이 사건 소제기일(1999. 9. 30.)까지 민법 제766조 제1항에서 정한 3년의 소멸시효기간이 경과한 선정자들을 제외한 나머지 선정자들에 대하여 위 규정에 따른 피고들의 소멸시효 항변을 위와 같은 이유로 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민법 제766조 제1항에서 정한 단기소멸시효의 기산점 및 그 증명책임의 소재에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(2) 민법 제766조 제2항에서 정한 소멸시효가 완성되었는지 여부

(가) 민법 제766조 제2항에 의하면, 불법행위를 한 날부터 10년을 경과한 때에도 손해배상청구권이 시효로 소멸한다고 규정되어 있는바, 가해행위와 이로 인한 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상청구권의 경우, 위와 같은 장기소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 객관적․구체적으로 손해가 발생한 때, 즉 손해의 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때를 의미하고, 그 발생시기에 대한 증명책임은 소멸시효의 이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41880 판결 등 참조).

(나) 원심은, 이 사건 손해배상청구권에 대한 장기소멸시효의 기산점은 소멸시효의 이익을 주장하는 피고들에게 그 증명책임이 있는데, 선정자들의 진술서 등에 의하여 발병시점이 밝혀져 그 시점부터 선정자들 일부가 피고들의 특허권 중 일부에 대하여 가압류를 신청한 1999. 5. 4.이나 이 사건 소를 제기한 1999. 9. 30.까지 10년이 경과하였다고 인정되는 질병을 제외하고는 질병 발생시기에 대한 피고들의 증명이 없다는 이유로, 그 부분에 대한 피고들의 민법 제766조 제2항에 따른 소멸시효 항변을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 염소성여드름 발병 후 위 가압류신청일이나 이 사건 소제기일까지 민법 제766조 제2항에서 정한 10년의 소멸시효기간이 경과한 선정자들(이하 ‘장기소멸시효기간 경과 선정자들’이라 한다)을 제외한 나머지 선정자들에 대하여 위 규정에 따른 피고들의 소멸시효 항변을 위와 같은 이유로 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민법 제766조 제2항에서 정한 장기소멸시효의 기산점 및 그 증명책임의 소재에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(3) 소멸시효기간이 경과한 선정자들에 대한 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하는지 여부

(가) 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였고, 채무자가 그로부터 권리행사를 기대할 수 있는 상당한 기간 내에 자신의 권리를 행사하였다면, 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결, 대법원 2013. 5. 6. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조).

다만 위와 같이 신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정하는 것은 법적 안정성의 달성, 입증곤란의 구제, 권리행사의 태만에 대한 제재를 그 이념으로 삼고 있는 소멸시효 제도에 대한 대단히 예외적인 제한에 그쳐야 할 것이므로, 위 권리행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한되어야 한다. 그러므로 개별 사건에서 매우 특수한 사정이 있어 그 기간을 연장하여 인정하는 것이 부득이한 경우에도 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우 그 기간은 아무리 길어도 민법 제766조 제1항이 규정한 단기소멸시효기간인 3년을 넘을 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2013. 5. 6. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 참조).

(나) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 고엽제 제조회사인 피고들이 고엽제에 함유된 독성물질인 TCDD에 의하여 생명․신체에 위해를 발생시킬 위험이 있다는 사정을 예견하거나 예견할 수 있음에도 위험방지조치를 제대로 취하지 아니한 채 고엽제를 제조․판매하여 경제적 이익을 취한 점, 그 결과 베트남과 미국 정부의 파병 요청에 따라 베트남전에 참전한 우리나라 군인들이 아무런 잘못 없이 육체적․정신적 고통을 받게 된 점, 우리나라에서는 1990년대 초반에 이르러서야 고엽제의 후유증에 대한 논의가 본격적으로 이루어진 탓에 베트남전 참전 군인들이 복무 종료 후 귀국하여 신체에 염소성여드름이 발생하였다 하더라도 그 이전에는 그것이 고엽제로 인하여 생긴 질병이라는 것을 가늠하기 어려웠던 점, 또한 염소성여드름은 일반적인 피부질환과 구별하기 어려워 의료기관에서 그 피부질환이 염소성여드름이라고 진단받고 그 질병이 고엽제와 관련성이 있다고 고지받기 전에는 고엽제에 노출됨으로써 자신이 어떠한 피해를 입었다는 사실을 인식하기가 극히 곤란하였던 점, 베트남전 복무 종료 시부터 장기간이 경과한 후 이 사건 소를 제기하였다 하더라도 피고들이 그로 인하여 이 사건 소송에서 증거자료를 상실하는 등 방어권을 행사하는 데 지장을 받게 되었다고 보기 어렵고, 오히려 이 사건은 시간이 경과함에 따라 인과관계 등에 관한 과학적 연구성과물이 축적되어 온 점 등의 사정을 알 수 있다.

이러한 사정들과 그 밖에 원심이 판시한 여러 사정을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 장기소멸시효기간 경과 선정자들이 고엽제후유증환자로 등록하여 자신의 피부 질환이 염소성여드름에 해당하고 그것이 피고들이 제조․판매한 고엽제에 노출된 것과 관련이 있다는 점을 알게 됨으로써 피고들에 대한 손해배상청구권의 존재에 관하여 인식할 수 있게 되기까지는 이들에게 객관적으로 피고들을 상대로 고엽제 피해와 관련한 손해배상청구권을 행사할 것을 기대하기 어려운 장애사유가 있었다고 봄이 상당하다. 그러므로 장기소멸시효기간 경과 선정자들이 고엽제후유증환자로 등록한 후 상당한 기간 내에 자신들의 권리를 행사하였다면, 피고들이 이들에 대하여 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 할 것이다.

나아가 고엽제후유증환자로 등록한 후 위와 같이 가압류를 신청하였거나 이 사건 소를 제기한 선정자들 중 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자 1,725, 선정자 6,586, 선정자 9,742를 제외한 나머지 선정자들의 경우에는, 베트남전 당시 살포된 고엽제가 미국에 소재하는 피고들에 의하여 제조․판매된 것이어서 국제재판관할과 준거법에 관한 신중한 검토가 필요하였고, 고엽제에 함유된 TCDD의 인체 유해성, 고엽제의 결함 등에 관한 증거자료의 상당수가 미국에 소재하고 있어, 위 나머지 선정자들 개개인이 고엽제후유증환자 등록 후 민법상 시효정지의 경우에 준하는 단기간 내에 피고들을 상대로 가압류신청을 하거나 소제기를 하는 등 권리행사를 하는 데에는 상당한 어려움이 있었던 점 등 매우 특수한 사정이 있었고, 이를 감안하면 위 나머지 선정자들은 피고들의 소멸시효 항변을 배제할 만한 상당한 기간 내에 권리행사를 한 것으로 봄이 상당하다.

따라서 원심의 이 부분 이유설시에 다소 적절하지 아니하거나 미흡한 점이 없지 아니하나, 위 나머지 선정자들에 대한 피고들의 소멸시효 항변을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소멸시효 항변의 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(다) 한편 원심은 위 선정자 1,725, 선정자 6,586, 선정자 9,742의 손해배상청구권 행사에 대하여도 이들이 고엽제후유증환자로 등록할 때까지는 피고들을 상대로 고엽제 피해와 관련한 손해배상청구소송을 제기할 것을 기대하기 어려운 장애사유가 있었다는 이유로 피고들의 소멸시효 항변이 권리남용으로서 허용될 수 없다고 판단하였으나, 이 부분 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

원심판결 이유에 따르면, 위 선정자들은 모두 고엽제후유증환자로 등록한 날부터 3년이 경과한 후에 피고들의 특허권 중 일부에 대한 가압류를 신청하거나 그러한 가압류 신청 없이 이 사건 소를 제기하였고, 위 선정자들이 달리 그 이전에 권리행사를 하였다고 볼 만한 자료가 없다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 선정자들은 고엽제후유증환자로 등록함으로써 피고들에 대한 손해배상청구권의 존재를 인식하였고 그 손해배상청구권의 행사도 가능하게 되었다고 할 것이어서 객관적으로 권리행사를 기대하기 어려운 장애사유도 소멸하였다고 할 것인데, 그때부터 3년이 경과한 후에야 가압류를 신청하거나 가압류 신청 없이 이 사건 소를 제기하는 등 권리행사를 한 것이므로, 이들에 대한 피고들의 소멸시효 항변은 권리남용에 해당한다고 할 수 없다.

그럼에도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 선정자들에 대한 소멸시효 항변이 권리남용에 해당한다고 판단하였으므로, 이 부분 원심판결에는 소멸시효 항변의 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점에 관한 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.

바. 그 밖의 상고이유

(1) 미국법상의 정부계약자 항변에 관한 법리오해의 점

우리나라 법을 이 사건 준거법으로 인정하는 이상, 불법행위의 성립요건, 불법행위능력, 불법행위의 효력 등에 관한 사항들은 모두 우리나라 법에 의하여 판단하여야 하고, 그 책임의 면제사유에 관하여만 미국법을 준거법으로 삼을 수는 없다. 따라서 미국법에서만 인정되는 이른바 정부계약자 항변은 이 사건에서 받아들여질 여지가 없다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 준거법이나 미국법상 정부계약자 항변에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(2) 정당행위 여부

원심은 고엽제의 설계상 결함은 피고들이 고엽제의 사용으로 아군의 안전을 확보한다는 고려보다는 고엽제 납품으로 높은 이익을 얻으려는 동기에서 비롯된 측면이 큰 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고들이 고엽제를 제조․판매한 행위가 법령에 바탕을 둔 업무행위라고 하더라도 피고들이 고도의 위험방지의무를 위반한 채 결함 있는 고엽제를 제조․판매한 것은 사회적 타당성이 있다고 할 수 없으므로, 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

(3) 강요된 행위 여부

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고들이 결함 있는 고엽제를 제조․판매한 행위는 그 회피를 기대할 수 없었던 강요된 행위라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 강요된 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(4) 긴급피난 여부

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고들이 결함이 있는 제조물을 제조․판매한 행위는 현재의 급박한 위난을 피하기 위한 것이라고 할 수 없고 부득이한 경우로 볼 수도 없으므로 긴급피난에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 긴급피난에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(5) 위자료 산정에 관한 주장

법원은 피해자 측과 가해자 측의 제반 사정을 참작하여 위자료의 액수를 정하여야 하므로, 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을 수 있는지 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료 액수를 정할 때 참작할 수 있다.

원심은 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자들이 입게 된 재산상 손해는 대부분 그 액수를 확정하거나 증명하는 것이 불가능하거나 곤란하여 이를 전보받을 수 없다고 보아 이러한 사유도 위자료 액수를 정하는 데 참작하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 고엽제에 노출되어 염소성여드름이 발병한 선정자들 중 손해배상청구권이 시효로 소멸되지 않은 선정자들에 관한 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위자료 산정에 관한 법리오해의 위법이 없다.

그 밖에 위자료의 산정에 관한 상고이유의 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

(6) 지연손해금의 기산일에 관한 변론주의 위반 여부

불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 상당한 시간적 간격이 있는 경우에는 손해발생 시점이 지연손해금의 기산일이 된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 참조).

원심은 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자들이 입게 된 손해는 고엽제에 노출된 후 그로 인한 질병이 발생한 시점에 현실화하여 그 시점부터 손해배상금에 대한 지연손해금이 발생한다고 하면서도 그 판시와 같은 사정을 들어 고엽제후유증환자 등록 시점을 기산일로 하여 각 손해액에 대한 지연손해금의 지급을 명하였다.

원심의 위와 같은 판단은 지연손해금의 기산일을 실제 손해발생일보다 늦게 인정하여 피고들에게 유리하게 한 것이므로, 피고들이 고엽제에 노출되어 염소성여드름이 발병한 선정자들 중 손해배상청구권이 시효로 소멸되지 않은 선정자들에 대하여 변론주의 위반 등을 주장하며 지연손해금의 기산일 산정이 잘못되었다고 다투는 것은 받아들일 수 없다.

(7) 그 밖의 소송절차의 위법 유무

피고들은 원심이 원고들에게 부당하게 증거제출을 권유하였고, 변론재개신청에 따라 변론을 재개한 후 피고들에게 방어의 기회를 단기간만 부여하였으며, 군복무기록이나 의료기록 등이 현출되지 않은 채로 증거조사절차를 진행한 위법이 있다고 주장하나, 이러한 상고이유의 주장은 결국 법원의 재량 또는 석명권 행사의 범위 내에 속하거나 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택을 탓하는 것에 지나지 아니하므로 받아들일 수 없다.

원고들의 상고이유에 대하여

가. 인과관계에 관한 채증법칙 위반, 법리오해 등의 점

(1) 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 고엽제법의 고엽제후유의증이나 고엽제후유증 중 말초신경병, 버거병은 고엽제 노출과의 역학적 인과관계를 인정할 만한 자료가 부족함에도 보훈정책적 차원에서 보상 또는 지원을 하기 위하여 인정된 질병인 점, ② 소외 1 보고서의 조사 결과는 미국 법원에 제기된 고엽제 관련 소송에서 그 소송의 원고 측 의뢰에 따라 작성된 선서진술서로서 작성자인 소외 1이 역학이나 의학에 관한 전문적 지식을 보유하였다고 보기 어렵고 자료의 선별 과정에서도 객관성이 떨어지는 점, ③ 소외 2 교수의 역학조사보고서는 폭로군 선별 과정 등에 대한 신뢰성이 낮고 고엽제법에 근거하여 조사가 이루어졌음에도 그 과학성 등에 대한 의문이 제기되어 그 후 고엽제법의 개정 과정에서도 그 연구보고 결과가 거의 반영되지 아니하는 등 역학적 연구방법의 적정성을 신뢰하기 어려운 점, ④ 미국 환경보호청(EPA)의 보고서 초안은 미국 환경보호청이 공식적인 발표를 앞두고 그 기술적 정확성 등에 관한 내부적 평가를 위하여 회람하고 있는 단계의 문서로서 그 인용을 금하고 있어 역학적 인과관계의 인정을 위한 증거로 삼기에 적합하지 아니한 점, ⑤ 미국 국립과학원의 보고서는 말초신경병과 고엽제 노출 사이에 원인적 연관성을 인정할 만한 객관적인 증거가 불충분하고, 특히 말초신경병이 TCDD를 직접적 원인으로 하여 발생하는 질병인지 아니면 당뇨병 발생에 따라 2차적으로 발생하는 질병인지 여부를 판단하는 것이 불가능하다고 보고 있는 점, ⑥ 그 밖에 갑 제32호증(세계보건기구 국제암연구소 논문), 갑 제41호증의2(다이옥신 2001의 논문)는 모두 다이옥신의 발암성에 관한 논문들을 일부 발췌한 것으로 그 역학적 인과관계에 관한 실질적인 내용이 포함되어 있지 아니하고, 갑 제33호증의1(죽음을 부르는 다이옥신), 갑 제33호증의2(다우는 이 땅을 어떻게 더럽히는가)는 비정부단체에서 환경운동을 목적으로 기존의 역학적 연구 결과들을 편집한 것이어서 그 내용의 객관성, 신뢰성을 담보하기 어려운 점 등 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어, 고엽제법의 관련 규정이나 위와 같은 증거들만으로 고엽제후유의증 및 고엽제후유증 중 말초신경병, 버거병과 고엽제 노출 사이에 인과관계를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 취지로 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 또한 불법행위로 인한 손해배상청구 소송에서 가해행위와 손해 발생 사이의 인과관계는 존재하거나 부존재하는지를 판단하는 것이고, 이를 비율적으로 인정할 수는 없으므로, 이른바 비율적 인과관계론은 받아들일 수 없다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비율적 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나. 위자료 산정에 관한 법리오해의 점

(1) 재산적 손해에 대한 배상청구와 정신적 손해에 대한 배상청구는 각각 소송물을 달리하는 별개의 청구이므로 소송당사자는 그 금액을 특정하여 청구하여야 하고, 법원도 그 내역을 밝혀 각 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다32569 판결 등 참조). 또한 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수는 사실심 법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량으로 확정할 수 있다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다66001 판결 등 참조).

(2) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 재산적 손해배상을 갈음하는 내용의 포괄적 위자료를 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 또한 원심이 정한 위자료 액수가 과소하다고도 볼 수 없으므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위자료 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

원심판결 중 피고들 패소 부분의 파기 범위

가. 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자들 중 염소성여드름이 아닌 다른 질병에 걸린 선정자들의 손해배상청구를 일부 인용한 부분은 인과관계를 인정하기 어려운 질병에 대하여 손해배상청구를 인용한 것이어서 위법하므로, 이 부분은 파기되어야 한다.

다만 염소성여드름과 당뇨병에 함께 걸린 같은 목록 기재 선정자 10,340, 선정자 12,835, 선정자 13,053, 선정자 13,801의 청구를 일부 인용한 부분은 인과관계를 인정하기 어려운 당뇨병에 대하여 인과관계를 인정한 잘못은 있으나, 원심이 상이등급을 주요한 기준으로 고려하여 위자료의 액수를 정한 점, 산정한 위자료의 액수, 그 밖에 기록에 의하여 알 수 있는 여러 사정을 참작하면, 당뇨병에 걸린 사정을 고려하지 아니하더라도 원심이 위 선정자들에 대하여 산정한 위자료의 액수는 적정하다고 판단된다. 따라서 이 부분은 그 결론이 정당하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 파기사유가 없다.

나. 한편 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자 1,725, 선정자 6,586, 선정자 9,742의 손해배상청구를 일부 인용한 부분은 이들에 대한 피고들의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당한다고 볼 수 없음에도 권리남용에 해당한다고 보아 그 청구를 인용한 것이어서 위법하므로, 이 부분도 파기되어야 한다.

다. 결국 원심판결의 피고들 패소 부분 중 ① 민법 제766조 제1, 2항에서 정한 각 소멸시효기간이 모두 경과하지 아니한 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자 1,082, 선정자 3,818, 선정자 9,562, 선정자 12,248, 선정자 13,053과 ② 민법 제766조 제1항에서 정한 소멸시효기간은 경과하지 아니하고 같은 조 제2항에서 정한 소멸시효기간은 경과하였으나 피고들의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하는 같은 목록 기재 선정자 559, 선정자 598, 선정자 626, 선정자 2,196, 선정자 3,750, 선정자 4,865, 선정자 5,087, 선정자 5,686, 선정자 6,136, 선정자 6,445, 선정자 10,340, 선정자 10,410, 선정자 10,565, 선정자 11,737, 선정자 12,835, 선정자 12,931, 선정자 13,801, 선정자 14,465에 관한 부분을 제외한 나머지 부분은 파기되어야 한다.

결론

그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 제3의 다.항에서 본 바와 같이 청구를 일부 인용하는 선정자들에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고들의 나머지 상고와 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

[별 지] 선정자 명단: 생략

7. 12. 선고 2011다87914 판결 〔채무부존재확인〕

【판결요지】

[1] 사업주체가 주택의 완공 이전에 분양을 함으로써 발생할 수 있는 분양계약상의 의무를 이행하지 못할 위험에서 주택을 공급받고자 하는 선의의 수분양자를 보호하기 위한 주택분양보증제도의 취지에 비추어 보면, 금융기관에서 계약금 또는 중도금 대출을 받아 분양대금을 납부하는 등의 방법으로 사업주체에게 주택 공사자금 등 사업자금을 지원하여 주는 것을 주된 목적으로 하여 분양계약을 체결한 자나 그에게 분양계약 명의를 대여한 자는 특별한 사정이 없는 한 주택분양보증제도의 보호대상이 되는 선의의 수분양자에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 주택분양보증계약의 약관에서 ‘주채무자가 정상계약자가 아닌 자에게 부담하는 채무’에 관하여 보증회사가 보증채무를 이행하지 아니한다는 취지로 규정하고 있는 경우, 그는 바로 약관에서 정하는 ‘정상계약자가 아닌 자’에 해당한다고 보아야 한다. 여기서 어떠한 수분양자가 사업주체에게 사업자금을 지원하여 주는 것을 주된 목적으로 하여 분양계약을 체결한 자나 그에게 분양계약 명의를 대여한 자인지는 분양계약의 체결 시기, 당시 당해 주택의 분양상황 및 사업주체 등의 자금 사정, 수분양자와 사업주체 내지 관련 업체와의 인적 관계, 분양대금의 출처와 지급관계, 특히 분양계약금의 출처가 사업주체 등과 관련되어 있는지 및 수분양자가 자기 자금으로 출연한 분양대금이 있는지, 당해 주택과 관련하여 사업주체 등이 허위 내지 차명계약 체결에 개입한 흔적이 있는지, 수분양자의 거주관계, 자력 및 당해 주택의 투자가치 등에 비추어 수분양자가 실제로 분양을 받을 만한 합리적인 동기가 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.

[2] 대한주택보증 주식회사와 甲 주식회사가 체결한 아파트 분양보증계약의 약관에서 ‘주채무자가 정상계약자가 아닌 자에게 부담하는 채무에 대하여는 보증채무를 이행하지 아니한다’고 정하고 있었는데, 乙이 甲 회사와 아파트 분양계약을 체결한 후 계약금 등을 납입하였으나 시공사인 丙 주식회사가 부도가 났고, 이때 대한주택보증 주식회사가 乙에게 분양보증계약에 따른 분양보증책임을 부담하는지 문제 된 사안에서, 분양계약의 체결 시기, 당시 아파트 분양 현황과 시행사 및 시공사의 자금 사정, 乙이 丙 회사의 임직원으로서 아파트 현장관리 및 분양대금관리를 담당하면서 丙 회사에게 甲 회사에 분양계약금 지원 명목으로 금원을 대여하도록 하는 등 甲⋅丙 회사와 특별한 인적 관계에 있었을 뿐만 아니라 아파트 분양에도 밀접한 이해관계를 가졌던 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 乙이 금융기관에서 중도금 대출을 받아 분양대금을 납부하는 등의 방법으로 甲 회사에 아파트 공사자금 등 사업자금을 지원하여 주는 것을 주된 목적으로 분양계약을 체결하였거나 甲 회사에 분양계약 명의를 대여한 것이라는 이유로, 乙은 주택분양보증제도의 보호대상이 되는 선의의 수분양자라고 할 수 없고, 나아가 분양보증계약 약관에서 정한 ‘정상계약자가 아닌 자’에 해당하므로, 대한주택보증 주식회사는 乙에게 분양보증계약에 따른 분양보증책임을 지지 않는다고 할 것임에도, 이와 달리 본 원심판결에 주택분양보증책임의 범위나 약관 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 주택법 제77조, 주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 (가)목, 주택공급에 관한 규칙 제7조 제1항, 민법 제105조 / [2] 주택법 제77조, 주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 (가)목, 주택공급에 관한 규칙 제7조 제1항, 민법 제105조

【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다4162 판결(공2011하, 1474)

【원고, 상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 윤태삼)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 임성빈)

【원심판결】 서울고법 2011. 9. 29. 선고 2011나520 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.

사업주체가 주택의 완공 이전에 분양을 함으로써 발생할 수 있는 분양계약상의 의무를 이행하지 못할 위험으로부터 주택을 공급받고자 하는 선의의 수분양자를 보호하기 위한 주택분양보증제도의 취지에 비추어 보면, 금융기관으로부터 계약금 또는 중도금 대출을 받아 분양대금을 납부하는 등의 방법으로 사업주체에게 주택 공사자금 등 사업자금을 지원하여 주는 것을 주된 목적으로 하여 분양계약을 체결한 자나 그에게 분양계약 명의를 대여한 자는 특별한 사정이 없는 한 주택분양보증제도의 보호대상이 되는 선의의 수분양자에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 주택분양보증계약의 약관에서 ‘주채무자가 정상계약자가 아닌 자에게 부담하는 채무’에 관하여 보증회사가 보증채무를 이행하지 아니한다는 취지로 규정하고 있는 경우, 그는 바로 약관에서 정하는 ‘정상계약자가 아닌 자’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다4162 판결 등 참조). 여기서 어떠한 수분양자가 사업주체에게 사업자금을 지원하여 주는 것을 주된 목적으로 하여 분양계약을 체결한 자나 그에게 분양계약 명의를 대여한 자인지는 분양계약의 체결 시기, 당시 당해 주택의 분양상황 및 사업주체 등의 자금 사정, 그 수분양자와 사업주체 내지 관련 업체와의 인적 관계, 분양대금의 출처와 지급관계, 특히 분양계약금의 출처가 사업주체 등과 관련되어 있는지 및 수분양자가 자기 자금으로 출연한 분양대금이 있는지, 당해 주택과 관련하여 사업주체 등이 허위 내지 차명계약 체결에 개입한 흔적이 있는지, 수분양자의 거주관계, 자력 및 당해 주택의 투자가치 등에 비추어 그 수분양자가 실제로 분양을 받을 만한 합리적인 동기가 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.
원심은, 원고와 주식회사 알투엔건설(이하 ‘알투엔건설’이라 한다)은 2006. 3. 31. 알투엔건설이 시행하고 주식회사 세창(이하 ‘세창’이라 한다)이 시공하는 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 분양보증계약을 체결한 사실, 피고는 2006. 7. 21. 알투엔건설과 사이에 피고가 이 사건 아파트 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 세대’라 한다)를 4억 1,811만 원[계약금 4,180만 원, 중도금 2억 9,260만 원(4,180만 원씩 7회 분할 지급), 잔금 8,371만 원]에 분양받는 내용의 이 사건 분양계약을 체결한 사실, 피고는 2006. 8. 25. 알투엔건설로부터 1,000만 원을 차용하여 계약금 중 일부로 이 사건 아파트의 분양대금 입금계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)로 납입하였으며, 알투엔건설이 같은 날 피고를 대신하여 나머지 계약금 3,180만 원은 이 사건 계좌로 납입한 사실, 피고는 2006. 8. 29. 농협중앙회와 이 사건 분양계약의 중도금 중 2억 5,000만 원을 대출받기로 약정한 후 농협중앙회로부터 1차 내지 5차 중도금 전액과 6차 중도금 중 4,100만 원 등 합계 2억 5,000만 원을 대출받아 이 사건 계좌로 송금하는 방법으로 납입한 사실, 한편 세창이 부도를 냄에 따라 2007. 2. 8. 이 사건 아파트의 시공사가 수산건설 주식회사 및 정토종합건설 주식회사로 변경되었으나, 수산건설 주식회사도 2009. 1. 3.경 부도를 낸 사실, 이에 원고가 2009. 2. 5. 이 사건 분양보증계약 약관에서 정한 보증사고가 발생한 것으로 처리하고 그 후 수분양자들에 대한 분양보증 이행방법을 환급이행으로 결정한 사실 등 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 분양계약 체결 무렵 알투엔건설은 분양률을 높이기 위해 계약금 중 일부를 알투엔건설이 대납해주는 조건으로 분양을 진행하고 있었던 점, 이 사건 아파트의 분양가가 인근에 분양예정이던 다른 아파트에 비해 저렴하고 분양권 전매도 가능하여 피고로서는 이 사건 아파트를 구매할 만한 동기도 있어 보이는 점, 피고가 위 농협중앙회 중도금 대출이자를 매월 납부해 온 점, 이 사건 분양계약 체결 당시 알투엔건설이나 세창이 자금난으로 사업 시행이 곤란한 상황에 직면하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등 판시 사정에 비추어, 피고가 허위나 차명 등 비정상적인 방법으로 이 사건 분양계약을 체결하였다고 인정하기 어렵다고 판단하고, 그에 따라 피고는 정상계약자가 아니므로 피고에 대하여는 분양보증의무를 부담하지 아니한다는 원고의 주장을 배척하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

기록에 따르면, ① 이 사건 분양보증계약 약관 제4조 제1항 제2호는 주채무자가 대물변제, 차명, 이중계약 등 정상계약자가 아닌 자에게 부담하는 채무에 대하여는 보증채무를 이행하지 아니한다고 규정하고 있고, 피고를 비롯한 수분양자들이 알투엔건설과 체결한 분양계약서 제7조도 같은 취지로 규정하고 있는 사실, ② 총 142세대의 주상복합건물인 이 사건 아파트는 당초 입주자 모집공고에 정해진 분양일정이 끝난 2006. 4. 말까지도 불과 20여 세대만이 분양 계약금을 납부하는 등 분양실적이 극히 부진한 상태였고, 이에 알투엔건설과 세창은 수분양자들로부터 계약금 중 500만 원 내지 1,000만 원만을 직접 지급받고 나머지 계약금은 세창이 대여한 자금으로 알투엔건설이 우선 대납한 다음 수분양자들로부터 잔금과 함께 지급받는 조건으로 분양계약자를 모집하기로 합의한 사실, ③ 이 사건 분양계약이 체결된 2006. 7. 21. 피고는 알투엔건설에서 1,000만 원을 계좌이체로 받아 이 사건 계좌로 이체하였고, 같은 날 알투엔건설은 피고를 대신하여 나머지 계약금 3,180만 원을 직접 이 사건 계좌로 이체함으로써 이 사건 분양계약금이 모두 납부된 것으로 처리하였는데, 사실 알투엔건설이 피고에게 이체한 1,000만 원은 같은 날 세창에서 계좌이체로 받은 2,000만 원 중 일부이고, 알투엔건설이 이 사건 계좌에 직접 이체한 3,180만 원 역시 앞서 본 합의에 따라 같은 날 세창에서 차용한 1억 8,720만 원 중 일부로서, 이 사건 분양계약금 4,180만 원은 실제로 모두 세창에서 나온 자금인 사실, ④ 알투엔건설은 2006. 7. 26. 이 사건 계좌에서 자금을 인출하여 위 차용금 1억 8,720만 원을 세창에 변제하였는데, 그 후 2006. 8. 25. 세창에서 1억 4,320만 원을 추가로 차용하여 그중 앞서 대납한 액수와 동일한 3,180만 원을 이 사건 세대(동호수 생략) 명의로 다시 이 사건 계좌로 이체한 사실, ⑤ 이 사건 분양계약 당시 알투엔건설과 세창은 모두 자금 사정이 그리 좋지 아니하였고, 이 사건 아파트의 분양률도 극히 저조하여 사업시행 초기부터 수분양자들 명의의 중도금 대출 없이는 사업추진이 어려운 상황이었으며, 결국 세창은 이 사건 분양계약이 체결되고 약 3개월이 지난 2006. 10. 31.경 부도를 내고 이 사건 아파트 신축공사를 중단한 사실, ⑥ 한편 세창은 이 사건 아파트 신축공사와 관련한 알투엔건설의 대출금채무를 연대보증하여 이 사건 아파트의 분양대금을 알투엔건설과 공동으로 관리하고 있었는데, 피고는 당시 세창의 개발사업팀 과장으로 재직하면서 이 사건 아파트의 현장관리 및 분양대금관리 업무를 직접 담당하고 있었기 때문에 이 사건 아파트의 분양상황 등을 잘 알고 있었을 뿐 아니라 앞서 본 알투엔건설과 세창과의 자금거래를 직접 성사시키기도 하는 등 이 사건 아파트의 분양에 밀접한 이해관계를 가지고 있었던 사실, ⑦ 알투엔건설은 계약금을 대납한 다른 수분양자들로부터는 그 대납사실 및 잔금을 지급할 때 변제하겠다는 내용을 기재한 대납확인서를 받았음에도 피고로부터는 차용증은 물론 대납확인서도 받지 않았고, 원고가 피고에 대한 보증책임 이행을 거절하자 비로소 위 1,000만 원 및 3,180만 원에 관한 금전대여사실 확인서를 피고에게 작성해 준 사실, ⑧ 피고는 분양보증사고가 발생한 이후 농협중앙회에 몇 차례 중도금 대출이자를 납부한 적이 있을 뿐, 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양계약금은 모두 세창에서 나온 자금으로 납부되었고, 중도금도 농협중앙회로부터 대출받은 2억 5,000만 원만 납부하고 나머지는 납부하지 아니하는 등 피고가 자기 자금으로 출연한 분양대금은 전혀 없었고, 위와 같이 중도금 2억 9,260만 원 중 일부만이 지급되었음에도 알투엔건설은 피고에게 나머지 중도금의 지급을 독촉한 적이 없었던 사실, ⑨ 서울에 주소를 둔 피고가 거주할 목적으로 마산시에 있는 이 사건 세대를 분양받은 것은 아닌데다가 이 사건 아파트는 위와 같이 사업시행 초기부터 분양률이 저조하여 장차 분양권의 전매 수익 등 투자가치를 기대하기도 어려웠던 사실 등을 알 수 있다.

위와 같은 이 사건 분양계약의 체결 시기, 그 당시 이 사건 아파트의 분양 현황과 시행사인 알투엔건설 및 시공사인 세창의 자금 사정, 피고가 세창의 임직원으로서 이 사건 아파트의 현장관리 및 분양대금관리를 담당하면서 세창으로 하여금 알투엔건설에 분양계약금 지원 명목으로 금원을 대여하도록 하는 등 세창 및 알투엔건설과 특별한 인적 관계에 있었을 뿐만 아니라 이 사건 아파트의 분양에도 밀접한 이해관계를 가지고 있었던 점, 이 사건 분양계약에 따라 납입된 분양대금의 출처 및 그 지급관계, 특히 계약금은 모두 세창의 자금으로 납입되었고, 피고가 자기 자금으로 출연한 분양대금이 없는 점, 알투엔건설이 분양계약금 명목으로 세창으로부터 차용하여 이 사건 계좌에 이체한 자금은 며칠 안에 다시 인출되어 세창에 반환되었고 더구나 이 사건 세대의 경우에는 알투엔건설이 대납하기로 한 계약금이 거듭 입금되는 등 알투엔건설이 대납하였다는 계약금조차 실질적으로 납부된 것으로 보기도 어려운 점, 그 밖에 피고가 이 사건 세대를 실제로 분양 받을 만한 합리적인 동기가 있었다고 보이지 않는 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 피고는 농협중앙회로부터 중도금 대출을 받아 분양대금을 납부하는 등의 방법으로 알투엔건설에 이 사건 아파트 공사자금 등 사업자금을 지원하여 주는 것을 주된 목적으로 이 사건 분양계약을 체결하였거나 알투엔건설에 분양계약 명의를 대여한 것이라고 봄이 상당하다.

그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 피고는 주택분양보증제도의 보호대상이 되는 선의의 수분양자라고 할 수 없고, 나아가 이 사건 분양보증계약 약관 제4조 제1항 제2호에서 정한 ‘정상계약자가 아닌 자’에 해당하므로, 원고는 피고에게 이 사건 분양보증계약에 따른 분양보증책임을 지지 않는다고 할 것이다.

그럼에도 이와 달리 원심은 피고가 이 사건 분양보증계약 약관에서 정한 ‘정상계약자가 아닌 자’에 해당한다는 원고의 주장을 그 판시와 같은 이유만으로 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 주택분양보증책임의 범위나 약관 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심)

7. 12. 선고 2013다20571 판결 〔대여금〕

[1] 민법 제163조 제1호에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 규정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’의 의미

[2] 금융리스의 개념 및 본질적 기능

【판결요지】

[1] 민법 제163조 제1호에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 규정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’이란 1년 이내의 정기로 지급되는 채권을 말한다.

[2] 금융리스는 리스이용자가 선정한 특정 물건을 리스회사가 새로이 취득하거나 대여받아 리스물건에 대한 직접적인 유지⋅관리 책임을 지지 아니하면서 리스이용자에게 일정 기간 사용하게 하고 대여 기간 중에 지급받는 리스료에 의하여 리스물건에 대한 취득 자금과 이자, 기타 비용을 회수하는 거래관계로서, 그 본질적 기능은 리스이용자에게 리스물건의 취득 자금에 대한 금융 편의를 제공하는 데에 있다.

[3] 甲 주식회사와 乙이 체결한 정수기 대여계약에 기한 월 대여료 채권의 소멸시효 기간이 문제 된 사안에서, 위 대여계약은 甲 회사가 보유하는 정수기를 그 사용을 원하는 乙 등 불특정 다수를 대상으로 대여하기 위하여 체결한 것으로서 본질이 리스물건의 취득 자금에 대한 금융 편의 제공이 아니라 리스물건의 사용 기회 제공에 있는 점, 위 대여계약에서 월 대여료는 甲 회사가 乙에게 제공하는 취득 자금의 금융 편의에 대한 원금의 분할변제와 이자⋅비용 등의 변제 성격을 가지는 것이 아니라 정수기의 사용 대가인 점 등에 비추어 위 대여계약은 금융리스에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 대여계약에 기한 월 대여료 채권은 민법 제163조 제1호에 정한 ‘사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전의 지급을 목적으로 한 채권’으로서 소멸시효 기간은 3년이라는 이유로, 이와 달리 소멸시효 기간이 5년이라고 본 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1] 민법 제163조 제1호 / [2] 여신전문금융업법 제2조 제10호 / [3] 민법 제163조 제1호, 여신전문금융업법 제2조 제10호

【참조판례】 [1] 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결(공1996하, 3145), 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다65821 판결 / [2] 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다26098 판결(공1998상, 62)

【원고, 피상고인】 주식회사 알카원

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강동희)

【원심판결】 서울남부지법 2013. 2. 7. 선고 2012나6252 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.

원심은 주식회사 유라이프와 피고 사이의 이온정수기 대여계약(이하 ‘이 사건 대여계약’이라 한다)이 금융리스에 해당한다고 보아 그 월 대여료 채권의 소멸시효 기간은 5년이라고 판단하여 피고의 소멸시효 완성 항변을 배척하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

민법 제163조 제1호에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 규정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’이란 1년 이내의 정기로 지급되는 채권을 말한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다65821 판결 등 참조).

그리고 금융리스는 리스이용자가 선정한 특정 물건을 리스회사가 새로이 취득하거나 대여받아 그 리스물건에 대한 직접적인 유지․관리 책임을 지지 아니하면서 리스이용자에게 일정 기간 사용하게 하고 그 대여 기간 중에 지급받는 리스료에 의하여 리스물건에 대한 취득 자금과 그 이자, 기타 비용을 회수하는 거래관계로서, 그 본질적 기능은 리스이용자에게 리스물건의 취득 자금에 대한 금융 편의를 제공하는 데에 있는 것이다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다26098 판결 참조).

그런데 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 대여계약은 주식회사 유라이프가 보유하는 이온정수기를 그 사용을 원하는 피고 등 불특정 다수를 대상으로 대여하기 위하여 체결한 것으로서 그 본질이 리스물건의 취득 자금에 대한 금융 편의 제공이 아니라 리스물건의 사용 기회 제공에 있는 점, 이 사건 대여계약에서 월 대여료는 주식회사 유라이프가 피고에게 제공하는 취득 자금의 금융 편의에 대한 원금의 분할변제와 이자․비용 등의 변제 성격을 가지는 것이 아니라 이온정수기의 사용에 대한 대가인 점, 또한 일반적인 금융리스와 달리 36개월의 계약기간 동안 피고가 언제든지 계약을 해지할 수 있으며 주식회사 유라이프가 이온정수기에 대한 정기점검 서비스를 제공하고 피고의 부주의가 아닌 사유로 발생한 고장에 대한 수리와 필터 교환을 무상으로 하여 주기로 한 점 등을 앞서 본 금융리스의 개념에 관한 법리에 비추어 살펴보면 이 사건 대여계약은 금융리스에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 앞서 본 민법상 단기소멸시효에 관한 대법원판례에 비추어 이 사건 대여계약에 기한 월 대여료 채권은 민법 제163조 제1호에 정한 3년의 단기소멸시효 기간에 걸리는 ‘사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전의 지급을 목적으로 한 채권’으로서 그 소멸시효 기간은 3년이라고 보아야 할 것이다.

그럼에도 원심은 이 사건 대여계약을 금융리스라고 본 나머지 그 월 대여료 채권의 소멸시효 기간이 5년이라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 민법상 단기소멸시효에 관한 대법원의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심)

7. 12. 선고 2013다22775 판결 〔저작권침해금지등〕

【판결요지】

저작인격권이나 저작재산권을 이루는 개별적인 권리들은 저작인격권이나 저작재산권이라는 동일한 권리의 한 내용에 불과한 것이 아니라 각 독립적인 권리로 파악하여야 하므로 위 각 권리에 기한 청구는 별개의 소송물이 된다.

【참조조문】 저작권법 제10조 제1항, 민사소송법 제216조

【원고, 상고인】 썬양왠류쑤칸파싱 요우시엔꽁쓰 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 이종원 외 2인)

【피고, 피상고인】 주식회사 위즈덤에프에이치 (변경 전 상호: 주식회사 위즈덤하우스) (소송대리인 법무법인 청목 담당변호사 오동렬 외 2인)

【환송판결】 대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다66637 판결

【원심판결】 서울고법 2013. 1. 23. 선고 2012나24622 판결

【주문】1. 원심판결 중 편집 저작물 저작권 침해를 원인으로 하는 손해배상청구에 관한 부분을 파기한다. 위 파기 부분에 관한 소송은 당원의 2012. 2. 23. 선고 2010다66637 판결로써 종료되었다.

나머지 부분에 대한 원고의 상고를 기각한다.
위 상고기각 부분의 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.

가. 기록에 의하면, 이 사건 소송은 다음과 같은 경과로 진행되어 왔음을 알 수 있다.

(1) 환송 전 원심은 피고 주식회사 위즈덤하우스(이하 ‘피고 위즈덤’이라 한다)가 발행한 이 사건 번역 서적이 이 사건 중문 서적의 편집 저작권을 침해하였다는 원고의 주장은 배척하고 이 사건 번역 서적에 수록된 49개의 이야기 중 45개의 이야기 각각에 관한 원고의 2차적 저작물 작성권(번역권)을 침해했다고 판단하여 피고 위즈덤은 원고에게 4억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라고 판결하였다.

(2) 이에 원고는 환송 전 원심의 손해액 산정이 잘못되었다는 점만을 이유로 상고하고, 피고 위즈덤은 이 사건 중문 서적에 수록된 이야기의 창작성이 인정되지 않는다는 이유로 상고하였으며, 종전 상고심은 원고의 상고이유를 배척하고, 이 사건 중문 서적에 수록된 45개의 이야기 중 4개 이야기는 원저작물에 수정․증감을 가한 것에 불과하여 독창적인 저작물로 볼 수 없다는 이유로 피고 위즈덤의 상고이유를 일부 받아들여 피고 위즈덤 패소 부분 중 손해배상청구 부분을 파기환송하고, 원고의 상고와 피고 위즈덤의 나머지 상고는 모두 기각하는 판결을 선고하였다.

(3) 환송 후 원심에서 피고 위즈덤이 이 사건 중문 서적에 수록된 이야기의 원저작물을 새로이 증거로 제출하였는데, 환송 후 원심은 위 45개 이야기 중 종전 상고심이 독창적인 저작물로 볼 수 없다고 판단한 4개 이야기뿐 아니라 22개 이야기가 피고 위즈덤이 제출한 원저작물과 비교하여 2차적 저작물로서의 독창성이 인정되지 않고 나머지 23개 이야기만 저작재산권 침해가 인정된다고 판단하면서, 이에 더하여 이 사건 중문 서적이 창작성이 있는 편집 저작물이라고 볼 수 없고 이 사건 중문 서적에 나타난 전체적, 구체적인 편집상의 표현이 이 사건 번역 서적에 실질적으로 유사한 형태로 차용되었다고 볼 수도 없다고 하여 원고의 편집 저작물 저작권 침해에 관한 주장을 배척하였다(손해액 원금은 환송 전 원심이 인용한 4억 원보다 감액하여 2억 원만을 인용하였다).

(4) 그러자 원고만 다시 상고하였는데, 원고가 제출한 상고이유서에는 편집 저작물 저작권 침해에 관한 환송 후 원심의 판단이 잘못이라는 주장만 기재되어 있다.

나. 저작인격권이나 저작재산권을 이루는 개별적인 권리들은 저작인격권이나 저작재산권이라는 동일한 권리의 한 내용에 불과한 것이 아니라 각 독립적인 권리로 파악하여야 하므로 위 각 권리에 기한 청구는 별개의 소송물이 된다. 따라서 이 사건에서 이 사건 중문 서적의 편집 저작물 저작권 침해를 원인으로 하는 손해배상청구와 이 사건 중문 서적에 수록된 개별 이야기(2차적 저작물 또는 독창적 저작물)의 저작재산권 침해를 원인으로 하는 손해배상청구는 별개의 소송물이 된다.

이 사건에서 환송판결은 피고 위즈덤의 상고이유 중 일부를 받아들여 환송 전 원심판결 중 이 사건 중문 서적에 수록된 개별 이야기의 저작재산권 침해를 원인으로 손해배상을 지급할 것을 명한 부분만 파기환송하고 원고의 상고와 피고 위즈덤의 나머지 상고를 모두 기각하였으므로, 위 파기환송된 부분 이외의 부분, 즉 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 중문 서적이 편집 저작물에 해당함을 전제로 편집 저작권을 침해하였다고 하여 손해배상을 청구한 부분은 위 환송판결의 선고로써 확정되었다고 할 것이다. 따라서 환송 후 원심의 심판범위는 위 개별 이야기의 저작재산권 침해를 원인으로 손해배상을 구하는 부분에 국한되고 그 밖의 부분은 심판대상이 될 수 없다.

그럼에도 환송 후 원심이 편집 저작권 침해를 원인으로 하여 손해배상을 구하는 부분까지 심리하여 판단한 것은 환송 후 원심의 심판범위에 관한 법리를 오해하여 잘못 판단한 것이다. 그러므로 이 부분은 상고이유에 관한 판단을 할 것 없이 파기를 면할 수 없다 할 것인바, 이 부분에 대하여는 당원이 직접 그 소송이 위와 같이 환송판결의 선고로 종료되었음을 선언한다.

상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사․판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유를 설시하여야 하는바, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유를 설시하지 아니한 경우에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조).

원고가 제출한 상고장과 상고이유서를 보면 원고는 편집 저작물 저작권 침해를 원인으로 손해배상을 구하는 부분에 관하여만 상고이유를 적시하고, 그 밖에는 환송 후 원심판결의 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지 등에 관하여 아무런 이유도 적시하지 아니하였음을 알 수 있다.

그런데 앞에서 본 바와 같이 이 사건 청구 중 편집 저작물 저작권을 침해하였음을 이유로 하는 손해배상청구 부분은 위 환송판결의 선고로써 확정되었으므로, 결국 나머지 청구 부분, 즉 이 사건 중문 서적에 수록된 개별 이야기의 저작재산권 침해를 원인으로 하는 손해배상청구 부분에 관하여는 상고이유서가 제출되지 아니한 것으로 볼 수밖에 없다.

그러므로 편집 저작물 저작권 침해를 원인으로 하는 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 소송은 2012. 2. 23. 선고한 이 법원의 판결로써 종료되었음을 선언하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영(주심) 김신

7. 11. 선고 2011두17318 판결 〔개발부담금부과처분취소〕

【판결요지】

개발이익환수에 관한 법률(이하 ‘개발이익환수법’이라 한다) 제5조, 구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(2009. 12. 14. 대통령령 제21881호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항의 취지는 형식상 별개의 사업 대상 토지에 대하여 별도의 개발사업을 시행하는 것으로 되어 있으나 실질적으로 보아 하나의 사업 대상 토지에 대하여 동일한 개발사업을 사실상 분할하여 시행하는 것이라고 평가되는 경우에는 각 사업의 대상토지면적을 합산하여 개발사업의 범위 및 규모를 정하겠다는 것이므로, 이러한 취지에 비추어 보면 개발이익환수법 제5조 제2항의 ‘연접(連接)한 토지’란 개발사업의 대상이 된 토지가 사회통념상 하나의 토지라고 평가될 수 있을 만큼 서로 맞닿아 있는 경우를 말한다. 여기서 연접 여부의 판단은 실제로 인가 등을 받아 개발사업을 시행하는 개발사업구역을 기준으로 할 것이지, 개발사업구역이 속한 지적공부상 하나의 필지를 기준으로 할 것은 아니다. 또한 위 규정의 취지와 개발이익환수법의 입법 목적 및 ‘연접’의 사전적 의미 등에 비추어 서로 물리적으로 떨어져 있는 각 개발사업구역과 그 사이에 위치한 제3의 토지까지 모두 사회통념상 하나의 토지로서 연접하였다고 평가하려면, 각 개발사업구역 사이의 거리, 각 개발사업구역 토지의 위치 및 형상 등 그 물리적 측면을 일차적으로 고려하되, 제3의 토지의 면적, 소유관계 및 이용현황, 각 개발사업으로 인한 상호 편익증대 및 지가상승 효과, 각 개발사업 시행의 경위, 각 개발사업구역 내에 제3의 토지가 위치하게 된 경위 등도 함께 고려하여 판단하여야 한다.

【참조조문】 개발이익환수에 관한 법률 제5조, 구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(2009. 12. 14. 대통령령 제21881호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항

【참조판례】 대법원 1999. 12. 10. 선고 98두2881 판결(공2000상, 204)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 전종민 외 3인)

【피고, 피상고인】 화성시장

【원심판결】 서울고법 2011. 6. 29. 선고 2010누38853 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 소송비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

개발이익환수에 관한 법률(이하 ‘개발이익환수법’이라 한다) 제5조 제1항은 “개발부담금의 부과대상인 개발사업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 등으로 한다.”고 규정하고 있고, 제2항은 “동일인이 연접(連接)한 토지를 대통령령으로 정하는 기간 이내에 사실상 분할하여 개발사업을 시행한 경우에는 전체의 토지에 하나의 개발사업이 시행되는 것으로 본다.”고 규정하고 있으며, 제3항은 “제1항 및 제2항에 따른 개발사업의 범위․규모 및 동일인의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(2009. 12. 14. 대통령령 제21881호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)은 “법 제5조에 따라 부담금의 부과 대상이 되는 개발사업의 범위는 [별표 1]과 같고, 그 규모는 관계 법률에 따라 국가 또는 지방자치단체로부터 인가․허가․면허 등(신고를 포함하며, 이하 ‘인가 등’이라 한다)을 받은 사업 대상 토지의 면적(부과 종료 시점 전에 지적법 제24조에 따라 등록 사항 중 면적을 정정한 경우에는 그 정정된 면적을 말한다)이 다음 각 호에 해당하는 경우로 한다. 이 경우 동일인[배우자 및 직계존비속(直系尊卑屬)을 포함한다. 이하 같다]이 연접(連接)한 토지[동일인이 소유한 연속된 일단(一團)의 토지인 경우를 포함한다]에 하나의 개발사업이 끝난 후 5년 이내에 개발사업의 인가 등을 받아 사실상 분할하여 시행하는 경우에는 각 사업의 대상 토지 면적을 합한 하나의 개발사업이 시행되는 것으로 본다.”고 정하고 있다.

위 규정의 취지는 형식상 별개의 사업 대상 토지에 대하여 별도의 개발사업을 시행하는 것으로 되어 있으나 실질적으로 보아 하나의 사업 대상 토지에 대하여 동일한 개발사업을 사실상 분할하여 시행하는 것이라고 평가되는 경우에는 각 사업의 대상토지면적을 합산하여 개발사업의 범위 및 규모를 정하겠다는 것이므로, 이러한 취지에 비추어 보면 개발이익환수법 제5조 제2항의 ‘연접한 토지’라 함은 개발사업의 대상이 된 토지가 사회통념상 하나의 토지라고 평가될 수 있을 만큼 서로 맞닿아 있는 경우를 말한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 98두2881 판결 등 참조). 여기서 연접 여부의 판단은 실제로 인가 등을 받아 개발사업을 시행하는 개발사업구역을 기준으로 할 것이지, 개발사업구역이 속한 지적공부상 하나의 필지를 기준으로 할 것은 아니다.

또한 위 규정의 취지와 개발이익환수법의 입법 목적 및 ‘연접’의 사전적 의미 등에 비추어 서로 물리적으로 떨어져 있는 각 개발사업구역과 그 사이에 위치한 제3의 토지까지 모두 사회통념상 하나의 토지로서 연접하였다고 평가하려면, 각 개발사업구역 사이의 거리, 각 개발사업구역 토지의 위치 및 형상 등 그 물리적 측면을 일차적으로 고려하되, 제3의 토지의 면적, 소유관계 및 이용현황, 각 개발사업으로 인한 상호 편익증대 및 지가상승 효과, 각 개발사업 시행의 경위, 각 개발사업구역 내에 제3의 토지가 위치하게 된 경위 등도 함께 고려하여 판단하여야 한다.

한편 이 사건 시행령 조항에서 ‘동일인이 소유한 연속된 일단의 토지’가 ‘연접한 토지’에 포함되는 것으로 규정한 취지는, 위와 같은 판단 기준이 차례로 연속된 수 개의 개발사업구역에 대하여도 동일하게 적용되는 것임을 확인한 것에 지나지 아니하므로, 이러한 규정이 법률유보원칙을 위반하거나 모법의 위임한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다.

원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 개발사업구역인 화성시 팔탄면 율암리 (지번 1 생략) 대 1,645㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다)와 이 사건 제2개발사업구역인 같은 리 (지번 2 생략) 대 1,830㎡(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)는 모두 원고 아버지 소외인 소유의 한 필지였다가 2005. 4. 19. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 후 분할된 토지로 서로 약 50m 정도 떨어져 있으며 최단거리가 약 35m에 해당하는 사실, 이 사건 각 토지 남쪽에 편도 2차선 도로가 있는데 그 도로와 이 사건 각 토지 사이에 진출입이 가능하도록 진입로가 포장되어 있는 사실, 이 사건 개발사업으로 신축된 제1, 2종 근린생활시설은 2007. 4. 27. 사용승인을 받았고, 제2개발사업으로 신축된 제1, 2종 근린생활시설은 2008. 5. 8. 사용승인을 받았으며, 두 건물 모두 사무소, 음식점, 소매점으로 사용되고 있는 사실, 이 사건 각 토지 사이에는 원고의 소유인 같은 리 (지번 3, 4 생략) 임야가 있는데, 원고는 제2개발사업의 준공인가일인 2008. 5. 8. 이 사건 제2토지와 위 (지번 3, 4 생략) 임야를 분할 전 (지번 2 생략) 임야로부터 각 분할한 사실, 그 중 위 (지번 4 생략) 임야는 서, 북, 동 방향에서 이 사건 제1토지를 감싸고 있는데 그 중 이 사건 각 토지 사이의 부분은 폭 5m 정도의 협소한 아스팔트 포장도로로서 같은 리 (지번 3 생략) 임야와 경계를 이루고 있는 사실, 원고는 위 (지번 3 생략) 임야에 관하여 당초 이 사건 각 토지와 같은 용도로 산지전용허가를 받았다가 2007. 7. 31. 의료시설 부지 용도로 다시 산지전용변경허가를 받았는데 위 부지는 건축 공사가 착공되지 않은 상태로 이 사건 각 토지 지상건물을 위한 주차장으로 사용되고 있는 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원래 하나의 필지에서 분할되어 나온 이 사건 각 토지는 이 사건 제2개발사업의 준공인가 등을 받은 날인 2008. 5. 8. 당시 비교적 가까운 거리에 위치하여 있고, 위 각 토지 지상에 신축된 각 건축물은 같은 제1, 2종 근린생활시설로서 그 사용에서 상호편익을 높이거나 기능을 증대시키는 관계에 있으며, 위 각 토지 사이에 위치한 위 (지번 3, 4 생략) 토지는 모두 원고의 소유로서 이 사건 각 토지의 편익증대를 위하여 사용되고 있거나 협소한 면적의 도로에 불과하므로, 이 사건 각 토지는 사회통념상 하나의 토지라고 평가될 수 있을 만큼 서로 맞닿아 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 각 토지는 개발이익환수법 제5조 제2항에 정한 ‘연접한 토지’에 해당한다.

원심이 같은 취지에서 이 사건 각 토지가 연접한 토지에 해당함을 전제로 이 사건 각 개발사업 대상 토지 면적을 합산한 토지에 하나의 개발사업이 시행되는 것으로 간주하여 개발부담금을 부과한 피고의 이 사건 처분을 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 이 사건 조항의 법률유보원칙 위반이나 위임입법 한계 일탈, ‘연접한 토지’의 의미나 연접 요건의 판단시점에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

7. 11. 선고 2011두27544 판결 〔주택재건축정비사업조합설립인가처분취소〕

【판결요지】

[1] 행정소송법상 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다(행정소송법 제20조 제1항, 제2항). 한편 청구취지를 교환적으로 변경하여 종전의 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 보게 되는 경우에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여 판단된다. 그러나 선행처분의 취소를 구하는 소가 그 후속처분의 취소를 구하는 소로 교환적으로 변경되었다가 다시 선행처분의 취소를 구하는 소로 변경된 경우 후속처분의 취소를 구하는 소에 선행처분의 취소를 구하는 취지가 그대로 남아 있었던 것으로 볼 수 있다면 선행처분의 취소를 구하는 소의 제소기간은 최초의 소가 제기된 때를 기준으로 정하여야 한다.

[2] ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항, 제3항의 내용⋅형식 및 체제에 비추어 보면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립함에 있어 ① 정비구역이 주택단지로만 구성된 경우에는 도시정비법 제16조 제2항에 의한 동의만 얻으면 되고, ② 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있을 경우에는 주택단지에 대하여는 도시정비법 제16조 제2항에 의한 동의를 얻어야 하지만, 주택단지가 아닌 지역에 대하여는 이와 별도로 같은 조 제3항에 의한 동의를 얻어야 하며, ③ 정비구역에 주택단지가 전혀 포함되지 아니한 경우에는 같은 조 제3항에 의한 동의를 얻어야 한다고 보는 것이 합당하다. 그리고 도시정비법 제16조 제3항 소정의 ‘토지 또는 건축물 소유자’는 정비구역 안의 토지 및 건축물의 소유자뿐만 아니라 토지만을 소유한 자, 건축물만을 소유한 자 모두를 포함하는 의미라고 해석함이 타당하다.

【참조조문】 [1] 행정소송법 제20조 제1항, 제2항 / [2] 도시 및 주거환경정비법 제16조 제2항, 제3항

【참조판례】 [1] 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결(공2005상, 44) / [2] 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결(공2012하, 1931)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이강우)

【피 고】 서울특별시 서대문구청장

【피고보조참가인, 상고인】 홍제동제2주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 우면 담당변호사 곽동효 외 10인)

【원심판결】 서울고법 2011. 10. 6. 선고 2010누44926 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

상고이유 제1점에 관하여

행정소송법상 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다(행정소송법 제20조 제1항, 제2항). 한편 청구취지를 교환적으로 변경하여 종전의 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 보게 되는 경우에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여 판단된다(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결 등 참조). 그러나 선행처분의 취소를 구하는 소가 그 후속처분의 취소를 구하는 소로 교환적으로 변경되었다가 다시 선행처분의 취소를 구하는 소로 변경된 경우 후속처분의 취소를 구하는 소에 선행처분의 취소를 구하는 취지가 그대로 남아 있었던 것으로 볼 수 있다면 선행처분의 취소를 구하는 소의 제소기간은 최초의 소가 제기된 때를 기준으로 정하여야 할 것이다.

기록에 의하면, 원고들은 당초 2009. 12. 11.자의 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 소를 그 제소기간 내에 제기하였다가 제1심에서 2010. 5. 24.자의 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였고, 2011. 6. 1. 원심에서 다시 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 청구를 추가하는 것으로 청구취지를 변경한 사실을 알 수 있다.

한편 이 사건 변경인가처분은 아래 상고이유 제4점에 관한 판단에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 설립인가처분을 전제로 하여 단지 동의서가 추가되었음을 이유로 한 것이고, 이는 종전의 설립인가처분을 대체하는 새로운 변경인가처분이 아니라 ‘경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미’에 불과하다. 그리고 기록을 살펴보아도 원고들이 이 사건 소송을 통하여 실질적으로 다투는 것은 이 사건 설립인가처분의 위법 여부이고, 이 사건 변경인가처분은 그로 말미암아 이 사건 설립인가처분의 하자가 치유되었는지 등의 쟁점과 관련하여 부수적으로 주장․판단의 대상이 되고 있음을 알 수 있다.

또한 원고들이 제1심에서 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 내용의 ‘청구취지 및 청구원인 변경 신청’의 서면을 제출한 2010. 8. 27.에는 “경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 것은 아니다”라고 밝힌 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결이 선고되기 전이어서 원고들로서는 이 사건 소로써 취소를 구하는 처분을 이 사건 설립인가처분으로 하여야 할 것인지 변경인가처분으로 하여야 할 것인지 확정하기 어려웠다고 할 것이다.

이러한 점 기타 기록에 나타난 사정들을 종합하여 보면, 원고들이 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 제1심에서 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 것으로 소를 변경하였다고 하더라도 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 취지는 그대로 남아 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 청구의 제소기간은 그 뒤 원심에서 다시 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 청구를 추가하였다는 사정과는 무관하게 이 사건 소 제기시를 기준으로 하여야 한다.

한편 기록에 의하면, 이 사건 변경인가처분일은 2010. 5. 24.이지만 원고들은 이 사건 변경인가처분이 있었다는 사실이 언급된 피고보조참가인 제출의 2010. 7. 22.자 준비서면을 2010. 8. 18. 송달받고 나서야 그러한 사실을 알게 되어 그 뒤 2010. 8. 27. 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경하였음을 알 수 있으므로, 그에 관한 제소기간을 준수하였다 할 것이다.

따라서 이 사건 설립인가처분 및 변경인가처분에 대한 제소기간이 모두 도과되지 아니하였음을 전제로 하여 그 위법 여부에 관하여 나아가 판단한 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다

상고이유 제2점 및 제3점에 관하여

‘도시 및 주거환경 정비법’(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항에 의하면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 하고, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 그리고 같은 조 제3항에 의하면, 제2항의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.

위 규정들의 내용ㆍ형식 및 체제에 비추어 보면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립함에 있어 ① 정비구역이 주택단지로만 구성된 경우에는 도시정비법 제16조 제2항에 의한 동의만 얻으면 되고, ② 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있을 경우에는 주택단지에 대하여는 도시정비법 제16조 제2항에 의한 동의를 얻어야 하지만, 주택단지가 아닌 지역에 대하여는 이와 별도로 같은 조 제3항에 의한 동의를 얻어야 하며, ③ 정비구역에 주택단지가 전혀 포함되지 아니한 경우에는 같은 조 제3항에 의한 동의를 얻어야 한다고 보는 것이 합당하다. 그리고 도시정비법 제16조 제3항 소정의 ‘토지 또는 건축물 소유자’는 정비구역 안의 토지 및 건축물의 소유자뿐만 아니라 토지만을 소유한 자, 건축물만을 소유한 자 모두를 포함하는 의미라고 해석함이 타당하다(이상 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 설립인가처분 당시 이 사건 정비구역 내에 토지 또는 건축물 중 어느 하나를 소유하고 있거나 이를 함께 소유한 자로서 재건축정비사업조합 설립을 위한 동의권자는 모두 140명이고 동의자는 100명으로서 그 동의율은 71.42%에 불과하여 도시정비법 제16조 제3항의 ‘토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상’의 동의를 얻지 못하였으므로 이 사건 설립인가처분은 위법하다고 판단하였다.

기록에 의하면, 이 사건 정비구역 내에는 주택단지에 해당한다고 볼 지역이 존재하고, 위 동의권자 140명 중에는 주택단지 내 공동주택의 구분소유자들이 다수 포함되는 것으로 볼 가능성이 없지 아니하다. 그럼에도 원심이 정비구역 내에 주택단지에 해당하는 지역이 존재하는지 여부 및 만일 존재한다면 위와 같은 법리에 따라 주택단지인 지역과 주택단지가 아닌 지역을 구분하여 각기 그 동의율을 따져 보지 아니한 채 단순히 도시정비법 제16조 제3항의 동의정족수만을 적용하여 이 사건 설립인가처분이 위법하다고 판단한 것은 잘못이다.

그러나 주택단지와 주택단지가 아닌 지역으로 구성된 이 사건 정비구역 내에 도시정비법 제16조 제2항 및 제3항에 의한 전체 동의권자 140명 중 100명이 동의하여 동의율이 71.42%로서 75%에 미달하는 이상, 주택단지와 주택단지가 아닌 지역을 구분하여 동의율을 산정한다 하더라도 도시정비법 제16조 제2항과 제3항의 동의정족수를 모두 충족하는 경우는 있을 수 없으므로, 이 사건 설립인가처분이 동의정족수를 충족하지 못하여 위법하다고 판단한 원심의 결론은 이를 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 재건축정비사업조합의 설립인가를 위한 동의율 산정에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유 제4점에 관하여

재건축정비사업조합 설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 주택재건축사업의 추진위원회에게 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있고, 도시정비법 제16조 제2항은 조합설립인가처분의 내용을 변경하는 변경인가처분을 할 때에는 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있다. 그런데 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 아니하는 구 ‘도시 및 주거환경 정비법 시행령’(2011. 4. 4. 대통령령 제22829호로 개정되기 전의 것) 제27조 각 호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 관하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도, 그 성질은 당초의 조합설립인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 한다. 따라서 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 등 참조).

한편 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 아니한다. 또한 흠이 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 아니하는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것이다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 변경인가처분은 이 사건 설립인가처분 후 추가동의서가 제출되어 동의자 수가 변경되었음을 이유로 하는 것으로서 조합원의 신규가입을 이유로 한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하므로 이 사건 설립인가처분이 이 사건 변경인가처분에 흡수된다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 설립인가처분 당시 동의율을 충족하지 못한 하자는 후에 추가동의서가 제출되었다는 사정만으로 치유될 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 행정처분의 하자의 치유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

7. 11. 선고 2013두1621 판결 〔토지분할신청불허가처분취소〕

【판결요지】

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다)상 토지분할 허가제도의 취지⋅목적, 개발행위허가권자의 재량권의 범위, 지적에 관한 법률 규정의 취지 등에 비추어 볼 때, 개발행위허가권자는 신청인이 토지분할 허가신청을 하면서 공유물분할 판결 등의 확정판결을 제출하더라도 국토계획법에서 정한 개발행위 허가 기준 등을 고려하여 거부처분을 할 수 있으며, 이러한 처분이 공유물분할 판결의 효력에 반하는 것은 아니다.

【참조조문】 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제4호, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 것) 제51조 제5호 (가)목, 측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 제79조, 구 측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항, 구 측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙(2011. 10. 10. 국토해양부령 제389호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1항

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 로투스 담당변호사 김명근 외 1인)

【피고, 피상고인】 남양주시장

【원심판결】 서울고법 2012. 12. 11. 선고 2012누24209 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

상고이유 제4점에 대하여

가. 구 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항 제4호 및 구 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령｣(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 것) 제51조 제5호 (가)목에 의하면, 녹지지역ㆍ관리지역ㆍ농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계 법령에 따른 허가ㆍ인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할은 개발행위로서 특별시장․광역시장․시장 또는 군수(이하 ‘개발행위허가권자’라 한다)의 허가를 받아야 한다.

국토계획법이 토지분할을 개발행위로서 규제하는 취지는 국토가 무분별하게 개발되는 것을 방지하고 토지이용을 합리적․효율적으로 관리하여 공공복리를 증진하려는 목적을 달성하고자 하는 데 있으므로, 개발행위허가권자는 분할허가 신청의 대상인 당해 토지의 합리적 이용 및 공공복리의 증진에 지장이 될 우려가 있는지 등을 고려하여 재량으로 그 허가 여부를 결정할 수 있다.

나. 한편 이 사건 처분 당시 시행되던 ｢측량․수로조사 및 지적에 관한 법률｣(이하 ‘지적에 관한 법률’이라 한다) 제79조와 구 ｢측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령｣(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항 및 구 ｢측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙｣(2011. 10. 10. 국토해양부령 제389호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1항에 의하면, 토지소유자가 토지를 분할하려면 지적소관청에 분할사유를 적은 신청서를 제출하여야 하고, 분할허가 대상인 토지의 경우에는 허가서 사본을, 법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본을 첨부하여야 한다.

이처럼 지적에 관한 법령에서 토지분할 신청 시에 위에서 본 바와 같은 첨부서류를 제출하도록 한 것은, 개발행위허가 등의 공법상 규제요건과 확정판결 등의 사법상 권리변동요건의 충족 여부를 각 제출서류에 의하여 심사함으로써 국토의 효율적 관리와 국민의 소유권 보호라는 입법 목적을 조화롭게 달성하려는 것이므로, 국토계획법상 개발행위허가 대상인 토지에 대하여 분할을 신청하려면 반드시 그 허가서 사본을 제출하여야 하고, 공유물분할 등 확정판결이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

이와 같은 국토계획법상 토지분할 허가제도의 취지․목적, 개발행위허가권자의 재량권의 범위, 지적에 관한 법률 규정의 취지 등에 비추어 볼 때, 개발행위허가권자는 신청인이 토지분할 허가신청을 하면서 공유물분할 판결 등의 확정판결을 제출하더라도 국토계획법에서 정한 개발행위 허가 기준 등을 고려하여 거부처분을 할 수 있으며, 이러한 처분이 공유물분할 판결의 효력에 반하는 것은 아니다.

다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 국토계획법상 농림지역 및 관리지역에 속한 이 사건 임야에 관한 원고들의 국토계획법상 토지분할 허가신청을 거부한 이 사건 처분의 적법성을 판단하면서, 원고들이 이 사건 임야에 관한 공유물분할 판결을 받아 그 판결이 확정된 사정을 고려하지 아니한 채, 국토계획법상 개발행위허가의 법적 성격, 그 요건이나 기준 등에 관한 독자적인 법리에 따랐다.

앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 이처럼 판단한 것은 정당하고, 거기에 지적에 관한 법률의 해석에 있어서 확정판결에 기초한 토지분할과 국토계획법상 개발행위허가의 대상인 토지분할의 관계에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

상고이유 제1점, 제2점에 대하여

행정청 내부의 사무처리에 관한 재량준칙의 경우 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력 즉 법규적 효력이 없으므로, 이러한 재량준칙에 기한 행정처분의 적법 여부는 그 처분이 재량준칙의 규정에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 그 처분이 관련 법률의 규정에 따른 것으로 헌법상 비례․평등의 원칙 위배 등 재량권을 일탈․남용한 위법이 없는지의 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93누21958 판결, 대법원 1998. 3. 27. 선고 97누20236판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘남양주시 기획부동산 분할제한 운영지침’(이하 ‘이 사건 운영 지침’이라 한다)에 기한 이 사건 처분의 적법성 여부를 판단하면서, 이 사건 운영 지침이 지방자치단체인 피고 내부의 사무처리준칙으로서 법규적 효력이 없어 이 사건 처분의 적법 여부 판단의 근거가 될 수 없음을 전제로 이 사건 운영 지침의 위헌성 등 판단에 나아가지 아니하고, 이 사건 처분에 국토계획법 등 관련 법률에 따라 재량권 일탈․남용의 위법이 없는지 여부만을 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 원심이 이처럼 판단한 것은 정당하고, 거기에 지방자치단체 내부의 사무처리준칙에 기한 행정처분의 적법성 판단에 관한 법리나 이 사건 운영 지침의 위헌성에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

상고이유 제3점에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ➀ 이 사건 임야는 국토계획법상 농림지역 및 보전관리지역으로 농림업을 진흥시키고 산림을 보전하기 위하여 필요한 지역인 점, ➁ 주식회사 호연에프앤씨는 이 사건 임야를 포함하여 그 일대에서 소유자별로 소규모의 사각형 형태를 유지하면서 수십 개의 필지로 분할하여 왔고, 위 회사로부터 이 사건 임야의 지분을 이전받은 원고들의 이 사건 임야분할신청도 그 일환의 것으로 보이는 점, ➂ 피고가 개발행위허가대상인 토지분할행위라 할지라도 법원의 확정판결이나 화해권고결정 등에 기하여 분할신청을 하면 이를 받아들여 왔다는 관행이 성립하였다고 보기에 부족한 점 등에 비추어 이 사건 처분에 헌법상 비례․평등의 원칙 위배 등 재량권을 일탈․남용한 위법이 없다고 판단하였다.

원심의 이러한 판단은 국토계획법상 개발행위허가의 재량행위에 관한 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 국토계획법상 토지분할허가 거부처분의 재량권 일탈․남용에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없으며, 한편 원심의 이러한 판단 속에는 원고가 내세우는 그 밖의 재량권 일탈․남용 사유의 부존재에 관한 판단도 포함되어 있다고 볼 것이므로 판단 누락의 위법도 없다.

결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

7. 11. 선고 2013두2402 판결 〔국가유공자유족등록거부처분취소〕

【판결요지】

[1] 자살 등 자해행위로 인한 사망의 경우에 자해에 이르게 된 경위 등에 비추어 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 인정되면 그것만으로 언제나 국가유공자 및 그 유족 등으로 인정되는 것은 아니고 거기에 ‘불가피한 사유’ 없이 본인의 고의 또는 과실이 경합되었다는 등 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11029호로 개정되기 전의 것) 제73조의2가 정한 사유가 존재할 경우에는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 그러므로 자해행위 당시의 객관적 상황이나 행위자의 주관적 인식 등을 모두 고려해 보아도 합리적이고 이성적인 판단을 기대하기가 매우 어렵다고 할 정도는 아니어서 자해행위에 대한 회피가능성을 부정할 정도는 아니라면, 자해행위를 감행한 데에 ‘불가피한 사유’가 있다고까지 할 것은 아니므로 그 유족은 지원대상자 유족으로 인정될 수 있을 뿐 국가유공자 유족으로 인정될 수는 없다.

[2] 국가보훈처장은 국가유공자 및 그 유족 등의 등록신청을 받으면 국가유공자 또는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정할 수 있는 요건을 확인한 후 그 지위를 정하는 결정을 하여야 한다[구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11029호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제6조 참조]. 따라서 처분청으로서는 국가유공자 등록신청에 대하여 단지 본인의 과실이 경합되어 있다는 등의 사유만이 문제가 된다면 등록신청 전체를 단순 배척할 것이 아니라 그 신청을 일부 받아들여 지원대상자로 등록하는 처분을 하여야 한다. 그럼에도 행정청이 등록신청을 전부 배척하는 단순 거부처분을 하였다면 이는 위법한 것이니 그 처분은 전부 취소될 수밖에 없다. 그런 점에서 자해행위로 인한 사망의 경우에 교육훈련 또는 직무수행과 사이에 상당인과관계가 인정되는 이상, 국가유공자에 해당하지 않는다고 하여 등록신청을 배척한 단순 거부처분은 그 자해행위를 하게 된 데에 불가피한 사유가 있었는지 여부 등과 상관없이 취소될 수밖에 없는 것이기는 하지만, 그렇다고 하여 그 처분의 취소가 곧바로 국가유공자로 인정되어야 한다는 것을 의미하는 것일 수는 없고, 불가피한 사유의 존부에 따라 국가유공자 또는 지원대상자로 인정될 수 있다는 것을 의미한다.

【참조조문】 [1] 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11029호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제6항, 제6조, 제73조의2, 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(2011. 6. 30. 대통령령 제23003호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제94조의2 / [2] 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11029호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제6항, 제6조, 제73조의2, 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(2011. 6. 30. 대통령령 제23003호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제94조의2

【참조판례】 [2] 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27363 전원합의체 판결(공2012하, 1300)

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 인천보훈지청장

【원심판결】 서울고법 2012. 12. 27. 선고 2011누43678 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

구「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」(2011. 8. 4. 법률 제11029호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제4조 제1항은 그 법률의 ‘적용대상 국가유공자’를 규정하면서 제5호에서 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 군인 및 그 유족 등을 규정하고 있다. 따라서 군인이 군복무 중 자살한 경우에도 교육훈련 또는 직무수행과 사이에 상당인과관계가 인정되는 한 자살하였다는 이유만으로 국가유공자에서 제외되어서는 안 된다.

그런데 법은 제4조 제1항 제5호의 순직군경 등 요건에 해당하더라도 ‘불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 사망 또는 상이를 입은 자’는 국가유공자 및 그 유족에서 ‘제외’하되, 국가유공자에 준하는 보상대상자[이하 위 법 시행령(2011. 6. 30. 대통령령 제23003호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제8조 등에서 사용하는 용어인 ‘지원대상자’라 한다]로 인정하여 보상의 정도를 달리하도록 함으로써 그 예우에 차이를 두고 있다(법 제73조의2 및 시행령 제94조의2 등 참조). 이는 사망 또는 상이가 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 있는 경우라고 하더라도 본인의 과실이 경합된 경우에는 그 희생 내지는 헌신의 정도가 국가유공자로 예우하는 것이 적절하지 아니함을 고려한 것이라 할 것이다.

따라서 자살 등 자해행위로 인한 사망의 경우에 자해에 이르게 된 경위 등에 비추어 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 인정되면 그것만으로 언제나 국가유공자 및 그 유족 등으로 인정되는 것은 아니고 거기에 ‘불가피한 사유’ 없이 본인의 고의 또는 과실이 경합되었다는 등 법 제73조의2가 정한 사유가 존재할 경우에는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 그러므로 자해행위 당시의 객관적 상황이나 행위자의 주관적 인식 등을 모두 고려해 보아도 합리적이고 이성적인 판단을 기대하기가 매우 어렵다고 할 정도는 아니어서 자해행위에 대한 회피가능성을 부정할 정도는 아니라면, 자해행위를 감행한 데에 ‘불가피한 사유’가 있다고까지 할 것은 아니라 할 것이므로 그 유족은 지원대상자 유족으로 인정될 수 있을 뿐 국가유공자 유족으로 인정될 수는 없다.

다른 한편 국가보훈처장은 국가유공자 및 그 유족 등의 등록신청을 받으면 국가유공자 또는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정할 수 있는 요건을 확인한 후 그 지위를 정하는 결정을 하여야 한다(법 제6조 참조). 따라서 처분청으로서는 국가유공자 등록신청에 대하여 단지 본인의 과실이 경합되어 있다는 등의 사유만이 문제가 된다면 등록신청 전체를 단순 배척할 것이 아니라 그 신청을 일부 받아들여 지원대상자로 등록하는 처분을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 행정청이 등록신청을 전부 배척하는 단순 거부처분을 하였다면 이는 위법한 것이니 그 처분은 전부 취소될 수밖에 없다. 그런 점에서 자해행위로 인한 사망의 경우에 교육훈련 또는 직무수행과 사이에 상당인과관계가 인정되는 이상, 국가유공자에 해당하지 않는다고 하여 등록신청을 배척한 단순 거부처분은 그 자해행위를 하게 된 데에 불가피한 사유가 있었는지 여부 등과 상관없이 취소될 수밖에 없는 것이기는 하지만, 그렇다고 하여 그 처분의 취소가 곧바로 국가유공자로 인정되어야 한다는 것을 의미하는 것일 수는 없고, 불가피한 사유의 존부에 따라 국가유공자 또는 지원대상자로 인정될 수 있다는 것을 의미한다고 할 것이다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27363 전원합의체 판결의 별개의견 참조).

원심은 그 채용 증거 등에 의하여 다음과 같은 사정을 인정하였다. 즉, ① 망인은 징병 신체검사 당시 1급 판정을 받을 정도로 건강한 상태로 군에 입대하였고, 군 입대 전에 특별히 정신질환을 앓은 병력이 있었다고 인정할 자료도 없다. ② 망인은 군 입대 후 1990. 9. 25. 소속 대대로 배치되자마자 같은 달 28일부터 사망 시인 같은 해 10. 10.까지 신병적응훈련(일명 ‘돌격교육’)을 받게 되었는데, 당시 위 신병적응훈련이 부대 내 장교나 하사관 등의 통제를 받지 않은 채 조교인 일병 소외 1에 의해 실시됨으로써, 훈련과정에서 발생할 수 있는 가혹행위에 대해 전혀 통제가 이루어지지 않았던 것으로 보인다. ③ 실제로 위 소외 1은 위 신병적응훈련 기간 동안에 망인을 포함한 전입신병들에게 거의 매일 선착순, 오리걸음, 연병장 돌기, 양손 깍지를 낀 채로 머리박기(속칭 원산폭격) 등의 얼차려를 주었을 뿐만 아니라, 망인이 다른 전입신병들에 비하여 태권도 품새와 발차기 등의 자세가 제대로 나오지 않는다는 이유로 속칭 ‘다리 찢기’를 강제로 시켰다. ④ 망인과 함께 신병적응훈련을 받았던 당심 증인 소외 2는 위 ‘다리 찢기’를 당할 경우 양다리의 사타구니부터 무릎까지 멍이 들 정도로 고통스러웠다고 증언하였는데, 망인이 강제적으로 당한 위 ‘다리 찢기’는 교육훈련 과정이라기보다는 오히려 가혹행위에 해당하였다고 볼 수 있고, 이로 인해 망인은 극심한 육체적 고통을 당하였을 것으로 보인다. ⑤ 더군다나 조교였던 소외 1은 망인이 자살한 그 날에도 망인에게 오전 교육훈련 종료 후 휴식시간에 이르기까지 계속하여 다른 전입신병들이 보는 앞에서 사열대(높이 45㎝)에 다리를 올려놓고 양손을 깍지 끼고 엎드려뻗치게 하는 얼차려를 주었는데, 위와 같은 얼차려도 그것이 이루어진 시간이나 장소, 상황 등에 비추어 단순한 얼차려가 아닌 가혹행위에 해당한다고 볼 수 있고, 위와 같은 상황이 계속됨으로써 망인은 견디기 어려운 극심한 육체적 고통과 정신적 모멸감을 느꼈을 것으로 보이며, 그 직후 망인은 ‘조교가 너무 괴롭힌다. 양다리에 감각이 없다’는 취지의 유서를 남기고 자살하였다. ⑥ 망인에게 위와 같은 가혹행위를 한 조교 소외 1은 망인이 자살한 직후 군형법 제62조 소정의 가혹행위 혐의로 구속되었다. ⑦ 육군참모총장은 이 사건 처분 이전인 2011. 1. 19. 위 법 시행령 제9조 제4항에 따라 국가보훈처장 앞으로 망인이 조교의 가혹행위로 인하여 극심한 신체의 고통을 견디다 못해 사망하였다는 취지의 국가유공자요건관련사실확인서(을 제3호증)를 첨부하여 통보하였다. ⑧ 망인에게 위와 같은 군대 내 교육훈련 중의 가혹행위 외에는 다른 자살할 동기를 찾아 볼 수 없다.

원심은, 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 망인은 군 입대 후 신병적응훈련을 받으면서 부대 지휘관 및 간부들의 관리․감독이 소홀한 상태에서 조교로부터 육체적․정신적으로 견디기 힘든 가혹행위를 지속적으로 받게 되어 그로 인한 극심한 스트레스를 견디지 못하고 자살에 이르게 되었다고 봄이 상당하고, 망인의 사망과 군복무 중의 교육훈련 사이에는 상당인과관계가 있다고 하고, 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.

원심에 이르기까지 채택된 증거와 기록에 의하여 알 수 있는 여러 사정에 비추어 보면, 원심이 망인의 자살과 교육훈련 사이에 상당인과관계가 있다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해한 위법은 없다.

다만 원심이 인정한 망인의 자살 경위 등에 관한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 망인의 자살은 ‘불가피한 사유 없이’ 본인의 과실이 경합된 경우에 해당한다고 볼 여지는 충분하다고 할 것이지만, 피고로서는 그 경우에도 원고의 국가유공자등록신청을 단순 거부하는 처분을 할 것이 아니라 그 신청을 일부 받아들여 지원대상자로 등록하는 처분을 하였어야 한다. 그럼에도 피고는 원고의 신청을 전부 거부하는 이 사건 처분을 하였으니, 그것이 위법하다는 결과에서는 마찬가지이고, 따라서 이 사건 처분을 취소한 원심판결의 결론은 정당하다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

7. 12.자 2012무84 결정 〔시정명령등취소청구의소〕

【결정요지】

공정거래위원회가 명한 시정조치에 대하여 그 취소 등을 구하는 행정소송에서 당해 시정조치가 사업자의 상대방에 대한 특정행위를 중지⋅금지시키는 것을 내용으로 하는 경우, 당해 소송의 판결 결과에 따라 해당 사업자가 특정행위를 계속하거나 또는 그 행위를 할 수 없게 되고, 따라서 그 행위의 상대방은 그 판결로 법률상 지위가 결정된다고 볼 수 있으므로 그는 위 행정소송에서 공정거래위원회를 보조하기 위하여 보조참가를 할 수 있다.

【참조조문】 행정소송법 제16조, 민사소송법 제78조

【피고보조참가인, 재항고인】 주식회사 쎄트렉아이 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박철 외 2인)

【원심결정】 서울고법 2012. 4. 9.자 2011누39389 결정

【주 문】 원심결정을 파기한다. 재항고인의 보조참가를 허가한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.

행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가는 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 아니하더라도, 민사소송법상 보조참가의 요건을 갖춘 경우 허용되고 그 성격은 공동소송적 보조참가라고 할 것이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 등 참조). 민사소송법상 보조참가는 소송결과에 이해관계가 있는 자가 할 수 있는데, 여기서 이해관계란 법률상 이해관계를 말하는 것으로, 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다69653 판결 등 참조).

공정거래위원회가 명한 시정조치에 대하여 그 취소 등을 구하는 행정소송에서 당해 시정조치가 사업자의 상대방에 대한 특정행위를 중지․금지시키는 것을 내용으로 하는 경우, 당해 소송의 판결 결과에 따라 해당 사업자가 특정행위를 계속하거나 또는 그 행위를 할 수 없게 되고, 따라서 그 행위의 상대방은 그 판결로 법률상 지위가 결정된다고 볼 수 있으므로 그는 위 행정소송에서 공정거래위원회를 보조하기 위하여 보조참가를 할 수 있다.

기록에 의하면, 공정거래위원회는 한국항공우주산업 주식회사(이하 ‘한국항공’이라고 한다)가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률이 금지하는 불공정거래행위 중 재항고인에 대한 거래거절행위를 하였다는 이유로, ‘한국항공우주연구원 발주의 다목적실용위성 입찰과 관련하여 재항고인에게 위성부분체 공급을 부당하게 거절하는 행위를 금지하는 시정조치’를 한국항공에 대하여 한 사실, 한국항공은 공정거래위원회를 상대로 위 시정조치 등의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 그 소송 계속 중 재항고인이 공정거래위원회를 위하여 보조참가신청을 하였는데, 원심은 이를 불허하는 결정을 한 사실, 그 후 원심은 재항고인을 참가시키지 아니한 채 변론절차를 진행하여 한국항공에 대한 승소판결을 선고하였고, 이에 공정거래위원회가 상고하여 그 소송이 현재 대법원에 계속 중인 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 재항고인은 행정소송의 대상이 된 시정조치가 금지하는 거래거절행위의 상대방으로서 당해 소송의 판결에 따라 그 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있으므로 재항고인의 이 사건 보조참가신청은 적법하다고 할 것이다.

그러므로 나머지 재항고이유를 살필 것 없이 원심결정은 그대로 유지될 수 없으므로 이를 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 이를 자판하여 재항고인의 보조참가를 허가하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심)

7. 11. 선고 2011두4411 판결 〔법인세부과처분취소〕

【판결요지】

[1] 영국령인 버뮤다 및 케이만군도의 유한 파트너십(Limited Partnership)인 甲 등이 말레이시아 법인 乙을 통해 국내 주식을 양수하여 丙 주식회사에 양도하였는데 丙 회사가 ‘대한민국 정부와 말레이시아 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’ 제13조 제4항에 의하여 乙 법인에 주식의 양도대금을 지급하면서 법인세를 원천징수하지 않자 과세관청이 위 주식 양도소득의 실질적인 귀속자는 乙 법인이 아니라 甲 유한 파트너십 등의 출자자들이라는 이유로 丙 회사에 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제10호, 제98조 제1항 제4호의 원천징수분 법인세를 납세고지하는 처분을 한 사안에서, 甲 유한 파트너십 등을 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 있는지를 심리하여 위 주식 양도소득에 대하여 甲 유한 파트너십 등을 납세의무자로 하여 법인세를 징수하여야 하는지 등을 판단하였어야 함에도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

[2] 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제92조 제2항 제2호, 제98조 제1항 제4호의 문언 내용과 취지 등에 비추어 보면, 이들 규정에서 말하는 ‘수입금액’이나 ‘지급액’ 또는 ‘취득가액’은 모두 실지거래가액을 의미한다고 봄이 타당하므로, 외국법인에 대하여 국내원천 유가증권 양도소득의 금액을 지급하는 자는 그 유가증권의 실지양도가액이 확인되는 경우에는 실지양도가액의 100분의 10에 상당하는 금액과 실지양도가액에서 실지취득가액을 공제하여 계산한 금액의 100분의 25에 상당하는 금액 중 적은 금액을 그 소득에 대한 법인세로 원천징수할 의무가 있고, 외국법인이 유가증권을 교환의 방법으로 양도하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 구 법인세법 제92조 제2항 제1호, 제99조 제3항 등이 외국법인의 국내원천 부동산 양도소득의 금액을 그 양도의 방법이 매매인지 교환인지 상관없이 원칙적으로 실지거래가액을 기준으로 계산하도록 규정하고 있는 것과 비교하더라도 위와 같이 해석하는 것이 옳다.

【참조조문】 [1] 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것) 제93조 제10호(현행 제93조 제9호 참조), 제98조 제1항 제4호(현행 제98조 제1항 제5호 참조), 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제119조, 대한민국 정부와 말레이시아 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약 제13조 제4항 / [2] 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것) 제92조 제2항 제2호(현행 제92조 제2항 제1호 참조), 제98조 제1항 제4호(현행 제98조 제1항 제5호 참조), 제99조 제3항

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 케이티 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 4인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 성남세무서장

【원심판결】 서울고법 2011. 1. 18. 선고 2009누21835 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

원고의 상고이유 제3점 내지 제6점에 관하여

가. 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속 명의자는 이를 지배․관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배․관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배․관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 하고(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용의 경우에도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두11948 판결 등 참조).

나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

① 영국령인 버뮤다의 유한 파트너십(Limited Partnership)인 AIG Asian Infrastructure Fund L.P.(이하 ‘AIG-AIF LP’라 한다), AIG Asian Infrastructure Fund Ⅱ L.P.(이하 ‘AIG-AIF Ⅱ LP’라 한다) 및 영국령인 케이만군도의 유한 파트너십(Limited Partnership)인 AIG Asian Opportunity Fund L.P.(이하 ‘AIG-AOF LP’라 하고, 위 AIG-AIF LP 및 AIG-AIF Ⅱ LP와 합하여 ‘AIG 모펀드’라 한다)는 1998. 7. 31. 말레이시아 라부안에 각각 AIG-AIF Ltd., AIG-AIF Ⅱ Ltd., AIG-AOF Ltd.(이하 합하여 ‘AIG 라부안법인’이라 한다)를 설립한 다음, AIG 라부안법인을 통하여 1998. 8. 18. 한솔엠닷컴 주식회사(이하 ‘한솔엠닷컴’이라 한다)의 주식 21,911,622주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 관한 양수계약을 체결한 다음 이를 취득하였다.

② AIG 라부안법인은 위 양수계약을 체결하기 전에 AIG 모펀드의 투자위원회로부터 이 사건 주식의 취득에 관한 승인을 받았고, 그 양수계약서에는 한솔엠닷컴의 이사회, 감사위원회 및 집행위원회 등의 구성원 중 일부를 AIG 모펀드에서 지명하고, 통지 등의 각종 연락도 AIG 모펀드에게 하도록 규정되어 있었으며, AIG 라부안법인 외에 AIG 모펀드도 계약당사자로 참여하였다. AIG 라부안법인의 이사와 대리인은 AIG 모펀드 및 AIG 투자펀드의 아시아지역 투자 등에 관하여 의사결정을 하는 홍콩 소재 AIG Investment Corporation Ltd.(이하 ‘AIGIC’라 한다)의 주요 임원을 겸하고 있었다.

③ AIG 라부안법인의 외국인투자등록신청서에 의하면 각 대표자는 모두 AIGIC의 대표자인 소외인이고, 각 연락처는 모두 (전화번호 생략)(말레이시아 국번이 아닌 홍콩 국번이다)이며, 자산총액은 1999. 12. 31.을 기준으로 각 4천만 불을 상회하였으나 모두 이 사건 주식으로만 구성되어 있었다. AIG 라부안법인은 별도의 사무실과 직원이 없고 다만 위탁관리회사 직원 3명이 AIG 라부안법인을 포함한 여러 회사의 서류 등을 관리․기장하면서 각종 신고업무와 연락업무를 대행하였다.

④ AIG 라부안법인은 2000. 7. 25. 원고에게 이 사건 주식을 양도하는 계약을 체결하였는데, 원고는 「대한민국 정부와 말레이시아 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약」(이하 ‘한ㆍ말 조세조약’이라 한다) 제13조 제4항에 의하여 주식의 양도로 인한 소득은 양도인의 거주지국에서만 과세된다는 이유로 2000. 7. 26. AIG 라부안법인에 이 사건 주식의 양도대금(이하 ‘이 사건 주식 양도소득’이라 한다)을 원화, 달러화, 약속어음 및 에스케이텔레콤 주식(이하 ‘SKT 주식’이라 한다)으로 지급하면서 그에 대한 법인세를 원천징수하지 아니하였다.

⑤ 이에 피고는 2005. 8. 4. 이 사건 주식 양도소득의 실질적인 귀속자는 AIG 라부안법인이 아니라 AIG 모펀드의 출자자들이라는 이유로, 그들 중 대한민국과 조세조약을 체결하지 아니하였거나 체결하였다고 하더라도 주식의 양도로 인한 소득에 대하여 거주지국 과세가 아닌 원천지국 과세를 규정하고 있는 국가에 거주하는 출자자들이 얻은 양도소득에 대하여 원고에게 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제98조 제1항 제4호, 제93조 제10호의 규정에 따른 원천징수분 법인세를 납세고지하는 이 사건 처분을 하였다.

원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 실질과세의 원칙은 조세조약의 규정을 해석․적용하는 기준으로도 삼을 수 있다고 전제한 다음, AIG 라부안법인은 이 사건 주식의 취득 및 양도에 관하여 형식상 거래당사자의 역할만을 수행하였을 뿐 그 실질적 주체는 AIG 모펀드의 출자자들이고, 이러한 형식과 실질의 괴리는 조세회피의 목적에서 비롯되었으므로, 이 사건 주식 양도소득의 실질적인 귀속자를 AIG 모펀드의 출자자들로 보고 그들을 납세의무자로 하여 원고에게 원천징수분 법인세를 납세고지한 이 사건 처분은 적법하다는 취지로 판단하였다.

다. 앞서 본 법리와 기록 등에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 AIG 라부안법인이 이 사건 주식 양도소득의 실질적인 귀속자가 아니라고 본 부분에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 실질과세의 원칙이나 한․말 조세조약의 해석․적용 또는 무차별원칙 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

라. 그러나 원심이 이 사건 주식 양도소득의 실질적인 귀속자를 AIG 모펀드의 출자자들이라고 판단한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(1) 외국의 법인격 없는 사단․재단 기타 단체가 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제119조 또는 구 법인세법 제93조에서 규정한 국내원천소득을 얻어 이를 구성원들에게 분배하는 영리단체에 해당하는 경우, 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 있다면 그 단체를 납세의무자로 하여 국내원천소득에 대하여 법인세를 징수하여야 하고, 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 없다면 단체의 구성원들을 납세의무자로 하여 그들 각자에게 분배되는 소득금액에 대하여 그 구성원들의 지위에 따라 소득세나 법인세를 징수하여야 한다. 그리고 여기서 그 단체를 외국법인으로 볼 수 있는지 여부에 관하여는 구 법인세법상 외국법인의 구체적 요건에 관하여 본점 또는 주사무소의 소재지 외에 별다른 규정이 없는 이상 단체가 설립된 국가의 법령 내용과 단체의 실질에 비추어 우리나라의 사법(私法)상 단체의 구성원으로부터 독립된 별개의 권리․의무의 귀속주체로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010두5950 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두3159 판결 등 참조).

(2) 그런데 앞서 본 바와 같은 AIG 모펀드의 AIG 라부안법인을 통한 이 사건 주식의 취득 경위 및 적법하게 채택된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 AIG 모펀드는 미국 등지의 투자자들로부터 모집된 자금으로 AIG 라부안법인을 통하여 이 사건 주식을 취득하여 보유하다가 양도하는 등의 고유한 사업활동을 하면서 이 사건 주식 매입자금의 실질적인 공급처의 역할을 하였던 사실, AIG 모펀드는 이 사건 주식에 대한 투자거래 외에도 아시아지역에서 다수의 투자거래를 수행해 온 사실 등을 종합하여 보면, AIG 모펀드는 이 사건 주식의 인수를 통하여 한솔엠닷컴의 기업가치를 증대시킨 다음 이 사건 주식을 양도하는 방법으로 높은 수익을 얻으려는 뚜렷한 사업목적을 가지고 설립된 영리단체로서, 오로지 조세를 회피할 목적으로 설립된 것으로 볼 수는 없으므로, AIG 모펀드가 이 사건 주식을 실질적으로 지배․관리할 능력이 없는 명목상의 영리단체에 불과하다고 할 수 없다. 따라서 원심으로서는 그 설립지인 버뮤다 및 케이만군도의 법령 내용과 단체의 실질에 비추어 AIG 모펀드를 우리나라의 사법(私法)상 단체의 구성원으로부터 독립된 별개의 권리․의무의 귀속주체로 볼 수 있는지, 즉 AIG 모펀드를 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 있는지를 심리하여 이 사건 주식 양도소득에 대하여 AIG 모펀드를 납세의무자로 하여 법인세를 징수하여야 하는지 아니면 AIG 모펀드의 출자자들을 납세의무자로 하여 그 출자자들의 지위에 따라 소득세나 법인세를 징수하여야 하는지를 판단하였어야 했다.

(3) 그런데도 원심은 이에 관하여 나아가 심리하지 아니한 채 피고가 AIG 모펀드의 출자자들을 이 사건 주식 양도소득에 대한 법인세 납세의무자로 보고 한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 외국의 법인격 없는 단체에 대한 원천징수의 방법 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.

피고의 상고이유에 관하여

가. 구 법인세법 제92조 제2항 제2호는 ‘제93조 제10호에 규정하는 외국법인의 국내원천 유가증권 양도소득의 금액은 그 수입금액으로 하되, 유가증권의 취득가액이 확인되는 경우에는 그 수입금액에서 취득가액을 공제하여 계산한 금액으로 할 수 있다’고 규정하고, 제98조 제1항 제4호는 ‘외국법인의 국내원천 유가증권 양도소득에 대하여 원천징수하여야 하는 세액은 그 지급액의 100분의 10으로 하되, 유가증권의 취득가액이 확인되는 경우에는 그 지급액의 100분의 10에 상당하는 금액과 그 수입금액에서 취득가액을 공제하여 계산한 금액의 100분의 25에 상당하는 금액 중 적은 금액으로 한다’고 규정하고 있다.

이들 규정의 문언 내용과 취지 등에 비추어 보면, 이들 규정에서 말하는 ‘수입금액’이나 ‘지급액’ 또는 ‘취득가액’은 모두 실지거래가액을 의미한다고 봄이 타당하므로, 외국법인에 대하여 국내원천 유가증권 양도소득의 금액을 지급하는 자는 그 유가증권의 실지양도가액이 확인되는 경우에는 실지양도가액의 100분의 10에 상당하는 금액과 실지양도가액에서 실지취득가액을 공제하여 계산한 금액의 100분의 25에 상당하는 금액 중 적은 금액을 그 소득에 대한 법인세로 원천징수할 의무가 있고, 외국법인이 유가증권을 교환의 방법으로 양도하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 구 법인세법 제92조 제2항 제1호, 제99조 제3항 등이 외국법인의 국내원천 부동산 양도소득의 금액을 그 양도의 방법이 매매인지 교환인지 상관없이 원칙적으로 실지거래가액을 기준으로 계산하도록 규정하고 있는 것과 비교하더라도 위와 같이 해석하는 것이 옳다.

나. 적법하게 채택된 증거에 의하면, 원고는 AIG 라부안법인에 원화, 달러화, 약속어음 및 SKT 주식으로 이 사건 주식의 양도대금을 지급하면서 SKT 주식의 가액을 1주당 390,000원으로 정하고 이를 기준으로 한 정산금까지 지급한 사실을 알 수 있고, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 AIG 라부안법인은 이 사건 주식의 양도는 실지거래가액이 확인되는 경우라고 볼 여지가 있다.

다. 그렇다면 원심으로서는 먼저 원고가 AIG 라부안법인에 이 사건 주식의 양도대금으로 지급한 SKT 주식의 가액 등을 실지거래가액으로 볼 수 있는지 여부를 가린 다음 이 사건 처분의 위법 여부를 판단하였어야 했다.

라. 그런데도 이와 달리 원심은 이 사건 주식 양도거래에서의 실지거래가액을 살펴보지 아니한 채, 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것) 제72조 제1항 제5호를 유추적용하여 이 사건 주식 양도대금의 일부로 교부받은 SKT 주식의 가액은 그 취득 당시의 시가(SKT 주식의 취득일인 2000. 7. 26.의 한국증권거래소 종가인 1주당 339,000원)를 기준으로 평가하여야 한다고 보고, 이 사건 처분 중 그보다 높게 평가하여 원천징수세액을 산정한 부분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 국내원천 유가증권 양도소득금액의 산정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유도 이유 있다.

결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

7. 11. 선고 2011두7311 판결 〔법인세등부과처분취소〕

【판결요지】

[1] 원천징수의무자에 대하여 납세의무의 단위를 달리하여 순차 이루어진 2개의 징수처분은 별개의 처분으로서 당초 처분과 증액경정처분에 관한 법리가 적용되지 아니하므로, 당초 처분이 후행 처분에 흡수되어 독립한 존재가치를 잃는다고 볼 수 없고, 후행 처분만이 항고소송의 대상이 되는 것도 아니다.

[2] 징수처분의 취소를 구하는 항고소송에서도 과세관청은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 교환⋅변경할 수 있다. 그런데 원천징수하는 법인세는 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 때에 납세의무가 성립함과 동시에 자동적으로 확정되는 조세로서[구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제21조 제2항 제1호, 제22조 제2항 제3호], 과세관청의 원천징수의무자에 대한 징수처분 그 자체는 소득금액 또는 수입금액의 지급사실에 의하여 이미 확정된 납세의무에 대한 이행을 청구하는 것에 불과하여 소득금액 또는 수입금액의 수령자가 부담하는 원천납세의무의 존부나 범위에는 아무런 영향을 미치지 아니한다. 그리고 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항은 국세의 징수를 위한 납세고지서에 ‘세액의 산출근거’를 명시하도록 규정하고 있으나, 여기에서 말하는 ‘산출근거’에 소득금액 또는 수입금액의 수령자가 포함된다고 보기도 어렵다. 이러한 법리 등에 비추어 보면, 원천징수하는 법인세에서 소득금액 또는 수입금액의 수령자가 누구인지는 원칙적으로 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소가 아니라고 봄이 타당하다. 따라서 원천징수하는 법인세에 대한 징수처분 취소소송에서 과세관청이 소득금액 또는 수입금액의 수령자를 변경하여 주장하더라도 그로 인하여 소득금액 또는 수입금액 지급의 기초 사실이 달라지는 것이 아니라면 처분의 동일성이 유지되는 범위 내의 처분사유 변경으로서 허용된다.

【참조조문】 [1] 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 구 법인세법(2005. 12. 31. 법률 제7838호로 개정되기 전의 것) 제93조, 제98조 / [2] 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제21조 제2항 제1호, 제22조 제2항 제3호, 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항

【원고, 상고인 겸 피상고인】 해태제과식품 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 5인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 천안세무서장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 구충서 외 4인)

【원심판결】 대전고법 2011. 2. 17. 선고 2010누762 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

직권 판단

가. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 2007. 3. 6.자 징수처분과 이 사건 2008. 5. 14.자 징수처분이 당초 처분과 증액경정처분의 관계에 있다고 전제한 다음, 이 사건 2007. 3. 6.자 징수처분은 이 사건 2008. 5. 14.자 징수처분에 흡수되어 독립한 존재가치를 잃게 됨으로써 이 사건 2008. 5. 14.자 징수처분만이 항고소송의 대상이 된다고 보고, 당초에는 이 사건 2007. 3. 6.자 징수처분의 취소를 구하고 있던 제1심 소송계속 중에 피고가 이 사건 2008. 5. 14.자 징수처분을 하자, 2009. 4. 14. 청구취지변경신청서를 제출하여 이 사건 2007. 3. 6.자 징수처분과 이 사건 2008. 5. 14.자 징수처분의 각 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경하였다가, 2009. 6. 22. 다시 청구취지변경신청서를 제출하여 최종적으로 이 사건 2007. 3. 6.자 징수처분의 세액이 포함된 이 사건 2008. 5. 14.자 징수처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경하였고, 원심은 이에 대하여 아무런 석명을 구하지 아니한 채 이 사건 2008. 5. 14.자 징수처분의 취소 여부에 대하여만 판단하였다.

나. 그러나 이러한 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

(1) 원천징수의무자에 대하여 납세의무의 단위를 달리하여 순차 이루어진 2개의 징수처분은 별개의 처분으로서 당초 처분과 증액경정처분에 관한 법리가 적용되지 아니하므로, 당초 처분이 후행 처분에 흡수되어 독립한 존재가치를 잃는다고 볼 수 없고, 후행 처분만이 항고소송의 대상이 되는 것도 아니다.

(2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 네덜란드 법인인 UBS Capital B.V.와 룩셈부르크 법인인 Korea Confectionery (Luxembourg) S.A.R.L.(이하 ‘KC’라 한다) 및 AOF Haitai (Luxembourg) S.A.R.L.(이하 ‘AOF 룩셈부르크’라 한다)의 각 투자운용사인 UBS Capital Asia Pacific Ltd., CVC Capital Partners (Benelux) N.V., JP Morgan Partners Asia 등은 컨소시엄(이하 ‘UBS 컨소시엄’이라 한다)을 구성하여 위 KC 등 법인들로 하여금 2001. 6. 19. 벨지움국(이하 ‘벨기에’라 한다) 법인인 Korea Confectionery Holdings N.V.(이하 ‘KCH’라 한다)를 설립하게 하였다.

② KCH는 2001. 7. 12. 내국법인인 하이콘테크 주식회사의 제과사업 부분을 70,050,000,000원에 인수한 다음, 100% 주주가 되어 건과․유제품 및 냉동식품의 생산 및 판매업을 목적으로 하는 원고를 설립하였다.

③ KCH는 2005. 1. 12. 주식회사 크라운제과와 군인공제회 등이 컨소시엄을 구성하여 설립한 해태제과인수목적특수 주식회사(이하 ‘해태 SPC’라 한다)에 원고의 주식 100%(2,810,000주, 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 334,459,577,000원에 양도하여 이 사건 주식 양도소득을 얻었는데, ｢대한민국과 벨지움국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 협약」(이하 ‘한․벨 조세조약’이라 한다) 제13조 제3항에 의하여 주식의 양도로 인한 소득은 양도인의 거주지국에서만 과세된다는 이유로 KCH에 이 사건 주식 양도대금을 지급하면서 그에 대한 법인세를 원천징수하지 아니하였다. 그 후 해태 SPC는 2005. 4. 4. 원고에 흡수합병되었다.

④ 피고는 2007. 3. 6. 벨기에 법인인 KCH는 조세회피목적으로 설립된 명목상의 회사에 불과하여 이 사건 주식 양도소득의 실질적인 귀속자가 될 수 없고, 그 배후의 투자자들이 실질적인 귀속자이므로 이 사건 주식 양도소득에 대하여는 한․벨 조세조약이 적용될 수 없다는 이유로, 이 사건 주식 양도소득 중 KCH의 주주인 KC의 투자자로서 우리나라와 조세조약을 체결하지 아니한 케이만군도에 소재하는 유한 파트너십(Limited Partnership)인 CVC Capital Partners Asia Pacific L.P.(KC에 대한 지분 66.67%를 보유하였다. 이하 ‘CVC 아시아’라 한다)에 귀속된 부분(21.32%)과 KCH의 주주인 AOF 룩셈부르크의 배후 투자자들[AOF 룩셈부르크에 대한 지분을 모두 보유한 케이만군도 법인인 AOF Haitai Ltd.(이하 ‘AOF 케이만’이라 한다)의 투자자들을 말한다] 중 우리나라와 조세조약이 체결되지 아니하거나 조세조약상 주식 양도소득에 대하여 거주지국 과세 규정이 없어 국내세법이 적용되는 케이만군도, 싱가포르 등의 거주자들(이하 ‘AOF 귀속 과세대상 투자자들’이라 한다)에게 귀속된 부분(5.24%, 이하 이 부분 주식 양도소득을 ‘AOF 귀속 과세대상소득’이라 한다)에 대한 원천징수분 법인세 8,883,246,360원[≒ 334,459,577,000원 × 26.56%(= 21.32% + 5.24%) × 10%]을 해태 SPC의 납세의무를 승계한 원고에게 납세고지하는 이 사건 2007. 3. 6.자 징수처분을 하였다.

⑤ 그 후 피고는 2008. 5. 14. 이 사건 주식 양도소득 중 당초 KC의 투자자로서 우리나라와 조세조약을 체결한 미국 법인인 Asia Investor L.L.C.(KC의 지분 33.33%를 보유하였다. 이하 ‘AILLC’라 한다)에 귀속되었다고 보아 원고에게 징수처분을 하지 아니하였던 부분(10.64%)은 AILLC의 투자자들이 그 실질적인 귀속자라는 이유로, AILLC의 투자자들 중 우리나라와 조세조약을 체결하지 아니한 홍콩 법인인 Citicorp Securities Asia Pasific Ltd.에 귀속된 부분(6.38%)에 대한 원천징수분 법인세 2,133,852,100원(≒ 334,459,577,000원 × 6.38% × 10%)을 원고에게 납세고지하는 이 사건 2008. 5. 14.자 징수처분을 하였다.

(3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 2007. 3. 6.자 징수처분과 이 사건 2008. 5. 14.자 징수처분은 그 납세고지의 대상이 된 물건, 즉 양도된 주식이 서로 다르므로 납세의무의 단위를 달리하는 별개의 처분으로서, 당초 처분과 증액경정처분에 관한 법리가 적용되지 아니한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 2007. 3. 6.자 징수처분이 이 사건 2008. 5. 14.자 징수처분에 흡수되어 독립한 존재가치를 잃는다고 볼 수 없고, 이 사건 2008. 5. 14.자 징수처분만이 항고소송의 대상이 될 수 있는 것도 아니다.

(4) 그렇다면 원고가 최종적으로 이 사건 2007. 3. 6.자 징수처분의 세액이 포함된 이 사건 2008. 5. 14.자 징수처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경한 것은 착오로 인한 것으로 볼 여지가 많으므로, 원심으로서는 적절히 석명권을 행사하여 원고로 하여금 청구취지를 변경 또는 정정하게 하거나, 원고가 이 사건에서 위 각 징수처분의 취소를 구하는 것으로 보고 제소요건의 구비 여부 등을 개별적으로 살펴본 다음, 본안에 나아가 판단하였어야 했다.

다. 그런데도 이와 달리 원심은, 이 사건 2007. 3. 6.자 징수처분이 이 사건 2008. 5. 14.자 징수처분에 흡수되어 독립한 존재가치를 잃게 됨으로써 이 사건 2008. 5. 14.자 징수처분만이 항고소송의 대상이 된다는 전제에서 이 사건 2007. 3. 6.자 징수처분 그 자체의 위법 여부를 별도로 판단하지 아니하였을 뿐만 아니라, 이 사건 소 중 그 처분일부터 11개월여가 지난 후에 취소를 구하는 이 사건 2008. 5. 14.자 징수처분 부분의 제소요건 구비 여부 등을 살피지 아니한 채 그 본안에 관하여 판단하였으니, 이러한 원심의 조치에는 징수처분의 납세의무단위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다만 앞서 본 바에 의하면, 원심이 이 사건 2007. 3. 6.자 징수처분에 의하여 납세고지된 세액의 정당성 여부에 대하여 판단한 조치는 결론적으로 옳으므로, 아래에서는 이 부분에 관한 쌍방의 상고이유를 차례로 살펴보기로 한다.

원고의 CVC 아시아 관련 상고이유에 관하여

가. 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 따라서 재산의 귀속 명의자는 이를 지배․관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배․관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배․관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 하고(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용에 있어서도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두11948 판결 등 참조).

한편 외국의 법인격 없는 사단․재단 기타 단체가 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제119조 또는 구 법인세법(2005. 12. 31. 법률 제7838호로 개정되기 전의 것) 제93조에서 규정한 국내원천소득을 얻어 이를 구성원들에게 분배하는 영리단체에 해당하는 경우, 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 있다면 그 단체를 납세의무자로 하여 국내원천소득에 대하여 법인세를 징수하여야 하고, 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 없다면 단체의 구성원들을 납세의무자로 하여 그들 각자에게 분배되는 소득금액에 대하여 그 구성원들의 지위에 따라 소득세나 법인세를 징수하여야 한다. 그리고 여기서 그 단체를 외국법인으로 볼 수 있는지 여부에 관하여는 구 법인세법상 외국법인의 구체적 요건에 관하여 본점 또는 주사무소의 소재지 외에 별다른 규정이 없는 이상 단체가 설립된 국가의 법령 내용과 단체의 실질에 비추어 우리나라의 사법(私法)상 단체의 구성원으로부터 독립된 별개의 권리․의무의 귀속주체로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010두5950 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두3159 판결 등 참조).

나. 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, KCH의 이 사건 주식 취득 및 양도 경위, 이사 및 직원 현황, 사업활동 내역, 청산의 방법․시기, KCH의 주주인 KC와 AOF 룩셈부르크의 도관회사로서의 실질 등에 비추어 보면, KCH는 이 사건 주식 중 CVC 아시아의 투자지분에 해당하는 부분(21.32%)의 취득 및 양도에 관하여 형식상 거래당사자의 역할만을 수행하였을 뿐 그 실질적 주체는 케이만군도의 유한 파트너십으로서 법인인 CVC 아시아이고, 이러한 형식과 실질의 괴리는 오로지 조세회피의 목적에서 비롯되었으므로, 이 사건 주식 중 CVC 아시아의 투자지분에 해당하는 부분의 양도로 인한 소득에 대한 원천징수분 법인세의 원천납세의무자는 CVC 아시아로 봄이 타당하다고 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 실질과세의 원칙이나 한․벨 조세조약의 해석․적용 또는 무차별원칙 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

피고의 상고이유 제1점에 관하여

가. 징수처분의 취소를 구하는 항고소송에서도 과세관청은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 교환․변경할 수 있다.

그런데 원천징수하는 법인세는 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 때에 납세의무가 성립함과 동시에 자동적으로 확정되는 조세로서(구 국세기본법 제21조 제2항 제1호, 제22조 제2항 제3호), 과세관청의 원천징수의무자에 대한 징수처분 그 자체는 소득금액 또는 수입금액의 지급사실에 의하여 이미 확정된 납세의무에 대한 이행을 청구하는 것에 불과하여 소득금액 또는 수입금액의 수령자가 부담하는 원천납세의무의 존부나 범위에는 아무런 영향을 미치지 아니한다. 그리고 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항은 국세의 징수를 위한 납세고지서에 ‘세액의 산출근거’를 명시하도록 규정하고 있으나, 여기에서 말하는 ‘산출근거’에 소득금액 또는 수입금액의 수령자가 포함된다고 보기도 어렵다. 이러한 법리 등에 비추어 보면, 원천징수하는 법인세에서 소득금액 또는 수입금액의 수령자가 누구인지는 원칙적으로 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소가 아니라고 봄이 타당하다. 따라서 원천징수하는 법인세에 대한 징수처분 취소소송에서 과세관청이 소득금액 또는 수입금액의 수령자를 변경하여 주장하더라도 그로 인하여 소득금액 또는 수입금액 지급의 기초 사실이 달라지는 것이 아니라면 처분의 동일성이 유지되는 범위 내의 처분사유 변경으로서 허용된다고 할 것이다.

나. 기록에 의하면, 피고는 당초 AOF 귀속 과세대상소득의 실질적인 귀속자를 AOF 룩셈부르크에 대한 지분을 모두 보유한 AOF 케이만으로 보지 않고 AOF 귀속 과세대상 투자자들로 보아 이 사건 2007. 3. 6.자 징수처분을 하였다가, 원심에서 제출한 2011. 1. 11.자 준비서면에서 AOF 케이만을 실질적인 귀속자로 보아야 한다는 처분사유를 추가한 사실을 알 수 있다.

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 2007. 3. 6.자 징수처분의 전제가 되었던 소득금액 또는 수입금액의 지급사실 그 자체는 그대로 유지하면서 위와 같이 소득금액 또는 수입금액의 수령자를 달리 주장하는 것만으로는 소득금액 또는 수입금액 지급의 기초 사실이 달라졌다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위와 같은 처분사유의 추가는 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서의 처분사유 변경으로서 허용된다고 할 것이다.

라. 그렇다면 원심으로서는 AOF 과세대상소득의 실질적인 귀속자를 AOF 귀속 과세대상 투자자들로 단정하고 그 전제 아래에서 그 투자자들이 법인인지 여부에 관하여 판단할 것이 아니라, 그에 앞서 위에서 본 법리에 따라 AOF 룩셈부르크에 대한 지분을 모두 보유한 AOF 케이만이 구 법인세법상 독립된 납세의무자인 외국법인이나 외국법인으로 볼 수 있는 영리단체에 해당하는지 여부를 먼저 가리고, 만약 이에 해당한다면 AOF 케이만의 구성원이라 할 수 있는 AOF 귀속 과세대상 투자자들은 납세의무자가 될 수 없으므로 AOF 케이만에 관하여 피고가 추가로 내세운 처분사유에 대하여 심리하여 이 사건 2007. 3. 6.자 징수처분 중 AOF 귀속 과세대상소득 부분의 위법 여부를 판단하였어야 했다.

그런데도 원심은 이에 관하여 판단하지 아니한 채 AOF 귀속 과세대상 투자자들이 법인임을 인정할 증거가 없다는 이유만으로 AOF 귀속 과세대상소득에 대한 법인세 징수처분 부분이 위법하다고 판단하였다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 구 법인세법상 외국법인 내지 외국법인으로 볼 수 있는 영리단체에 관한 법리 및 조세소송에서의 처분사유의 추가․변경에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

결론

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

7. 11. 선고 2011두12726 판결 〔등록세등부과처분취소〕

【판결요지】

구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호, 제3항, 구 지방세법 시행령(2009. 5. 21. 대통령령 제21498호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행령’이라 한다) 제102조 제7항의 문언 내용과 관련 규정의 전체적인 체계 및 합병에 통상적으로 수반되는 등기에 대하여 등록세 중과세의 부담을 완화하여 기업의 구조조정을 촉진하려는 시행령 제102조 제7항의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 기존법인이 다른 법인과 합병하는 과정에서 피합병법인의 종전 본점이나 지점 소재지에 존속법인의 지점을 설치한 다음 그때부터 5년 이내에 그 지점에 관계되는 부동산을 취득하여 등기하는 경우에도 그 부동산등기에 대하여 시행령 제102조 제7항이 적용된다고 봄이 타당하다.

【참조조문】 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호(현행 제28조 제2항 제1호 참조), 제3항(현행 제28조 제5항 참조), 구 지방세법 시행령(2009. 5. 21. 대통령령 제21498호로 개정되기 전의 것) 제102조 제7항(현행 제27조 제5항 참조)

【원고, 피상고인】 코오롱글로텍 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평지성 외 1인)

【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인 한신 담당변호사 김우찬 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2011. 4. 28. 선고 2010누35885 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호는 ‘대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점․주사무소․지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립․설치․전입 이후의 부동산등기’에 대하여 등록세를 중과세하도록 규정하고 있는데, 같은 조 제3항의 위임에 따라 등록세 중과세의 범위와 적용 기준 등을 정하고 있는 구 지방세법 시행령(2009. 5. 21. 대통령령 제21498호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행령’이라 한다) 제102조는 제7항에서 “대도시안에서 설립 후 5년이 경과한 법인(이하 ‘기존법인’이라 한다)이 다른 기존법인과 합병하는 경우에는 이를 중과세 대상으로 보지 아니하며, 기존법인이 대도시안에서 설립 후 5년이 경과하지 아니한 법인과 합병하는 경우에는 합병 당시 기존법인에 대한 자산비율에 해당하는 부분을 중과세 대상으로 보지 아니한다.”고 규정하고 있다.

이러한 법령규정의 문언 내용과 관련 규정의 전체적인 체계 및 합병에 통상적으로 수반되는 등기에 대하여 등록세 중과세의 부담을 완화하여 기업의 구조조정을 촉진하려는 시행령 제102조 제7항의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 기존법인이 다른 법인과 합병하는 과정에서 피합병법인의 종전 본점이나 지점 소재지에 존속법인의 지점을 설치한 다음 그때부터 5년 이내에 그 지점에 관계되는 부동산을 취득하여 등기하는 경우에도 그 부동산등기에 대하여 시행령 제102조 제7항이 적용된다고 봄이 타당하다.

같은 취지에서 원심이, 기존법인인 원고가 역시 기존법인인 주식회사 코오롱스포렉스를 흡수합병하여 주식회사 코오롱스포렉스의 종전 본점 소재지에 원고의 지점을 설치한 다음 그때부터 5년 이내에 위 지점의 영업에 사용되던 부동산을 취득하여 마친 이 사건 부동산등기에 대하여도 시행령 제102조 제7항이 적용된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 시행령 제102조 제7항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

7. 11. 선고 2011두16971 판결 〔법인세부과처분취소등〕

【판결요지】

[1] 법인이 특정 사업연도에 고의로 수익을 과다계상하거나 손비를 과소계상하는 방법으로 사실과 다른 분식결산을 하고 법인세를 과다신고하였다가, 위와 같은 분식결산의 효과를 상쇄시키기 위하여 그 차기 사업연도 이후부터 수익을 과소계상하거나 손비를 과다계상하는 방법으로 분식결산을 하고 법인세를 과소신고한 경우에 과세관청이 그 차기 사업연도 이후 과소계상한 수익을 익금산입하거나 과다계상한 손비를 손금불산입하고 법인세를 증액경정함으로써 그 특정 사업연도에서 이루어진 분식결산의 효과를 상쇄시키지 못하게 되었다 하더라도, 그러한 사정만으로 과세관청의 조치로 인하여 그 특정 사업연도에 신고한 과세표준 및 세액의 산정기초에 후발적인 변동이 생겨 그 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 신고하여야 할 과세표준 및 세액을 초과하게 된 때에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이러한 경우에는 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제1항에 의하여 적법한 경정청구기간 내에 감액경정청구를 할 수 있음은 별론으로 하고, 구 국세기본법 제45조의2 제2항 제4호에 의하여 후발적 경정청구를 할 수는 없다.

[2] 법인이 특수관계자로부터 지급받아야 할 채권의 회수를 정당한 사유 없이 지연시키는 것은 실질적으로 그 채권 상당액이 의무이행기한 내에 전부 회수되었다가 다시 가지급된 것과 같은 효과를 가져온다는 점에서 그 미회수 채권 상당액은 구 법인세법(2004. 12. 31. 법률 제7317호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제4호 (나)목이 규정하는 ‘당해 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에 해당하지만, 채권의 회수 시기를 늦출만한 정당한 사유가 있어 채무의 이행기를 장래의 일정한 사유 발생시로 정한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 채권 상당액을 ‘당해 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에 해당한다고 볼 수 없다.

【참조조문】 [1] 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항, 제2항 제4호 / [2] 구 법인세법(2004. 12. 31. 법률 제7317호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제4호 (나)목

【원고, 상고인 겸 피상고인】 대상 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 3인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 동대문세무서장

【원심판결】 서울고법 2011. 6. 17. 선고 2010누21305 판결

【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 2000사업연도 법인세 부과처분 취소청구에 관한 부분 및 2002사업연도 법인세 부과처분 취소청구 가운데 118,106,966원에 관한 부분을 파기하고, 이에 해당하는 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 이를 10분하여 그 9는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 및 직권판단

가. 증액경정처분에 대하여 취소를 구할 수 있는 세액의 범위에 관한 상고이유

(1) 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조의2 제1항은 “세법의 규정에 의하여 당초 확정된 세액을 증가시키는 경정은 당초 확정된 세액에 관한 이 법 또는 세법에서 규정하는 권리․의무관계에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있다.

위 규정의 문언 및 위 규정의 입법 취지가 증액경정처분이 있더라도 불복기간이나 경정청구기간의 경과 등으로 더 이상 다툴 수 없게 된 당초 신고나 결정에서의 세액에 대한 불복을 제한하려는 데에 있음에 비추어 보면, 증액경정처분이 있는 경우 당초 신고나 결정은 증액경정처분에 흡수됨으로써 독립한 존재가치를 잃게 되어 원칙적으로는 증액경정처분만이 항고소송의 심판대상이 되고 납세자는 그 항고소송에서 당초 신고나 결정에 대한 위법사유도 함께 주장할 수 있으나, 불복기간이나 경정청구기간의 도과로 더 이상 다툴 수 없게 된 세액에 관하여는 그 취소를 구할 수 없고 증액경정처분에 의하여 증액된 세액의 범위 내에서만 취소를 구할 수 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두4855 판결 등 참조).

(2) 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 원고는 2001. 3. 31. 2000사업연도 법인세 과세표준을 24,146,460,444원, 세액을 8,270,322,914원으로, 2003. 3. 31. 2002사업연도 법인세 과세표준을 28,714,500,228원, 세액을 5,705,442,736원으로 각 신고하고 위 각 세액을 납부한 사실, ② 피고는 위 각 사업연도 법정신고기한인 2001. 3. 31.과 2003. 3. 31.로부터 각 2년의 경정청구기간이 경과한 후인 2006. 3. 10. 2000사업연도 법인세 9,977,048,830원을, 2006. 9. 1. 2000사업연도 법인세 192,326,650원을 각 증액경정하는 한편, 2006. 9. 13. 2002사업연도 법인세 16,666,355,770원을, 2006. 10. 3. 2002사업연도 법인세 9,961,046원을, 2007. 7. 6. 2002사업연도 법인세 17,110,277원을 각 증액경정한 사실, ③ 원고는 2006. 11. 28. 위 각 과세처분 등에 불복하여 국세심판원에 심판청구를 하였는데, 국세심판원은 2008. 1. 30. 2000사업연도 및 2001사업연도에 분식결산에 의하여 계상된 가공매출액을 익금에 불산입하여 2000사업연도부터 2004사업연도까지의 소득금액과 이월결손금을 재계산하고 이에 따라 각 사업연도의 과세표준과 세액을 경정하되, 다만 원고에게 환급할 세액은 구 국세기본법 제22조의2의 규정에 따라 처분청이 증액경정하여 고지한 세액의 범위 내로 한정한다는 내용 등의 결정을 한 사실, ④ 이에 피고는 2008. 3. 7. 2000사업연도의 법인세를 8,270,322,914원으로, 2002사업연도의 법인세를 10,536,394,743원으로 각 감액경정한 사실 등을 알 수 있고, 한편 원고는 이 사건 소로 2000사업연도 법인세 8,270,322,914원의 부과처분 중 694,723,835원을 초과하는 부분의 취소와 2002사업연도 법인세 10,536,394,743원의 부과처분 중 5,587,335,770원을 초과하는 부분의 취소 등을 청구하고 있다.

이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 당초 신고한 2000사업연도 법인세 세액 8,270,322,914원은 위 2006. 3. 10.자 증액경정결정 당시 이미 법정신고기한으로부터 2년의 경정청구기간이 경과하여 확정됨으로써 더 이상 다툴 수 없게 되었고, 증액경정된 세액 부분은 피고의 2008. 3. 7.자 감액경정결정에 의하여 모두 취소되어 취소를 구할 수 있는 세액 부분이 남아 있지 아니하므로, 원고는 2000사업연도 법인세 부과처분의 취소를 구할 수 없다.

또한 원고가 당초 신고한 2002사업연도 법인세 세액 5,705,442,736원은 위 2006. 9. 13.자 증액경정결정 당시 이미 법정신고기한으로부터 2년의 경정청구기간이 경과하여 확정됨으로써 더 이상 다툴 수 없게 되었으므로, 원고는 감액경정된 2002사업연도 법인세 10,536,394,743원의 부과처분에 대하여 취소를 구하면서 당초 신고에 대한 위법사유도 함께 주장할 수 있다 하더라도, 이미 확정된 위 세액 5,705,442,736원에 대하여는 취소를 구할 수 없고 이를 초과하여 증액된 세액의 범위 내에서만 취소를 구할 수 있다.

이와 달리 증액경정처분이 있는 경우 그 처분에 의하여 증액된 세액뿐만 아니라, 경정청구기간의 경과로 확정된 당초 신고세액에 대하여도 취소를 구할 수 있다는 전제에서 원심판결에 구 국세기본법 제22조의2 제1항의 해석 및 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

(3) 다만 직권으로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 소에서 2000사업연도 법인세 부과처분 취소청구에 관한 부분과, 2002사업연도 법인세 부과처분 중 5,587,335,770원을 초과하는 부분의 취소를 청구하는 부분 가운데 이미 확정된 세액의 일부인 118,106,966원(5,705,442,736원 – 5,587,335,770원)에 관한 부분은 더 이상 취소를 구할 수 없는 세액에 대하여 취소를 청구하는 것이어서 소의 이익이 없으므로 부적법하다(위 대법원 2011두4855 판결 참조).

그런데도 이와 달리 원심은 이 사건 소 중 2000사업연도 법인세 부과처분 취소청구에 관한 부분 및 2002사업연도 법인세 부과처분 취소청구 가운데 위 118,106,966원에 관한 부분이 적법하다는 전제에서 본안에 나아가 판단하여 이 부분 취소 청구를 기각하였으므로, 이러한 원심판결에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 구 국세기본법 제45조의2 제2항 제4호의 후발적 경정사유에 관한 상고이유

(1) 구 국세기본법 제45조의2 제2항은 “과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 자 또는 국세의 과세표준 및 세액의 결정을 받은 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 발생한 때에는 제1항에서 규정하는 기간에 불구하고, 그 사유가 발생한 것을 안 날부터 2월 이내에 결정 또는 경정을 청구할 수 있다”고 규정하면서 제1호 내지 제5호의 사유를 열거하고 있고, 그 중 제4호는 ‘결정 또는 경정으로 인하여 당해 결정 또는 경정의 대상이 되는 과세기간 외의 과세기간에 대하여 최초에 신고한 국세의 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 신고하여야 할 과세표준 및 세액을 초과한 때’를 규정하고 있다. 구 국세기본법이 이와 같이 후발적 경정청구제도를 둔 취지는 납세의무 성립 후 일정한 후발적 사유의 발생으로 말미암아 과세표준 및 세액의 산정기초에 변동이 생긴 경우에 납세자로 하여금 그 사실을 증명하여 감액을 청구할 수 있도록 함으로써 납세자의 권리구제를 확대하려는 데 있다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두22379 판결 등 참조).

법인이 특정 사업연도에 고의로 수익을 과다계상하거나 손비를 과소계상하는 방법으로 사실과 다른 분식결산을 하고 법인세를 과다신고하였다가, 위와 같은 분식결산의 효과를 상쇄시키기 위하여 그 차기 사업연도 이후부터 수익을 과소계상하거나 손비를 과다계상하는 방법으로 분식결산을 하고 법인세를 과소신고한 경우에 과세관청이 그 차기 사업연도 이후 과소계상한 수익을 익금산입하거나 과다계상한 손비를 손금불산입하고 법인세를 증액경정함으로써 그 특정 사업연도에서 이루어진 분식결산의 효과를 상쇄시키지 못하게 되었다 하더라도, 그러한 사정만으로 과세관청의 조치로 인하여 그 특정 사업연도에 신고한 과세표준 및 세액의 산정기초에 후발적인 변동이 생겨 그 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 신고하여야 할 과세표준 및 세액을 초과하게 된 때에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이러한 경우에는 구 국세기본법 제45조의2 제1항에 의하여 적법한 경정청구기간 내에 감액경정청구를 할 수 있음은 별론으로 하고, 구 국세기본법 제45조의2 제2항 제4호에 의하여 후발적 경정청구를 할 수는 없다.

(2) 원심은, 원고가 2000사업연도 및 2001사업연도에 가공매출액을 계상하여 분식결산을 하고 법인세를 과다신고하였다가 그 분식결산의 효과를 상쇄시키기 위하여 2002사업연도 내지 2004사업연도에 가공비용을 계상하여 분식결산을 하고 법인세를 과소신고하였으나, 피고가 2002사업연도 내지 2004사업연도의 가공비용을 손금불산입하고 과세표준 및 세액을 증액경정함으로써 그 분식결산의 효과를 상쇄시키지 못하게 되었다 하더라도, 피고의 위와 같은 조치로 인하여 2000사업연도 및 2001사업연도의 과세표준 및 세액이 후발적으로 과다하게 되었다고 볼 수 없으므로, 그러한 사정만으로 구 국세기본법 제45조의2 제2항 제4호에서 정한 후발적 경정청구사유가 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 구 국세기본법 제45조의2 제2항 제4호에서 규정한 후발적 경정청구 사유에 관한 해석 및 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

다. 대여금의 업무관련성 및 이자 약정 유무에 관한 상고이유

이 사건 소 중 2000사업연도 법인세 부과처분 취소청구에 관한 부분은 앞서 본 바와 같이 부적법하고, 2001사업연도 법인세 부과처분에 대하여는 원고가 취소청구를 한 바 없으므로, 2002사업연도 법인세 부과처분 취소청구 부분 중 부적법하지 않은 나머지 부분과 2003사업연도 및 2004사업연도 법인세 부과처분 취소청구 부분에 관한 범위 내에서 이 부분 상고이유를 판단한다.

(1) 한남프라자 건축공사 및 방학동 트윈빌딩 건축공사 관련 부분

(가) 구 법인세법(2004. 12. 31. 법률 제7317호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항 제4호 (나)목이 규정하는 ‘당해 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에는 순수한 의미의 대여금은 물론 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함되는데, 가지급금의 업무관련성 여부는 당해 법인의 목적사업이나 영업내용 등을 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 11. 10. 선고 91누8302 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2006두11224 판결 등 참조).

(나) 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 법인세법상 특수관계자의 지위에 있는 럭스개발 주식회사(이하 ‘럭스개발’이라고 한다)와 사이에 상봉동 한남프라자 건축공사 및 방학동 트윈빌딩 건축공사에 관하여 실제로 공사도급계약을 체결하였다고 보기 어렵고, 달리 원고가 위 각 공사 관련 명목으로 럭스개발에 대여한 금원이 원고의 업무와 관련하여 지급된 것이라거나 그 각 대여금의 상환기간 및 이자율을 정하여 대여하였다고 볼 만한 자료가 없다는 취지로 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 업무무관 가지급금에서의 업무관련성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.

(2) 장안동 주상복합빌딩 신축공사 관련 부분

적법하게 채택된 증거들에 의하면, 원고는 2002. 1. 12. 럭스개발과 사이에 장안동 주상복합빌딩 신축공사에 관하여 공사도급 변경약정을 체결하면서, 2002. 1. 1.부터 기존의 대여금에 대한 이자와 이후 발생할 대여금에 대한 이자는 지급하지 않기로 합의한 사실을 알 수 있으므로, 2002사업연도 이후 장안동 주상복합빌딩 신축공사와 관련한 대여금에 대하여는 이자율의 정함이 없다고 볼 수 있다.

원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 이와 결론이 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

피고의 상고이유에 대한 판단

가. 구 법인세법 제52조에 정한 부당행위계산부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 구 법인세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18706호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 각 호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도이다. 이는 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하되, 비특수관계자 간의 거래가격, 거래 당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008두15541 판결 등 참조).

한편 법인이 특수관계자로부터 지급받아야 할 채권의 회수를 정당한 사유 없이 지연시키는 것은 실질적으로 그 채권 상당액이 의무이행기한 내에 전부 회수되었다가 다시 가지급된 것과 같은 효과를 가져온다는 점에서 그 미회수 채권 상당액은 구 법인세법 제28조 제1항 제4호 (나)목이 규정하는 ‘당해 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에 해당하지만, 채권의 회수 시기를 늦출만한 정당한 사유가 있어 채무의 이행기를 장래의 일정한 사유 발생 시로 정한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 채권 상당액을 ‘당해 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에 해당한다고 볼 수 없다.

나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 원고는 2001. 7. 19. 대상제일차유동화전문유한회사(이하 ‘대상유동화전문회사’라고 한다)를 설립한 후 2002년부터 2004년까지 대상유동화전문회사에 원고의 거래처에 대한 매출채권을 유동화자산으로 양도하고, 대상유동화전문회사는 이를 기초자산으로 하여 유동화증권을 발행․판매하여 자금을 조달한 사실, ② 대상유동화전문회사는 제2종 출자지분을 보유한 원고에 이익초과분에 대하여 2002년 배당금 1,395,493,300원을, 2003년 배당금 945,493,300원을, 2004년 배당금 95,493,300원을 각 지급하기로 하는 배당결의를 하였으나, 원고는 위 각 배당금을 배당결의일에 수령하지 아니하고 미수배당금으로 계상하였다가 유동화증권의 상환이 완료된 후에 이를 수령한 사실, ③ 대상유동화전문회사의 정관 제33조는 “(1) 각 회계연도의 이익금은 회사의 이익잉여금으로 계상한다. (2) 회사는 매 회계연도 말일에 제2종 출자지분을 보유한 사원에게 사원총회의 결의로 이익금의 배당을 실시할 수 있다. (3) 회사는 매 회계연도 4월 30일에 제2종 출자지분을 보유한 사원에게 이사의 권한으로 중간배당을 실시할 수 있다. (4) 이익의 배당 및 중간배당은 금전으로 한다. (5) 제2종 출자지분을 보유한 사원에 대한 이익 배당금은 회사가 발행하는 유동화증권의 상환이 완료된 이후에 지급한다”고 규정하고, 그 제34조 제2호는 회사의 해산 사유 중의 하나로 ‘회사가 자산유동화계획에 따라 발행하는 유동화증권의 상환을 전부 완료한 때’를 규정하고 있는 사실 등을 알 수 있다.

그리고 ① 구 법인세법 제51조의2 제1항 제1호는「자산유동화에 관한 법률」에 의한 유동화전문회사가 대통령령이 정하는 배당가능이익의 100분의 90 이상을 배당한 경우 당해 사업연도의 소득금액 계산 시 이를 공제하도록 특례 규정을 둠으로써 유동화전문회사를 일종의 도관(導管)으로 보아 일정한 요건 충족 시 법인세를 부과하지 아니하고 사원에 대한 배당 시 과세하도록 하고 있고, ② 유동화전문회사는 위 규정에 따라 소득공제를 받기 위해서 매 사업연도에 배당가능이익의 100분의 90 이상에 대하여 배당결의를 할 필요가 있는 한편, 어느 사업연도에 배당가능이익이 발생하여 배당결의를 하였다 하더라도 다른 사업연도에 손실이 발생할 우려가 있으므로, 유동화증권을 매수한 투자자 보호를 위하여 유동화증권의 원리금이 전액 상환될 때까지 특정 사업연도에 발생한 이익이 사외로 유출되지 않도록 조치할 필요가 있으며, ③ 유동화증권의 발행․판매가 원활하게 이루어지고 이를 통한 자금조달이 순조롭게 이루어지기 위해서는 유동화증권의 상환이 사원에 대한 배당금지급보다 지급시기에서 우선한다는 조항을 정관에서 명확히 규정함으로써 유가증권 시장과 투자자의 신뢰를 확보할 필요가 있다.

이러한 사정들에 비추어 위 사실관계를 살펴보면, 원고가 대상유동화전문회사를 설립하면서 그 정관에 제2종 출자지분을 보유한 사원의 배당금 지급시기를 대상유동화전문회사가 발행한 유동화증권의 상환이 완료되는 때로 정한 것은 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 갖춘 것으로 볼 수 있고, 나아가 원고가 그 정관에 따라 배당결의가 이루어진 배당금을 즉시 지급받지 아니하고 유동화증권의 상환이 완료되어 그 배당금채권의 이행기가 도래한 때에 지급받은 것에는 정당한 사유가 있다고 봄이 상당하며 그 배당금채권의 회수를 부당하게 지연시켰다고 할 수 없다.

그렇다면 원고가 대상유동화전문회사의 정관에 따라 배당결의 후 유동화증권의 상환 완료시까지 동안 배당금을 지급받지 아니한 것에 대하여 부당행위계산부인을 할 수 없고, 이를 두고 원고가 그 기간 동안 업무와 관련 없이 대상유동화전문회사에 가지급금을 지급한 것이라고 볼 수도 없다.

원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 같은 취지의 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 유동화전문회사의 배당결의의 본질, 유동화전문회사와 그 사원의 법률관계, 부당행위계산부인 및 업무무관 가지급금 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

결론

그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 2000사업연도 법인세 부과처분 취소청구에 관한 부분 및 2002사업연도 법인세 부과처분 취소청구 가운데 118,106,966원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이에 해당하는 제1심판결을 취소하고 이 부분 소를 각하하고, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하며, 소송총비용은 이를 10분하여 그 9는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하도록 정하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

7. 11. 선고 2012두1600 판결 〔취득세등부과처분취소〕

【판결요지】

구 지방세법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항 제3호, 구 지방세법 시행령(2010. 1. 1. 대통령령 제21975호로 개정되기 전의 것) 제82조의3 제1항 본문에서 말하는 ‘취득가격’에는 과세대상물건의 취득 시기 이전에 거래상대방 또는 제3자에게 지급원인이 발생 또는 확정된 것으로서 당해 물건 자체의 가격은 물론 그 이외에 실제로 당해 물건 자체의 가격으로 지급되었다고 볼 수 있거나 그에 준하는 취득절차비용도 간접비용으로서 이에 포함된다고 한 것이므로, 건축물을 신축하면서 그에 부합되거나 부수되는 시설물을 함께 설치하는 경우라면 그 설치비용 역시 당해 건축물에 대한 취득세의 과세표준이 되는 취득가격에 포함된다.

【참조조문】 구 지방세법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항 제3호, 구 지방세법 시행령(2010. 1. 1. 대통령령 제21975호로 개정되기 전의 것) 제82조의3 제1항

【참조판례】 대법원 1996. 1. 26. 선고 95누4155 판결(공1996상, 817)

【원고, 피상고인】 한국서부발전 주식회사 (소송대리인 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 박진)

【원고보조참가인】 한국수력원자력 주식회사 (소송대리인 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 박진)

【피고, 상고인】 청송군수

【원심판결】 대구고법 2011. 12. 16. 선고 2011누1598 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

구 지방세법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제111조 제1항 제3호는 사실상의 취득가격에 의하여 취득세의 과세표준을 산정하는 경우 중 하나로 ‘법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득’을 규정하고 있고, 구 지방세법 시행령(2010. 1. 1. 대통령령 제21975호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제82조의3 제1항 본문은 ‘취득세의 과세표준이 되는 취득가격은 과세대상물건의 취득 시기를 기준으로 그 이전에 당해 물건을 취득하기 위하여 거래상대방 또는 제3자에게 지급하였거나 지급하여야 할 일체의 비용(소개수수료, 설계비, 연체료, 할부이자 및 건설자금에 충당한 금액의 이자 등 취득에 소요된 직접ㆍ간접비용을 포함한다)을 말한다’고 규정하고 있다.

여기서 말하는 ‘취득가격’에는 과세대상물건의 취득 시기 이전에 거래상대방 또는 제3자에게 지급원인이 발생 또는 확정된 것으로서 당해 물건 자체의 가격은 물론 그 이외에 실제로 당해 물건 자체의 가격으로 지급되었다고 볼 수 있거나 그에 준하는 취득절차비용도 간접비용으로서 이에 포함된다고 할 것이므로(대법원 1996. 1. 26. 선고 95누4155 판결 등 참조), 건축물을 신축하면서 그에 부합되거나 부수되는 시설물을 함께 설치하는 경우라면 그 설치비용 역시 당해 건축물에 대한 취득세의 과세표준이 되는 취득가격에 포함된다고 할 것이다.

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

➀ 원고는 경북 청송군 파천면 신흥리 등 일대에 양수발전소를 건설하는 과정에서 상부저수지와 하부저수지를 연결하는 지하 수로터널 및 그 수로터널에 연결된 지하발전소 공간을 만든 다음 거기에 지붕과 벽면을 갖춘 5층 형태의 철근 콘크리트 구조물을 신축하고 그 안에 수차터빈, 발전기, 변압기 등 각종 발전설비를 설치하였다.

➁ 원고는 그와 별도로 지상과 지하발전소 등을 연결하는 4개의 지하터널(이하 ‘이 사건 각 터널’이라 한다)을 굴착, 축조하였는데, 그 중 ‘발전소진입터널’은 지상에 위치한 발전소 본관 건물의 출입구로부터 지하발전소에 이르는 주교통로로서 기자재 운반, 발전소 운전원 및 유지보수원의 진․출입에 이용되고, ‘발전소하부진입터널’은 발전소진입터널에서 분기하여 지하발전소 최저층(5층)으로 연결되고 발전설비 유지보수용 통로로 이용되며, ‘하부조압수조진입터널’은 역시 발전소진입터널에서 분기하여 하부조압수조로 연결되고 방수로의 수압 차단 시 발생하는 압력을 흡수하여 설비를 보호하고 유사시 교통로로 이용되고, ‘모선터널’은 지하발전소에서 생산된 전력을 외부로 송전하는 고압케이블(모선)이 포설된 전선로로 이용되고 있다.

➂ 원고는 이 사건 양수발전소 준공 후인 2006. 10. 27. 이 사건 각 터널 공사비를 제외한 이 사건 지하발전소 공사비 합계 127,579,328,088원(하부조압수조 공사비를 포함한 금액이다)을 취득가격으로 산정하여 취득세 등을 신고납부하였다.

➃ 경상북도지사는 2009년도 지방세 세무조사 실시 후 피고에게 이 사건 각 터널이 이 사건 지하발전소에 부수된 ‘20㎾ 이상의 발전시설’에 해당하므로 그 공사비 합계 10,255,787,661원을 이 사건 지하발전소 취득가격에 포함시켜 취득세 등을 추징하도록 지시하였고, 피고는 이에 따라 2009. 7. 10. 원고에게 취득세 307,981,290원, 농어촌특별세 22,562,720원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

이 사건 지하발전소는 지붕과 벽을 갖춘 발전시설의 일종으로서 건축법상의 건축물 또는 이와 유사한 형태의 건축물에 해당한다고 할 것인데, 이 사건 각 터널은 이 사건 지하발전소에 이르는 각종 교통로 내지는 거기에서 생산된 전력을 운반하는 송전선로로서 물리적 구조, 용도와 기능면에서 볼 때 지하발전소 자체와 분리할 수 없을 정도로 부착․합체되어 일체로서 효용가치를 이루고 있고, 지하발전소와 독립하여서는 별개의 거래상 객체가 되거나 경제적 효용을 가질 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 각 터널은 이 사건 지하발전소에 부합되었거나 그에 부수되는 시설물에 해당한다고 봄이 타당하다.

이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 지하발전소를 신축하면서 이 사건 각 터널을 함께 설치한 이상 이 사건 지하발전소에 대한 취득세의 과세표준이 되는 취득가격에는 이 사건 지하발전소 공사비뿐만 아니라 그에 부합되거나 부수된 이 사건 각 터널 공사비 역시 포함된다고 할 것이고, 이는 이 사건 각 터널이 구 지방세법 제104조 제10호, 구 지방세법 시행령 제76조 제2호가 정한 ‘개수’의 대상이 되는 ‘20㎾ 이상의 발전시설’에 해당하지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 지하발전소에 대한 취득가격에 이 사건 각 터널 공사비를 포함시켜 한 이 사건 처분이 위법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 지방세법상 취득세 과세표준 및 건축물에 부합되거나 부수된 시설물의 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

7. 11. 선고 2013두5555 판결 〔종합소득세부과처분취소〕

【판결요지】

구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘국세기본법’이라고 한다) 제26조의2 제1항은 무신고와 과소신고를 각각 달리 취급하고 있는 것으로 이해되므로 7년의 부과제척기간을 규정한 국세기본법 제26조의2 제1항 제2호는 과세표준확정신고를 하여야 할 의무가 있음에도 아예 그 신고를 하지 아니한 무신고의 경우에 적용되고 과소신고의 경우에는 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호에 의하여 5년의 부과제척기간이 적용된다고 보아야 한다. 이러한 점에다가 구 소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘소득세법’이라고 한다) 제70조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 거주자가 원천징수나 연말정산에 의하여 소득세를 납부한 경우에는 같은 호의 소득이 누락되었다고 하더라도 이를 과소신고와 마찬가지로 취급하는 것이 소득세 납부의 간이화와 과세의 편의를 도모하기 위하여 과세표준확정신고의 예외를 규정한 소득세법 제70조 제1항 등의 취지에 부합하는 점 등을 함께 고려하여 보면, 근로소득만 있는 거주자가 연말정산에 의하여 소득세를 납부한 경우에는 연말정산에서 누락된 다른 근로소득이 있다고 하더라도 그 소득세에 대한 부과제척기간은 특별한 사정이 없는 한 5년으로 보아야 할 것이다.

【참조조문】 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제2호, 제3호, 구 소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항, 제73조 제1항 제1호, 제4항

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 임성빈)

【피고, 상고인】 서인천세무서장

【원심판결】 서울고법 2013. 2. 6. 선고 2012누5727 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

부과제척기간에 관한 상고이유에 대하여

가. 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘국세기본법’이라고 한다) 제26조의2 제1항은 원칙적으로 국세의 부과제척기간을 5년으로 규정하고 있으나(제3호), ‘납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우’에는 그 부과제척기간을 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년으로 연장하고 있다(제2호).

한편 구 소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘소득세법’이라고 한다) 제70조 제1항은 당해연도의 종합소득금액이 있는 거주자에 대하여 원칙적으로 종합소득세 과세표준확정신고를 하여야 할 의무를 부여하면서도, 제73조 제1항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 거주자는 제70조 및 제71조의 규정에 불구하고 당해 소득에 대하여 과세표준확정신고를 하지 아니할 수 있다”고 규정하면서 과세표준확정신고를 하지 아니할 수 있는 자의 하나로 제1호에서 ‘근로소득만 있는 자’를 들고 있다. 다만 소득세법 제73조 제4항은 “근로소득 등의 소득이 있는 자에 대하여 원천징수의무를 부담하는 자가 연말정산에 의하여 소득세를 납부하지 아니한 경우에는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있다.

국세기본법 제26조의2 제1항은 무신고와 과소신고를 각각 달리 취급하고 있는 것으로 이해되므로 7년의 부과제척기간을 규정한 국세기본법 제26조의2 제1항 제2호는 과세표준확정신고를 하여야 할 의무가 있음에도 아예 그 신고를 하지 아니한 무신고의 경우에 적용되고 과소신고의 경우에는 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호에 의하여 5년의 부과제척기간이 적용된다고 보아야 한다. 이러한 점에다가 소득세법 제70조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 거주자가 원천징수나 연말정산에 의하여 소득세를 납부한 경우에는 같은 호의 소득이 누락되었다고 하더라도 이를 과소신고와 마찬가지로 취급하는 것이 소득세 납부의 간이화와 과세의 편의를 도모하기 위하여 과세표준확정신고의 예외를 규정한 소득세법 제70조 제1항 등의 취지에 부합하는 점 등을 함께 고려하여 보면, 근로소득만 있는 거주자가 연말정산에 의하여 소득세를 납부한 경우에는 연말정산에서 누락된 다른 근로소득이 있다고 하더라도 그 소득세에 대한 부과제척기간은 특별한 사정이 없는 한 5년으로 보아야 할 것이다.

나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고가 주식회사 골든브릿지개발의 대표자인 원고에게 상여로 처분된 금액을 토대로 하여 2010. 1. 4. 원고에게 2002년 귀속 종합소득세 343,261,850원을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다.

나아가 원심은, 근로소득만 있는 자가 연말정산을 통하여 소득세를 납부하였으나 누락된 다른 근로소득이 있는 경우에는 그 부과제척기간을 5년으로 보아야 한다는 전제 아래, 원고가 2002년 귀속 근로소득에 대한 원천징수 및 연말정산을 거쳐 근로소득세 891,719원을 납부하였고 이 사건 처분에 관계되는 소득은 상여처분에 따른 근로소득으로서 그 소득세에 대한 부과제척기간은 5년으로 보아야 한다고 판단한 다음, 원고가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우로 보아 7년의 부과제척기간을 적용하여야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.

원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국세기본법 제26조의2 제1항이 규정하는 부과제척기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

판단누락에 관한 상고이유에 대하여

가. 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격․방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격․방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적․직접적인 판단이 표시되어 있지 아니하더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010두20805 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 피고는 원고에게 근로소득만 있는 것이 아니라 2002년 귀속 임대소득도 있다는 이유로 부과제척기간을 7년으로 보아야 한다고 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 피고의 주장내용과 원심판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 보면, 부과제척기간을 7년으로 보아야 한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단에는 원고에게 2002년 귀속 임대소득이 있다는 주장을 배척한다는 취지가 포함된 것으로 볼 수 있어 원심이 판단누락을 하였다고 할 수 없다. 설령 원심이 그에 관한 판단을 누락하였다고 보더라도 기록에 비추어 볼 때 원고에게 2002년 귀속 임대소득이 있다는 사실이 인정되지 아니하여서 이에 관한 피고의 주장은 배척될 것이 분명하므로, 원심의 판단누락이 판결에 영향을 미쳤다고 할 수도 없다.

결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

7. 12. 선고 2011두20321 판결 〔부당이득금반환〕

【판결요지】

조세채무는 법률의 규정에 의하여 정해지는 법정채무로서 당사자가 그 내용 등을 임의로 정할 수 없는 점, 조세채무관계는 공법상의 법률관계이며 그에 관한 쟁송은 원칙적으로 행정사건으로서 행정소송법의 적용을 받는 점, 조세는 공익성과 공공성 등의 특성을 갖고 이에 따라 조세채권에는 우선권 및 자력집행권이 인정되고 있는 점 등을 고려할 때, 민법 제477조 내지 제479조에서 규정하고 있는 법정변제충당의 법리를 조세채권의 충당에서 그대로 적용하는 것이 타당하다고 할 수 없다. 여기에 2010. 1. 1. 법률 제9913호로 개정된 국세징수법 제78조 제2항 후단의 취지가 계약보증금을 국고에 그대로 귀속하도록 정하였던 구 국세징수법(2010. 1. 1. 법률 제9913호로 개정되기 전의 것) 제78조 제2항 후단에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정 이후 이를 체납처분비, 압류와 관계된 국세⋅가산금 순서로 충당하고, 잔액은 체납자에게 지급하도록 함으로써 조세채권을 신속히 확보할 수 있도록 개선⋅보완하려는 데 있다는 사정까지 보태어 본다면, 압류에 관계되는 지방세가 여럿 있고 계약보증금이 그 지방세들의 총액에 부족한 경우에 공매 대행자인 한국자산관리공사가 민법상 법정변제충당의 법리에 따르지 않고 어느 지방세에 먼저 충당하더라도, 체납자의 변제이익을 해하는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한 그 조치를 위법하다고 할 수 없다.

【참조조문】 구 국세징수법(2010. 1. 1. 법률 제9913호로 개정되기 전의 것) 제78조 제2항, 국세징수법 제78조 제1항 제2호, 제2항

【참조판례】 대법원 2007. 12. 14. 선고 2005다11848 판결(공2008상, 35)

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 4인)

【원심판결】 서울고법 2011. 7. 15. 선고 2011누2431 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 종전 사건은 행정처분을 다투는 취지임이 명백함에도 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 해당하므로 종전 사건의 항소심 법원으로서는 이를 관할법원에 이송할 수밖에 없고, 피고 경정 및 소의 변경이 허가된 경우 변경된 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보아야 하며, 종전 사건의 항소심 법원이 위 이송결정에 앞서 피고 경정 허가 등 조치를 행하였더라도 원고의 제소기간 준수 여부에는 영향이 없다는 이유로, 원고는 행정소송법 제20조 제2항 소정의 제소기간 내에 이 사건 소를 적법하게 제기하였다고 보아 이를 다투는 피고의 본안전항변을 배척하였다.

관련 법령 및 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 제소기간 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

상고이유 제2점에 대하여

가. 원심은, 이 사건 부동산에 대하여 2006년경 개시된 공매절차에서 낙찰자의 매수 포기로 매각결정이 취소되면서 계약보증금 14,900,000원이 구 국세징수법(2010. 1. 1. 법률 제9913호로 개정되기 전의 것) 제78조 제2항 후단(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 따라 국고에 귀속된 사실, 피고는 이 사건 부동산을 2007. 8. 17. 소외인에게 매각한 다음, 2007. 9. 11. 매각대금과 예치이자 합계 58,973,285원 중 제1순위로 체납처분비 1,599,130원을 배분하고, 법정기일과 임차보증금 확정일자의 선후 및 압류선착주의에 따라 제2순위로 서울특별시 양천구에 체납 지방세 1,855,260원을, 제3순위로 익산시에 체납 지방세 25,239,940원을, 제4순위로 보령시에 체납 지방세 3,860,350원을 각 배분하였고, 나머지 26,418,605원은 확정일자 있는 임차인인 원고와 압류권자로서 국민건강보험법 제73조에 따른 우선권자인 국민건강보험공단, 서울특별시 양천구, 익산시, 보령시 간에 안분배당 후 부족한 금액만큼 흡수하는 방식으로 배분함으로써, 원고에 대하여 배분신청금 90,000,000원 중 25,130,315원을 제외한 나머지 신청금액의 배분을 거부하는 이 사건 처분을 한 사실, 이 사건 소송이 계속 중이던 2009. 4. 30. 헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 하면서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 그 적용을 중지하도록 명한 사실, 2010. 1. 1. 법률 제9913호로 개정된 국세징수법 제78조 제2항 후단(이하 ‘개정규정’이라 한다)은 매수인이 매수대금을 지정된 기한까지 납부하지 아니하여 압류재산의 매각결정을 취소하는 경우에 계약보증금은 체납처분비, 압류와 관계되는 국세․가산금 순으로 충당하고 잔액은 체납자에게 지급하도록 규정하고 있는 사실을 인정하였다.

나아가 원심은, 이 사건에 대하여 이 사건 법률조항을 그대로 적용할 수 없고, 위헌성이 제거된 개정규정이 적용되어야 한다고 전제한 다음, 피고가 그 법정기일이 원고의 확정일자보다 뒤에 도래하는 익산시의 지방세 부분에 먼저 충당하는 것은, 절차 개시의 주체로 하여금 그 근거가 된 채권 및 절차비용을 넘어서 추가적인 이익을 취득하도록 하는 것이므로 허용되어서는 아니 되고, 국세징수법 제81조 제4항이 매각대금의 배분에 있어 민법에 따른 법정변제충당의 방식을 배제하고 있지 아니하며, 위 계약보증금의 대부분이 원고의 확정일자 있는 임차보증금반환채권보다 후순위인 익산시의 지방세에 귀속된다면 원고 입장에서는 몰수된 계약보증금이 국고로 귀속되는 것과 다를 바 없다는 사정을 들어, 위 계약보증금 14,900,000원에서 체납처분비 1,599,130원을 우선 충당한 후 나머지 13,300,870원을 개정규정에 따라 압류와 관계되는 익산시의 지방세 및 가산금에 충당함에 있어 그 법정기일이 원고가 받은 확정일자보다 앞서는 체납지방세 25,239,940원 부분에 충당한 결과 원고에게 14,900,000원이 추가로 배분된다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

1. 1. 법률 제9913호로 개정된 국세징수법 제78조 제1항 제2호, 제2항은 매수인이 매수대금을 지정된 기한까지 납부하지 아니하여 압류재산의 매각결정을 취소하는 경우에 계약보증금은 체납처분비, 압류와 관계되는 국세․가산금의 순으로 충당하고 잔액은 체납자에게 지급한다고 규정하고 있을 뿐(지방세의 경우 국세체납처분의 예를 준용한다), 압류와 관계되는 국세 상호 간 충당의 순서에 관하여는 아무런 정함이 없고 민법상 법정변제충당에 관한 규정을 준용하도록 하는 규정도 없다.

조세채무는 법률의 규정에 의하여 정해지는 법정채무로서 당사자가 그 내용 등을 임의로 정할 수 없는 점, 조세채무관계는 공법상의 법률관계이며 그에 관한 쟁송은 원칙적으로 행정사건으로서 행정소송법의 적용을 받는 점, 조세는 공익성과 공공성 등의 특성을 갖고 이에 따라 조세채권에는 우선권 및 자력집행권이 인정되고 있는 점 등을 고려할 때, 민법 제477조 내지 제479조에서 규정하고 있는 법정변제충당의 법리를 조세채권의 충당에서 그대로 적용하는 것이 타당하다고 할 수 없다. 여기에 개정규정의 취지가 계약보증금을 국고에 그대로 귀속하도록 정하였던 이 사건 법률조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정 이후 이를 체납처분비, 압류와 관계된 국세․가산금 순서로 충당하고, 잔액은 체납자에게 지급하도록 함으로써 조세채권을 신속히 확보할 수 있도록 개선․보완하려는 데 있다는 사정까지 보태어 본다면, 압류에 관계되는 지방세가 여럿 있고 계약보증금이 그 지방세들의 총액에 부족한 경우에 공매 대행자인 피고가 민법상 법정변제충당의 법리에 따르지 아니하고 어느 지방세에 먼저 충당하더라도, 체납자의 변제이익을 해하는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한 그 조치를 위법하다고 할 수 없다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2005다11848 판결 참조).

또한 이 사건의 경우 계약보증금을 법정기일이 원고의 확정일자보다 뒤에 도래하는 지방세에 먼저 충당한다고 해서 절차개시의 주체로 하여금 그 근거가 된 채권 및 절차비용을 넘어서서 추가적인 이익을 취득하도록 허용한다고 단정할 수 없고, 체납세액의 각 납부기한도 모두 도래하였으며 납부기한이 경과한 후 60개월 이내에는 중가산금이 가산되기도 하는 점[구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제27조 참조] 등에 비추어 볼 때, 그와 같은 충당이 체납자의 변제이익을 해한다고 할 수도 없다.

다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 위와 달리 판단한 것은 공매절차에서 계약보증금의 충당에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

7. 12. 선고 2012후3077 판결 〔등록취소(상)〕

【판결요지】

상표법상 ‘서비스표’라 함은 서비스업을 영위하는 자가 자기의 서비스업을 타인의 서비스업과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 표장을 말하는데(상표법 제2조 제1항 제2호), 여기서 ‘서비스업’을 영위한다고 함은 독립하여 상거래의 대상이 되는 서비스를 타인의 이익을 위하여 제공하는 것을 업으로 영위한다는 의미이므로, 아무런 대가를 받지 아니하는 자원봉사나 단순한 호의에 의한 노무 또는 편익의 제공 등과 같이 상거래의 대상이 되지 아니하는 용역을 일정한 목적 아래 계속적⋅반복적으로 제공하였다고 하더라도 상표법상의 서비스업을 영위하였다고 할 수 없다.

【참조조문】 상표법 제2조 제1항 제2호

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 특허법인 신우 담당변리사 윤병삼 외 1인)

【피고, 상고인】 월드 컬쳐 오픈 아이엔씨 (소송대리인 변호사 한상호 외 4인)

【원심판결】 특허법원 2012. 8. 23. 선고 2012허2197 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서, 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

상표법상 ‘서비스표’라 함은 서비스업을 영위하는 자가 자기의 서비스업을 타인의 서비스업과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 표장을 말하는데(상표법 제2조 제1항 제2호), 여기서 ‘서비스업’을 영위한다고 함은 독립하여 상거래의 대상이 되는 서비스를 타인의 이익을 위하여 제공하는 것을 업으로 영위한다는 의미이므로, 아무런 대가를 받지 아니하는 자원봉사나 단순한 호의에 의한 노무 또는 편익의 제공 등과 같이 상거래의 대상이 되지 아니하는 용역을 일정한 목적 아래 계속적․반복적으로 제공하였다고 하더라도 상표법상의 서비스업을 영위하였다고 할 수 없다.
원심은, ‘교육지도업, 문화적 및 교육적 목적의 전시회조직업, 회의준비 및 진행업’ 등을 지정서비스업으로 하고 ‘(색채서비스표)’와 같이 구성된 이 사건 등록서비스표(등록번호 생략)가 ‘서울 WCO 오픈센터’의 운영 및 ‘WCO 북경대회’ 개최와 관련하여 ‘회의준비 및 진행, 문화적 및 교육적 목적의 전시회조직, 교육지도’ 등의 활동에 피고 주장과 같이 사용되었다고 하더라도, 피고는 미국 메릴랜드 주(州) 법에 따라 설립된 법인으로서 그 정관에 비영리기구임이 명시되어 있을 뿐만 아니라 위와 같은 활동에 대하여 아무런 대가도 지급되지 아니한 이상, 피고의 이러한 활동은 상거래의 대상이 되는 서비스의 제공을 업으로 영위한 것에 해당한다고 볼 수 없으므로, 그러한 사용을 들어 이 사건 등록서비스표가 상표법상 ‘서비스업’에 사용되었다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 서비스업의 개념 및 서비스표 사용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 김신(주심)

7. 1.자 2013모160 결정 〔준항고기각결정에대한재항고〕

【결정요지】

형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제70조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제199조 제1항, 제200조, 제200조의2 제1항, 제201조 제1항의 취지와 내용에 비추어 보면, 수사기관이 관할 지방법원 판사가 발부한 구속영장에 의하여 피의자를 구속하는 경우, 그 구속영장은 기본적으로 장차 공판정에의 출석이나 형의 집행을 담보하기 위한 것이지만, 이와 함께 법 제202조, 제203조에서 정하는 구속기간의 범위 내에서 수사기관이 법 제200조, 제241조 내지 제244조의5에 규정된 피의자신문의 방식으로 구속된 피의자를 조사하는 등 적정한 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정하고 있다고 할 것이다. 따라서 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 한다. 다만 이러한 경우에도 그 피의자신문 절차는 어디까지나 법 제199조 제1항 본문, 제200조의 규정에 따른 임의수사의 한 방법으로 진행되어야 하므로, 피의자는 헌법 제12조 제2항과 법 제244조의3에 따라 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 그와 같은 권리를 알려주어야 한다.

【참조조문】 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제70조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제199조 제1항, 제200조, 제200조의2 제1항, 제201조 제1항, 제244조의3

【재항고인】 재항고인 1 외 2인

【변 호 인】 법무법인 상록 담당변호사 천낙붕 외 3인

【원심결정】 서울중앙지법 2013. 1. 9.자 2011보13 결정

【주 문】 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.

형사소송법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제199조 제1항은 “수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 하고, 법 제200조는 “검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다.”고 하여, 수사의 목적을 달성하기 위하여 임의수사의 한 방법으로 피의자신문을 할 수 있음을 규정하고 있다. 나아가 법 제200조의2 제1항은 ‘피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유 없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려’가 있는 때에는 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다는 취지로 규정하고 있으므로, 수사기관은 그와 같은 경우 체포영장을 청구하여 피의자를 체포한 후 피의자를 상대로 법 제200조, 제241조 내지 제244조의5에 규정된 피의자신문을 할 수 있다.

한편 법 제201조 제1항은 “피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할 지방법원 판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다.”고 하여 검사나 사법경찰관이 피의자를 구속하려면 구속영장에 의하여야 한다는 점을 분명히 하고 있고, 법 제70조 제1항은 ‘구속의 사유’를 “피고인이 일정한 주거가 없는 때(제1호), 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때(제2호), 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때(제3호)”로 규정하고 있다.

위와 같은 규정들의 취지와 내용에 비추어 보면, 수사기관이 관할 지방법원 판사가 발부한 구속영장에 의하여 피의자를 구속하는 경우, 그 구속영장은 기본적으로 장차 공판정에의 출석이나 형의 집행을 담보하기 위한 것이지만, 이와 함께 법 제202조, 제203조에서 정하는 구속기간의 범위 내에서 수사기관이 법 제200조, 제241조 내지 제244조의5에 규정된 피의자신문의 방식으로 구속된 피의자를 조사하는 등 적정한 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정하고 있다고 할 것이다. 따라서 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에의 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 할 것이다. 다만 이러한 경우에도 그 피의자신문 절차는 어디까지나 법 제199조 제1항 본문, 제200조의 규정에 따른 임의수사의 한 방법으로 진행되어야 할 것이므로, 피의자는 헌법 제12조 제2항과 법 제244조의3에 따라 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 그와 같은 권리를 알려주어야 한다.

원심결정 이유와 기록에 의하면, 준항고인들은 국가보안법 위반의 혐의사실로 서울중앙지방법원이 2011. 7. 19. 발부한 구속영장에 의하여 2011. 7. 20. 서울구치소에 구금되었던 사실, 수사기관인 국가정보원은 2011. 7. 20. 피의자신문을 하기 위하여 준항고인들에게 국가정보원 조사실로 이동할 것을 요구하였는데, 준항고인들은 수사기관에서 어떠한 조사도 받지 않겠다며 이를 거부하였던 사실, 이에 검사가 서울구치소장에게 준항고인들이 국가정보원에서 피의자 조사를 받을 수 있도록 인치하여 달라는 내용의 협조요청 공문을 발송하였고, 서울구치소 교도관들은 2011. 7. 21. 및 2011. 7. 22. 위 공문에 기하여 준항고인들을 국가정보원 조사실로 구인하였던 사실 등을 알 수 있다.

이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 준항고인들에 대하여 적법한 구속영장이 발부된 이상 수사기관으로서는 피의자신문을 위하여 준항고인들을 조사실로 구인할 수 있다고 할 것이고, 그 피의자신문 과정에서 진술거부권이 고지되지 않았다거나 준항고인들의 진술을 강제하였다고 볼 만한 별다른 자료를 찾아볼 수 없는 이상, 피의자신문을 위하여 준항고인들을 인치 내지 구인한 수사기관의 조치에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

원심이 같은 취지에서 이 사건 준항고를 모두 기각한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 피의자신문이나 진술거부권의 법적 성격, 영장주의의 적용 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

7. 11. 선고 2011도15056 판결 〔증권거래법위반〕

[2] 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미와 산정 방법

【판결요지】

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호, 제2호에서 시세조종행위의 하나로 규정한 통정매매는 자기가 매도(매수)하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수(매도)할 것을 사전에 그 타인과 통정한 후 매도하는 행위를 의미한다. 여기서 타인이란 유가증권의 매매로 인한 손익이 달리 귀속되는 자를 뜻하는 것으로서, 동일인이 서로 다른 손익의 귀속 주체들로부터 각 계좌의 관리를 위임받아 함께 관리하면서 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 각 계좌 상호 간에 같은 시기에 같은 가격으로 매매가 이루어지도록 하는 행위도 위 통정매매에 해당한다.

[2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제207조의2와 제214조는 시세조종행위 등 ‘위반행위로 얻은 이익’이 일정액을 초과하면 징역형의 법정형을 가중하고 벌금형의 상한도 상향되도록 규정하고 있다. 또한 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조 등에 의하면 구 증권거래법상 시세조종행위 등 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익은 몰수⋅추징하도록 되어 있다. 이와 같은 법률 규정 체계에 비추어 위 ‘위반행위로 얻은 이익’은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 한다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 하고, 그에 대한 증명책임은 검사가 부담한다.

[3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2와 제214조에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’은 당해 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계 있는 이익 전부를 의미하므로, 거기에는 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(이하 ‘실현이익’이라 한다)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익(이하 ‘미실현이익’이라 한다)이 모두 포함되어야 한다. 여기서 미실현이익은 특별한 사정이 없는 한 시세조종행위가 종료될 당시를 기준으로 산정할 것이고, 이는 처분을 전제로 하지 않고 보유하고 있는 주식의 가치를 평가하여 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 산정하는 것이므로, 실현이익을 산정하는 경우 실제 처분 시 소요된 거래비용 등을 공제하여야 하는 것과 달리 장래 처분 시 예상되는 거래비용 등을 공제하여 산정할 것은 아니다.

【참조조문】 [1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호, 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1항 제1호, 제2호 참조), 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조) / [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조), 제214조(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 참조), 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 형법 제17조, 형사소송법 제308조 / [3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조), 제214조(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 참조)

【참조판례】 [2] 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결(공2009하, 1374), 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13890 판결(공2010상, 954), 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도5399 판결 / [3] 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결(공2004상, 192), 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도7406 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 3인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 1인

【원심판결】 서울고법 2011. 10. 20. 선고 2011노2152 판결

【주문】원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 나머지 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

주식시세조종의 목적에 관한 법리오해 등의 점에 대하여

가. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4.부터 시행된「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」부칙 제2조로 폐지되기 전의 법률, 이하 같다) 제188조의4는 시세조종 등 불공정거래행위를 금지하고 있다. 그 중 제1항은 “누구든지 상장유가증권 또는 코스닥상장 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로” 통정매매 또는 가장매매 등 그 각 호에 해당하는 행위를 하지 못한다고 규정하고 있다. 따라서 위 규정 위반의 죄가 성립하기 위하여는 위 규정에서 정한 목적이 있었던 것으로 인정되어야 할 것인데, 이는 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니한다. 또한 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식이 아니라도 미필적 인식이 있으면 충분하고, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다.

그리고 같은 법 제188조의4 제2항은 “누구든지 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로” 그 각 호에 해당하는 행위를 하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서의 목적은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장 등에서의 자연적인 수요․공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 것을 말하고, 이 역시 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하며, 목적에 대한 인식은 미필적 인식으로 충분하다.

위와 같은 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등 여러 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 등 참조).

나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 점들을 인정하였다. ① 기업인수합병을 통하여 계열사들을 늘려왔던 ○○그룹 측은 유가증권시장의 상장법인인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)를 인수한 후 액면가에 미달하는 상태로 지속되고 있던 공소외 1 회사의 주가를 높이게 되면 주식 담보대출을 받거나 기업인수합병 추진 시 이익을 얻을 수 있는 등 시세조종행위를 할 만한 충분한 동기가 있었다. ② 유가증권시장에서 공소외 1 회사의 유통가능한 주식 수는 보호예수분 등을 제외하고 총 발행주식의 49%인 3,491,358주 정도였다. ③ 공소외 1 회사의 주가는 ○○그룹 측이 공소외 1 회사를 인수한 2007. 1. 31.경부터 2007. 4. 30.경까지 주당 평균 3,000원대에서 등락을 거듭하다가, ○○그룹의 회장인 피고인 1의 지시에 따라 계열사인 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 3 회사’라고 한다)의 사장 피고인 2와 피고인 4 주식회사(이하 ‘피고인 4 회사’라 한다)의 전무인 제1심 공동피고인 3이 차명계좌를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 매입하기 시작한 이래 주가가 상승하기 시작하여 2007. 8. 31.경에는 주당 10,550원까지 급등하였다. ④ 공소외 1 회사 주식의 1일 평균거래량은 2007. 1. 31.경부터 2007. 4. 30.경까지 약 80,000주였으나 그 이후 2007. 8. 31.경까지는 약 130,000주로 62.5% 증가하였고, 피고인 2, 제1심 공동피고인 3의 평균매매관여율은 11.87%, 평균호가관여율은 4.43%였다. ⑤ 위 기간 동안 공소외 1 회사의 주가상승을 이끌 만한 특별한 공시 내용은 없었다. ⑥ 피고인 2, 제1심 공동피고인 3은 여러 개의 차명계좌를 사용하여 주식거래를 하였는데, 1단계로 2007. 4. 30.경부터 2007. 6. 20.경까지 가장․통정매매, 고가매수주문, 시장가매수주문, 시․종가관여매수주문 등 다양한 수법을 동원하여 공소외 1 회사 주식을 대량매수함으로써 주가를 상승시킨 후, 2단계로 2007. 6. 21.경부터 주가가 최고가에 이른 2007. 7. 10.경까지 차명계좌의 주식을 처분하고, 2007. 7. 11.경부터 주가가 하락하자 3단계로 그때부터 2007. 8. 31.경까지 시장가매수주문, 계열사 상호 간의 통정매매 등으로 주가를 지속적으로 관리하였다. ⑦ 공소외 1 회사의 주식을 계속 보유할 목적이었다면 굳이 보유한 주식을 매도한 뒤 더 높은 가격으로 다시 매수할 이유가 없는데도 위와 같이 매도 및 재매수를 반복하고 나아가 계열사 상호 간 가장․통정매매를 계속한 것은 공소외 1 회사 주식의 거래가 활발하게 이루어지고 있는 것처럼 보이기 위한 것으로 인정된다. ⑧ 그 매도대금의 상당 부분은 공소외 1 회사 주식의 재매수에 사용되고, 그 중 일부는 이익으로 실현되어 계열사와 피고인 1 및 그 가족에게 송금되었다.

원심은 위와 같은 여러 사정 등을 종합하여, 피고인 1, 피고인 2와 제1심 공동피고인 3은 2007. 4. 30.경부터 2007. 8. 31.까지 사이에(이하 이 기간을 ‘이 사건 시세조종기간’이라 한다) 위와 같이 다양한 수법을 동원한 주식거래(이하 이 주식거래를 ‘이 사건 시세조종행위’라 한다)를 할 당시 미필적으로나마 투자자들로 하여금 공소외 1 회사 주식거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 이로써 매매거래를 유인할 목적을 충분히 인식하고 있었다는 취지로 판단하였다.

앞에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 증권거래법 제188조의4 제1, 2항이 규정하는 주식시세조종의 목적에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법 사유는 없다.

공모공동정범에 관한 법리오해 등의 점에 대하여

가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 모의하여 어느 범죄에 공동 가공함으로써 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있으며(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도10739 판결 등 참조), 상명하복관계에 있는 자들 사이에서도 범행에 공동 가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결 등 참조).

나. 원심은, 피고인 2와 제1심 공동피고인 3의 각 진술 및 이 사건 시세조종행위가 ○○그룹 회장인 피고인 1의 지시에 따라 모두 차명계좌를 통하여 이루어진 점 등 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 피고인 1, 피고인 2와 제1심 공동피고인 3 사이에 공소외 1 회사 주식거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 매매거래를 유인할 목적을 가지고 이 사건 시세조종행위를 하는 데 대한 공모가 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공모공동정범에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등의 사유는 없다.

가장․통정매매에 관한 법리오해 등의 점에 대하여

가. 제1심판결의 범죄일람표 ‘○○그룹 가장, 통정매매 내역’ 중 순번 제24～30번, 제40～51번 기재 거래 부분

⑴ 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1, 2호에서 시세조종행위의 하나로 규정한 통정매매는 자기가 매도(매수)하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수(매도)할 것을 사전에 그 타인과 통정한 후 매도하는 행위를 의미한다. 여기서 타인이라 함은 유가증권의 매매로 인한 손익이 달리 귀속되는 자를 뜻하는 것으로서, 동일인이 서로 다른 손익의 귀속 주체들로부터 각 계좌의 관리를 위임받아 함께 관리하면서 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 각 계좌 상호 간에 같은 시기에 같은 가격으로 매매가 이루어지도록 하는 행위도 위 통정매매에 해당한다.

⑵ 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 원심이 인용한 제1심판결 별지 범죄일람표 ‘○○그룹 가장, 통정매매 내역’(이하 ‘별지 내역’이라고 한다) 순번 제24～30번, 제40～51번 기재 거래는 제1심 공동피고인 3이 관리하던 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌와 ○○그룹의 계열사인 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다) 명의의 계좌 사이에서 이루어진 거래인 사실, ② 제1심 공동피고인 3은 피고인 1의 지시에 따라 피고인 4 회사나 피고인 3 회사의 자금으로 공소외 1 회사 주식을 매수하여 자신이 관리하고 있던 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌에 입고한 다음, 공소외 4 회사가 피고인 1의 지시에 따라 개설한 공소외 4 회사 명의의 계좌를 건네받아 이를 함께 관리하면서 혼자서 주식매매대금을 결정하고 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌에 입고한 주식을 공소외 4 회사 계좌에 매도하는 거래를 한 사실, ③ 공소외 4 회사는 자신의 자금으로 위 주식매매에 따른 매수대금을 지급하고 이를 정식으로 회계처리하였고, 그 후 위 공소외 4 회사 명의의 계좌를 돌려받아 거기에 입고된 공소외 1 회사 주식을 2009. 11. 17.경 공소외 1 회사에 흡수합병될 때까지 계속 보유하여 위 주식은 자사주(自社株)가 된 사실 등을 알 수 있다. 한편 위 각 거래가 투자자들로 하여금 공소외 1 회사 주식거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 이로써 매매거래를 유인할 목적으로 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같다.

이를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 계좌는 제1심 공동피고인 3 1인이 모두 관리하던 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌와 공소외 4 회사 명의의 계좌 사이에 이루어진 것이고 그 주식매매대금은 제1심 공동피고인 3 혼자서 결정한 것이지만, 이는 그 거래로 인한 손익이 서로 달리 귀속되는 타인 사이에서 이루어진 것이므로 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1, 2호에서 규정하는 통정매매에 해당한다.

원심은 이와 달리 위 각 거래가 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제3호 소정의 가장매매에 해당한다고 보았으나, 시세조종행위에 있어 가장매매라 함은 매수계좌와 매도계좌가 동일한 경우 또는 그 계좌가 다르더라도 계산 주체가 동일한 경우를 의미한다 할 것이므로, 원심이 위 각 거래를 통정매매가 아닌 가장매매로 본 것은 잘못이라 할 것이다. 다만 시세조종의 일환으로 행해지는 통정매매와 가장매매는 모두 구 증권거래법 제188조의4 제1항에서 규정하는 행위로서 유가증권의 매매로 인한 손익의 귀속 주체가 동일인인지 여부에 따라 행위 태양의 차이가 있을 뿐, 주식시세조종의 목적으로 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속․반복한 범행이고 그 보호법익도 유가증권시장 등에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익으로서 서로 동일하므로, 이들 행위는 모두 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄를 구성한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조).

이러한 점에 비추어 보면, 원심이 위와 같이 통정매매를 가장매매로 본 데에 잘못이 있다 하더라도 이는 행위 태양을 잘못 파악한 것에 불과할 뿐이고, 그 전체 시세조종기간 동안의 이 사건 시세조종행위를 모두 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄로 보아 유죄로 인정한 결론은 정당하므로 위 잘못은 판결에 영향이 없다.

나. 별지 내역 순번 제1, 2번, 제6～12번, 제52～159번 기재 거래 부분

원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어, 별지 내역 순번 제1, 2번 기재 거래는 피고인 2가 관리하는 계좌 사이에서 가장매매가 이루어진 것이고, 별지 내역 순번 제6～12번, 제52～159번 거래는 피고인 2가 관리하는 계좌와 제1심 공동피고인 3이 관리하는 계좌 사이에 통정매매가 이루어진 것이라고 판단하였다. 이 부분 상고이유의 주장은 위 각 거래는 실수에 의한 것이거나 통정없이 행해진 거래라는 취지이나, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 사유가 있다고는 인정되지 않는다.

위반행위로 얻은 이익에 관한 법리오해 등의 점에 대하여

가. 위반행위로 얻은 이익 산정 시 인과관계에 관한 법리오해의 점

⑴ 구 증권거래법 제207조의2와 제214조는 시세조종행위 등 ‘위반행위로 얻은 이익’이 일정액을 초과하면 징역형의 법정형을 가중하고 벌금형의 상한도 상향되도록 규정하고 있다. 또한 이 사건 시세조종 종료 시점인 2007. 8. 31. 당시 시행되던 구「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조 등에 의하면 구 증권거래법상 시세조종행위 등 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익은 몰수․추징하도록 되어 있다. 이와 같은 법률 규정 체계에 비추어 위 ‘위반행위로 얻은 이익’은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 할 것이고, 그에 대한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 등 참조).

⑵ 원심은, 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’을 산정하는 때에 요구되는 인과관계는 반드시 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익에 해당하는 것이면 이에 해당하는 것으로 볼 수 있으며, 다른 요인에 의한 주가상승분이 있더라도 이를 공제하지 않고 그 위반행위로 인한 이익 전부에 대하여 형사책임을 부담한다고 보아야 한다고 전제하였다. 그에 따라 이 사건 시세조종기간 동안 공소외 1 회사 주식의 주가상승분에는 피고인들의 시세조종행위로 인한 것 외에도 정상적인 주가상승분 등 다른 요인에 의한 것도 포함되어 있으므로 이를 공제하고 위반행위로 얻은 이익을 산정하여야 한다는 피고인들의 주장에 대하여는 아무런 심리․판단을 하지 아니한 채, 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익 중 ‘실현이익’은 이 사건 시세조종행위 기간 동안의 구체적 거래행위를 바탕으로 비용을 고려한 평균매수단가와 평균매도단가를 산정한 다음 이 차액을 매매일치수량(매수수량과 매도수량 중 더 적은 수량)에 곱하는 방법으로 산정하고, ‘미실현이익’은 시세조종행위 종료 시점의 잔존수량에 그 시점의 주가(추정 매도단가)에서 평균매수단가를 뺀 차액을 곱하는 방법으로 산정하여 그 합계 이익액을 기준으로 피고인들의 죄책을 인정하였다.

⑶ 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 이 사건 시세조종기간 동안 공소외 1 회사 주식의 주가상승분에 이 사건 시세조종행위로 인한 주가상승분 외에 다른 요인에 의한 주가상승분이 포함되어 있다면 그 부분은 공제하여 위반행위로 인한 이익을 구분 산정하여야 할 것이다.

특히 이 사건 시세조종기간인 2007. 4. 30.경부터 2007. 8. 31.까지 기간은 국내 주식시장이 대단한 호황기였고, 당시 국내 종합주가지수(KOSPI)는 위 기간의 첫날인 2007. 4. 30.경에는 1542.24이었다가 마지막 날인 2007. 8. 31.경에는 1873.42로 상승하였으며, 같은 기간 유가증권시장에 상장된 동종업종인 철강금속업종의 주가지수 또한 3배가량 상승하였고, 당시 피고인들의 이 사건 시세조종행위에 따른 평균매매관여율은 11.87%, 평균호가관여율은 4.41%에 불과하여 위 기간 동안의 주가상승분 전체를 이 사건 시세조종행위로 인한 이득으로 보는 것은 매우 부당하다는 것이 피고인들의 주장이고, 그에 관한 증거자료도 제출되어 있으므로, 원심으로서는 입증책임의 원칙에 따라 그 기간 동안의 공소외 1 회사 주가상승분 중 이 사건 시세조종행위와 인과관계가 인정되는 이익이 얼마인지를 가려야 할 것이다.

이와 달리 판단한 원심판결에는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 해석․적용에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

나. 위반행위로 얻은 이익의 귀속 주체에 관한 법리오해 등의 점

⑴ 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 법인의 대표자가 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 시세조종행위 등을 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익은 그 법인의 이익이 됨과 아울러 실제행위자인 대표자가 그 위반행위로 얻은 이익에도 포함된다 할 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조).

한편 구 증권거래법 제215조는 ‘법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제207조의2 내지 제212조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법인의 대표자’는 그 명칭 여하를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함된다고 해석함이 상당하다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결 참조).

⑵ 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 이 사건 시세조종행위 당시 ○○그룹의 회장으로 근무하면서 피고인 3 회사의 대표이사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 이사를 겸임하는 한편, 지주회사인 피고인 3 회사의 최대주주의 지위에 있었고, 피고인 3 회사는 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 최대주주였던 사실, 피고인 1은 당시 피고인 3 회사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 주요 경영사항에 관하여 단독으로 의사결정을 내리고, 이들 회사의 업무에 관하여 지시하고, 이 사건 시세조종행위도 지시하는 등 위 회사들을 실질적으로 경영하고 있었던 사실을 알 수 있다.

이를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1은 피고인 3 회사의 대표이사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 사실상 대표자로 볼 수 있고, 이러한 지위에 있는 피고인 1이 피고인 2, 제1심 공동피고인 3과 공모하여 이 사건 시세조종행위를 한 결과 생긴 이익 중 상당 부분이 피고인 3 회사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사에 귀속되었다 하더라도, 그 이익은 피고인 1이 얻은 이익으로 볼 수 있으며, 나아가 이는 피고인 1과 공동정범관계에 있는 피고인 2가 얻은 이익으로도 볼 수 있다.

원심의 이유설시에 일부 미흡한 점이 없지 아니하나, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사에 귀속된 이익은 피고인 1, 피고인 2가 얻은 이익으로 볼 수 있다고 한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 해석․적용에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등은 없다.

다. 미실현이익의 평가에 관한 법리오해의 점

⑴ 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’은 당해 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계 있는 이익 전부를 의미하므로, 거기에는 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(이하 ‘실현이익’이라 한다)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익(이하 ‘미실현이익’이라 한다)이 모두 포함되어야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도7406 판결). 여기서 미실현이익은 특별한 사정이 없는 한 시세조종행위가 종료될 당시를 기준으로 산정할 것이고, 이는 처분을 전제로 하지 않고 보유하고 있는 주식의 가치를 평가하여 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 산정하는 것이므로, 실현이익을 산정하는 경우 실제 처분 시 소요된 거래비용 등을 공제하여야 하는 것과 달리 장래 처분 시 예상되는 거래비용 등을 공제하여 산정할 것은 아니다.

⑵ 위 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 시세조종행위로 인한 미실현이익을 산정하면서 보유 중인 공소외 1 회사 주식의 평가 기준시점을 이 사건 시세조종행위 종료 시로 보고, 그 주식을 장래 처분할 때 예상되는 거래비용 등을 공제하지 아니한 것은 정당하다.

그러나 앞서 본 바와 같이 원심은 이 사건 시세조종행위로 인한 실현이익뿐만 아니라 미실현이익을 산정하면서도 이 사건 시세조종행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익이 무엇인지를 심리하지 아니한 채 단순히 이 사건 시세조종행위 종료 당시 보유 중이던 공소외 1 회사 종가만을 적용하여 미실현이익을 산정하였으므로, 원심판결에는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 해석․적용에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 상고이유의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

신법우선의 원칙에 관한 법리오해 등의 점에 대하여

가. 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 가벼운 때에는 원칙적으로 신법에 따라야 하지만, 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형벌법규의 형을 종전보다 가볍게 개정하면서 그 부칙에서 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 형벌불소급의 원칙이나 신법우선의 원칙에 반한다고 할 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도1303 판결 등 참조).

구 증권거래법은 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4.부터 시행된「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 부칙 제2조에 의하여 폐지되었지만, 자본시장법 부칙 제41조는 ‘벌칙 등에 관한 경과조치’라는 제목으로 제1항에서 이 법 시행 전에 행한 종전의 「증권거래법」의 위반행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있다.

따라서 자본시장법 시행 전의 이 사건 시세조종행위에 대하여는 그에 대한 형이 자본시장법에 더 가볍게 규정되어 있는지 여부와 관계없이 구 증권거래법이 적용되어야 한다.

나. 나아가 시세조종행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상인 범행에 대한 구 증권거래법과 자본시장법의 처벌규정을 대비하여 보더라도, 상고이유의 주장과 같이 자본시장법이 구 증권거래법보다 더 가벼운 형을 규정한 것이라고 볼 수도 없다.

즉 자본시장법 제443조 제1, 2항 및 제447조 제1, 2항의 규정 등을 종합해 보면, 자본시장법 제443조 제2항에서 ‘제1항의 징역’을 가중한다고 규정한 취지는 같은 조 제1항에서 선택형으로 규정한 징역형과 벌금형 중 그 각 호의 구분에 따라 가중한 징역형으로 처벌한다는 의미를 분명히 한 것이라고 봄이 상당하고, 제1항에서 선택형으로 규정한 벌금형을 제2항에서도 선택형으로 유지하려는 취지라고 해석할 수는 없다. 따라서 자본시장법 제443조 제2항이 구 증권거래법 제207조의2 제2항과 달리 벌금형을 선택형으로 추가함으로써 더 가벼운 형을 정한 것이라고 볼 수 없다.

다. 그러므로 원심이 자본시장법 시행 전의 시세조종행위로 얻은 이익이 5억 원 이상인 범행에 대하여는 구 증권거래법 제207조의2 제2항이 적용된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신법우선의 원칙이나 자본시장법 제443조 제2항의 해석․적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

불고불리의 원칙 위반 등의 점에 대하여

가. 주식시세조종 목적에 관한 불고불리의 원칙 위반 등의 점

피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결 등 참조).

기록에 의하면, 이 부분 공소사실에는 이 사건 시세조종행위 중 가장․통정매매에 관하여 “유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하였다.”는 행위의 내용만 기재되어 있고, 법률 규정에 있는 위장거래의 ‘목적’에 관하여는 명시적인 기재가 없다.

그러나 피고인들로서는 이 부분 공소사실과 공소장에 적용법조로 기재된 ‘구 증권거래법 제188조의4’의 규정에 비추어 피고인 1, 피고인 2 등이 ‘매매거래에 관하여 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’을 가지고 위와 같은 가장․통정매매를 한 행위가 기소되었다는 점을 쉽게 알 수 있으므로, 이 부분 공소사실에서 위와 같은 목적에 관한 기재가 누락되어 있다는 사정만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다. 또한, 피고인들은 그러한 목적이 있었는지에 관하여 제1심 이래 원심에 이르기까지 줄곧 다투어 왔으므로, 법원이 공소장변경절차 없이 위와 같은 목적으로 가장․통정매매를 하였다는 사실을 인정하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려는 없다고 할 것이다.

따라서 원심이 공소장변경절차 없이 피고인 1, 피고인 2 등이 위와 같은 목적으로 가장․통정매매를 하였다는 사실을 인정한 데에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정이나 불고불리의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 가장매매에 관한 불고불리의 원칙 위반의 점

이 부분 상고이유의 주장은 별지 내역 순번 제24～30번, 제40～51번 기재 거래는 통정매매로 기소된 것임에도 원심이 공소장변경절차 없이 가장매매로 인정하였으니, 이는 불고불리의 원칙을 위반한 것이라는 취지이다.

그러나 앞서 본 바와 같이 위 각 거래는 가장매매가 아닌 통정매매에 해당하고, 원심이 포괄일죄를 구성하는 범행 중 일부인 통정매매를 가장매매로 판단한 데에 잘못이 있다 하더라도, 그와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

피고인 2의 양형부당의 점에 관한 상고이유에 대하여

형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 할 수 있다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

파기의 범위

위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사에 대한 시세조종에 의한 구 증권거래법 위반 부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하여야 하는데, 피고인 1, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사에 대한 위 파기 부분은 위 피고인들에 대한 나머지 유죄 부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다.

결론

그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 나머지 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

7. 11. 선고 2012도16334 판결 〔사기⋅횡령〕

【판결요지】

제1심에서 국선변호인 선정청구가 인용되고 불구속 상태로 실형을 선고받은 피고인이 그 후 별건 구속된 상태에서 항소를 제기하여 다시 국선변호인 선정청구를 하였는데, 원심이 이에 대해 아무런 결정도 하지 않고 공판기일을 진행하여 실질적 변론과 심리를 모두 마치고 난 뒤에 국선변호인 선정청구를 기각하고 판결을 선고한 사안에서, 피고인은 항소이유서 제출기간 내에 서면으로 형사소송법 제33조 제2항에서 정한 빈곤을 사유로 한 국선변호인 선정청구를 하였고, 제1심의 국선변호인 선정결정과 달리 원심에서 피고인의 국선변호인 선정청구를 배척할 특별한 사정변경이 있다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 오히려 피고인은 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당한다고 인정할 여지가 충분하므로, 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 국선변호인 선정결정을 하여 선정된 변호인으로 하여금 공판심리에 참여하도록 하였어야 함에도, 국선변호인 선정청구에 대하여 아무런 결정도 하지 아니한 채 변호인 없이 피고인만 출석한 상태에서 공판기일을 진행하여 실질적 변론과 심리를 모두 마치고 난 뒤에야 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 고지한 원심의 조치에 국선변호인 선정에 관한 형사소송법 규정을 위반한 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】 헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제33조 제2항, 제282조, 제361조의3 제1항, 제370조, 형사소송규칙 제17조 제3항, 제17조의2, 제156조의2 제2항, 제4항, 국선변호에 관한 예규 제8조 제1항

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 수원지법 2012. 12. 6. 선고 2012노4425 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

헌법 제12조 제4항 단서는 “형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”고 규정하고, 이에 따라 형사소송법 제33조 제2항은 “법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 한다.”고 규정하고 있다. 또한 형사소송법 제33조 제2항의 규정에 따라 국선변호인이 선정된 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못하며(형사소송법 제282조 본문), 이러한 규정은 항소의 심판에 준용된다(형사소송법 제370조).

그리고 형사소송규칙 제17조 제3항은 피고인이 형사소송법 제33조 제2항의 규정에 의하여 국선변호인 선정청구를 한 경우 법원은 지체 없이 국선변호인을 선정하도록 하고 있고, 형사소송규칙 제17조의2는 형사소송법 제33조 제2항에 의하여 국선변호인 선정을 청구하는 경우 피고인은 소명자료를 제출하여야 하나 기록에 의하여 그 사유가 소명되었다고 인정될 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며, 형사소송규칙 제156조의2 제4항은 항소법원이 피고인의 국선변호인 선정청구를 기각한 경우에는 피고인이 국선변호인 선정청구를 한 날부터 선정청구기각결정 등본을 송달받은 날까지의 기간을 형사소송법 제361조의3 제1항이 정한 항소이유서 제출기간에 산입하지 아니한다고 규정하고 있다. 한편 국선변호에 관한 예규 제8조 제1항은, 항소법원 및 상고법원은 피고인으로부터 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구가 있는 경우 즉시 국선변호인을 선정하고, 원심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우에는 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정하도록 하고 있다.

기록에 의하면, ① 피고인은 불구속 상태로 공소제기된 직후 ‘빈곤 기타 사유’를 이유로 국선변호인 선정청구를 하였고, 제1심은 이를 받아들여 국선변호인 선정결정을 하였으며, 피고인은 국선변호인이 참여한 상태에서 공판심리를 받다가 이후 소송촉진등에 관한 특례법 규정에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 재판이 진행되어 징역 10월의 실형을 선고받은 사실, ② 이후 피고인은 별건 구속된 상태에서 상소권회복을 거쳐 항소를 제기하여 2012. 10. 15. 원심법원으로부터 소송기록접수통지를 받게 되자 항소이유서 제출기간 내인 2012. 10. 22. 별건 수사 중인 사건과의 병합을 구하는 등의 내용이 담긴 탄원서를 원심법원에 제출하였으며, 이어 2012. 10. 26.에는 ‘빈곤’을 이유로 한 국선변호인 선정청구서를 원심법원에 제출하였고, 한편 피고인은 위 상소권회복청구 사건의 심문기일에서 현재 처와 이혼하고 부모는 모두 사망하여 별건 구속 중인 피고인을 도와줄 만한 가까운 사람도 없다는 취지로 진술한 사실, ③ 그러나 원심은 피고인의 국선변호인 선정청구에 대하여 아무런 결정도 하지 아니한 채 2012. 11. 20. 원심 제1회 공판기일을 진행하였는데, 피고인은 위 공판기일에서 항소이유로 탄원서의 내용과 함께 “피해자를 속인 사실이 없다”는 취지의 사실오인 주장을 하였고, 원심은 항소심에서의 증거조사를 마친 다음 피고인의 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 고지한 뒤 곧바로 변론을 종결하였으며, 그 후 피고인은 2012. 11. 28. ‘반성문’이라는 제목으로 “피해자를 속이지 않았으며 꼭 변제를 하겠으니 선처를 바란다”는 내용의 서면을 원심법원에 제출한 사실, ④ 원심은 2012. 12. 6. 피고인의 항소이유를 단순히 양형부당이라고 판단한 다음, 제1심의 공시송달명령에 위법이 있음을 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고 피고인에게 징역 10월의 실형을 선고한 사실 등을 알 수 있다.

이를 앞서 본 제반 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 항소이유서 제출기간 내에 서면으로 형사소송법 제33조 제2항에서 정한 빈곤을 사유로 한 국선변호인 선정청구를 하였고, 기록상 제1심의 국선변호인 선정결정과 달리 원심에서 피고인의 국선변호인 선정청구를 배척할 특별한 사정변경이 있다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 오히려 기록에 나타난 자료에 의하면 피고인의 경우는 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당한다고 인정할 여지가 충분하다. 따라서 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 국선변호인 선정결정을 하여 선정된 변호인으로 하여금 공판심리에 참여하도록 하였어야 할 것임에도 국선변호인 선정청구에 대하여 아무런 결정도 하지 아니한 채 변호인 없이 피고인만 출석한 상태에서 공판기일을 진행하여 실질적 변론과 심리를 모두 마치고 난 뒤에야 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 고지한 뒤 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으니, 이러한 원심의 조치에는 국선변호인 선정에 관한 형사소송법의 규정을 위반함으로써 피고인이 국선변호인의 조력을 받지 못하고 효과적인 방어권을 행사하지 못한 결과를 가져오게 하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.

한편 원심은 양형부당만이 피고인의 항소이유라고 판단하였으나, 피고인이 이 사건 국선변호인 선정청구를 한 날인 2012. 10. 26.부터 그 기각결정을 고지받은 날인 2012. 11. 20.까지의 기간은 항소이유서 제출기간에 산입되지 아니하므로 피고인의 항소이유서 제출기간 만료일은 2012. 11. 30.로 보아야 할 것이고, 따라서 피고인이 원심 제1회 공판기일에서 진술한 사실오인 취지의 주장과 2012. 11. 28. 제출한 서면에 기재된 사실오인 취지의 주장은 모두 적법한 항소이유로 보아야 한다는 점도 덧붙여 지적하여 둔다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

7. 11. 선고 2013도351 판결 〔사기미수〕

【판결요지】

형사소송법 제33조는 헌법 제12조에 의하여 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 공판심리절차에서 효과적으로 실현될 수 있도록 일정한 경우에 직권 또는 피고인의 청구에 의한 법원의 국선변호인 선정의무를 규정하는 한편(제1항, 제2항), 피고인의 연령⋅지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정되는 때에도 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 법원이 국선변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있다(제3항). 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리와 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지에 비추어 보면, 법원은 피고인으로부터 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구가 있는 경우 또는 직권으로 소송기록과 소명자료를 검토하여 피고인이 형사소송법 제33조 제2항 또는 제3항에 해당한다고 인정되는 경우 즉시 국선변호인을 선정하고, 소송기록에 나타난 자료만으로 그 해당 여부가 불분명한 경우에는 제1회 공판기일의 심리에 의하여 국선변호인의 선정 여부를 결정할 것이며, 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우에는 항소법원은 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정함이 바람직하다(국선변호에 관한 예규 제6조 내지 제8조 참조).

【참조조문】 헌법 제12조, 형사소송법 제33조 제1항, 제2항, 제3항, 국선변호에 관한 예규 제6조, 제7조, 제8조

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 의정부지법 2012. 12. 18. 선고 2012노1783 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

이 사건 공소사실은, 피고인은 2011. 1. 23. 15:45경 수원시 권선구 가구거리 ‘프란시아’ 가구점 앞 도로에서 권선상가 방면에서 영통 방면으로 우회전 중이던 (차량번호 1 생략) 스타렉스 승합차가 수원중앙병원 방면에서 영통 방면으로 직진하던 (차량번호 2 생략) 렉스턴 차량과 충돌하면서 그 충격으로 주차 중이던 (차량번호 3 생략) 포터 화물차를 충격할 당시 포터 화물차 조수석에 타고 있지 아니하였음에도, 2011. 1. 31. 16:10경 스타렉스 승합차가 가입한 보험사인 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)에 마치 사고 당시 포터 화물차에 타고 있어 상해를 입은 것처럼 말하면서 상해진단서를 제출하여 이에 속은 피해자로부터 치료비 및 합의금 명목으로 보험금을 교부받으려고 하였으나 발각되어 미수에 그쳤다는 것이다.
원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소사실 기재 스타렉스 승합차의 운전자였던 제1심 및 원심증인 공소외 2가 ‘이 사건 사고 직후 포터 화물차 안을 확인하였으나 그 안에 피고인이 탑승하고 있지 아니하였다. 접촉사고가 나는 순간 포터 화물차를 보았고 사고 후 바로 내려서도 포터 화물차 안을 확인하였으며, 이후 그 자리에 2시간 동안 있었으나 피고인을 보지 못하였다. 포터 화물차와 관련하여 항의를 하는 사람도 없었다’는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, ② 공소사실 기재 렉스턴 차량의 운전자였던 제1심증인 공소외 3은 ‘이 사건 사고 당시 포터 화물차에 피고인이 탑승하고 있지 아니하였다’는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 공소외 1 회사의 직원으로 이 사건 사고 당시 현장에 출동하였던 제1심증인 공소외 4는 ‘당시 사고현장에서 피고인을 보지 못하였다’는 취지로 진술하는 점, ④ 피고인은 ‘이 사건 사고 직후 포터 화물차에서 내려서 스타렉스 승합차에서 내린 사람과 함께 사고 부위를 확인하였고 자신이 생각보다 많이 다치지는 아니하였다고 말하였다’는 취지로 진술하는데, 이 사건 사고현장에서의 주된 관심사가 포터 화물차와 관련된 것이 아니었고 위 증인들이 각자의 업무로 분주하였더라도 피고인의 위와 같은 행동을 기억하지 못한다고 보기 힘들고, 특히 공소외 2가 구체적이고 상세하게 피고인에게 불리한 허위의 증언을 할 만한 사정이 발견되지 아니하며, 달리 위 진술들이 허위이거나 착오에 의한 것임을 인정할 만한 사정이 발견되지 아니하는 점 등을 근거로, 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 허용하는 것은 아니므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정을 할 때 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김 없이 고려하여야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다. 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도5858 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 피고인은 매제와 함께 가구를 운반하기 위하여 포터 화물차에 시동을 걸고 출발 준비를 한 상태에서 혼자 포터 화물차 조수석에 누워 있다가(매제는 잠시 운전석을 비웠다고 한다) 이 사건 사고를 당한 직후 포터 화물차에서 내려 스타렉스 승합차에서 내린 공소외 2 등과 함께 포터 화물차의 충격 부위를 살펴보았고, 그 뒤 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 이 사건 사고의 경위와 관련하여 별다른 대화를 나누지는 아니하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있다.

다. 먼저 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 렉스턴 차량의 운전자 공소외 3과 공소외 1 회사의 직원 공소외 4의 진술에 관하여 살펴본다.

기록에 의하면 공소외 3은 사고 직후 20m 이상 전진한 상태에서 렉스턴 차량을 정차한 뒤 사고현장으로 돌아왔음을 알 수 있는데, 피고인의 진술에 따르면 그때는 이미 피고인이 포터 화물차에서 내린 뒤일 것이므로, 피고인이 포터 화물차 조수석에 앉아 있거나 차에서 내리는 모습을 보지 못하였다는 공소외 3의 진술은 피고인의 진술과 모순되지 아니한다. 공소외 3과 공소외 4는 이 사건 사고현장에서 피고인을 본 기억이 없다는 취지로 진술하였으나, ① 공소외 3과 공소외 4는 이 사건 사고 이후 1년이 훨씬 지난 때에 제1심법정에서 피고인을 만나게 되었는데, 이 사건 사고 당시 피고인과 별다른 대화를 나누지 아니하고 얼굴만 잠시 보았을 뿐이라면 법정에서 피고인을 알아보기는 쉽지 아니하였을 것으로 보이는 점, ② 특히 공소외 4의 경우 그동안 수많은 교통사고 현장에서 사고에 관련된 여러 사람들을 만났을 터인데 그와 같이 오랜 시간이 흐른 뒤에 자신의 보험사 고객도 아닌 피고인을 기억해 내기란 쉽지 아니하였을 것으로 보이는 점, ③ 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)에서 발급한 ‘콜센터 사고접수 확인서’에는 피고인의 동생 공소외 6이 이 사건 사고 발생 약 30분 뒤 공소외 5 회사 콜센터에 ‘정차 중인 포터 화물차에 차량 접촉사고가 발생하였고, 당시 조수석에 사람이 타고 있었다’는 내용의 사고신고를 하였다고 기재되어 있고, 공소외 5 회사 직원인 제1심증인 공소외 7은 사고신고를 받고 이 사건 사고현장에 출동하여 그곳에서 피고인을 만나 신고 내용을 확인하였다는 취지로 진술하였으며, 이와 같은 증거들의 신빙성은 배척하기가 쉽지 아니한데, 이에 따르면 피고인이 이 사건 사고 당시 실제로 현장에 있었을 가능성이 상당히 높은 점, ④ 공소외 3은 이 사건 사고 당시 포터 화물차의 전조등이 켜져 있었던 것으로 기억하고 있고, 2명의 남자가 사고현장 부근에 쌓인 눈을 치우면서 ‘우리도 보험회사 불러야 되나’라는 말을 하는 것을 들었다는 취지로 진술하였는데, 이는 이 사건 사고 당시 포터 화물차의 시동을 켠 상태에서 포터 화물차 조수석에 누워 있었고 사고 직후 매제와 함께 사고현장 부근에 쌓인 눈을 치웠다는 피고인의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 공소외 3과 공소외 4가 이 사건 사고현장에서 피고인을 보았음에도 그 사실을 제대로 기억하지 못하였다고 볼 여지가 적지 아니하다.

라. 다음으로 스타렉스 승합차의 운전자 공소외 2의 진술에 관하여 살펴본다.

공소외 2는 이 사건 사고가 발생하는 순간 포터 화물차 안을 보았으나 아무도 없었다는 취지로 진술하였는데, 교통사고로 인하여 자신의 운전 차량을 제어하지도 못하는 짧은 순간에 시야를 스쳐 지나간 포터 화물차 안의 모습을 제대로 보았고 이를 기억한다는 취지의 공소외 2의 진술 내용은 특별한 사정이 없는 한 일반적인 경험칙에 부합한다고 보기 어렵다. 더구나 피고인의 진술에 따르면 피고인은 당시 포터 화물차의 조수석에 누워 있었다고 하는데, 공소외 2가 충돌 순간에 포터 화물차의 조수석에 사람이 누워 있는지까지 제대로 확인할 수 있었는지 의문이다.

공소외 2는 또 사고 직후 스타렉스 승합차에서 내려 포터 화물차 안을 확인하고 사고현장에 2시간 동안 머물렀으나 피고인을 보지 못하였고 포터 화물차와 관련하여 항의를 한 사람도 없었다는 취지로 진술하였다. 그러나 ① 이 사건 사고 직후 피고인이 공소외 2보다 먼저 차에서 내렸다면 공소외 2로서는 포터 화물차 안에 있던 피고인의 모습을 보지 못하였을 수도 있는 점, ② 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 사고 당시 사고현장에 있었을 가능성이 상당히 높은데 공소외 2의 진술 내용은 이와 모순되는 점, ③ 공소외 2는 포터 화물차와의 충돌에 앞서 발생한 렉스턴 차량과의 충돌사고에 대한 시시비비를 가리느라 포터 화물차와의 사고나 그 피해에 대하여는 자세히 살필 여력이 없었거나 그다지 신경을 쓰지 못하였고 피고인과 이 사건 사고에 관하여 서로 대화를 나누지도 못하였기 때문에 피고인을 제대로 기억하지 못할 수도 있는 점, ④ 공소외 2도 사고현장 부근에서 눈을 치우는 남자 2명을 보았다고 진술하였는데, 이는 매제와 함께 사고현장 부근에서 눈을 치웠다는 피고인의 진술에 부합하고, 이 사건 사고 발생 이후 1년이 훨씬 지나 법정에서 피고인을 만난 공소외 2가 피고인의 얼굴을 정확히 기억하지 못하였을 수도 있는 점, ⑤ 이 사건 사고를 일으킨 사람으로서 그에 따른 책임을 져야 하는 공소외 2에게는 그 책임을 줄이기 위하여 정황을 과장하거나 자신의 기억과 달리 피고인에게 불리한 진술을 할 동기가 없지 아니하다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 공소외 2의 이 부분 진술도 신빙성이 그다지 높지 아니하다.

마. 이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 채택한 증거들만으로는 이 사건 공소사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명이 이루어졌다고 단정할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거의 증명력을 판단한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

형사소송법 제33조는 헌법 제12조에 의하여 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 공판심리절차에서 효과적으로 실현될 수 있도록 일정한 경우에 직권 또는 피고인의 청구에 의한 법원의 국선변호인 선정의무를 규정하는 한편(제1, 2항), 피고인의 연령․지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정되는 때에도 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 법원이 국선변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있다(제3항). 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리와 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지에 비추어 보면, 법원은 피고인으로부터 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구가 있는 경우 또는 직권으로 소송기록과 소명자료를 검토하여 피고인이 형사소송법 제33조 제2항 또는 제3항에 해당한다고 인정되는 경우 즉시 국선변호인을 선정하고, 소송기록에 나타난 자료만으로 그 해당 여부가 불분명한 경우에는 제1회 공판기일의 심리에 의하여 국선변호인의 선정 여부를 결정할 것이며, 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우에는 항소법원은 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정함이 바람직하다(국선변호에 관한 예규 제6조 내지 제8조 참조).

기록에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실을 인정할 수 없다는 이유로 약식명령에 대한 정식재판의 청구를 하였고, 제1심법원이 직권으로 국선변호인을 선정하여 심리를 진행한 다음 무죄판결을 선고한 사실, 이에 검사가 항소하자 피고인은 원심법원에 빈곤을 이유로 국선변호인 선정청구를 하였으나, 원심은 국선변호인 선정청구서가 제출된 당일 별다른 추가 심리 없이 곧바로 그 청구를 기각한 사실, 이후 원심은 제1회 공판기일을 열어 검사가 신청한 증인을 채택하고 이후 증인신문을 실시한 다음 변론을 종결하였는데 그 과정에서 피고인은 변호인의 조력을 전혀 받지 못한 사실, 원심은 이후 제1심판결의 결론을 바꾸어 피고인에게 유죄판결을 선고한 사실을 알 수 있다.

앞서 본 규정 등에 비추어 보면, 원심은 이와 같은 경우 피고인의 국선변호인 선정청구를 바로 기각할 것이 아니라 제1심에서의 사정이 원심에서 변경되었는지를 심리하여 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정함으로써 피고인이 변호인의 조력이 없는 상태에서 유․무죄를 제대로 다투지 못한 채 재판을 받는 상황이 생기지 아니하도록 배려하였어야 한다. 그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같이 피고인의 국선변호인 선정청구를 곧바로 기각하여 변호인이 없는 상태에서 재판을 진행하였으니, 이러한 원심의 조치는 비록 위법하다고까지는 할 수 없을망정 바람직한 재판진행은 아니었음을 지적하여 둔다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취⋅유인등)⋅아동⋅청소 년의성보호에관한법률위반(강간등)⋅부착명령〕

【판결요지】

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제4항은 “형법 제288조⋅제289조 또는 제292조 제1항의 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고, 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제288조 제1항은 “추행, 간음 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하였으나, 원심판결 선고 전 시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것)에는 제5조의2 제4항이 삭제되고, 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것) 제288조 제1항은 “추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하여 추행 목적의 유인죄에 대한 법정형이 변경되었는데, 그 취지는 추행 목적의 유인의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다.

【참조조문】 형법 제1조 제2항, 제288조 제1항, 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제288조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제4항(현행 삭제)

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인

【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자

【변 호 인】 변호사 김승준

【원심판결】 서울고법 2013. 4. 11. 선고 2013노442, 2013전노41 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.

형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결 등 참조).
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 추행 목적으로 피해자를 유인한 각 행위에 대하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정범죄가중처벌법’이라 한다) 제5조의2 제4항, 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제288조 제1항을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.

나. 구 특정범죄가중처벌법 제5조의2 제4항은 “형법 제288조․제289조 또는 제292조 제1항의 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고, 구 형법 제288조 제1항은 “추행, 간음 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하였으나, 원심판결 선고 전 시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것)에는 제5조의2 제4항이 삭제되고, 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것) 제288조 제1항은 “추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하여 추행 목적의 유인죄에 대한 법정형이 변경되었는바, 그 취지는 추행 목적의 유인의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 추행 목적으로 피해자를 유인한 각 행위는 행위시법인 구 특정범죄가중처벌법의 규정에 의해서 가중처벌할 수 없다. 그럼에도 위 부분 공소사실에 대하여 구 특정범죄가중처벌법의 규정을 적용한 제1심판결을 정당하다고 하여 이를 유지한 원심판결에는 형벌법규의 적용에 관한 법리를 오해하여 법령 적용을 잘못한 위법이 있다.

다. 원심은 피고인에 대한 위 부분 공소사실과 나머지 각 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 위 부분 공소사실뿐만 아니라 나머지 공소사실 부분도 함께 파기하여야 한다. 한편, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제38조, 제38조의2에 의한 공개명령 및 고지명령 사건은 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 성폭력범죄에 대한 부분을 파기하는 이상 그 공개명령 및 고지명령 부분도 파기하여야 한다. 나아가 주 사건인 피고사건을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조, 제9조에 의한 위치추적 전자장치 부착명령 사건 역시 파기하여야 한다.

그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

7. 12. 선고 2013도3940 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)(일부 인정된 죄명: 변호사법위반)⋅정치자금법 위반⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)〕

【판결요지】

[1] 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다. 한편 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받음으로써 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 이후에 정치자금을 기부받은 사람이 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다.

[2] 국회의원 보좌관인 피고인이 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다고 하여 정치자금법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 소속 국회의원의 의정 활동과 관련하여 정치활동을 하는 사람으로서 정치자금을 수수한 사실이 인정된다는 이유로 유죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 정치자금법 제3조 제1호, 제2호, 제45조 제1항 / [2] 정치자금법 제2조 제1항, 제3조 제1호, 제2호, 제45조 제1항

【참조판례】 [1] 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10422 판결(공2009상, 426), 대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도17886 판결(공2011하, 1424)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인

【원심판결】 서울고법 2013. 3. 22. 선고 2012노2688 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

검사의 상고이유에 관한 판단

원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 공소외 1이 공소외 2로부터 미화 9만 달러를 교부받고도 피고인에게 전달하지 않았을 합리적인 의심을 배제할 수 없으므로 피고인에게 2011. 6. 하순경 내지 2011. 7. 초순경 미화 9만 달러를 교부하였다는 공소외 1의 진술에 신빙성을 부여하기 어렵다고 보아 이 부분 제1심의 유죄판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

피고인의 상고이유에 관한 판단

가. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정되는 사실을 종합하여, 피고인은 자신의 국회의원 보좌관 지위가 부친의 취업에 긍정적으로 작용한다는 것을 인식하고 있었고, 공소외 3이 피고인에게 무엇을 바라는지 알고 있었으며, 공소외 3이 피고인에게 관급공사 수주 알선 등의 편의를 바라고 부친인 공소외 4에게 월급 명목으로 돈을 제공하려고 한다는 것을 인식하였거나 최소한 미필적으로 인식하였고, 이러한 인식하에 공소외 3에게 부친의 이름과 연락처를 교부하여 공소외 3으로 하여금 공소외 4에게 총 23회에 걸쳐 합계 186,256,960원을 공여하게 한 것은 피고인이 묵시적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무인 관급공사 수주에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목하에 이루어진 것이라고 보아 이 부분 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 것을 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

나. 상고이유 제2점에 관하여

정치자금법 제45조 제1항은 같은 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1호는 ‘정치자금’을 “당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌․당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회․정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용”으로 규정하고 있으며, 같은 법 제3조 제2호는 ‘기부’를 “정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위”로 정의하면서 “제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제․경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등”을 기부로 보고 있다. 따라서 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다. 한편 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받음으로써 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 이후에 정치자금을 기부받은 사람이 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도17886 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 사실을 종합하여, 피고인이 소속 국회의원의 의정 활동과 관련하여 정치활동을 하는 사람으로서 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 공소외 5로부터 1억 1,700만 원의 정치자금을 수수한 사실을 인정하였다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 정치자금에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

다. 상고이유 제3점에 관하여

원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 부실 저축은행 인수와 금융당국의 저축은행에 대한 규제 완화 등 공무원의 직무에 속한 사항의 알선 대가로 공소외 6 주식회사 회장 공소외 7로부터 총 6회에 걸쳐 합계 1억 5,000만 원을 수수하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 알선수재죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영(주심) 김신

7. 12. 선고 2013도5165 판결 〔상해(인정된 죄명: 폭행)〕

공소장변경허가신청서가 제출된 경우, 법원이 그 부본을 피고인과 변호인 중 어느 한 쪽에 대해서만 송달한 것에 절차상 잘못이 있는지 여부(소극)

【판결요지】

형사소송규칙 제142조 제3항은 공소장변경허가신청서가 제출된 경우 법원은 그 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하여야 한다고 규정하고 있는데, 피고인과 변호인 모두에게 부본을 송달하여야 하는 취지가 아님은 문언상 명백하므로, 공소장변경신청서 부본을 피고인과 변호인 중 어느 한 쪽에 대해서만 송달하였다고 하여 절차상 잘못이 있다고 할 수 없다.

【참조조문】 형사소송법 제298조, 형사소송규칙 제142조 제3항

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 서울북부지법 2013. 4. 17. 선고 2012노1555 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.

형사소송규칙 제142조 제3항은 공소장변경허가신청서가 제출된 경우 법원은 그 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고인과 변호인 모두에게 부본을 송달하여야 하는 취지가 아님은 문언상 명백하므로, 공소장변경신청서 부본을 피고인과 변호인 중 어느 한 쪽에 대해서만 송달하였다고 하여 절차상 잘못이 있다고 할 수 없다.

기록에 의하면, 피고인에 대한 공소장변경허가결정이 있었던 원심의 제2회 공판기일 전에 피고인의 국선변호인이 공소장변경허가신청서 부본을 수령한 사실을 알 수 있으므로, 원심의 소송절차에 검사가 제출한 공소장변경허가신청서 부본을 송달하지 아니한 채 공판절차를 진행한 잘못이 없다.

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 예비적 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 잘못이 없다.
변론의 병합 여부는 법원의 재량에 속하므로 이 사건을 다른 사건과 병합하여 심리하지 아니하였다 하여 이를 위법이라고 할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영(주심) 김신

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판례공보요약본2013.08.15.(424호)

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