판례공보요약본2012.07.15.(398호)

판례공보요약본2012.07.15.(398호)

민 사

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2012. 6. 14. 선고 2010다11651 판결 〔구상금〕1201

변제로 공동면책시켜 구상권을 가지는 연대보증인이 주채무자에 대한 채권 담보를 상실 또는 감소시킨 경우, 다른 연대보증인이 구상의무를 이행하였을 때에 담보 소멸로 인하여 주채무자로부터 상환을 받을 수 없는 한도에서 책임을 면하는지 여부(적극)

민법 제485조는 보증인 기타 법정대위권자를 보호하여 주채무자에 대한 구상권을 확보할 수 있도록 채권자에게 담보보존의무를 부담시키는 것으로서, 채권자가 당초의 채권자이거나 장래 대위로 인하여 채권자로 되는 자이거나를 구별할 이유가 없다. 연대보증인 중 1인이 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 민법 제448조 제2항, 제425조에 의하여 다른 연대보증인의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 것과는 별개로 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하여 주채무자에 대하여 구상권 범위 내에서 채권자로 되고, 위 연대보증인에 대하여 자기 부담부분에 대하여 상환을 하는 다른 연대보증인은 그의 상환액을 다시 주채무자에 대하여 구상할 수 있고 이 구상권 범위 내에서는 그 자는 공동면책시킨 위 연대보증인이 당초 채권자를 대위하여 가지는 권리를 다시 대위취득할 수 있기 때문에, 변제로 당초 채권을 대위 행사하는 연대보증인과 다른 연대보증인의 관계는 바로 민법 제485조에서 정한 ‘채권자’와 ‘제481조의 규정에 의하여 대위할 자’의 관계가 된다. 따라서 변제로 공동면책시켜 구상권을 가지는 연대보증인이 주채무자에 대한 채권 담보를 상실 또는 감소시킨 때에는 민법 제485조의 ‘채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때’에 해당하여, 다른 연대보증인은 구상의무를 이행하였을 경우에 담보 소멸로 인하여 주채무자로부터 상환을 받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다고 보아야 한다.

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2012. 6. 14. 선고 2010다28383 판결 〔약정금〕1203

[1] 구 회사정리법 제240조 제2항에서 정리계획은 보증인 등의 책임범위에 아무런 영향이 없다고 규정한 취지

[2] 주채무자인 정리회사의 정리계획에서 정리채권 변제에 갈음하여 출자전환을 하기로 정한 경우, 정리회사 보증인의 보증채무 소멸 범위

[1] 회사정리절차는 공익상 필요에서 재정적 궁핍으로 파탄에 직면한 회사의 정리재건 목적을 이루기 위하여 회사가 부담하고 있는 채무 또는 책임을 감소시켜 되도록 부담이 가벼워진 상태에서 회사가 영업을 계속하여 수익을 올릴 수 있는 여건을 만들어 주자는 것이므로, 회사가 정리채권자에게 부담하는 채무에 관하여는 면책 등 광범위한 변경을 가하여 이해 조정을 하게 되지만, 보증인 등 회사가 아닌 제3자가 정리채권자에게 부담하는 채무를 경감시키는 것은 회사정리절차가 달성하고자 하는 본래 목적과는 전혀 무관한 것일 뿐만 아니라, 만약 정리계획에 의하여 정리채권자가 회사에 갖는 권리가 소멸 또는 감축되는 외에 보증인 등에게 갖는 권리까지도 마찬가지로 소멸 또는 감축되게 되면, 이는 회사 정리재건에 직접 필요한 범위를 넘어 정리채권자에게 일방적인 희생을 강요하게 되는 셈이 되어 오히려 회사 정리재건을 저해하는 요인이 될 수 있으며, 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제240조 제2항에서 정리계획은 보증인 등의 책임범위에 아무런 영향이 없다고 규정하고 있는 것도 이러한 취지에서 비롯된 것이다.

[2] 주채무자인 정리회사의 정리계획에서 정리채권 변제에 갈음하여 출자전환을 하기로 한 경우, 정리회사 보증인의 보증채무는 출자전환에 의한 신주발행의 효력발생일 당시를 기준으로 정리채권자가 인수한 신주 시가를 평가하여 출자전환으로 변제에 갈음하기로 한 정리채권 액수를 한도로 그 평가액에 상당하는 채무액이 변제된 것으로 보아야 한다.

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2012. 6. 14. 선고 2010다86112 판결 〔건축허가서변경〕1207

[1] 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 상소 취하를 한 경우, 민사소송법 제451조 제1항 제5호에 준하는 재심사유로 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 ‘형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위’에 당사자의 대리인이 범한 배임죄가 포함되는지 여부(한정 적극)

[2] 어떠한 소송행위에 민사소송법 제451조 제1항 제5호의 재심사유가 있는 경우, 재심절차에서 해당 소송행위의 효력이 당연히 부정되는지 여부(적극)

[3] 재심대상판결 당시 피고 주식회사의 실질적 대표자이던 甲이 소송상대방과 공모하여 개인적으로 돈을 받기로 하고 제1심판결에 대한 항소를 취하한 사안에서, 甲의 항소 취하에 민사소송법 제451조 제1항 제5호의 재심사유가 있다고 판단하면서도 그 효력을 인정하여 피고 회사의 재심청구를 기각한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 민사소송법 제451조 제1항 제5호는 ‘형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 한 경우’를 재심사유로 인정하고 있는데, 이는 다른 사람의 범죄행위를 직접적 원인으로 하여 이루어진 소송행위와 그에 기초한 확정판결은 법질서의 이념인 정의 관념상 효력을 용인할 수 없다는 취지에서 재심이라는 비상수단을 통해 확정판결의 취소를 허용하고자 한 것이므로, 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 상소 취하를 하여 원심판결이 확정된 경우에도 자백에 준하여 재심사유가 된다고 보아야 한다. 그리고 ‘형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위’에는 당사자의 대리인이 범한 배임죄도 포함될 수 있으나, 이를 재심사유로 인정하기 위해서는 단순히 대리인이 문제된 소송행위와 관련하여 배임죄로 유죄판결을 받았다는 것만으로는 충분하지 않고, 대리인의 배임행위에 소송상대방 또는 그 대리인이 통모하여 가담한 경우와 같이 대리인이 한 소송행위 효과를 당사자 본인에게 귀속시키는 것이 절차적 정의에 반하여 도저히 수긍할 수 없다고 볼 정도로 대리권에 실질적인 흠이 발생한 경우라야 한다.

[2] 어떠한 소송행위에 민사소송법 제451조 제1항 제5호의 재심사유가 있다고 인정되는 경우 그러한 소송행위에 기초한 확정판결의 효력을 배제하기 위한 재심제도 취지상 재심절차에서 해당 소송행위 효력은 당연히 부정될 수밖에 없고, 그에 따라 법원으로서는 위 소송행위가 존재하지 않은 것과 같은 상태를 전제로 재심대상사건의 본안에 나아가 심리⋅판단하여야 하며 달리 소송행위의 효력을 인정할 여지가 없다.

[3] 재심대상판결 당시 피고 주식회사의 실질적 대표자이던 甲이 소송상대방과 공모하여 개인적으로 돈을 받기로 하고 제1심판결에 대한 항소를 취하한 사안에서, 甲이 항소를 취하한 행위에 대하여 업무상배임죄로 유죄판결을 받고 판결이 확정되었으므로 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제5호에 준하는 재심사유가 있다고 하면서도, 항소 취하의 효력을 인정하여 피고 회사의 재심청구를 기각한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결 〔부당이득금반환〕1210

공인중개사 자격이 없는 자가 거래행위를 중개하였으나 업으로 한 것이 아닌 경우, 그에 따른 중개수수료 지급약정이 무효인지 여부(소극) 및 중개수수료 약정이 부당하게 과다한 때에 청구할 수 있는 보수액의 범위

공인중개사 자격이 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 타인 간의 거래행위를 중개한 경우 등과 같이 ‘중개를 업으로 한’ 것이 아니라면 그에 따른 중개수수료 지급약정이 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것은 아니고, 다만 중개수수료 약정이 부당하게 과다하여 민법상 신의성실 원칙이나 형평 원칙에 반한다고 볼만한 사정이 있는 경우에는 상당하다고 인정되는 범위 내로 감액된 보수액만을 청구할 수 있다.

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2012. 6. 14. 선고 2010다86723 판결 〔비용부담〕1212

기존 토지 위에 전기설비를 설치할 점유․사용 권원이 없어 철거의무를 지는 전기사업자가 전기사업법 제72조 제2항, 제3항에 따라 전기설비를 이설하는 경우, 같은 조 제4항에 따라 지상물 등 설치자에게 이설비용을 청구할 수 있는지 여부(소극)

전기사업법 제72조 제4항 본문은 같은 조 제3항의 사유가 발생하지 않았더라면 전기사업자가 기존 토지 위에 설치된 전기설비를 계속 이용하여 전기사업을 영위할 수 있었음에도 같은 조 제3항의 사유가 발생함으로써 전기설비를 이설할 의무를 부담하게 된 점을 고려하여 보상조로 지상물 등 설치자에게 이설비용을 청구할 수 있도록 한 취지이므로, 전기사업자가 기존 토지 위에 전기설비를 설치할 점유⋅사용 권원이 없어 어차피 이를 철거할 의무를 지고 있는 경우에는 지상물 등 설치자에게 이설비용을 전가할 수 없고, 이는 지상물 등 설치자가 전기설비의 위험성(전기설비의 기술수준 부적합)을 이유로 전기사업자에게 이설을 요청하였다고 하더라도 마찬가지이다.

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2012. 6. 14. 선고 2010다89876, 89883 판결 〔손해배상(기)⋅건물명도〕1215

[1] 임대인이 수선의무를 부담하는 임대 목적물의 파손․장해 정도

[2] 임차인 甲이 가구전시장으로 임차하여 사용하던 건물 바닥에 결로현상이 발생하자 임대인 乙을 상대로 임대목적물 하자에 따른 손해배상을 청구한 사안에서, 건물이 일반적 용도로 사용하는 데 하자가 없다고 단정하여 청구를 배척한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[1] 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약 존속 중 사용⋅수익에 필요한 상태를 유지할 의무를 부담하므로, 목적물에 파손 또는 장해가 생긴 경우 그것이 임차인이 별비용을 들이지 아니하고도 손쉽게 고칠 수 있을 정도의 사소한 것이어서 임차인의 사용⋅수익을 방해할 정도의 것이 아니라면 임대인은 수선의무를 부담하지 않지만, 그것을 수선하지 아니하면 임차인이 계약에 의하여 정해진 목적에 따라 사용⋅수익할 수 없는 상태로 될 정도의 것이라면 임대인은 수선의무를 부담한다.

[2] 임차인 甲이 가구전시장으로 임차하여 사용하던 건물 바닥에 결로현상이 발생하자 임대인 乙을 상대로 임대목적물 하자에 따른 손해배상을 청구한 사안에서, 감정인의 감정서 등에 비추어 위 건물에는 구조상 바닥 밑 단열과 방습조치가 되어 있지 않은 하자가 있어 여름형 결로현상이 발생할 수밖에 없고, 乙은 임대차계약 체결 당시 甲이 건물을 가구전시장으로 임차한 사실을 알고 있었으므로, 甲의 요구에 따라 건물 바닥에 나타난 습기의 발생 원인을 조사하고 이를 제거하기 위하여 제습기 또는 공조시설 등을 설치하거나 바닥 공사를 하여 주는 등 조치를 취함으로써 甲이 사용⋅수익할 수 있는 상태를 유지하여 줄 의무가 있는데도, 이와 달리 건물이 일반적 용도로 사용하는 데 하자가 없다고 단정하여 위 청구를 배척한 원심판결에 임대차 목적물에 대한 임대인의 수선의무에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 6. 14. 선고 2010다94410, 94427 판결 〔약정금등⋅대납금〕1218

[1] 채무와 관련하여 마쳐진 소유권이전등기가 대물변제조인지 종전채무의 담보조인지를 구별하는 방법

[2] 채권자 甲이 채무자 乙, 丙으로부터 약정금을 지급받기로 한 후 乙, 丙 소유 점포에 관한 소유권을 이전받은 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 소유권이전등기는 약정금의 담보를 위한 것이라고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 채무와 관련하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그것이 대물변제조로 이전된 것인가, 아니면 종전채무의 담보를 위하여 이전된 것인가 하는 점이 명확히 밝혀지지 아니한 경우에는 소유권이전 당시 채무액과 부동산 가액, 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 소유권이전 당시 상황, 그 이후 부동산 지배 및 처분관계 등 제반 사정을 종합하여 어느 쪽인지를 가려야 한다.

[2] 채권자 甲이 채무자 乙, 丙으로부터 약정금을 지급받기로 한 후 乙, 丙 소유 점포의 소유권을 이전받은 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲이 약정금 변제에 갈음하여 거액의 가압류 및 근저당권 부담이 있는 점포의 소유권을 이전받는다는 것은 특별한 사정이 없는 한 거래 관행이나 경험칙에 비추어 납득하기 어려운 점, 乙의 남편이 점포 등기권리증을 소지하고 있었고, 소유권이전등기 이후에도 乙, 丙이 점포를 계속 지배하고 있었던 점 등을 종합하여 위 소유권이전등기는 대물변제가 아니라 약정금의 담보를 위한 것이라고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2012. 6. 14. 선고 2010다95635 판결 〔손해배상(의)〕1220

[1] 의사의 진료방법 선택에 과실이 있는지에 관한 판단 기준

[2] 甲 병원 의료진이 좌뇌출혈이 발생하여 응급실로 내원한 환자 乙에게 3차에 걸친 뇌 CT 촬영 등을 시행한 다음, 출혈 추정 시점으로부터 약 7시간, 응급실 내원 시점으로부터 약 5시간이 지난 후 개두술로 혈종제거와 중대뇌동맥 폐색술을 시행하였으나 乙이 사망한 사안에서, 甲 병원 의료진에게 의료과실이 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 의사는 환자 상황과 당시 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 방법을 선택하여 진료할 수 있으므로, 진료방법 선택에 관한 의사 판단이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 특정한 진료방법을 선택한 결과가 좋지 않았다는 사정만으로 바로 의료과실이 있다고 평가할 수는 없다.

[2] 甲 병원 의료진이 좌측 중대뇌동맥에 있는 거대뇌동맥류 파열로 뇌출혈이 발생하여 응급실로 내원한 환자 乙에게 3차에 걸친 뇌 CT 촬영, 뇌혈관조영술, 뇌실외배액술 등을 시행한 다음, 출혈 추정 시점으로부터 약 7시간, 응급실 내원 시점으로부터 약 5시간이 지난 후 개두술로 혈종제거와 중대뇌동맥 폐색술을 시행하였으나 乙이 사망한 사안에서, 제반 사정에 비추어 내원 당시 乙 상태가 이미 뇌지주막하출혈 환자에 대한 대표적 평가 방법인 헌트 앤 헤스 등급(Hunt & Hess grade) 분류상 IV 등급이었던 것으로 보이고, 이 경우 의료진은 乙의 임상상태, 뇌동맥류 및 뇌출혈 특성, 수술 난이도 등을 고려하여 보존적 치료를 하다가 지연수술을 할 것인지, 조기수술을 할 것인지, 초조기수술을 할 것인지를 선택할 수 있으므로, 甲 병원 의료진의 진료행위가 진료방법 선택에 관한 합리적 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없고, 乙의 뇌동맥류 상태에 비추어 높은 사망률을 수반하는 중대뇌동맥 폐색술 대신 뇌혈관우회술이 가능한 상태였다고 단정할 수 없는데도, 甲 병원 의료진에게 가능한 한 빨리 응급 개두술을 통하여 혈종제거와 뇌혈관우회술을 실시하지 않은 과실이 있다고 본 원심판결에 의료과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

일반행정

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2012. 6. 14. 선고 2010두19720 판결 〔공정증서무효등확인〕1225

법무법인의 공정증서 작성행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극)

행정소송 제도는 행정청의 위법한 처분, 그 밖에 공권력의 행사⋅불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상 권리관계 또는 법률 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하는 것이므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지는 행위의 성질⋅효과 이외에 행정소송 제도의 목적이나 사법권에 의한 국민의 권익보호 기능도 충분히 고려하여 합목적적으로 판단해야 한다. 이러한 행정소송 제도의 목적 및 기능 등에 비추어 볼 때, 행정청이 한 행위가 단지 사인 간 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 공증행위에 불과하여 그 효력을 둘러싼 분쟁의 해결이 사법원리에 맡겨져 있거나 행위의 근거 법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 경우에는 항고소송의 대상이 될 수 없다고 보는 것이 타당하다.

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2012. 6. 14. 선고 2011두29885 판결 〔신규임용취소처분무효확인결정취 소〕1226

[1] 甲 학교법인이 운영하는 대학교의 전임강사로 신규임용되어 근무하던 乙이 甲 법인으로부터 신규임용을 취소한다는 내용의 통지를 받자 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구하여 임용취소통지가 무효임을 확인하는 결정을 받은 사안에서, 임용취소통지가 교원지위향상을 위한 특별법 제7조 제1항 등에서 정한 ‘그 밖에 교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 해당한다고 한 사례

[2] 사립학교 교원이 임용기간 만료 후에도 계속 근무하던 중 학교법인으로부터 신규임용을 취소한다는 통지를 받은 경우, 이에 대하여 교원소청심사를 청구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)

[1] 甲 학교법인이 운영하는 대학교의 실용음악과 전임강사로 신규임용되어 근무하던 乙이 甲 법인으로부터 신규임용이 무효라는 이유로 신규임용을 취소한다는 내용의 통지를 받자 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구하여 임용취소통지가 무효임을 확인하는 결정을 받은 사안에서, 임용취소통지는 乙의 임용 자체를 소급적으로 무효로 하는 것으로서 교원지위향상을 위한 특별법 제7조 제1항, 제9조 제1항에서 정한 ‘그 밖에 교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 해당하므로 교원소청심사의 대상이 된다고 한 사례.

[2] 사립학교 교원이 교원소청심사를 청구하기 전 이미 임용기간이 만료되었다고 하더라도, 임용기간이 만료된 경우에는 사립학교법과 학교법인의 정관 규정에 따라 재임용 여부에 관하여 교원인사위원회의 심의를 받을 권리 및 심의를 거쳐 재임용 여부를 결정해 줄 것을 임면권자에게 요구할 권리가 인정되는 반면, 임용취소통지에 의하여 신규임용이 무효로 인정되는 경우에는 그러한 권리가 인정되지 않아 법률상 지위에 차이가 있게 되고, 특히 교원이 임용 후 임용취소통지일까지 기간에 대하여 전혀 교육경력을 인정받지 못하게 됨으로써 대학교원 자격기준 등에 관한 규정 제2조 제1호 및 같은 규정 [별표]에 정해진 자격기준에 필요한 연구실적 연수(年數) 및 교육경력 연수(年數)를 갖추었는지에 영향을 미쳐 교원으로 임용되는 데 법령상 제약으로 작용할 수도 있는 등 불이익을 입을 수 있으므로, 위와 같은 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 임용취소통지에 대한 소청심사를 청구할 법률상 이익이 있다고 보는 것이 타당하다.

조 세

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2012. 6. 14. 선고 2010두2395 판결 〔취득세등부과처분취소〕1229

신탁법상 신탁으로 수탁자에게 소유권이 이전된 토지에 대한 구 지방세법 제105조 제5항에서 정한 지목 변경으로 인한 취득세 납세의무자가 수탁자인지 여부(적극)

토지의 경우, 구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제105조 제1항, 제2항, 제5항에 의하여 취득세 과세대상이 되는 것은 토지의 소유권을 취득하거나 ‘소유하고 있는’ 토지의 지목이 사실상 변경되어 가액이 증가한 경우인데, 신탁법상 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위해 재산권을 관리⋅처분하게 하는 것이므로, 부동산 신탁에 있어 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 소유권이 수탁자에게 이전되는 것이지 위탁자와의 내부관계에 있어 소유권이 위탁자에게 유보되는 것은 아닌 점, 신탁법 제19조는 “신탁재산의 관리⋅처분⋅멸실⋅훼손 기타의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속한다.”고 규정하고 있는데, 위 규정에 의하여 신탁재산에 속하게 되는 부동산 등 취득에 대한 취득세 납세의무자도 원칙적으로 수탁자인 점 등에 비추어 보면, 신탁법에 의한 신탁으로 수탁자에게 소유권이 이전된 토지에 대하여 법 제105조 제5항이 규정한 지목의 변경으로 인한 취득세 납세의무자는 수탁자로 봄이 타당하고, 위탁자가 토지의 지목을 사실상 변경하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

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2012. 6. 14. 선고 2010두28328 판결 〔양도소득세부과처분취소〕1231

[1] 구 소득세법 시행령 제167조 제4항에서 부당행위계산 부인 대상인 저가양도의 기준으로 정한 ‘시가’에 소급감정에 의한 가액이 포함되는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사 대표이사 乙이 甲 회사에 토지를 양도한 후 토지 상에 건축하려던 건축물의 층수 및 면적이 변경되었는데, 과세관청이 토지 양도일을 평가기준일로 하여 한국감정원 등이 소급산정한 감정가액의 평균액을 시가로 보아 乙에게 양도소득세 부과처분을 한 사안에서, 토지 양도 후의 사정 변경이 토지 양도 시를 기준으로 지가 형성에 객관적으로 영향을 미쳤는지 심리하지 아니한 채 위 감정가액 평균액을 시가로 볼 수 없다고 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 소득세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19890호로 개정되기 전의 것) 제167조 제4항에서 부당행위계산 부인 대상인 저가양도의 기준으로 규정하고 있는 ‘시가’는 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 의미하지만, 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념으로서 공신력 있는 감정기관의 감정가격도 시가로 볼 수 있고, 그 가액이 소급감정에 의한 것이라 하여도 달라지지 않는다.

[2] 甲 주식회사 대표이사 乙이 甲 회사에 토지를 양도한 후 토지 상에 건축하려던 건축물의 층수 및 면적이 대폭 축소되는 건축허가 변경이 있었는데, 과세관청이 토지 양도일을 평가기준일로 하여 한국감정원 등이 소급산정한 감정가액의 평균액을 시가로 보아 乙에게 양도소득세 부과처분을 한 사안에서, 토지 양도 후에 토지 상에 건축하려던 건축물의 층수와 면적이 변경되는 등의 사정이 발생하였다고 하더라도, 그러한 사정이 토지 양도 당시를 기준으로 지가의 형성에 영향을 미쳤음이 객관적으로 인정되어야 토지의 평가에 반영될 수 있는데도, 위 사정이 토지 양도 당시를 기준으로 지가 형성에 객관적으로 영향을 미쳤는지를 나아가 심리하지 아니한 채 위 감정가액 평균액을 토지의 시가로 볼 수 없다고 판단한 원심판결에 양도소득의 부당행위계산 부인에서 시가의 산정에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 6. 14. 선고 2012두3200 판결 〔증여세부과처분취소〕1235

구 상속세 및 증여세법 제35조 제2항 등의 고가양도로서 증여세 부과대상이 되는지를 판단하는 기준이 되는 ‘시가’에 같은 법 제60조 제3항 등에 따른 보충적 평가방법으로 평가한 가액이 포함되는지 여부(적극)

구 상속세 및 증여세법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’이라 한다) 제35조 제2항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19899호로 개정되기 전의 것) 제26조 제6항 규정들의 내용, 입법 취지와 상증세법 제60조 제2항은 시가의 본질에 부합하는 정의 규정으로 상증세법상 시가의 정의에 관한 다른 규정이 없는 점, 상증세법 제60조 제3항이 현실적으로 제2항에 의한 시가를 산정하기 어려운 경우의 대안으로 상증세법 제61조 내지 제65조에 따른 평가액을 들고 있는 점, 상증세법 제61조 내지 제65조는 시가를 합리적으로 추정하는 평가방법을 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 상증세법 제60조 제3항에 따라 제61조 내지 제65조에 규정된 방법으로 평가한 가액은 증여세가 부과되는 재산의 가액을 산정하는 기준이 되는 시가에 해당함은 물론이고, 상증세법 제35조 제2항 등에 의하여 증여세 부과대상이 되는지를 판단하는 기준이 되는 시가에도 해당한다고 봄이 타당하다.

특 허

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2012. 6. 14. 선고 2012후597 판결 〔거절결정(디)〕1238

[1] 디자인보호법 제2조 제1호의2에서 정한 글자체 디자인의 유사 여부 판단 기준

[2] 출원디자인, 과 비교대상디자인 , 은 전체적으로 볼 때 유사한 디자인에 해당한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

[1] 디자인의 등록요건을 판단할 때 디자인의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 외관을 전체적으로 대비⋅관찰하여 보는 사람으로 하여금 다른 심미감을 느끼게 하는지에 따라 판단해야 하므로, 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 하고, 이러한 법리는 디자인보호법 제2조 제1호의2에서 정한 글자체에 대한 디자인의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 한편 글자체 디자인은 물품성을 요구하지 않고, 인류가 문자생활을 영위한 이래 다수의 글자체가 다양하게 개발되어 왔고 문자의 기본형태와 가독성을 필수적인 요소로 고려하여 디자인하여야 하는 관계상 구조적으로 디자인을 크게 변화시키기 어려운 특성이 있으므로, 이와 같은 글자체 디자인의 고유한 특성을 충분히 참작하여 유사 여부를 판단하여야 한다.

[2] 甲이 출원디자인 , 을 출원하였으나 특허청이 출원 전에 인터넷에 공지된 비교대상디자인 , 과 유사하다는 이유로 디자인보호법 제5조 제1항 제3호에 따라 등록거절결정을 한 사안에서, 두 디자인은 모두 고딕체로서 선의 굵기가 세로에 비해 가로가 약간 가늘고, 대문자와 소문자인 는 각 가운데를 경계로 상하로 동일한 분배와 무게중심을 가지며, 글자의 너비와 곡선 기울기, 형태 등이 유사한 점 등에서 지배적인 특징이 유사하고, 다만 소문자 ‘g’의 경우 출원디자인은 , 비교대상디자인은 와 같아서 원형 부분과 아래의 꼬리 획 부분의 공간을 차지하는 비중에 약간의 차이가 있고 전체적으로 출원디자인이 비교대상디자인보다 글자가 굵게 표현된 차이는 있으나 심미감의 차이를 유발할 정도는 아니라는 이유로, 두 디자인은 전체적으로 볼 때 유사한 디자인에 해당한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

형 사

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2012. 6. 14. 선고 2008도10658 판결 〔업무상횡령⋅정치자금법위반⋅정치자금 에관한법률위반〕1240

구 정치자금에 관한 법률 제12조 제2항에서 정한 기부금지 대상인 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’의 의미와 판단기준

구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호 ‘정치자금법’으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정치자금법’이라 한다) 제12조 제1항은 “외국인, 국내외의 법인 또는 단체는 정치자금을 기부할 수 없다.”고 하고, 제2항은 “누구든지 국내외의 법인 또는 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부할 수 없다.”고 규정하고 있고, 구 정치자금법이 이와 같이 법인 또는 단체의 정치자금 기부를 금지하고 있는 취지는 법인 또는 단체의 이권 등을 노린 음성적인 정치적 영향력의 행사 및 선거의 공정을 해하는 행위를 차단하고 법인 또는 단체 구성원의 의사를 왜곡하는 것을 방지하는 데 있으므로, 구 정치자금법 제12조 제2항의 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’이란 법인 또는 단체의 의사결정에 따라 기부가 가능한 자금을 말한다. 또한 여기에는 법인 또는 단체의 존립과 활동의 기초를 이루는 고유한 자산은 물론, 법인 또는 단체가 자신의 이름으로 모집⋅조성한 자금도 포함된다. 이러한 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때, 법인 또는 단체가 기부자금 마련에 어떤 형태로든 관련되기만 하면 모두 구 정치자금법 제12조 제2항에서 정한 기부금지 대상인 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’에 해당한다고 보아서는 안 되고, 법인 또는 단체가 기부자금의 모집⋅조성에 주도적⋅적극적으로 관여함으로써 모집⋅조성된 자금을 법인 또는 단체가 처분할 수 있거나 적어도 그와 동일시할 수 있는 정도의 자금이어야만 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’에 해당한다고 보아야 한다. 나아가 구체적 사안에서 자금이 법인 또는 단체와 그와 같은 관련이 있는지는 자금 모집과 조성행위의 태양, 조성된 자금의 규모, 모금 및 기부의 경위와 기부자의 이해관계 등 모금과 기부가 이루어진 일련의 과정을 전체적으로 파악하여 판단하여야 한다.

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2012. 6. 14. 선고 2010도9067 판결 〔도로교통법위반(무면허운전)〕1244

산업연수생으로 국내에 입국한 피고인이 운전면허 없이 자동차를 운전하였다고 하여 구 도로교통법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 입국 전 파키스탄에서 발급받은 국제운전면허증이 1968년 비엔나에서 체결된 ‘도로교통에 관한 협약’에서 정한 양식과 다른 양식으로 발급된 사정을 심리하지 아니한 채 정상적으로 발급된 국제운전면허증이라고 인정하여 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

산업연수생으로 국내에 입국한 피고인이 운전면허 없이 자동차를 운전하였다고 하여 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소되었는데, 입국 전 파키스탄에서 발급받아 소지하고 있던 국제운전면허증에 1926년 파리협약에 따라 발급된 것으로 기재되어 있고, 파키스탄은 1968년 비엔나에서 체결된 ‘도로교통에 관한 협약’(이하 ‘비엔나협약’이라 한다)에 가입하고 있는 사안에서, 위 국제운전면허증은 비엔나협약 부속서 7에서 규정하고 있는 국제운전면허증 양식과 부합하지 않을 뿐만 아니라 위 부속서 7에서 규정하고 있는 인쇄사항 중 일부가 누락되어 있으므로, 위 국제운전면허증이 비엔나협약에서 정한 양식과 다른 양식으로 발급된 사정을 심리하여 유효성 여부를 판단하였어야 하는데도, 이를 심리하지 아니한 채 위 운전면허증이 파키스탄에서 정상적으로 발급된 국제운전면허증이라고 인정하여 무죄를 선고한 원심판결에 국제운전면허증에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례.

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2012. 6. 14. 선고 2010도14409 판결 〔지방공무원법위반〕1246

[1] 구 지방공무원법상 특수경력직공무원에 대하여 공무 외의 집단행위를 금지하는 같은 법 제58조 제1항이 적용되는지 여부(적극) 및 그 위반행위에 대한 형사처벌 조항인 같은 법 제82조가 적용되는지 여부(소극)

[2] 지방공무원의 신분을 가지지 아니하는 자가 구 지방공무원법 제58조 제1항을 위반하여 같은 법 제82조에 따라 처벌되는 지방공무원의 범행에 가공한 경우, 형법 제33조 본문에 의해 공범으로 처벌받을 수 있는지 여부(적극) 및 구 지방공무원법 제82조가 적용되지 않는 특수경력직공무원의 경우에도 위 법조항을 위반한 경력직공무원의 공범으로 처벌받을 수 있는지 여부(적극)

[1] 구 지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조에서 지방자치단체의 공무원을 경력직공무원(실적과 자격에 따라 임용되고 신분이 보장되는 공무원)과 특수경력직공무원(경력직공무원 외의 공무원)으로 구분한 뒤, 제3조 제1항 본문에서 “이 법의 규정은 제31조, 제44조부터 제46조까지, 제46조의2, 제46조의3, 제47조부터 제59조까지, 제61조 및 제74조부터 제79조까지의 규정 외에는 이 법과 그 밖의 법률에 특별한 규정이 없으면 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다.”고 정함으로써, 구 지방공무원법 제6장 복무(제47조 내지 제59조)에 관한 조항들이 모두 특수경력직공무원에게 적용되도록 하면서도 제9장 징계(제69조 내지 제73조의2), 제12장 벌칙(제82조)에 관한 조항들은 적용대상 조항으로 열거하지 않고 있다. 그리고 징계와 관련하여서는 제73조의3을 따로 두어 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특수경력직공무원에 대하여도 이 장의 규정을 준용할 수 있다.”고 명시함으로써 구 지방공무원법 제9장 징계에 관한 조항들이 특수경력직공무원에게 바로 적용될 수 없음을 분명히 하는 동시에 특수경력직공무원에 대한 징계 근거조항을 마련하고 있는 것과 달리, 특수경력직공무원의 구 지방공무원법 위반행위에 대한 형사처벌과 관련하여서는 아무런 적용 근거조항을 두지 않고 있다. 위와 같은 구 지방공무원법의 체계와 관련 조항의 내용과 아울러 형벌 조항은 구체적이고 명확하여야 한다는 죄형법정주의의 원칙 등을 종합해 보면, 특수경력직공무원에 대하여는 공무 외의 집단행위를 금지하는 구 지방공무원법 제58조 제1항은 적용되나 그 위반행위에 대한 형사처벌 조항인 구 지방공무원법 제82조는 적용되지 않는다고 보아야 한다.

[2] 형법 제33조 본문은 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다.”고 규정하고 있으므로, 비신분자라 하더라도 신분범의 공범으로 처벌될 수 있다. 그리고 구 지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제58조 제1항 본문이 주체를 지방공무원으로 제한하고 있기는 하지만, 위 법조항에 의하여 금지되는 ‘노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위’의 태양이 행위자의 신체를 수단으로 하여야 한다거나 행위자의 인격적 요소가 중요한 의미를 가지는 것은 아니므로, 위 행위를 처벌하는 같은 법 제82조가 지방공무원이 스스로 위 행위를 한 경우만을 처벌하려는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 지방공무원의 신분을 가지지 아니하는 사람도 구 지방공무원법 제58조 제1항을 위반하여 같은 법 제82조에 따라 처벌되는 지방공무원의 범행에 가공한다면 형법 제33조 본문에 의해서 공범으로 처벌받을 수 있다. 위 법리에 비추어 보면, 구 지방공무원법 제82조가 적용되지 않는 구 지방공무원법상 특수경력직공무원의 경우에도 위 법조항을 위반한 경력직공무원의 범행에 가공한다면 역시 형법 제33조 본문에 의해서 공범으로 처벌받을 수 있다고 보아야 하고, 특수경력직공무원에 대하여 구 지방공무원법 제82조가 직접 적용되지 않는다는 이유만으로 달리 볼 것은 아니다.

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2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)〕1250

[1] 증인 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 피고인이 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰)을 甲에게 교부․매매하거나 甲과 함께 투약하였다고 하여 구 마약류 관리에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 공소사실을 뒷받침하는 제1심 증인 甲의 진술의 신빙성에 관한 제1심의 판단을 뒤집어 무죄를 선고한 원심판결에 공판중심주의와 직접심리주의 원칙을 위반한 잘못이 있다고 한 사례

[1] 우리 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려할 때, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다.

[2] 피고인이 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰)을 甲에게 교부⋅매매하거나 甲과 함께 투약하였다고 하여 구 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 공소사실을 뒷받침하는 제1심 증인 甲의 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 원심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하여 甲의 제1심 법정진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되지 아니한데도, 제1심이 甲의 진술의 신빙성을 인정하면서 이미 고려했던 정황과 공소사실의 핵심 사항에 관한 甲의 진술의 신빙성에는 영향이 없는 사정들만으로 제1심 증인 甲의 진술의 신빙성에 관한 제1심의 판단을 뒤집어 무죄를 선고한 원심판결에 공판중심주의와 직접심리주의 원칙을 위반한 잘못이 있다고 한 사례.

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2012. 6. 14. 선고 2011도15484 판결 〔강제추행치상⋅공갈⋅상해⋅감금〕1253

[1] 제1심법원이 국민참여재판 대상사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 경우, 항소심에서 절차상 하자가 치유되기 위한 요건

[2] 제1심법원이 국민참여재판 대상사건의 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 진행하여 유죄를 인정하였는데, 원심법원이 국민참여재판을 원하는지 묻고 안내서를 교부한 후 선고기일을 연기한 다음 피고인이 답변서와 국민참여재판 의사 확인서를 통해 ‘국민참여재판으로 진행하기를 원하지 않는다’는 의사를 밝힌 사안에서, 제1심 공판절차상 하자가 치유되었다고 한 사례

[1] 국민참여재판은 피고인의 희망 의사 번복에 관한 일정한 제한(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제4항)이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없는 것이므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 보아야 하고, 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 같은 법 제8조 제1항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 한다.

[2] 제1심법원이 국민참여재판 대상인 강제추행치상 사건의 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행하여 유죄를 인정하였는데, 원심법원이 제7회 공판기일에 국민참여재판으로 재판받기를 원하는지 물어보고 그에 관한 안내서를 교부한 후 선고기일을 연기한 다음 피고인이 답변서와 국민참여재판 의사 확인서를 제출하면서 ‘국민참여재판으로 진행하기를 원하지 않는다’는 의사를 밝히자 제8회 공판기일에 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 사안에서, 제1심이 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해하여 위법하게 절차를 진행하고 그에 따라 제1심 소송행위가 무효라 하더라도, 원심이 피고인에게 국민참여재판에 관하여 안내하고 숙고의 기회를 부여하였으며, 피고인도 그에 따라 숙고한 후 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 않겠다는 의사를 명백히 밝혔으므로, 제1심의 공판절차상 하자는 치유되었다고 한 사례.

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2012. 6. 14. 선고 2011도15653 판결 〔위증〕1256

[1] 형사재판에서 관련 형사사건 확정판결에서 인정된 사실의 증명력

[2] 피고인이 ‘甲 등과 공동하여 乙을 폭행하고, 피고인은 乙을 때려 사망에 이르게 하였다’는 내용의 유죄판결이 확정된 후, 관련 형사사건의 증인으로 출석하여 ‘乙을 때린 사실이 없고, 피고인과 甲은 乙의 사망과 관련이 없다’는 취지로 위증하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 유죄 확정판결의 결정적 증거인 피고인과 甲의 자백 진술은 제반 사정에 비추어 신빙성을 인정하기 어렵다고 보아 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건 확정판결의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다.

[2] 피고인이 ‘甲 등과 공동하여 乙을 폭행하고, 피고인은 乙을 마구 때려 사망에 이르게 하였다’는 내용의 유죄판결이 확정된 후, 관련 형사사건의 증인으로 출석하여 ‘乙을 때린 사실이 없고, 피고인과 甲은 乙의 사망과 관련이 없다’는 취지로 허위 진술을 하여 위증하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 유죄 확정판결이 내려지게 된 결정적 증거인 피고인과 甲의 수사기관 및 제1심 법정에서의 자백 진술과 甲의 항소심 증언은 범행에 이르게 된 동기, 범행 장소까지 가게 된 경위 내지 과정, 범행 장소에 도착한 이후부터 사건 현장에 이르기까지 이동 방식 및 경로, 폭행 당시 구체적인 행동 양태와 범행 이후의 제반 정황, 폭행 시각과 사망추정 시각의 불일치, 피고인과 甲이 자백을 번복하게 된 경위 등 여러 사정에 비추어 신빙성을 인정하기 어렵고, 달리 피고인의 증언이 허위라고 인정할 만한 증거가 없다고 보아 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

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2012. 6. 14. 선고 2012도534 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알 선수재)⋅특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)〕1259

[1] 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 ‘진술조서’의 증거능력을 인정할 수 있는지 여부(한정 소극) 및 증인에게 증언 내용을 번복하는 내용의 ‘진술서’를 작성하게 한 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 알선수재죄에서 공무원이나 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항에 관한 알선의 대가를 형식적으로 체결한 고용계약에 터잡아 급여의 형식으로 지급한 경우, 알선수재액과 필요적 몰수․추징액(=원천징수된 근로소득세 등을 제외하고 알선수재자가 실제 지급받은 금액)

[1] 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의⋅공판중심주의⋅직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사⋅진술되고 이에 대하여 피고인이 공격⋅방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다고 할 것이고, 이러한 법리는 검사가 공판준비기일 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 소환하여 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁한 다음 진술조서를 작성하는 대신 그로 하여금 본인의 증언 내용을 번복하는 내용의 진술서를 작성하도록 하여 법원에 제출한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제3조, 제13조 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제7조, 제10조 제2항, 제3항의 내용과 입법 취지를 종합하면, 알선의뢰인이 알선수재자에게 공무원이나 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항에 관한 알선의 대가를 형식적으로 체결한 고용계약에 터잡아 급여의 형식으로 지급한 경우에, 알선수재자가 수수한 알선수재액은 명목상 급여액이 아니라 원천징수된 근로소득세 등을 제외하고 알선수재자가 실제 지급받은 금액으로 보아야 하고, 또한 위 금액만을 특가법 제13조에서 정한 ‘제3조의 죄를 범하여 범인이 취득한 해당 재산’ 또는 특경법 제10조 제2항에서 정한 ‘제7조의 경우 범인이 받은 금품이나 그 밖의 이익’으로서 몰수⋅추징하여야 한다.

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2012. 6. 14. 선고 2012도1283 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)[피고인 1에 대한 일부 예비적 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임)]⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)⋅특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(배임)[피고인 1에 대하여 일부 인정된 죄명: 업무상배임)]⋅증권거래 법위반⋅주식회사의외부감사에관한법률위반⋅사기⋅업무상배임⋅업무상횡령⋅노동조 합및노동관계조정법위반⋅근로기준법위반〕1266

이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식으로 기업을 인수하면서 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수기업의 자산을 담보로 제공한 경우 업무상배임죄가 성립하는지 여부(적극) 및 피인수기업이 회생절차를 밟고 있는 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식[이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식]을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에 재산상 손해를 가하였다고 보는 것이 타당하다. 부도로 인하여 회생절차가 진행 중인 주식회사의 경우에도 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 하므로, 피인수회사가 회생절차를 밟고 있는 기업이라고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다.