판례공보요약본2011.02.15.(364호)

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민 사

1. 13. 선고 2008다36930 판결 〔손해배상(기)〕293

[1] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따른 감사업무 수행에서 감사인의 주의의무 및 같은 법 제5조 제2항에 의한 회계감사기준과 그 시행을 위한 회계감사준칙이 감사인의 주의의무 위반의 판단 기준이 되는지 여부(적극)

[2] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률상의 감사인이 금융기관 등에 대한 조회절차를 실시하면서 조회서에 조회처의 정확한 주소가 표시되도록 할 의무가 있는지 여부(적극) 및 조회서의 주소를 제대로 확인하지 않은 잘못을 이유로 감사인에게 손해배상책임을 인정하기 위한 요건과 그 판단 방법

[3] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률상의 감사인에게 금융기관에 대한 조회서에 조회처의 정확한 주소가 표시되도록 할 의무를 부과하는 취지가 직접적으로 피감사회사 내부자의 장래 부정행위를 예방하는 데 있는지 여부(소극)

[4] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률상의 감사인이 피감사회사의 재무제표에 대한 회계감사를 실시하면서 조회처 주소를 제대로 확인하지 않고 예금잔액조회를 하여 피감사회사 자금팀장의 횡령 등 범행을 발견하지 못한 사안에서, 조회처 주소를 제대로 확인하지 않은 감사인의 잘못과 특정 회계연도에 대한 외부감사가 종료한 후에 자금팀장의 횡령 등 범행이 계속됨으로 인하여 피감사회사에게 확대된 횡령금액 상당의 손해 사이에는 상당인과관계가 없다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례

[1] 감사인은 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것)에 따라 주식회사에 대한 감사업무를 수행함에 있어서 일반적으로 공정․타당하다고 인정되는 회계감사기준에 따라 감사를 실시함으로써 피감사회사의 재무제표에 대한 적정한 의견을 표명하지 못함으로 인한 이해관계인의 손해를 방지하여야 할 주의의무가 있다(같은 법 제1조, 제5조 제1항). 한편 같은 법 제5조 제2항에 의하면 회계감사기준은 한국공인회계사회가 정하며, 그에 따라 마련된 구 회계감사기준(2005. 3. 29. 폐지되기 전의 것, 이하 ‘회계감사기준’이라고 한다) 제34조 제1항에 의하면 한국공인회계사회가 회계감사기준의 시행에 관하여 필요한 세부사항을 별도로 정할 수 있는바, 위와 같은 회계감사기준 및 한국공인회계사회가 그 시행을 위하여 마련한 회계감사준칙은 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공정․타당하다고 인정되는 것으로서 감사인의 위와 같은 주의의무 위반 여부에 대한 판단의 주요한 기준이 된다.

[2] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것)상의 감사인은 일반적으로 금융기관 등에 대한 조회절차를 실시할 때 스스로 조회처의 주소를 파악하는 경우뿐만 아니라 피감사회사 직원 등의 도움을 받아 조회처의 주소를 파악하는 경우에도 이를 다시 확인하는 등으로 조회서에 정확한 조회처의 주소가 표시되도록 할 의무가 있다. 그러나 한편, 감사인이 금융기관에 대한 조회서의 주소를 제대로 확인하지 아니한 잘못이 있다고 하더라도 그와 관련한 피감사회사의 모든 손해에 대하여 감사인이 손해배상책임을 져야 한다고 볼 수는 없고, 그 손해배상책임을 인정하기 위해서는 감사인의 잘못과 피감사회사의 손해 사이에 상당인과관계가 있음이 인정되어야 하며, 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론이고, 감사인의 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 가해행위의 태양 및 피침해이익의 성질 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

[3] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것)상의 감사인에게 금융기관에 대한 조회서에 정확한 조회처의 주소가 표시되도록 할 의무가 부과되는 취지는, 감사인으로 하여금 해당 금융기관 계좌에 관하여 왜곡되지 아니한 감사증거를 확보하도록 하여 궁극적으로 재무제표가 피감사회사의 재무상태와 경영성과 및 기타 재무정보를 적정하게 표시하고 있는지 여부를 검증하고 그에 대한 올바른 의견을 표명하도록 하는데 있고, 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 재무제표의 검증 및 그에 대한 의견표명을 떠나 직접적으로 피감사회사의 내부자가 저지르는 장래의 부정행위를 예방하고자 하는 데에 있다고 보기는 어렵다.

[4] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것)상의 감사인이 피감사회사의 재무제표에 대한 회계감사를 실시하면서 피감사회사 자금팀장이 제공한 허위의 조회처 주소를 신뢰한 나머지 이를 제대로 확인하지 않고 예금잔액조회를 하여 위 자금팀장의 횡령 등 범행을 발견하지 못한 사안에서, 조회처 주소를 제대로 확인하지 않은 감사인의 잘못과 특정 회계연도에 대한 외부감사가 종료한 후에 자금팀장의 횡령 등 범행이 계속됨으로 인하여 피감사회사에게 확대된 횡령금액 상당의 손해 사이에는 상당인과관계가 없다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례.

1. 13. 선고 2008다88337 판결 〔신용장대금지급〕300

[1] 취소불능신용장 개설은행이 수익자의 동의 없이 매입은행 등 지정은행에 대한 지시의 형식을 취하여 실질적으로 수익자의 귄리 또는 그 행사요건 등을 변경하는 결과를 초래한 경우, 그 지시의 효력(=무효)

[2] 취소불능신용장 개설은행이 매입은행에게 지시의 형식으로 부가조건의 삭제를 통보하였는데 수익자가 그 부가조건 삭제 요청을 거절한 사안에서, 위 부가조건의 삭제는 신용장 조건의 변경에 해당하는데 수익자가 그 부가조건 삭제 요청을 거절하였으므로 개설은행의 매입은행에 대한 부가조건 삭제 지시는 아무런 효력이 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 제5차 개정 신용장통일규칙 제14조 d항 i호에 정한 기간이 지난 후에 신용장 개설은행이 최초에 명시하지 아니한 새로운 하자를 주장하여 신용장 대금 지급을 거절할 수 있는지 여부(소극)

[4] 신용장의 부가조건에 따라 매입은행이 수익자로부터 선하증권 대신 수익자 발행의 보상장을 제출받아 환어음을 매입한 후 개설은행에게 신용장 대금의 상환을 청구한 사안에서, 개설은행은 보상장의 수신인이 개설은행이 아니라는 점을 하자로 들어 신용장 대금의 상환을 거부할 수 없다고 한 원심판단이 정당하다고 한 사례

[5] 신용장 문면과 조건 심사에 대한 ‘엄격 일치의 원칙’과 그 예외

[6] 신용장의 각 화물명세서에는 “KL”이라고 기재된 반면 상업송장에는 “KLS”로 기재되어 있는 사안에서, 위 단위 기재의 불일치는 같은 단위에 관한 다른 표현을 혼용하여 사용한 것일 뿐 신용장 조건을 해하는 것이 아님을 쉽게 알 수 있는 경우에 해당한다고 보아 신용장 조건과 상업송장이 일치한다고 한 원심판단이 정당하다고 한 사례

[7] 화환신용장에 의한 거래에서 매입은행이 매입한 서류가 위조된 것임을 이유로 신용장 개설은행이 신용장 대금의 상환의무를 면하기 위한 요건

[1] 국제상업회의소(International Chamber of Commerce)의 제5차 개정 신용장통일규칙(The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1993 Revision, ICC Publication No. 500, 이하 ‘신용장통일규칙’이라고 한다) 제9조 d항은 “제48조에 의하여 별도로 규정된 경우를 제외하고는 취소불능신용장은 개설은행, 확인은행(있는 경우) 및 수익자의 합의 없이는 변경되거나 취소되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 따라서 취소불능신용장에서 규정된 수익자의 권리 또는 권리의 행사요건 등에 영향을 미치는 신용장 조건 등의 변경은 수익자의 동의를 얻지 못하면 효력이 없다. 취소불능신용장의 이러한 조건변경 제한규정은 개설은행이 매입은행 등 지정은행에 대한 지시의 형식을 취하였다고 하더라도 그 지시 내용이 실질적으로 수익자의 권리 또는 권리의 행사요건 등을 변경하는 결과를 초래하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 하므로 수익자의 동의가 없는 한 그와 같은 지시는 효력이 없다. 왜냐하면 개설은행의 그와 같은 지시가 수익자에 대한 관계에서만 무효이고 매입은행에 대한 관계에서는 그대로 유효하다고 한다면, 매입은행은 개설은행의 지시를 따를 수밖에 없고 그에 따라 수익자는 매입은행에게 변경 지시 전의 권리를 사실상 행사할 수 없게 되는 반면, 개설은행은 수익자의 동의 없이 매입은행에 대한 지시를 통하여 취소불능신용장의 신용장 조건을 임의로 변경할 수 있는 부당한 결과가 초래되기 때문이다. 따라서 이러한 경우 개설은행은 수익자뿐만 아니라 매입은행에 대한 관계에서도 그 지시의 유효를 주장할 수 없다.

[2] 신용장 개설은행이 어느 은행이나 매입가능하고 지급에 필요한 서류로 상업송장 및 선하증권 전통(full set)을 제시하도록 한 취소불능신용장을 개설하면서, 그 부가조건에서 ‘매입 시점에 선하증권 원본을 제출할 수 없는 경우에는 상업송장 및 수익자가 발행한 보상장(Letter of Indemnity, LOI)과 상환으로 대금을 지급할 수 있다’고 규정하였다가 나중에 매입은행에게 ‘개설은행의 매입은행에 대한 지시의 변경’이라는 형식으로 그 부가조건을 삭제하도록 통보하였는데, 수익자가 매입은행으로부터 그 부가조건 삭제 요청을 통보받고 이를 거절하자, 매입은행이 다시 개설은행에 그 거절의사를 통지하고 그 후 수익자로부터 위 신용장에 기한 환어음과 상업송장 및 보상장 등의 서류를 매입한 다음 개설은행에 신용장 대금의 지급을 구한 사안에서, 위 부가조건의 삭제는 신용장으로 규정된 수익자의 권리행사요건을 변경시키는 신용장 조건의 변경에 해당하는데 수익자가 그 부가조건 삭제 요청을 거절하였으므로, 신용장 개설은행의 매입은행에 대한 부가조건 삭제 지시는 아무런 효력이 없다고 한 사례.

[3] 제5차 개정 신용장통일규칙(The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1993 Revision, ICC Publication No. 500) 제14조 d항 i호는 “개설은행 및/혹은 확인은행(있는 경우), 또는 이들을 대리하는 지정은행이 서류를 거절하기로 결정한 경우에는 서류접수일 다음 영업일로부터 기산하여 제7 은행영업일의 마감시간까지 지체 없이 전신 또는 그 사용이 불가능할 경우에는 기타 신속한 방법으로 그 취지를 통지하여야 한다. 이러한 통지는 서류를 송부하여 온 은행에게 또는 서류를 수익자로부터 직접 받은 경우 수익자에게 하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 항 ii호는 “위와 같은 통지를 할 경우 은행은 서류를 거절하게 된 모든 하자사항(all discrepancies)을 명시하여야 하며, 동시에 그 은행은 서류를 제시인의 지시를 기다리며 보관하고 있는지 아니면 이를 제시인에게 반송 중에 있는지 여부를 기재하여야 한다.”고 규정하고 있다. 위 규정들의 취지에 비추어 볼 때 매입은행으로부터 신용장 및 그 관련 서류를 제시받은 개설은행이 신용장 및 그 서류의 하자를 이유로 신용장 대금의 지급을 거절할 경우, 개설은행은 위 신용장통일규칙이 정한 소정의 기간 내에 매입은행에게 그 모든 거절 사유를 구체적으로 명시하여 통보하여야 하고, 그 기간이 지난 후에는 최초에 명시하지 아니한 새로운 하자를 주장하여 신용장 대금 지급을 거절할 수 없다.

[4] 신용장 개설은행이 어느 은행이나 매입가능하고 지급에 필요한 서류로 상업송장 및 선하증권 전통(full set)을 제시하도록 한 취소불능신용장을 개설하면서, 그 부가조건에서 ‘매입 시점에 선하증권 원본을 제출할 수 없는 경우에는 상업송장 및 수익자가 발행한 보상장(Letter of Indemnity, LOI)과 상환으로 대금을 지급할 수 있다’고 규정함에 따라, 매입은행이 수익자로부터 선하증권 대신 수익자 발행의 보상장을 제출받아 환어음을 매입한 후 개설은행에게 신용장 대금의 상환을 청구한 사안에서, 선하증권에 관하여 정해진 신용장 조건이 당연히 보상장에도 그대로 적용된다고 해석할 근거가 없고, 또한 위 부가조건에는 수익자가 발행한 보상장이라고 명시되어 있을 뿐 그 수신인을 개설은행으로 하라는 조건이 기재되어 있지 않으므로, 매입은행이 제출받은 보상장의 수신인이 개설은행이 아니라고 하여 이를 신용장 조건에 위배된다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 무엇보다도 개설은행이 매입은행에게 보상장의 수신인이 개설은행이 아니라는 점을 하자로 통지하였다고 볼 증거가 없으므로, 개설은행은 그와 같은 사정을 들어 신용장 대금의 상환을 거부할 수 없다고 한 원심판단이 정당하다고 한 사례.

[5] 신용장 첨부서류가 신용장 조건과 문언대로 엄격하게 합치하여야 한다고 하여 자구 하나도 틀리지 않게 완전히 일치하여야 한다는 뜻은 아니며, 자구에 약간의 차이가 있더라도 그 차이가 경미한 것으로서 문언의 의미에 차이를 가져오는 것이 아니거나 단지 신용장에 표시되어 있는 상품의 기재를 보완하고 특정하기 위한 것으로서 신용장 조건을 전혀 해하는 것이 아님을 문면상 알아차릴 수 있는 경우에는 신용장 조건과 합치하는 것으로 보아야 하고, 그 판단은 구체적인 경우에 신용장 조건과의 차이가 국제적 표준은행거래관습에 비추어 용인될 수 있는지 여부에 따라야 한다.

[6] 신용장의 각 화물명세서에는 “KL”이라고 기재된 반면 상업송장에는 “KLS”로 기재되어 있는 사안에서, “KL” 또는 “KLS”는 아라비아 숫자 다음에 위치하면서 등유(KEROSENE) 또는 석유(GASOIL)와 수량을 표시하기 위한 전치사 “OF”로 연결되어 있으므로 “KL” 또는 “KLS”가 상품의 중량단위이지 상품명세의 일부를 이루는 것이 아니라는 점은 문면상 쉽게 알 수 있고, 화물이 원유라는 것을 감안하면 “KL”과 “KLS”는 모두 킬로리터(Kiloliter)를 표시하는 단위로 해석될 수밖에 없으므로, 위 단위 기재의 불일치는 같은 단위에 관한 다른 표현을 혼용하여 사용한 것일 뿐 신용장 조건을 해하는 것이 아님을 쉽게 알 수 있는 경우에 해당한다고 보아 신용장 조건과 상업송장이 일치한다고 한 원심판단이 정당하다고 한 사례.

[7] 화환신용장에 의한 거래에서 서류 등의 매입은행이 신용장 개설은행에 대하여 신용장 대금의 상환을 청구하는 경우에 매입은행이 매입 당시 서류가 위조된 문서임을 알았거나 위조된 문서라고 의심할 만한 충분한 이유가 있었다고 인정되지 않는 한 신용장 개설은행은 상환의무를 면할 수 없다.

1. 13. 선고 2009다21058 판결 〔용수료〕309

[1] 취수 사용하고자 하는 하천유수가 구 댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률상 댐사용권이 설정된 물일 경우, 댐사용권자인 한국수자원공사와 이용자가 체결한 각 취수장별 용수계약을 일괄하여 하나의 계약으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 댐용수계약에 따른 용수료 부과 대상에서 제외되는 기득사용물량은 각 취수장별로 산정되어야 하는지 여부(적극)

[3] 한국수자원공사와 서울특별시가 체결한 각 용수계약이 취수장별로 각각 별개로 이루어진 것이 아니라 전체가 하나의 계약이라고 보고, 용수료 산정 방법은 ‘취수장별 기득사용물량 공제방식’이 아닌 ‘사용자별 기득사용물량 총량 공제방식’에 의하여야 한다고 한 원심판결을 파기한 사례

[4] 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있으나, 상대방 당사자에게 폭리행위의 악의가 없는 경우 불공정 법률행위가 성립하는지 여부(소극)

[5] 한국수자원공사와 서울특별시가 체결한 각 용수계약 중 ‘취수장별 기득사용물량 공제방식’에 의한 용수료 산정에 관한 약정 부분이 불공정한 법률행위로서 무효라고 한 원심판결을 파기한 사례

[1] 댐이 완공되면 저수구역은 구 댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률(2001. 12. 31. 법률 제6587호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘댐법’이라 한다) 제12조, 구 하천법(2007. 4. 6. 법률 제8338호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조에 따라 하천구역이 되고, 댐에서 방류되어 댐하류의 하천에 흐르는 물은 하천유수에 속하게 되는데, 하천유수를 본래의 공용목적에 따라 타인의 공동이용을 방해하지 않는 한도에서 자유로이 사용하는 것을 넘어서 일반인에게는 허용되지 않는 특별한 공물사용권을 설정받아 일정기간 배타적으로 사용하기 위해서는 하천법에 의해 하천점용허가를 받아야 한다. 그런데 취수 사용하고자 하는 하천유수가 댐법상 댐사용권이 설정된 물일 경우 허가신청자는 구 하천법 제34조의 규정에 따라 댐사용권자의 동의를 얻어야 하고, 구 하천법 제35조에 따라 그 손실을 보상하여야 하는데, 댐사용권자가 한국수자원공사인 경우에는 한국수자원공사법 제15조 제1항 등에 의하여 이용자와 한국수자원공사 사이에 용수계약의 체결이 강제되고 한국수자원공사법 제16조 제1항 및 댐법 제35조 제1항 등에 의하여 한국수자원공사는 이용자로부터 용수 사용료를 징수할 수 있게 된다. 이러한 용수계약은 하천점용허가라는 대물적 특허처분에 상응하여 체결된 것이므로, 각 취수장별 계약을 일괄하여 하나의 계약으로 파악하는 것은 각 용수계약 및 하천법상 하천점용허가의 본질에 어긋난다.

[2] 구 댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률(2001. 12. 31. 법률 제6587호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 단서 등에 의하면, 댐 건설 이전에 하천점용허가를 받아 사용하던 물량에 대해서는 사용료를 부과하지 않도록 하고 있는바, 취수지점별 취수량은 하천 수량 및 수질에 영향을 미치므로 하천관리청에서는 취수지점별로 하천점용허가를 하여 왔고, 댐용수계약이 하천점용허가와 밀접하게 연관되어 있다는 점을 보태어 보면, 용수료 부과 대상에서 제외되는 기득사용물량은 각 취수장별로 산정되어야 한다.

[3] 한국수자원공사가 공급하는 댐용수를 서울특별시가 암사 취수장에서 취수하고 요금은 취수한 물의 총량에서 기득물량을 공제한 잔여 물량에 단가를 곱하여 산출하는 방식으로 한국수자원공사와 서울특별시가 암사 취수장에 대한 용수계약을 체결한 후 다른 취수장들에 대하여는 자세한 계약 내용이 기재된 계약서를 사용하지 않고 용수계약을 체결한 사안에서, 선행 암사 취수장에 대한 용수계약이나 후행 각 취수장에 대한 용수계약 모두 개별 취수장에 관하여 체결된 것으로 보이고, 용수료 부과 대상에서 제외되는 기득사용물량은 각 취수장별로 산정되어야 한다고 해석할 여지도 충분함에도, 각 용수계약이 취수장별로 각각 별개로 이루어진 것이 아니라 전체가 하나의 계약이라고 보고, 용수료 산정 방법은 ‘취수장별 기득사용물량 공제방식’이 아니라 사용자별로 전체 취수장의 취수량을 합산한 물량에서 기득사용물량 총량을 공제한 것을 잔여 물량으로 인정한 후 이를 기준으로 용수 사용료를 산정하는 ‘사용자별 기득사용물량 총량 공제방식’에 의하야여 한다고 한 원심판결을 파기한 사례.

[4] 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데 그 목적이 있는바, 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 위와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다.

[5] 한국수자원공사와 서울특별시가 체결한 각 용수계약에서 ‘취수장별 기득사용물량 공제방식’에 따라 용수료를 산정하기로 정함으로써 ‘사용자별 기득사용물량 총량 공제방식’을 따르는 경우에 비해 용수료의 차이가 발생하더라도, 각 용수계약의 일부 내용에 불과한 공제방식에 따른 용수료의 차이만을 비교하여 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형 여부를 판단할 수 없고, 용수계약 체결 당시 서울특별시가 궁박한 상태에 있었다거나 서울수자원공사에게 폭리를 취하려는 의사가 있었다고 단정하기 어려움에도 불구하고, 위 용수계약 중 취수장별 공제방식에 의한 용수료 산정에 관한 약정 부분이 불공정한 법률행위로서 무효라고 한 원심판결을 파기한 사례.

1. 13. 선고 2009다103950 판결 〔손해배상(기)〕319

[1] 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없는 경우

[2] 불법구금 상태에서 고문을 당한 후 간첩방조 등의 범죄사실로 유죄판결을 받고 형집행을 당한 사람에 대하여 국가배상책임을 인정하면서, 국가의 소멸시효 완성 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례

[3] 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 경과되어 통화가치 등에 상당한 변동이 생긴 경우, 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금 기산일(=사실심 변론종결 당일)

[4] 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야만 하는 예외적인 경우, 변론종결 시의 위자료 원금을 증액할 수 있는지 여부(적극)

[5] 불법행위 시로부터 변론종결 시까지 장기간의 세월이 경과하였음에도 불법행위 시부터 위자료배상채무의 지연손해금이 발생한다고 판단한 원심판결을 파기하면서 위자료 원금에 관한 부분을 함께 파기환송한 사례

[1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자 보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.

[2] 경찰 수사관들이 甲을 불법구금 상태에서 고문하여 간첩혐의에 대한 허위자백을 받아내는 등의 방법으로 증거를 조작함으로써 甲이 구속 기소되어 유죄판결을 받고 그 형집행을 당하도록 하였으므로, 그 소속 공무원들의 불법행위로 인하여 甲과 그 가족이 입은 일체의 비재산적 손해에 대하여 국가배상법에 따른 위자료배상책임을 인정하면서, 甲이 국가를 상대로 위자료지급청구를 할 수 없는 객관적인 장애사유가 있었고, 피해자인 甲을 보호할 필요성은 심대한 반면 국가의 이행거절을 인정하는 것은 현저히 부당하고 불공평하므로 국가의 소멸시효 완성 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 불법행위가 없었더라면 피해자가 그 손해를 입은 법익을 계속해서 온전히 향유할 수 있었다는 점에서 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여는 원칙적으로 별도의 이행 최고가 없더라도 공평의 관념에 비추어 그 채무성립과 동시에 지연손해금이 발생한다고 보아야 한다. 그런데 위자료를 산정할 때에는 사실심 변론종결 당시까지 발생한 일체의 사정이 그 참작대상이 될 뿐만 아니라, 위자료 산정의 기준이 되는 국민소득수준이나 통화가치 등도 변론종결 시의 것을 반영해야만 하는바, 불법행위가 행하여진 시기와 가까운 무렵에 통화가치 등의 별다른 변동이 없는 상태에서 위자료 액수가 결정된 경우에는 위와 같이 그 채무가 성립한 불법행위 시로부터 지연손해금이 발생한다고 보더라도 특별히 문제될 것은 없으나, 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 경과되어 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결 시의 통화가치 등에 불법행위 시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에도 덮어놓고 불법행위 시로부터 지연손해금이 발생한다고 보는 경우에는 현저한 과잉배상의 문제가 제기된다. 왜냐하면, 이때에는 위와 같이 변동된 통화가치 등을 추가로 참작하여 위자료의 수액을 재산정해야 하는데, 이러한 사정은 불법행위가 행하여진 무렵의 위자료 산정의 기초되는 기존의 제반 사정과는 명백히 구별되는 것이고, 변론종결의 시점에서야 전적으로 새롭게 고려되는 사정으로서 어찌 보면 변론종결 시에 비로소 발생한 사정이라고도 할 수 있어, 이처럼 위자료 산정의 기준되는 통화가치 등의 요인이 변론종결 시에 변동된 사정을 참작하여 위자료가 증액된 부분에 대하여 불법행위 시로부터 지연손해금을 붙일 수 있는 근거는 전혀 없다고 할 것이기 때문이다. 따라서 이처럼 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 경과됨으로써 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결 시의 통화가치 등에 불법행위 시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는, 예외적으로라도 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야만 한다.

[4] 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금이 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야만 하는 예외적인 경우에는 논리상 변론종결시 이전에는 지연손해금을 붙일 수 없는 결과, 위자료채무가 성립한 불법행위 시로부터 지연손해금을 붙이는 원칙적인 경우와는 달리, 불법행위 시로부터 변론종결 시까지 상당한 장기간 동안 배상이 지연됨에도 그 기간에 대한 지연손해금이 전혀 가산되지 않게 된다는 사정까지 참작하여 변론종결 시의 위자료 원금을 산정함에 있어 이를 적절히 증액할 여지가 있을 수 있다.

[5] 경찰 수사관들의 불법행위로 인한 국가배상책임을 인정하면서 불법행위 시로부터 변론종결 시까지 34년 이상의 오랜 세월이 경과하였음에도 불법행위 시부터 지연손해금이 발생한다고 판단한 원심판결에는 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금 기산일에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 한편 이러한 경우에는 불법행위 시로부터 변론종결 시까지 배상이 지연된 사정을 참작하여 변론종결 시의 위자료 원금을 적절히 증액할 여지가 있을 수 있으므로 위자료 원금에 관한 부분을 함께 파기환송한 사례.

1. 13. 선고 2009다105062 판결 〔손해배상(자)〕325

[1] 좁은 도로에서 넓은 도로로 중앙선을 침범하여 좌회전을 한 트럭 운전자의 업무상 과실로 교통사고가 발생한 사안에서, 주취상태로 차량을 운전하면서 전방을 잘 살피지 않은 상대방 운전자의 과실도 있다고 보아 그 과실비율을 5 : 5로 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 불법행위로 인한 추상장애로 노동능력상실이 인정되는 경우

[3] 교통사고 피해자의 외모에 생긴 추상이 향후 2차례의 반흔성형술과 레이저박피술로 희미한 반흔이 남는 정도로 상당한 개선효과가 있을 것으로 보아 그 반흔에 대한 노동능력상실을 인정하지 않는다고 한 원심판단이 정당하다고 한 사례

[4] 제1심 준비서면 및 항소취지와 항소이유에서 지연손해금의 기산일을 불법행위일로 앞당겨 구하는 취지의 주장을 한 경우, 청구취지의 확장이 있는 것으로 보아야 한다고 한 사례

[1] 좁은 도로에서 편도 2차로 도로로 시속 20 내지 30km의 속력으로 중앙선을 침범하여 좌회전을 한 트럭 운전자의 업무상 과실로 교통사고가 발생한 사안에서, 혈중알콜농도 0.128%의 주취상태로 차량을 운전하면서 전방을 잘 살피지 않아 위 사고를 피하거나 손해의 확대를 막지 못한 상대방 운전자의 과실도 있다고 보아 트럭 운전자와 상대방 운전자의 과실비율을 5 : 5로 본 원심판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없다고 한 사례.

[2] 불법행위로 인한 후유장애로 말미암아 외모에 추상이 생긴 경우에 그 추상의 부위 및 정도, 피해자의 성별, 나이 등과 관련하여 그 추상이 장래의 취직, 직종선택, 승진, 전직에의 가능성 등에 영향을 미칠 정도로 현저한 경우에 한하여 추상장애로 인하여 노동능력상실이 있다고 볼 수 있다.

[3] 교통사고 피해자의 외모에 생긴 추상이 향후 2차례의 반흔성형술과 레이저박피술로 희미한 반흔이 남는 정도로 상당한 개선효과가 있을 것으로 보아 그 수술비를 향후치료비로 인정하는 외에 별도로 반흔에 대한 노동능력상실을 인정하지 않는다고 한 원심판단이 정당하다고 한 사례.

[4] 제1심 제1차 변론기일에서 진술한 청구원인변경신청서의 청구취지 란의 기재와 달리 그 청구원인 란에서는 지연손해금의 기산일을 불법행위일로 앞당겨 구하고 있고, 항소취지와 항소이유에서도 동일한 취지의 주장을 한 경우, 청구취지의 확장이 있는 것으로 보아야 한다고 한 사례.

1. 13. 선고 2010다43900 판결 〔손해배상(기)〕329

퇴직연금을 받을 수 있는 공무원이 타인의 불법행위로 입은 퇴직급여 상당 손해액을 산정하는 기준(=퇴직연금)

구 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정되기 전의 것) 제46조는 공무원이 20년 이상 재직하고 퇴직한 때에는 퇴직연금을 지급하되 퇴직연금을 받을 권리가 있는 자가 원하는 때에는 퇴직연금에 갈음하여 퇴직연금일시금을 지급한다고 규정하고 있으므로, 공무원으로 20년 이상 재직하여 퇴직연금을 받을 수 있는 공무원이 타인의 불법행위로 입은 퇴직급여 상당의 손해액을 산정하는 경우, 공무원 스스로 퇴직연금일시금의 적용을 원하는 등의 특별한 사정이 없는 한 퇴직연금을 기준으로 삼아야 한다.

1. 13. 선고 2010다66699 판결 〔건물철거등〕330

[1] ‘자주점유 추정’이 번복되는 경우

[2] 아파트 구분소유권자들의 대지 지분에 관한 자주점유 추정이 번복되었다고 본 사례

[1] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적․객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적․객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어지고, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다면, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로 그 경우에도 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.

[2] 아파트의 수분양자들과 그 승계인들이 아파트의 구분소유권을 취득한 이래 오랜 기간 동안 아무 장애도 없었음에도 그 대지 지분에 관한 이전등기 요구를 전혀 하지 않은 사실 등에 비추어 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적․객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 경우에 해당한다고 볼 만한 사정이 증명되었다고 볼 수 있고, 또한 아파트가 최초 분양된 시점에는 아직 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’이 제정되기 전이어서 대지 지분을 포함하는 완벽한 아파트의 취득을 위해서는 건물과 대지에 관하여 각각 별도의 소유권이전등기 절차가 필요하였는데 그 수분양자들은 모두 구분소유의 대상인 건물에 관해서만 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 대지의 지분에 관하여는 소유권이전등기를 넘겨받지 않았고, 그 결과 이를 전전 양수한 자들도 모두 대지권 지분이 없는 해당 건물에 관한 소유권이전등기만을 이어받은 사실 등 아파트의 구분소유권을 최초 분양받거나 이를 전전 양수함으로 인해 대지를 점유하게 된 자들이 아파트 분양 당시 건물과 함께 대지까지도 분양이 되었다고 인정할 아무 자료를 제출하지 못하고 있어 아파트의 수분양자들이나 그 승계인들이 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이라고 볼 여지가 많으므로, 아파트 구분소유권자들의 대지 지분에 관한 자주점유의 추정이 번복되었다고 본 사례.

1. 13. 선고 2010다67159 판결 〔건물철거등〕334

[1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건

[2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.

[2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.

1. 13. 선고 2010다67890 판결 〔약정금〕336

[1] 의료인의 자격이 없는 일반인이 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정의 효력(=무효) 및 이때 새로운 약정의 형식을 통해 무효인 약정에 기한 급부의 내용을 정리하거나 일부 가감한다면 그 급부의 이행 청구가 허용되는지 여부(소극)

[2] 비의료인 甲이 의료인 乙을 고용하여 乙 명의로 의료기관 개설신고를 하되 의료기관의 운영 및 손익 등은 甲에게 귀속되도록 하는 약정을 체결하고, 甲과 그의 처 丙이 연대하여 乙에게 의료기관 운영과 관련된 각종 채무 상당의 금원을 지급하겠다는 취지로 각서를 작성한 사안에서, 각서 작성으로 인한 약정은 새로운 약정의 형식을 통해 무효인 제1차 약정의 이행을 청구하는 것에 불과하여 무효라고 한 사례

[1] 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행 법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이며, 무효인 약정에 기하여 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않고, 이행을 구하는 급부의 내용을 새로운 약정의 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행 청구가 허용되지 않음은 마찬가지이며, 다만 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하게 되는 문제만 남게 된다.

1. 13. 선고 2010다68084 판결 〔구상금등〕338

[1] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건

[2] 채권자취소권 행사의 요건인 채무자의 무자력 여부를 판단할 때 그 대상이 되는 소극재산의 판단 기준

[3] 계속적인 거래관계에 있는 구입처로부터 외상매입대금채무에 대한 담보를 제공하지 않으면 사업에 필요한 물품의 공급을 중단하겠다는 통보를 받고 물품을 공급받아 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 물품을 공급받은 경우, 채무자의 담보권설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극)

[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

[2] 채권자취소권 행사의 요건인 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어서 그 대상이 되는 소극재산은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립된 경우에는 그 채무도 채무자의 소극재산에 포함시켜야 한다.

[3] 채무자가 계속적인 거래관계에 있는 구입처로부터 외상매입대금채무에 대한 담보를 제공하지 않으면 사업에 필요한 물품의 공급을 중단하겠다는 통보를 받고 물품을 공급받아 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 물품을 공급받기 위하여 채무초과 상태에 있으면서도 부득이 채무자 소유의 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 물품을 공급받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권설정행위는 사해행위에 해당하지 아니하나, 이러한 예외적인 경우 등이 아니면 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 될 수 있다.

1. 13. 선고 2010다69940 판결 〔근저당피담보채권부존재확인〕342

[1] 의사표시와 관련하여 ‘사실인정’과 법률적 판단의 영역에 속하는 ‘의사표시의 해석’의 구별

[2] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력(한정 유효) 및 이 경우 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하여 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것이 의사표시 해석의 문제인지 여부(적극)

[3] 채무자가 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기를 한 사안에서, 채권자와 근저당권자가 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분함에도, 채권자가 근저당권자에게 채권을 양도하였다는 사실인정을 한 원심판결을 파기한 사례

[1] 의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다.

[2] 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이지만, 위와 같은 경우에 있어서도 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하다면 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[3] 甲이 乙로부터 토지를 매수하여 매매대금 중 일부를 지급하였고, 그 후 乙이 丙에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 甲에 대한 매매잔대금채권을 丙에게 양도하였는데, 丙이 양수한 위 매매잔대금채권의 지급을 담보하기 위하여 甲이 丙에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다고 사실인정을 한 원심에 대하여, 위와 같은 채권양도의 의사표시가 있었음을 인정할 만한 직접적인 증거가 없을 뿐만 아니라 그에 대한 丙의 주장에 일관성이 없어, 채권자인 乙과 근저당권자인 丙 사이에 어떠한 법률관계가 형성되었는지를 판단하는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것으로 보아야 하는데, 그 법률관계의 실체는 채권자인 乙과 근저당권자인 丙의 관계, 위 근저당권설정의 동기 및 경위 등에 비추어, 丙이 乙로부터 채권을 양도받은 것이 아니라 위 근저당권의 피담보채권을 원래의 채권자인 乙뿐만 아니라 근저당권자인 丙에게도 귀속시키기로 합의함으로써 丙과 乙이 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분함에도, 乙이 丙에게 매매잔대금채권을 양도하였다는 사실인정을 한 다음 甲이 乙에 대하여 한 변제는 채권양수인인 丙에게 그 효과가 미치지 않는다는 취지로 판단한 원심판결을 파기한 사례.

1. 25.자 2010마1554, 1555 결정 〔파산선고및면책기각결정에대한즉시 항고〕345

[1] 파산신청이 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제309조 제2항에 정한 일반적 파산신청 기각사유인 ‘파산절차의 남용’에 해당하는지의 판단 방법

[2] 채무자가 면책불허가사유에 해당하는 행위를 저지르면서 한 파산신청을 파산절차의 남용으로 보아 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제309조 제2항에 따라 그 파산신청을 기각한 원심판단은 수긍할 수 있고, 그러한 판단이 섣불리 파산신청을 기각하여 채무자에게 재량면책을 받을 기회를 부당히 상실하게 하는 것이라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제309조 제2항에서 법원이 파산을 선고하여서는 아니 되는 사유를 개별적으로 규정하는 제309조 제1항과는 별도로 그 신청이 ‘파산절차의 남용에 해당하는 때’에는 일반적으로 파산신청을 기각할 수 있다고 정한다. 위 제309조 제2항이 규정하는 바는 권리남용금지원칙의 한 표현으로서, 파산신청이 ‘파산절차의 남용’에 해당하는지 여부는 다른 일반조항에서와 마찬가지로 그 권리의 행사에 관련되는 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다. 특히 위 법 규정의 입법 연혁이나 문언 및 규정 체계 등에 비추어 보면, 정직하고 성실한 채무자의 새로운 출발을 도모하면서도 채권자에게 보다 공평한 만족을 보장하려는 파산제도 기타 도산제도의 본래적 기능이 정상적으로 발휘될 수 있도록 하기 위하여, 채무자의 현재 및 장래의 변제능력이 무겁게 고려됨은 물론이고, 그 외에도 파산신청의 동기와 그에 이른 경위, 지급불능의 원인 및 그에 관련한 이해관계인들의 행태, 파산절차와 관련하여 제공되는 각종 정보의 정확성, 채무자가 예정하는 지출 등의 낭비적 요소 유무 등이 문제될 수 있다. 또한 파산신청이 종국적으로 채무자의 면책을 얻기 위한 목적으로 행하여지는 경우에 채무자에게 법이 정한 면책불허가사유의 존재가 인정된다면 이러한 사정도 파산절차의 남용을 긍정하는 요소로 평가될 수 있음은 물론이다. 한편 그에 있어서는 면책불허가사유가 존재하더라도 법원이 파산에 이르게 된 경위 등을 참작하여 재량으로 면책을 허가할 수 있는 점 등에 비추어, 채무자가 위와 같은 재량면책을 받을 수 있는 기회를 부당하게 상실하는 것이 아닌지 하는 점에도 유념할 것이다.

[2] 채무자가 채권자에게 채무를 부담하고 있는 상황에서 배우자의 상속재산에 관한 자신의 상속지분 일체를 포기하여 장남으로 하여금 단독으로 상속받도록 하고, 장남이 그 상속재산을 단독으로 상속한 후 일부 상속재산을 처분하기까지 하였음에도 파산신청서에 그 내용을 기재하지 않았을 뿐만 아니라 상속재산이 없다고 기재하여 본인의 재산상태에 관하여 허위의 진술을 하는 등 면책불허가사유에 해당하는 행위를 저지르면서 한 파산신청을 파산절차의 남용행위로 보아 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제309조 제2항에 따라 그 파산신청을 기각한 원심판단은 수긍할 수 있고, 그러한 판단이 섣불리 파산신청을 기각하여 채무자에게 재량면책을 받을 기회를 부당히 상실하게 하는 것이라고 볼 수 없다고 한 사례.

일반행정

1. 13. 선고 2010두1835 판결 〔재임용거부처분취소〕349

학교법인의 정관에 근거한 교원인사규정도 사립학교법 제53조의2 제7항의 ‘학칙’에 해당하는지 여부(적극) 및 그 규정을 적용한 재임용거부결정이 무효인지 여부(원칙적 소극)

1. 27. 법률 제7352호로 개정된 사립학교법의 전체적 입법 경과, 대학교원 재임용의 법적 성격과 사립학교법이 규정한 대학 내 재임용심의의 구조, 재임용거부결정에 대한 사후구제절차와 사법심사의 범위 등의 사정을 종합하면, 사립학교법 제53조의2 제7항 전문에서 재임용심의사유를 학칙이 정하는 객관적인 사유에 근거하도록 규정한 취지는, 대학교원으로서의 재임용 자격 내지 적격성의 유무가 임용권자의 자의가 아니라 학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항과 학생지도에 관한 사항에 대한 평가 등 객관적인 사유에 의하여 심의되어야 할 뿐만 아니라 해당 교원에게 사전에 심사방법의 예측가능성을 제공하고 사후에는 재임용거부결정이 합리적인 기준에 의하여 공정하게 이루어졌는지를 심사할 수 있도록 재임용심사기준이 사전에 객관적인 규정으로 마련되어 있어야 함을 요구하는 것으로 해석된다. 따라서 대학이 이러한 재임용심의사유에 관하여 위와 같은 요구에 부합되게 사전에 객관적인 규정을 마련하는 것으로 그 규정 목적은 충분히 달성되고, 그러한 재임용심의사유의 규정형식은 학교법인의 자율적 선택에 맡겨져 있다. 그렇다면 학교법인이 고등교육법 시행령 제4조가 정한 제․개정절차나 사립학교법 제26조의2 제1항에 따른 대학평의원회의 심의를 거쳐야 하는 고등교육법 제6조의 학교규칙(사립학교법 제26조의2 제1항에서 규정한 ‘학칙’은 고등교육법상의 학교규칙과 같은 의미로 해석된다)이 아니라 학교법인의 정관에 근거를 두고 교원인사규정 내지 그 시행세칙 등과 같은 다른 규정형식으로 재임용심의사유를 마련하였더라도 이러한 규정 역시 사립학교법 제53조의2 제7항이 규정한 학칙에 포함되며, 그 규정형식에 따른 제․개정절차에서 다른 흠이 없다면 이를 적용한 재임용거부결정이 사립학교법 제53조의2 제7항을 위반하여 무효라고 할 수는 없다.

1. 13. 선고 2010두20348 판결 〔고용보험피보험자격직권취소처분취소〕353
9. 18. 개정된 구 고용보험법 시행령 제3조의2의 시행일인 2008. 9. 22. 당시 고용보험 가입대상 지방계약직공무원이 고용보험 가입신청 없이 채용계약에서 정한 채용기간이 만료된 후 다시 채용계약을 체결한 경우, 위 시행령 제3조의2 제2항에 규정된 ‘가입대상 공무원에 대하여 임용된 날’의 의미
9. 18. 대통령령 제21015호로 개정된 구 고용보험법 시행령(2010. 2. 8. 대통령령 제22026호로 개정되기 전의 것) 제3조의2의 시행일인 2008. 9. 22. 당시 고용보험 가입대상 지방계약직공무원으로 재직하고 있는 사람에 대하여 그때부터 3개월 이내에 소속기관의 장 또는 지방계약직공무원 본인의 고용보험 가입신청 없이 채용계약에서 정한 채용기간이 만료된 이상, 그 사람은 지방계약직공무원의 신분을 상실한다고 보아야 하므로, 그 이후 지방자치단체의 장의 재량에 따라 다시 채용계약을 체결하였다면 이와 같이 새로이 채용계약을 체결한 날을 구 고용보험법 시행령 제3조의2 제2항에 규정된 ‘가입대상 공무원에 대하여 임용된 날’로 보아야 한다.

조 세

1. 13. 선고 2008두4770 판결 〔양도소득세부과처분취소〕356

[1] 양도소득의 부당행위계산부인 대상 여부를 판단할 때 양도하는 상장주식의 시가의 의미

[2] 상장법인의 최대주주가 특수관계자에게 한국증권거래소에서 거래되는 상장주식을 신고대량매매를 통하여 당일 위 상장법인 주식의 1주당 한국증권거래소 시가(始價)로 양도한 사안에서, 최대주주 할증가액을 가산하지 않은 비정상적인 거래이므로, 구 소득세법 제101조 제1항에 따른 양도소득세 부과처분은 적법하다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[1] 1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전부 개정 시 신설된 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항이 상장주식의 평가에 관하여 시가주의를 원칙으로 하되 평가에 있어서 자의성을 배제하고 객관성을 확보하기 위하여 제63조 제1항 제1호 (가)목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액을 시가로 간주하도록 한 입법 취지, 상장주식의 평가방법에 관한 구 상속세 및 증여세법 제60조 및 제63조의 규정 체제, 부당행위계산부인 제도의 취지 및 위 각 규정 내용 등을 종합하여 보면, 양도소득의 부당행위계산부인 대상 여부를 판단함에 있어 양도하는 상장주식의 시가는 특별한 사정이 없는 한 구 상속세 및 증여세법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 (가)목의 평가방법에 따라 산정한 양도일 이전․이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액만이 시가로 간주된다고 봄이 상당하다. 또한 양도하는 주식이 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자 등이 보유하는 상장주식인 경우 그 시가는 위 평균액에 구 상속세 및 증여세법 제63조 제3항에 의한 할증률을 가산한 금액임은 법문상 분명하다.

[2] 상장법인의 최대주주가 특수관계자에게 한국증권거래소에서 거래되는 상장주식을 신고대량매매를 통하여 당일 위 상장법인 주식의 1주당 한국증권거래소 시가(始價)로 양도한 사안에서, 상장주식이자 최대주주의 주식인 위 상장법인 주식의 1주당 시가는 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항, 제63조 제1항 제1호 (가)목, 제63조 제3항에 따라 산정한 양도일 이전․이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액에 할증률 20%의 최대주주 할증가액을 가산한 것인데, 이보다 낮은 위 시가(始價)의 양도가격에 양도한 것은 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래에 해당하므로, 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1항에 따른 양도소득세 부과처분은 적법하다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

형 사

1. 13. 선고 2008도4397 판결 〔부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 위반〕359

[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목에서 정한 ‘상품표지’의 유사 여부 판단 기준 및 같은 호 (나)목의 ‘영업표지’ 유사 여부 판단에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 피고인들의 상품표지인 “Lipfeel, 리프트머셀”은 홍합 추출물로 제조한 건강기능식품의 상품표지인 “리프리놀” 또는 “Lyprinol”과 동종의 상품에 사용되더라도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품이나 영업의 출처에 관하여 오인․혼동을 일으키게 할 염려가 없어 서로 동일하거나 유사하다고 할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목에서 정한 상품표지의 유사 여부는, 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상품표지를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적․객관적․이격적으로 관찰하되 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 상품표지에 대하여 느끼는 인식을 기준으로 그 상품의 출처에 대한 오인․혼동의 우려가 있는지를 살펴 판단하여야 하고, 이러한 법리는 같은 호 (나)목에서 정한 영업표지의 유사 여부 판단에도 마찬가지이다.

[2] 피고인들의 상품표지들인 “Lipfeel, 리프트머셀”은 홍합 추출물로 제조한 건강기능식품의 상품표지인 “리프리놀” 또는 “Lyprinol”과 동종의 상품에 사용되더라도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품이나 영업의 출처에 관하여 오인․혼동을 일으키게 할 염려가 없어 서로 동일하거나 유사하다고 할 수 없다는 이유로, 피고인들에 대한 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 위반의 공소사실을 무죄로 선고한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.

1. 13. 선고 2009도10541 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임)〕362

[1] 타인에게 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우, 배임죄의 ‘재산상 이익 내지 손해’ 산정 방법

[1] 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다. 그리고 수 개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되었다면 그 매득금 중에서 선순위채권자는 담보최고액의 범위 내에서 채권전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다 할 것이므로, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정하는 것이 타당하다.

[2] 피고인이 甲 부동산에 관하여 乙 은행에 1순위 근저당권을 설정하여 준 후 피해자 丙 앞으로 2순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하고도, 그 후 甲 부동산 외에 피고인 소유의 丁 부동산도 공동담보로 제공하여 두 개의 부동산에 관하여 乙 은행 앞으로 1순위 근저당권을 설정하고, 바로 이어 이들 부동산에 관하여 乙 은행 앞으로 2순위 근저당권도 설정하여 준 사안에서, 피고인의 위 배임행위로 인한 재산상 이득액은 피고인이 丙에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 중 피고인이 乙 은행에 2순위 근저당권을 설정하여 줌으로써 상실된 甲 부동산의 담보가치이고, 피고인의 위 배임행위 이후에도 甲 부동산에 잔존 담보가치가 있다면 이 부분은 재산상 이득액을 산정할 때 공제하여야 하며, 甲 부동산의 전체 담보가치는 그 시가에서 1순위 근저당권의 채권최고액을 공동담보 부동산의 가액비율로 안분한 금액 중 甲 부동산의 해당액을 공제한 금액이고, 피고인의 위 배임행위로 인하여 상실된 甲 부동산의 담보가치는 2순위 근저당권의 채권최고액을 공동담보 부동산의 가액비율에 따라 안분한 금액 중 甲 부동산의 해당액이 되어, 결국 위 범행으로 인한 재산상 이득액은 피고인이 丙에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 중 위 범행으로 인하여 상실된 甲 부동산의 담보가치에서 甲 부동산의 잔존 담보가치를 공제한 금액이라고 할 것이므로, 원심으로서는 甲 부동산의 담보가치와 위 범행 이후의 甲 부동산에 관한 잔존 담보가치 등에 관하여 더 나아가 심리하여 위와 같이 재산상 이득액을 산정한 후 그 이득액이 5억 원 이상이 되는지 여부에 따라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용 여부를 판단하여야 하는데도, 위 범행으로 인한 재산상 이득액이 甲 부동산의 시가에서 1순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 금액이라고 판단하고 만연히 위 법을 적용한 원심판결에 같은 법 제3조의 이득액 또는 공동저당에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

1. 13. 선고 2009도14660 판결 〔뇌물수수(예비적 죄명: 배임수재)〕366

[1] 지방공기업법 제83조, 같은 법 시행령 제80조에 의한 뇌물죄의 적용에서 공무원으로 의제되는 ‘과장 또는 팀장 이상의 직원’ 여부의 판단 기준(=직급)

[2] 피고인들이 인천도시개발공사의 4급 직원으로 근무하던 기간 중에 뇌물을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들이 위 공사의 4급 직원으로서 과장의 직위를 가지고 근무하고 있었던 이상 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 주체가 될 수 있다고 한 사례

[1] 지방공기업법 제83조는 “공사와 공단의 임원 및 대통령령이 정하는 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제80조는 “법 제83조에서 ‘대통령령이 정하는 직원’이라 함은 공사와 공단의 정관상 과장 또는 팀장 이상의 직원을 말한다.”고 규정하고 있는바, 위 시행령에 정한 ‘과장 또는 팀장 이상의 직원’이란 직급을 기준으로 하여 과장 또는 팀장과 동급이거나 그 이상의 직원을 말하는 것으로서 현실적으로 과장이나 팀장의 직위를 가지고 있는지 여부는 문제삼지 않는다.

[2] 피고인들이 인천도시개발공사(이하 ‘공사’라 한다)의 4급 직원으로 근무하던 기간 중에 해외관광 및 골프접대 등 명목으로 향응 등 재산상 이익을 제공받음으로써 공무원으로 의제되는 지방공기업 직원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, ‘과장’은 공사 정관의 위임을 받은 인사규정에 따라 4급 직원들로 임용되는 직위로서 엄연히 존재하므로, 피고인들이 공사의 4급 직원으로서 과장의 직위를 가지고 근무하고 있었던 이상 지방공기업법 시행령 제80조에 정한 간부직원에 해당하여 같은 법 제83조에 의하여 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 주체가 될 수 있고, 설령 공사의 직제상 ‘과’라는 조직이 존재하지 않더라도 뇌물수수죄의 성립에 장애가 될 수 없는데도, 위 뇌물수수의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

1. 13. 선고 2010도5994 판결 〔상표법위반〕370

[1] 타인의 등록상표를 출처표시 외에 서적의 내용 등을 안내․설명하기 위하여 사용한 경우 상표권 침해로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 그것이 상표로서 사용되고 있는지 여부의 판단 기준

[2] 피고인이 발행한 “빈틈없는 쓰기․어휘․어법Ⅰ” 학원 교재의 앞표지와 세로표지에 표시되어 있는 “EBS” 표장은, EBS 방송강의의 교재로 사용되었다는 교재의 내용 또는 용도를 안내․설명하기 위한 것일 뿐 그 출처를 표시하는 상표로 사용된 것이라고 할 수 없어 상표권 침해가 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 원심이 피고인에 대한 상표법 위반의 공소사실을 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반으로 공소장 변경을 요구하지 아니하거나, 직권으로 위 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄의 성립 여부를 판단하지 않은 것이 위법하다는 검사의 상고이유 주장을 모두 배척한 사례

[1] 타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 되나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니라 서적의 내용 등을 안내․설명하기 위하여 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없고, 그것이 상표로서 사용되고 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 상품과의 관계, 당해 표장의 사용 태양(즉 상품 등에 표시된 위치, 크기 등), 등록상표의 주지저명성 그리고 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 피고인이 한국교육개발원의 “” 등록상표를 정당한 권한 없이 임의로 자신이 발행한 “빈틈 없는 쓰기․어휘․어법Ⅰ” 교재 표지에 부착하고 약 150부를 논술학원 수강생들에게 배포함으로써 타인의 상표권을 침해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 학원 교재의 앞표지와 세로표지에 위 등록상표와 동일한 “EBS” 표장이 그 지정상품과 동일한 상품에 표시되어 있으나 그와 함께 피고인이 운영하는 학원 이름과 학원의 주소, 인터넷 주소, 전화번호 등도 기재되어 있어서 그 출처가 피고인 또는 피고인이 운영하는 학원으로 명확히 인식되는 점, 교재의 내용을 이루는 쓰기․어휘․어법 문제와 그에 대한 해설 등은 피고인이 EBS에서 방송강의를 하면서 제작․사용한 것들로서 교재의 첫 페이지에 이를 명시하고 있는 점, 피고인도 위 교재가 EBS 방송강의의 교재로 사용되었음을 나타내어 자신이 운영하는 학원 수강생들에게만 배포할 의도로 “EBS” 표장을 사용한 점 등 제반 사정들을 고려할 때, 위 “EBS” 표장은 EBS 방송강의의 교재로 사용되었다는 교재의 내용 또는 용도를 안내․설명하기 위한 것일 뿐 그 출처를 표시하는 상표로 사용된 것이라고 할 수 없어 위 등록상표에 관한 상표권을 침해하였다고 할 수 없다는 이유로, 위 상표법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 원심이 피고인에 대한 상표법 위반의 공소사실을 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반으로 공소장 변경을 요구하지 아니하거나, 직권으로 위 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄의 성립 여부를 판단하지 않은 것이 위법하다는 검사의 상고이유 주장을 모두 배척한 사례.

1. 13. 선고 2010도9330 판결 〔사기․도박〕373

[1] 이른바 ‘사기도박’의 경우 사기죄 외에 도박죄가 별도로 성립하는지 여부(소극)

[2] 사기도박에서 실행의 착수시기(=사기도박을 위한 기망행위를 개시한 때)

[3] 피고인 등이 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 그 실행에 착수한 후에 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함되는 것이어서, 피고인에 대하여는 피해자들에 대한 사기죄만이 성립하고 도박죄는 따로 성립하지 아니한다고 한 사례

[4] 피고인 등이 피해자들을 유인하여 사기도박으로 도금을 편취한 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가함이 상당하므로, 피해자들에 대한 각 사기죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 한 사례

[1] 도박이란 2인 이상의 자가 상호간에 재물을 도(賭)하여 우연한 승패에 의하여 그 재물의 득실을 결정하는 것이므로, 이른바 사기도박과 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다.

[2] 사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에서도 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 한다.

[3] 피고인 등이 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 그러한 의도로 피해자들에게 도박에 참가하도록 권유한 때 또는 늦어도 그 정을 알지 못하는 피해자들이 도박에 참가한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 것이므로, 피고인 등이 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함되는 것이어서 피고인에 대하여는 피해자들에 대한 사기죄만이 성립하고 도박죄는 따로 성립하지 아니함에도, 이와 달리 피해자들에 대한 사기죄 외에 도박죄가 별도로 성립하는 것으로 판단하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에 사기도박에 있어서의 실행의 착수시기 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[4] 피고인 등이 피해자들을 유인하여 사기도박으로 도금을 편취한 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가하는 것이 타당하므로, 피해자들에 대한 각 사기죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 함에도, 위 각 죄가 실체적 경합의 관계에 있는 것으로 보고 경합범 가중을 한 원심판결에 사기죄의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

1. 13. 선고 2010도9927 판결 〔증권거래법위반〕376

[1] 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복한 경우, 구 증권거래법 제188조의4 위반죄의 죄수 관계(=포괄일죄)

[2] 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담하는지 여부(적극)

[3] 피고인이 다른 공범들과 특정 회사 주식의 시세조정 주문을 내기로 공모한 다음 시세조정행위의 일부를 실행한 후 공범관계로부터 이탈하였고, 다른 공범들이 그 이후의 나머지 시세조정행위를 계속한 사안에서, 피고인이 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상 그 이후 나머지 공범들이 행한 시세조정행위에 대하여도 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 한 사례

[1] 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 위 법 제188조의4에 정한 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄가 성립한다.

[2] 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다.

[3] 피고인이 甲 투자금융회사에 입사하여 다른 공범들과 특정 회사 주식의 시세조정 주문을 내기로 공모한 다음 시세조정행위의 일부를 실행한 후 甲 회사로부터 해고를 당하여 공범관계로부터 이탈하였고, 다른 공범들이 그 이후의 나머지 시세조정행위를 계속한 사안에서, 피고인이 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상 그 이후 나머지 공범들이 행한 시세조정행위에 대하여도 죄책을 부담함에도, 피고인이 해고되어 甲 회사를 퇴사함으로써 기존의 공모관계에서 이탈하였다는 사정만으로 피고인이 이미 실행한 시세조정행위에 대한 기능적 행위지배가 해소되었다고 보아 그 이후의 각 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

1. 13. 선고 2010도10029 판결 〔청소년보호법위반〕379

[1] 청소년보호법 제24조 제1항, 제50조 제2호에서 ‘고용’의 의미 및 청소년고용금지 위반죄의 성립 여부와 범의의 판단 기준

[2] 피고인이 자신이 운영하는 유흥주점에 청소년인 甲(17세)을 종업원으로 고용하였다는 청소년보호법 위반의 공소사실에 대하여, 피고인이 甲을 직접 고용하였다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에 같은 법 제24조의 ‘고용’의 해석 및 그 적용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 청소년보호법 제24조 제1항은 ‘청소년유해업소의 업주는 청소년을 고용하여서는 아니된다’고 규정하고, 같은 법 제50조 제2호는 ‘제24조 제1항의 규정에 위반하여 청소년을 유해업소에 고용한 자를 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있다. 이 때 ‘고용’이란 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방은 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약으로서(민법 제655조), 민법상의 다른 전형계약과 마찬가지로 당사자의 합의만으로 성립하고 특별한 방식을 요하지 아니하며 묵시적인 의사의 합치에 의하여도 성립할 수 있다. 한편 청소년고용 금지의무 위반행위는 일반적으로 고용이 노무의 제공이라는 계속적 상태를 요구한다는 점에서 계속범의 실질을 가지는 것으로서 청소년에 대한 고용을 중단하지 않는 한 가벌적 위법상태가 지속되므로, 그 위반죄의 성립 여부 및 범의는 청소년 고용이 지속된 기간을 전체적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 청소년유해업소의 업주는 청소년을 고용하여서는 아니됨에도 피고인이 자신이 운영하는 유흥주점에 청소년인 甲(17세)을 종업원으로 고용하였다는 청소년보호법 위반의 공소사실에 대하여, 업주인 피고인이 甲을 직접 고용하였다고 볼 수 없고 위 주점의 지배인이 甲을 고용한 것으로 보일 뿐이라는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 같은 법 제24조의 ‘고용’의 해석 및 그 적용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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판례공보요약본2011.02.15.(364호)

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