판례공보요약본2011.01.15.(362호)

판례공보요약본2011.01.15.(362호)

민 사

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2010. 11. 26.자 2010마1650 결정 〔부동산매각불허가결정에대한이의〕83

부동산임의경매 신청채권자가 경매절차 진행 중에 신청채권과 별개의 선순위 채권 및 근저당권을 양수받은 경우에도 선순위 근저당권의 피담보채권액을 선순위 채권액의 계산에 포함시켜 민사집행법 제102조에 따른 잉여 여부를 계산하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

민사집행법 제102조는 우선채권자가 압류채권자와 동일인 경우를 제외하고 있지 않으며, 우선채권자의 지위에 기하여 이중경매신청을 함으로써 선행 경매절차의 계속적인 진행을 구하는 의사를 적극적으로 표시하지 않은 경우에는 민사집행법 제102조에 우선채권자에 대한 보호기능이 없다고 할 수 없으므로, 부동산임의경매 신청채권자가 경매절차 진행 중에 신청채권과 별개의 선순위 채권 및 근저당권을 양수받은 경우에도 선순위 근저당권의 피담보채권액을 선순위 채권액의 계산에 포함시켜 민사집행법 제102조에 따른 잉여 여부를 계산하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 〔부당이득금등〕85

[1] 구 주택건설촉진법과 현행 주택법 등의 하자보수 관련 규정이 공동주택 공사 수급인의 도급인에 대한 민법상 하자담보책임에 영향을 미치는지 여부(소극)

[2] ‘건축물의 하자’의 의미와 그 판단 기준

[3] 재개발 아파트 공사의 감리회사가 그 아파트에 인접한 비탈면에 ‘주택건설기준 등에 관한 규칙’ 제7조 제1항 제2호 본문에 정한 수해방지 등을 위한 소단이 설치되지 않았음에도 이에 대하여 감리완료보고서 등에서 별다른 언급을 하지 않은 점 등을 들어 위 비탈면이 소단을 설치하지 않아도 되는 경우를 정한 같은 호 단서를 충족한 사실이 추정된다고 한 원심판단은, 그 단서 규정이 감리완료보고서 작성 후 신설된 규정인 점 등에 비추어 논리와 경험칙에 어긋난 사실인정 등으로 위법하다고 한 사례

[1] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 부칙 제2조로 폐지) 등의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자․입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는데, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차․방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐이므로, 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 공동주택 공사 수급인의 도급인에 대한 민법에 따른 하자담보책임에 영향을 미칠 수 없고, 이는 현행 주택법 등의 관련 규정이 시행된 이후에도 마찬가지이다.

[2] 건축물의 하자라고 함은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적․기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다.

[3] 재개발 아파트 공사를 감리한 회사가 그 재개발 아파트에 인접한 비탈면에 주택건설기준 등에 관한 규칙 제7조 제1항 제2호 본문에 정한 수해방지 등을 위한 소단이 설치되지 않았음에도 감리완료보고서 등에서 소단 미설치에 대한 별다른 언급을 하지 않았고, 재개발사업의 승인권자인 구청도 소단 미설치에 대한 조치를 취하지 않은 채 아파트의 사용승인을 해준 점 등을 들어, 위 비탈면이 소단을 설치하지 않아도 되는 경우를 정한 같은 호 단서를 충족한 사실이 추정된다고 한 원심판단은, 그 단서 규정이 감리완료보고서 작성 후 비로소 신설된 규정인 점 등에 비추어 논리와 경험칙에 어긋난 사실인정 등으로 인하여 위법하다고 한 사례.

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2010. 12. 9. 선고 2008다71575 판결 〔소유권보존등기말소〕89

[1] 국가 또는 상위 지방자치단체가 법령의 규정 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장에게 기관위임을 함으로써 하위 지방자치단체의 장이 그 사무처리를 위하여 도로의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 위임관청이 그 토지를 간접점유한다고 보아야 하는지 여부(적극)

[2] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지 여부의 판단 기준

[3] 1988. 4. 6. 법률 제4004호로 전부 개정된 지방자치법이 시행되기 전에 도지사가 지방도의 관리청으로서 그 부지를 점유한 경우, 국가가 그 지방도의 부지를 간접점유한 것이라고 보아야 하는지 여부(적극)

[1] 국가 또는 상위 지방자치단체가 법령의 규정 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장에게 기관위임을 함으로써 하위 지방자치단체의 장이 수임관청으로서 그 사무처리를 위하여 도로의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 일반적으로 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법령의 규정 등에 의하여도 설정될 수 있는 점, 사무귀속의 주체인 위임관청은 법령의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 수임관청에게 그 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있는 점 등에 비추어, 위임관청은 법령의 규정 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청 또는 그가 속하는 지방자치단체가 직접점유하는 도로의 부지를 간접점유한다고 보아야 한다.

[2] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그 밖에 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 지방도의 설치․관리 등에 관한 관련 법령의 규정 내용과 그 연혁 및 취지 등을 종합해 보면, 1988. 4. 6. 법률 제4004호로 전부 개정된 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 도지사가 지방도의 관리청으로서 그 부지를 점유하였더라도 이는 국가의 위임에 따른 기관위임사무로서 점유한 것이고, 이 경우 국가는 법령의 규정을 점유매개관계로 하여 도지사 또는 그가 속하는 지방자치단체가 직접점유하는 지방도의 부지를 간접점유한 것이라고 보아야 한다.

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2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결 〔사해행위취소등〕92

[1] 종중 대표자의 선임 방법 및 종중회의 소집권자가 정당한 이유 없이 소집을 거부하는 경우 종중회의를 소집할 수 있는 자

[2] 대표자를 선임하기 위하여 개최되는 종중총회의 소집권을 가지는 연고항존자를 확정하는 방법

[1] 종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 사람을 소집하여 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이고, 종원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 적법한 소집권자에게 종중총회의 소집을 요구하였으나 소집권자가 정당한 이유 없이 이를 소집하지 아니할 때에는 차석 연고항존자 또는 발기인이 총회를 소집할 수 있다.

[2] 대표자를 선임하기 위하여 개최되는 종중총회의 소집권을 가지는 연고항존자를 확정함에 있어서 여성을 제외할 아무런 이유가 없으므로, 여성을 포함한 전체 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 가장 많은 사람이 연고항존자가 된다. 다만 이러한 연고항존자는 족보 등의 자료에 의하여 형식적․객관적으로 정하여지는 것이지만 이에 따라 정하여지는 연고항존자의 생사가 불명한 경우나 연락이 되지 아니한 경우도 있으므로, 사회통념상 가능하다고 인정되는 방법으로 생사 여부나 연락처를 파악하여 연락이 가능한 범위 내에서 종중총회의 소집권을 행사할 연고항존자를 특정하면 충분하다.

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2010. 12. 9. 선고 2009다59237 판결 〔보수금〕97

[1] 정관 규정에 따라 공동대표이사 甲과 乙이 지급받기로 한 실적급은, 甲과 乙이 대표이사로 재직하면서 그 직무집행의 대가로 받는 보수의 성격을 가진 것이어서 대표이사의 지위를 전제로 지급되는 것이라고 봄이 상당하다고 한 원심판단이 정당하다고 한 사례

[2] 금전채무의 확정된 지연손해금채무에 대하여 지체책임이 발생하는지 여부(적극) 및 그 시기(=이행청구를 받은 때부터)

[3] 회사의 종전 대표이사가 정관 규정에 따른 실적급에 대하여 결산기 다음날부터 소제기 일 이후인 특정일까지 민법에 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 계산한 다음, 이에 대하여 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구한 사안에서, 연 5%의 비율로 계산한 위 지연손해금은 확정된 지연손해금에 해당하므로 회사는 그 지연손해금의 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담한다고 한 사례

[1] 정관 규정에 따라 공동대표이사 甲과 乙이 해외 유명상표 사용에 관한 라이센스 계약의 체결․유지 및 창업에 대한 공로의 대가로 지급받기로 한 실적급은, 甲과 乙이 대표이사로 재직하면서 그 직무집행의 대가로 받는 보수의 성격을 가진 것이어서 대표이사의 지위를 전제로 지급되는 것이라고 봄이 상당하다고 한 원심판단이 정당하다고 한 사례.

[2] 금전채무의 지연손해금채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하므로, 채무자는 확정된 지연손해금채무에 대하여 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담하게 된다.

[3] 회사의 종전 대표이사가 정관 규정에 따른 실적급에 대하여 결산기 다음날부터 소제기 일 이후인 특정일까지 민법에 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 계산한 다음, 이에 대하여 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구한 사안에서, 연 5%의 비율로 계산한 위 지연손해금은 확정된 지연손해금에 해당하므로 회사는 그 지연손해금의 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담한다고 한 사례.

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2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 〔보험금〕100

[1] 약관의 해석에 있어 작성자 불이익의 원칙

[2] 암보험계약의 약관에서 암과 상피내암 여부에 따라 보험금 지급액의 범위를 달리하고 있는 사안에서, 위 약관에서 규정하는 상피내암이 객관적으로 다의적으로 해석되어 약관 조항의 뜻이 명백하지 아니하므로 작성자 불이익의 원칙을 적용하여 위 상피내암에는 점막내 암종을 제외한 상피내 암종만이 해당한다고 제한 해석한 사례

[1] 약관의 해석은, 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적․획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다.

[2] 암보험계약의 약관에서 암과 상피내암 여부에 따라 암치료자금과 수술자금을 달리 지급하는데, 제3차 한국표준질병사인분류의 기본분류상 악성 신생물로 분류되는 질병을 ‘암’으로, 상피내의 신생물로 분류되는 질병을 ‘상피내암’으로 규정한 사안에서, 국내 의료계의 다수가 피보험자의 질병인 ‘구불결장의 점막고유층에 국한된 관상선종’을 상피내 암종으로 분류할 수 있다는 견해를 취하고 있지만, 위 약관에서 보험사고 내지 보험금 지급액의 범위를 정하는 기준으로 규정한 한국표준질병사인분류의 분류기준과 그 용어에 충실하게 피보험자의 질병과 같은 점막내 암종을 상피내암이 아니라 암으로 보는 해석이 가능하고 그 객관성과 합리성도 인정되므로, 위 약관이 규정하는 ‘상피내암’은 객관적으로 다의적으로 해석되어 약관 조항의 뜻이 명백하지 아니한 경우에 해당하므로, 약관의 규제에 관한 법률 제5조 제2항이 규정하는 작성자 불이익의 원칙을 적용하여 위 약관이 규정하는 상피내암은 점막내 암종을 제외한 상피내 암종만이 해당한다고 제한 해석해야 한다고 한 사례.

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2010. 12. 9. 선고 2009다81289 판결 〔소유권이전등기〕105

시행사가 상가를 신축․분양하면서 금융기관 및 시공사에 대한 채무의 이행을 담보하기 위하여 신탁회사와 사이에 대출 금융기관 및 시공사를 우선수익자로 하는 신축 상가에 관한 신탁계약을 체결한 사안에서, 신탁계약상 위탁자인 시행사와 수탁자인 신탁회사, 우선수익자인 대출 금융기관 및 시공사는, 상가에 관하여 유효한 분양계약이 이루어지고 그 분양대금으로 우선수익자가 채권을 변제받거나 그 변제가 확보된 상태에 이르면, 시행사는 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 그 해지에 관하여 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 하였다고 본 사례

시행사가 상가를 신축․분양하면서 금융기관에 대한 대출금 채무 및 시공사에 대한 공사대금 채무의 이행을 담보하기 위하여 신탁회사와 사이에 대출 금융기관 및 시공사를 우선수익자로 하는 신축 상가에 관한 신탁계약을 체결한 사안에서, 그 신탁계약의 목적과 구조, 분양대금의 관리와 운영, 위탁자와 수탁자, 우선수익자 등 신탁계약 당사자들의 지위와 역할 등을 종합하여 보면 신탁계약상 위탁자인 시행사와 수탁자인 신탁회사, 우선수익자인 대출 금융기관 및 시공사는, 상가에 관하여 유효한 분양계약이 이루어지고 그에 따른 분양대금에 의해 우선수익자가 시행사에 대한 채권을 변제받거나 적어도 위 시행사가 임의로 인출할 수 없도록 별도로 지정된 분양대금 수납계좌로 분양대금이 전액 입금되는 등으로 그 분양대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가 확보된 상태에 이르면, 시행사는 피분양자에게 분양된 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기 위하여 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 그 신탁 일부 해지의 의사표시에 관하여 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 하였다고 본 사례.

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2010. 12. 9. 선고 2010다57626, 57633 판결 〔약정금․부당이득금등〕109

[1] 부당이득의 반환이 배제되는 사유로 민법 제746조에서 규정하는 ‘불법의 원인’의 의미

[2] 어업권의 임대차를 금지하는 구 수산업법 제33조를 위반하여 어업권을 임대한 어업권자가 임차인이 어장을 점유․사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환을 구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 하고(민법 제741조), 다만 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하는 것인바(민법 제746조 본문), 여기서 불법의 원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.

[2] 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조가 어업권의 임대차를 금지하고 있는 취지 등에 비추어 보면, 위 규정에 위반하는 행위가 무효라고 하더라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위라고 볼 수는 없다. 따라서 어업권의 임대차를 내용으로 하는 임대차계약이 구 수산업법 제33조에 위반되어 무효라고 하더라도 그것이 부당이득의 반환이 배제되는 ‘불법의 원인’에 해당하는 것으로 볼 수는 없으므로, 어업권을 임대한 어업권자로서는 그 임대차계약에 기해 임차인에게 한 급부로 인하여 임차인이 얻은 이익, 즉 임차인이 양식어장(어업권)을 점유․사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환을 구할 수 있다.

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2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결 〔주위토지통행권등〕111

[1] 건물 소유자가 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 인근 토지 소유자가 그 토지 위에 설치한 공작물의 철거를 구할 수 있는 경우

[2] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 그 판단 방법

[3] 공로에 이르는 통로로 사용되는 자기 소유의 토지 위에 인근 상가의 출입구를 봉쇄하는 형태로 블록담장을 설치한 행위가 위 상가의 사용․수익을 방해하고 상가 소유자에게 고통이나 손해를 줄 목적으로 행한 것이어서 권리남용에 해당한다고 본 사례

[1] 토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용․수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 그 공작물의 철거를 구할 수 있다.

[2] 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다.

[3] 甲 소유의 대지 지상에 다가구주택이 건축되어 있고 그 잔여 토지가 공로에 이르는 통로로 사용되고 있었는데, 乙이 그 인근 대지에 구 건물을 철거하고 상가를 신축하면서 위 통로 쪽으로 출입구를 설치하였으나, 위 상가 신축 과정에서 乙과 갈등을 빚게 된 甲이 위 상가의 출입구 현관문 앞에 블록담장을 설치한 사안에서, 상가 출입구를 봉쇄하는 형태로 축조되어 있는 위 블록담장에 그 외의 다른 용도가 없는 점, 위 상가와 블록담장 사이의 간격은 50㎝ 정도에 불과하여 통행에 매우 불편한 상태인 점, 인근 주민들은 모두 위 통로를 이용하고 있는 점, 블록담장 설치로 인하여 甲이 얻는 이익이 거의 없고 위 잔여 토지 부분이 통로 이외의 다른 용도로 사용될 가능성도 없는 점 등에 비추어 보면, 甲이 위 블록담장을 설치한 행위는 외형상은 권리의 행사로 보이나 실질적으로는 그 부지가 자신의 소유임을 기화로 乙 소유의 위 상가의 사용․수익을 방해하고 나아가 乙에게 고통이나 손해를 줄 목적으로 행한 것이라고 볼 수밖에 없으므로, 甲의 위 블록담장 설치행위는 권리행사의 한계를 벗어난 것으로서 권리남용에 해당한다고 본 사례.

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2010. 12. 9. 선고 2010다70605 판결 〔배당이의〕115

[1] 종합부동산세와 농어촌특별세의 법정기일(=신고일) 및 종합부동산세 납부의무자가 과세표준과 세액을 신고한 후 이를 납부하지 아니하여 과세관청이 신고한 사항에 관하여 아무런 경정 없이 신고한 세액에 자진납부에 따른 공제 세액만을 합산한 세액을 납부하도록 고지한 경우 종합부동산세의 법정기일(=신고일)

[2] 가산금의 법정기일(=고지된 납부기한을 도과한 때)

[1] 국세기본법 제22조 제1항, 구 국세기본법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19893호로 개정되기 전의 것) 제10조의2, 구 종합부동산세법(2007. 1. 11. 법률 제8235호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 농어촌특별세법 제7조 제4항의 규정에 의하면, 종합부동산세와 이를 본세로 하는 농어촌특별세의 납세의무는 관할 세무서에 과세표준과 세액을 신고하는 때에 확정되는 것이므로, 그 신고한 세액에 관하여는 국세기본법 제35조 제1항 제3호 (가)목의 규정에 따라 저당권 등의 피담보채권과의 우선순위를 결정하는 법정기일도 그 신고일이 된다. 한편 종합부동산세 납세의무자가 그 과세표준과 세액을 신고한 후 이를 납부하지 아니하여 과세관청이 신고한 사항에 관하여 아무런 경정 없이 신고한 세액에 자진납부에 따른 공제 세액만을 합산한 세액을 납부하도록 고지한 것은 확정된 조세의 징수를 위한 징수처분에 불과하므로, 그 고지한 세액의 법정기일은 여전히 납세의무자의 신고일로 보아야 한다.

[2] 가산금의 법정기일에 관하여는 국세기본법 제35조 제1항 제3호에 따로 정한 바가 없으나, 국세기본법 제2조 제5호와 국세징수법 제21조의 규정에 의하면, 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하는 때에는 같은 법에 의하여 고지세액에 가산금을 가산하여 징수하도록 규정하고 있으므로, 가산금은 국세징수법 제9조 소정의 납세고지서에 의한 본세의 납부고지에서 고지된 납부기한까지 세금을 납부하지 아니하면 과세관청에 의한 별도의 확정절차 없이 위 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이고, 따라서 가산금의 법정기일은 국세기본법 제35조 제1항 제3호 (다)목의 규정을 유추하여 가산금 자체의 납세의무가 확정되는 때, 즉 납부고지에서 고지된 납부기한을 도과한 때로 보아야 한다.

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2010. 12. 9. 선고 2010다70773 판결 〔채무부존재확인〕119

[1] 자동차보험에서 동일한 자동차사고로 피해자에게 배상책임을 지는 피보험자가 복수로 존재하는 경우 각각의 피보험자마다 손해배상책임의 발생요건이나 면책약관의 적용 여부 등을 개별적으로 가려야 하는지 여부(적극)

[2] 자동차종합보험의 기명피보험자인 甲의 아들 乙이 자신이 고용되어 근무하던 사용자의 점포 앞에서 甲의 승낙을 받아 운전하던 피보험차량을 후진하다가 피해자들 소유의 오토바이 3대를 파손한 사안에서, 보험자는 甲에 대한 관계에서는 약관상 면책조항의 적용 여부를 따질 필요 없이 보험계약에 따른 보상의무를 부담하지 않는다고 한 사례

[1] 자동차종합보험과 같은 이른바 손해배상책임보험은 피보험자가 보험사고로 인하여 제3자에게 손해배상책임을 지는 경우에 이를 보상하는 것이므로, 보험자의 보상의무는 피보험자의 제3자에 대한 손해배상책임의 발생을 그 전제로 하는 것이고, 한편 자동차보험에서 동일 자동차사고로 인하여 피해자에 대하여 배상책임을 지는 피보험자가 복수로 존재하는 경우에는 그 피보험이익도 피보험자마다 개별로 독립하여 존재하는 것인 만큼 각각의 피보험자마다 손해배상책임의 발생요건이나 면책약관의 적용 여부 등을 개별적으로 가려 그 보상책임의 유무를 결정하여야 한다.

[2] 자동차종합보험의 기명피보험자인 甲의 아들 乙이 자신이 고용되어 근무하던 사용자의 점포 앞에서 甲의 승낙을 받아 운전하던 피보험차량을 후진하다가 피해자들 소유의 오토바이 3대를 파손한 사안에서, 피보험차량의 소유자일 뿐 가해자가 아닌 甲은 대물사고인 위 보험사고로 피해자들에 대하여 배상책임을 부담한다고 볼 수 없으므로 보험자는 甲에 대한 관계에서는 약관상 면책조항의 적용 여부를 따질 필요 없이 보험계약에 따른 보상의무를 부담하지 않고, 보험자가 승낙피보험자인 乙에 대한 관계에서 약관상 면책조항이 적용되지 않아 보험금 지급책임을 면할 수 없다고 하더라도, 그와 같은 사정은 기명피보험자인 甲에 대한 보험금 지급책임의 유무에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 한 사례.

12

2010. 12. 9. 선고 2010다71592 판결 〔손해배상(기)〕122

[1] 민법 제766조 제1항에 정한 ‘손해를 안다’는 것의 의미

[2] 경찰관들로부터 폭행을 당한 사람이 그 경찰관들을 폭행죄로 고소하였으나 오히려 무고죄로 기소되어 제1심에서 징역형을 선고받았다가 상고심에서 무죄로 확정된 사안에서, 무고죄에 대한 무죄판결이 확정된 때부터 손해배상청구의 소멸시효가 진행된다고 한 사례

[1] 민법 제766조 제1항에 정한 손해를 안다는 것은 단순히 손해 발생의 사실을 아는 것만으로는 부족하고 가해행위가 불법행위로서 이를 원인으로 하여 손해배상을 소구할 수 있다는 것까지 아는 것을 의미한다.

[2] 경찰관들로부터 폭행을 당한 甲이 그 경찰관들을 폭행죄로 고소하였으나 오히려 무고죄로 기소되어 제1심에서 징역형을 선고받았다가 상고심에서 무죄로 확정된 사안에서, 甲의 무고죄가 유죄로 인정되는 경우에는 甲이 가해 경찰관들이나 국가에 대하여 손해배상청구를 하더라도 손해배상을 받을 수 없고 오히려 가해 경찰관들에게 손해를 배상해 주어야 할 입장에 놓일 수도 있게 될 것이어서 이와 같은 상황 아래서 甲이 손해배상청구를 한다는 것은 사실상 불가능하다고 보이므로, 甲의 손해배상청구는 무고죄에 대한 무죄판결이 확정된 때에야 비로소 사실상 가능하게 되었다고 보아야 하며, 甲의 손해배상청구권은 그때부터 소멸시효가 진행된다고 한 사례.

가 사

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2010. 12. 9. 선고 2009므844 판결 〔이혼〕124

[1] 유책배우자의 이혼청구권이 인정되는 경우

[2] 유책배우자의 이혼청구를 인용한 원심판단에 유책배우자의 이혼청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용되는 것이다.

[2] 甲과 乙의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에는 다른 여자와 부정한 관계를 맺고 이혼을 요구하며 일방적으로 집을 나가 생활비를 지급하지 않은 채 처 乙과 아들 丙을 유기한 甲에게 주된 책임이 있다고 판단하고, 乙이 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있는 것으로 보기는 어렵다고 하면서도, 혼인관계가 사실상 실질적으로 파탄되어 재결합의 가능성이 없다는 이유로 유책배우자인 甲의 이혼청구를 인용한 원심판단에 유책배우자의 이혼청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

일반행정

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2010. 12. 9. 선고 2007두6571 판결 〔손실보상재결신청기각결정취소등〕127

[1] 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전부 개정된 수산업법 시행 후 종래의 관행어업권자의 2년 동안의 법적 지위

[2] 간척사업의 시행으로 종래의 관행어업권자에게 구 공유수면매립법에서 정하는 손실보상청구권이 인정되기 위해서는 매립면허고시 후 매립공사가 실행되어 관행어업권자에게 실질적이고 현실적인 피해가 발생해야 하는지 여부(적극)

[3] 구 공유수면매립법상 간척사업의 시행으로 인하여 관행어업권이 상실되었음을 이유로 한 손실보상청구권에 민법에서 정하는 소멸시효규정이 유추적용될 수 있는지 여부(적극)와 소멸시효기간(=10년) 및 소멸시효의 기산일(=실질적이고 현실적인 손실이 발생한 때)

[1] 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전부 개정된 수산업법 제2조 제7호는 ‘입어자라 함은 제44조의 규정에 의하여 어업의 신고를 한 자로서 공동어업권이 설정되기 전부터 당해 수면에서 계속적으로 수산동식물을 포획․채취하여 온 사실이 대다수 사람들에게 인정되는 자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 어업권원부에 등록된 자’라고 규정하였고, 이에 따라 위 수산업법 시행 이후 일정한 공유수면에서의 관행에 따른 어업을 권리로 새로 인정받기 위해서는 단순히 종전과 같이 당해 공유수면에서 계속적으로 수산동식물을 포획․채취하여온 사실이 대다수 사람들에게 시인되는 것만으로는 부족하고 같은 법 제44조에 의하여 어업의 신고를 하고 공동어업의 어업권원부에 입어에 관한 사항을 등록할 것을 요하게 되었으나, 같은 법 부칙 제11조 제2항은 “이 법 시행 당시 공동어업의 어장 안에서 입어관행이 있는 것으로 인정되는 자로서 종전의 규정에 의하여 어업권원부에 입어자로 등록하지 아니한 자는 이 법 시행일로부터 2년 이내에 제16조의 규정에 의하여 어업권원부에 등록을 한 경우에 한하여 입어자로 본다.”고 규정하여 종래의 관행어업권자의 지위에 대한 경과규정을 별도로 두고 있다. 따라서 종래의 관행어업권자는 같은 법 규정에도 불구하고 그 시행일(1991. 2. 1.)로부터 2년 동안은 어업의 신고나 어업권원부에의 등록 없이도 종전의 권리를 그대로 유지할 수 있으며, 어업권원부에 입어자로 등록하지 아니한 상태로 2년을 경과하면 그 때 비로소 같은 법에 의한 관행어업권으로 인정될 여지가 더 이상 없게 되어 그 권리가 소멸하고, 그 자체로서는 더 이상 보호를 받을 수 없게 된다고 보아야 한다.

[2] 구 공유수면매립법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조가 “매립의 면허를 받은 자는 제16조 제1항의 규정에 의한 보상이나 시설을 한 후가 아니면 그 보상을 받을 권리를 가진 자에게 손실을 미칠 공사에 착수할 수 없다. 다만, 그 권리를 가진 자의 동의를 받았을 때에는 예외로 한다.”고 규정하고 있으나, 손실보상은 공공필요에 의한 행정작용에 의하여 사인에게 발생한 특별한 희생에 대한 전보라는 점에서 그 사인에게 특별한 희생이 발생하여야 하는 것은 당연히 요구되는 것이고, 공유수면 매립면허의 고시가 있다고 하여 반드시 그 사업이 시행되고 그로 인하여 손실이 발생한다고 할 수 없으므로, 매립면허 고시 이후 매립공사가 실행되어 관행어업권자에게 실질적이고 현실적인 피해가 발생한 경우에만 공유수면매립법에서 정하는 손실보상청구권이 발생하였다고 할 것이다.

[3] 소멸시효는 권리자가 그 권리를 행사할 수 있음에도 일정한 기간 동안 행사하지 않는 권리불행사의 상태가 계속된 경우에 그 권리를 소멸시키는 제도로서, 상당한 기간 동안 권리불행사가 지속되어 있는 이상 그 권리가 사법상의 손실보상청구인지 아니면 공법상 손실보상청구인지에 따라 달리 볼 것은 아니다. 따라서 공유수면매립법상 간척사업의 시행으로 인하여 관행어업권이 상실되었음을 이유로 한 손실보상청구권에도 그 소멸시효에 관하여 달리 정함이 없으면 민법에서 정하는 소멸시효규정이 유추적용될 수 있고, 이 경우 관행어업권자가 그 매립면허를 받은 자 또는 사업시행자에 대하여 가지는 손실보상청구권은 금전의 지급을 구하는 채권적 권리이므로 그 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이다. 또한 그 소멸시효의 기산일은 손실보상청구권이 객관적으로 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때, 곧 특별한 사정이 없는 한 이 사건 간척사업으로 인하여 관행어업권자가 자연산 패류 및 해초류 어장으로서의 어장을 상실하는 등 실질적이고 현실적인 손실이 발생한 때부터라고 보는 것이 타당하다.

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2010. 12. 9. 선고 2009두2368 판결 〔시정조치등취소〕135

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제12조의2의 입법 취지 및 위 규정에서 말하는 ‘경제적 이익의 제공’에 원사업자가 부담하여야 할 비용을 수급사업자에게 전가하거나 유동성을 확보하는 것 등 간접적이고 우회적인 형태로 수급사업자에게 경제적 부담을 지우는 것도 포함되는지 여부(적극)

[2] 아파트건설업자가 39개 수급사업자들에게 건축공사를 하도급하면서 그 거래조건으로 자신의 미분양 아파트를 분양받도록 하거나 자신과 특수한 관계에 있는 회사의 수입차량을 구매하도록 한 사안에서, 위 행위는 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제12조의2에서 금지하는 위반행위에 해당한다고 본 원심판단은 정당하다고 한 사례

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9616호로 개정되기 전의 것) 제12조의2의 입법 취지는 원사업자가 하도급거래를 하면서 자신의 우월적 지위를 이용하여 수급사업자에게 법률상 의무 없는 부담을 강요하는 불공정거래행위를 금지하는 데에 있는바, 수급사업자가 원사업자의 경제적 이익 제공 요구를 수용할 수밖에 없는 조건을 내세워 하도급계약을 체결하는 행위도 위 조항의 규제대상에 포함되는 것으로 보아야 하고, 여기에서 말하는 ‘경제적 이익의 제공’에는 반드시 반대급부가 없는 일방적인 경제적 이익만이 아니라, 원사업자가 부담하여야 할 비용을 수급사업자에게 전가하거나 유동성을 확보하는 것 등 간접적이고 우회적인 형태로 수급사업자에게 경제적 부담을 지우는 것도 포함된다.

[2] 아파트건설업자가 39개 수급사업자들에게 건축공사를 하도급하면서 그 거래조건으로 자신의 미분양 아파트를 분양받도록 하거나 자신과 특수한 관계에 있는 회사의 수입차량을 구매하도록 한 사안에서, 위 아파트건설업자의 미분양 아파트 분양행위 및 수입차량 매도행위는 39개 수급사업자들의 진정한 의사에 반하여 이루어진 것으로서 강제성이 있었다고 보이므로, 정당한 사유 없이 수급사업자에게 자기 또는 제3자를 위하여 금전, 물품, 용역 그 밖에 경제적 이익을 제공하도록 하는 행위로서 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9616호로 개정되기 전의 것) 제12조의2에서 금지하는 위반행위에 해당한다고 본 원심판단은 정당하다고 한 사례.

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2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 〔대흥1구역주택재개발사업조합설립인가처 분취소등〕137

재개발조합설립 인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분 후 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제27조 각 호에서 정한 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 변경인가처분을 한 경우, 당초의 조합설립인가처분은 변경인가처분에 흡수되는지 여부(소극)

재개발조합설립 인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 주택재개발사업의 추진위원회에게 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있는데, 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항은 조합설립인가처분의 내용을 변경하는 변경인가처분을 할 때에는 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있다. 그런데 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 않는 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제27조 각 호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도 그 성질은 당초의 조합설립인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 한다. 따라서 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 것은 아니다.

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2010. 12. 9. 선고 2010두16349 판결 〔호봉정정거부처분취소〕140

[1] 2006년 교육공무원 보수업무 등 편람은 법규명령의 성질을 가진 것이라고 볼 수 없다고 한 사례

[2] 교원의 호봉경력에 산입되는 구 공무원보수규정 제8조 관련 [별표 22] 교육공무원 등의 경력환산율표 제7류 규정의 ‘기타 직업에 종사한 경력’에 학습지 지도교사 경력이 포함되는지 여부(적극)

[1] 2006년 교육공무원 보수업무 등 편람은 교육인적자원부(현재는 교육과학기술부)에서 관련 행정기관 및 그 직원을 위한 업무처리지침 내지 참고사항을 정리해 둔 것에 불과하고 법규명령의 성질을 가진 것이라고는 볼 수 없다고 본 원심판결은 정당하다고 한 사례.

[2] 교육공무원의 경우 그 직무의 특수성을 고려하여 사회에서의 다양한 경력을 초임호봉 획정시 호봉에 합산되는 경력으로 폭넓게 인정하고 있는 취지 등에 비추어 보면, 경력환산율표상의 ‘교육문화단체에서 근무한 경력’이나 ‘각종 회사에서 근무한 경력’은 그 교육문화단체나 각종 회사에 고용된 근로자로서 근로를 제공한 경력에 한정된다고 할 것이나, ‘기타 직업에 종사한 경력’은 생계를 유지하기 위한 소득을 얻을 목적으로 일정한 기간 동안 계속하여 특정한 일에 종사한 경력이면 그것이 교육공무원의 직무를 수행하는 데 도움이 되지 않는다고 볼 만한 것이 아닌 한 그 일의 종류를 불문하고 그 경력에 포함된다고 할 것이고, 반드시 유급․상근의 근로자일 필요는 없음을 전제로, 일정한 소득을 얻을 목적으로 학습지 지도교사로서 업무를 수행한 경력은 구 공무원보수규정(2009. 3. 31. 대통령령 제21391호로 개정되기 전의 것) 제8조 관련 [별표 22] 교육공무원 등의 경력환산율표 제7류 규정에서 정하는 ‘기타 직업에 종사한 경력’에 해당한다.

조 세

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2010. 12. 9. 선고 2008두10133 판결 〔상속세경정청구〕142

피상속인이 제3자를 위하여 연대보증채무를 부담하고 있었지만 상속개시 당시에는 아직 변제기가 도래하지 아니하고 주채무자가 변제불능의 무자력 상태에 있지도 아니하여 과세관청이 그 채무액을 상속재산의 가액에서 공제하지 아니한 채 상속세 부과처분을 하였으나, 그 후 주채무자가 변제기 도래 전에 변제불능의 무자력 상태가 됨에 따라 상속인들이 사전구상권을 행사할 수도 없는 상황에서 채권자가 상속인들을 상대로 피상속인의 연대보증채무의 이행을 구하는 민사소송을 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었을 뿐만 아니라 상속인들이 주채무자나 다른 연대보증인에게 실제로 구상권을 행사하더라도 변제받을 가능성이 없다고 인정되는 경우, 이러한 판결에 따른 피상속인의 연대보증채무의 확정은 구 국세기본법 제45조의2 제2항 제1호의 후발적 경정청구사유에 해당하는지 여부(적극)

구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제2항 규정의 취지가 일정한 후발적 사유의 발생으로 말미암아 과세표준 및 세액의 산정기초에 변동이 생긴 경우 납세자로 하여금 그 감액을 청구할 수 있도록 함으로써 납세자의 권리구제를 확대하려는 데 있는 점, 상속개시 당시 피상속인이 종국적으로 부담하여 이행하여야 할 것이 확실하지 않은 채무라 하더라도 피상속인의 이행의무가 완전히 면제되는 것은 아니어서 사후적으로 그 채무가 피상속인이 종국적으로 부담하여 이행하여야 할 것으로 확정될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피상속인이 제3자를 위하여 연대보증채무를 부담하고 있었지만 상속개시 당시에는 아직 변제기가 도래하지 아니하고 주채무자가 변제불능의 무자력 상태에 있지도 아니하여 피상속인이 그 채무를 종국적으로 부담하여 이행하여야 하는지가 확실하지 않다는 이유로 과세관청이 그 채무액을 상속재산의 가액에서 공제하지 아니한 채 상속세 부과처분을 하였으나, 그 후 주채무자가 변제기 도래 전에 변제불능의 무자력 상태가 됨에 따라 상속인들이 사전구상권을 행사할 수도 없는 상황에서 채권자가 상속인들을 상대로 피상속인의 연대보증채무의 이행을 구하는 민사소송을 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었을 뿐만 아니라 상속인들이 주채무자나 다른 연대보증인에게 실제로 구상권을 행사하더라도 변제받을 가능성이 없다고 인정되는 경우에는, 이와 같은 승소확정판결에 의하여 피상속인의 연대보증채무는 상속세 부과처분 당시와는 달리 피상속인이 종국적으로 부담하여 이행하여야 할 채무로 사실상 확정되었다고 볼 수 있고, 따라서 이러한 판결에 따른 피상속인의 연대보증채무의 확정은 구 국세기본법 제45조의2 제2항 제1호 소정의 후발적 경정청구사유에 해당한다.

특 허

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2010. 12. 9. 선고 2010후289 판결 〔권리범위확인(특)〕146

[1] 확인대상발명의 실시와 관련된 특정한 물건과의 관계에서 특허권이 소진된 경우 확인대상발명이 특허권의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 것과의 관련성 유무

[2] 특허권의 공유자 중 1인의 소유였던 사료제조설비가 甲에게 양도된 사안에서, 甲이 위 설비를 이용하여 확인대상발명을 실시하는 것과 관련하여 확인대상발명이 그 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 것과 특허권 공유자의 특허권이 소진되었는지 여부는 아무런 관련이 없다고 한 사례

[1] 특허권의 적극적 권리범위 확인심판은 특허발명의 보호범위를 기초로 하여 심판청구인이 확인대상발명에 대하여 특허권의 효력이 미치는가를 확인하는 권리확정을 목적으로 한 것이므로, 설령 확인대상발명의 실시와 관련된 특정한 물건과의 관계에서 특허권이 소진되었다 하더라도 그와 같은 사정은 특허권 침해소송에서 항변으로 주장함은 별론으로 하고 확인대상발명이 특허권의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 것과는 아무런 관련이 없다.

[2] 명칭을 ‘유기성 폐기물을 순간 고온처리하여 사료를 제조하는 방법’으로 하는 특허발명 특허청구범위 제1, 2항에 대한 특허권의 공유자 중 1인의 소유였던 사료제조설비가 甲에게 양도된 사안에서, 甲이 위 설비를 이용하여 확인대상발명을 실시하는 것과 관련하여 확인대상발명이 그 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 것과 위 특허권이 소진되었는지 여부는 아무런 관련이 없다고 한 사례.

형 사

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2010. 12. 9. 선고 2007도10121 판결 〔국가보안법위반(찬양․고무등)〕148

[1] 북한의 반국가단체성 및 국가보안법의 규범력과 그 위헌 여부

[2] 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물에 관한 죄에서 행위자의 ‘이적행위 목적’ 유무의 판단 방법

[3] 대학교수인 피고인이 이적표현물인 ‘한국전쟁과 민족통일’이라는 제목의 논문을 제작․반포하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 이적행위 목적이 있었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[4] 대학교수인 피고인이 제작․반포한 ‘한국전쟁과 민족통일’이라는 제목의 논문 및 피고인이 작성한 강연 자료, 기고문 등의 이적표현물에 대하여, 그것이 헌법이 보장하는 학문의 자유의 범위 내에 있지 않다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남․북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다. 그리고 양심의 자유, 언론․출판의 자유, 학문의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니며, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

[2] 행위자가 이적표현물임을 인식하고 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니 되고, 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다.

[3] 대학교수인 피고인이 이적표현물인 ‘한국전쟁과 민족통일’이라는 제목의 논문을 제작․반포하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 논문은 6․25전쟁에 대한 북한과 소련 및 중국의 책임은 의도적으로 축소하거나 언급하지 않고 남한과 미국의 책임만 부각시키는 등 전체적으로 6․25전쟁을 조국통일해방전쟁이라고 주장하면서 미국과 남한에 전쟁책임이 있다고 선전하고 있는 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양․고무․선전 또는 이에 동조하는 내용인 점, 피고인이 여러 대학에서 열린 각 주체사상 토론회에서 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양․고무․선전 또는 이에 동조하는 내용으로 행한 강연 중에 위 논문에서 주장한 것과 유사한 내용이 포함되어 있고, 잡지와 인터넷신문 등에 수회 게재한 기고문 중에 위 논문에서 주장한 것과 유사한 내용이 포함되어 있으며, 인천 통일연대 주최 토론회에서 위 논문에서 주장한 것과 유사한 내용을 강연하는 등 피고인이 위 논문과 같은 내용을 주장하는 행위는 일회적․우발적인 것이 아니고, 피고인은 오랜 기간 동안 지속적․반복적인 강연과 기고 등을 통하여 이를 전파하는 과정에서 그 전파 내용의 객관적 의미와 효과, 법률적 문제 등에 관하여 충분히 숙고, 인식하였을 것으로 볼 수 있는 점, 위 논문이 비록 학문적인 연구물의 외형을 지니고 있고 피고인이 북한문제와 통일문제를 연구하는 학자이자 교수라는 점을 감안하더라도, 그 수록 내용이 현재 우리 사회에서 보편적으로 받아들여지는 객관적, 역사적 진실에 반하는 극단적 경향성과 편파성을 띠고 있고 이를 전파하려는 데 그 주된 목적이 있는 것으로 볼 수 있는 이상, 피고인이 순수한 학문적인 동기와 목적 아래 위 논문을 제작․반포한 것으로는 보기 어려운 점, 위 논문이 잡지에 게재․반포된 결과 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양․고무․선전 또는 이에 동조하는 내용의 위 논문이 가지는 이적(利敵) 효과가 전파되어 달성될 가능성 내지 개연성이 큰 점 등을 종합할 때, 피고인으로서는 위 논문의 내용이 이적성을 담고 있음을 인식하고 위 논문으로써 반국가단체 등의 활동에 대한 찬양․고무․선전 또는 이에 동조할 목적으로 제작․반포하였다고 인정할 수 있다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에게 이적행위 목적이 있었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[4] 대학교수인 피고인이 제작․반포한 ‘한국전쟁과 민족통일’이라는 제목의 논문 및 피고인이 작성한 강연 자료, 기고문 등의 이적표현물에 대하여, 그 반포․게재된 경위 및 피고인의 사회단체 활동 내용 등에 비추어 피고인이 절대적으로 누릴 수 있는 연구의 자유의 영역을 벗어나 헌법 제37조 제2항과 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에 따른 제한의 대상이 되었고, 또한 피고인이 북한문제와 통일문제를 연구하는 학자로서 순수한 학문적인 동기와 목적 아래 위 논문 등을 제작․반포하거나 발표하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양․고무․선전 또는 이에 동조할 목적 아래 위 논문 등을 제작․반포하거나 발표한 것이어서 그것이 헌법이 보장하는 학문의 자유의 범위 내에 있지 않다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2010. 12. 9. 선고 2008도1092 판결 〔사기․공전자기록등불실기재․불실기재 공전자기록등행사〕153

[1] 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 경우, 항소법원이 직권으로 심판하여 제1심의 양형보다 가벼운 형을 선고할 수 있는지 여부(적극)

[2] 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 그 양형이 너무 가벼워 부당하다는 취지로 항소한 사안에서, 직권으로 위 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정한 다음 제1심판결을 파기하고 벌금형을 선고한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제1항, 제2항). 한편 항소이유에는 ‘형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때’가 포함되고(같은 법 제361조의5 제15호), 위와 같이 판결에 영향을 미치는 사유는 항소이유서에 포함되지 아니한 것이라도 항소심의 심판의 대상이 될 뿐만 아니라, 검사만이 항소한 경우 항소심이 제1심의 양형보다 피고인에게 유리한 형량을 정할 수 없다는 제한이 있는 것도 아니다. 따라서 항소법원은 제1심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 제1심판결에 양형이 부당하다고 인정할 사유가 있는지 여부를 심판할 수 있고, 그러한 사유가 있는 때에는 제1심판결을 파기하고 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정하여 선고할 수 있다.

[2] 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 그 양형이 너무 가벼워 부당하다는 취지로 항소한 사안에서, 검사의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 위 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정한 다음 제1심판결을 파기하고 벌금형을 선고한 원심판결을 수긍한 사례.

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2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임)․강제집행면탈․증권거래법위반․특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수 재)〕155

[1] 위계 등에 의한 불공정거래행위를 금지하는 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호에서 ‘위계’의 의미

[2] 피고인 甲, 乙이 외국법인 명의 계좌로 丙회사의 주식을 매수하거나 제3자 배정 유상증자에 乙 소유의 외국 페이퍼컴퍼니 명의로 참여하여 丙회사의 주식을 인수함으로써, 마치 해외기관투자자나 다수의 해외펀드 투자를 유치한 듯한 외양을 갖추는 ‘위계’를 사용하였다는 구 증권거래법 위반의 공소사실에 대하여, 피고인들의 위 주식거래가 위계에 의한 사기적 부정거래행위에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 허위․부실 표시 문서를 이용한 불공정거래행위를 금지하는 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호에서 그 오해유발행위의 매체가 ‘문서’에 국한되는지 여부(적극)

[4] 피고인들이 주식의 대량보유보고 및 소유주식상황변동보고를 하지 않는 방법으로 일반투자자들로 하여금 외국인들의 정상적인 투자나 지분변동이 있는 것과 같은 오해를 유발하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 행위가 ‘문서의 이용’에 관한 것이라 할 수 없는데도, 위 문서이용 오해유발에 의한 사기적 부정거래의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[5] 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’에 공범에게 귀속된 이익이 포함되는지 여부(적극) 및 그 이익의 산정 방법과 증명책임의 소재(=검사)

[6] ‘주식을 실질적으로 소유하는 자’가 주식의 대량보유에 따른 보유상황 및 변동상황을 보고할 의무가 있는지 여부(적극)

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 ‘부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위’를 금지하고 있는바, 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, ‘기망’이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다.

[2] 피고인 甲, 乙이 주가상승을 통한 시세차익을 얻기로 공모한 후 乙의 자금을 이용하여 외국법인 명의 계좌로 丙회사의 주식을 매수하거나 제3자 배정 유상증자에 乙 소유의 외국 페이퍼컴퍼니 명의로 참여하여 丙회사의 주식을 인수함으로써, 마치 해외기관투자자나 다수의 해외펀드 투자를 유치한 듯한 외양을 갖추는 위계를 사용하였다는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 위반의 공소사실에 대하여, 외국인인 乙이 자신의 자금을 가지고 그의 계산하에 실재하는 외국법인 명의 혹은 계좌를 이용하여 주식시장에서 丙회사의 주식을 매수한 행위는 객관적 측면에서 모두 사실에 부합하는 것으로서 아무런 허위내용이 없어 기망행위로 볼 수 없으므로, 피고인들이 위 주식거래를 함에 있어 관련 외국법인의 실체를 과장하거나 그에 관한 허위의 정보를 제공하는 등 허위사실을 내세웠다는 특별한 사정이 없는 이상, 乙의 위와 같은 투자행태를 법률이 금지하는 위계의 사용에 해당한다고 단정하기에 부족하다는 이유로, 위와 같은 방식에 의한 피고인들의 주식거래가 위계에 의한 사기적 부정거래행위에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 ‘중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 금지하고 있는바, 이는 투자자의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항에 관하여 허위․부실 표시 문서를 이용하는 방법으로 타인의 오해를 유발하여 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 처벌하는 것으로 그 행위의 매체는 문서에 국한되므로, 위 제2호 위반행위에 해당하기 위해서는 ‘문서의 이용’이라는 요건이 충족되어야 한다.

[4] 피고인 甲, 乙이 외국법인 명의로 丙회사의 주식을 대량으로 매매하고서도 주식의 대량보유보고 및 소유주식상황변동보고를 하지 않는 방법으로 일반투자자들로 하여금 외국인들의 정상적인 투자나 지분변동이 있는 것과 같은 오해를 유발하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 행위가 문서의 이용에 관한 것이라 할 수 없으므로, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제210조 제5호의2 위반행위에 해당하는 것은 별론으로 하더라도 같은 법 제188조의4 제4항 제2호에 정한 사기적 부정거래행위에는 해당하지 않는다고 할 것임에도, 이를 간과하여 위 문서이용 오해유발에 의한 사기적 부정거래의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[5] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 의미하고, 여기에는 공범에게 귀속된 이익도 포함된다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있으나, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래 행위를 근절하려는 같은 법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적․종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정하여야 하고, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다.

[6] 기업의 주식을 자신의 계산으로 실질적으로 소유하는 자는 그 명의 여하에 관계없이 주식의 대량보유에 따른 보유상황 및 변동상황을 보고할 의무가 있다.

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2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결 〔사기방조․장물취득․전자금융거래법위 반〕169

[1] 사기 범행의 피해자로부터 현금을 예금계좌로 송금받은 경우, 그 사기죄의 객체가 ‘재물’인지 또는 ‘재산상의 이익’인지 여부(=재물)

[2] 본인 명의의 예금계좌를 양도하는 방법으로 본범의 사기 범행을 용이하게 한 방조범이 본범의 사기행위 결과 그의 예금계좌에 입금된 돈을 인출한 경우, ‘장물취득죄’가 성립하는지 여부(소극)

[3] 사기 범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신의 명의로 은행 예금계좌를 개설하여 甲에게 이를 양도함으로써 甲이 乙을 속여 乙로 하여금 현금을 위 계좌로 송금하게 한 사기 범행을 방조한 피고인이 위 계좌로 송금된 돈 중 일부를 인출하여 甲이 편취한 장물을 취득하였다는 공소사실에 대하여, 위 ‘장물취득’ 부분을 무죄로 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 사기죄의 객체는 타인이 점유하는 ‘타인의’ 재물 또는 재산상의 이익이므로, 피해자와의 관계에서 살펴보아 그것이 피해자 소유의 재물인지 아니면 피해자가 보유하는 재산상의 이익인지에 따라 ‘재물’이 객체인지 아니면 ‘재산상의 이익’이 객체인지 구별하여야 하는 것으로서, 이 사건과 같이 피해자가 본범의 기망행위에 속아 현금을 피고인 명의의 은행 예금계좌로 송금하였다면, 이는 재물에 해당하는 현금을 교부하는 방법이 예금계좌로 송금하는 형식으로 이루어진 것에 불과하여, 피해자의 은행에 대한 예금채권은 당초 발생하지 않는다.

[2] 장물취득죄에서 ‘취득’이라 함은 장물의 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상 처분권을 획득하는 것을 의미하는데, 이 사건의 경우 본범의 사기행위는 피고인이 예금계좌를 개설하여 본범에게 양도한 방조행위가 가공되어 본범에게 편취금이 귀속되는 과정 없이 피고인이 피해자로부터 피고인의 예금계좌로 돈을 송금받아 취득함으로써 종료되는 것이고, 그 후 피고인이 자신의 예금계좌에서 위 돈을 인출하였다 하더라도 이는 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 결과일 뿐 본범으로부터 위 돈에 대한 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득한 것은 아니므로, 피고인의 위와 같은 인출행위를 장물취득죄로 벌할 수는 없다.

[3] 사기 범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신의 명의로 새마을금고 예금계좌를 개설하여 甲에게 이를 양도함으로써 甲이 乙을 속여 乙로 하여금 1,000만 원을 위 계좌로 송금하게 한 사기 범행을 방조한 피고인이 위 계좌로 송금된 돈 중 140만 원을 인출하여 甲이 편취한 장물을 취득하였다는 공소사실에 대하여, 甲이 사기 범행으로 취득한 것은 재산상 이익이어서 장물에 해당하지 않는다는 원심판단은 적절하지 아니하지만, 피고인의 위와 같은 인출행위를 장물취득죄로 벌할 수는 없으므로, 위 ‘장물취득’ 부분을 무죄로 선고한 원심의 결론을 정당하다고 한 사례.

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2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자 보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)․강제추행․폭행․부착명령〕172

[1] 법원이 ‘양형기준’을 벗어난 판결을 하는 경우, 판결서에 양형의 이유를 기재하는 방법

[2] 항소법원이 제1심판결을 파기하고 ‘양형기준’을 벗어난 판결을 하는 경우, 항소심 판결서에 제1심 양형 이유의 부당 여부에 관한 판단을 구체적으로 설시하였더라도 같은 내용의 양형의 이유를 중복하여 설시하지 않은 조치가 위법한지 여부(소극)

[3] 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 ‘재범의 위험성’ 의미 및 그 유무의 판단 기준

[1] 대법원 양형위원회 설치의 목적, 구성, 업무내용, 양형기준을 설정․변경하면서 준수하여야 하는 여러 원칙 및 고려사항, 양형기준의 효력 등에 관한 각 규정의 내용 및 그 입법 경위 등을 종합하면, 법관은 양형을 할 때에 위와 같은 양형기준을 존중하여야 하고, 법원은 약식절차 또는 즉결심판절차에 의하여 심판하는 경우가 아닌 한, 양형기준을 벗어난 판결을 함에 따라 판결서에 양형의 이유를 기재하여야 하는 경우에는 위와 같은 양형기준의 의의, 효력 등을 감안하여 당해 양형을 하게 된 사유를 합리적이고 설득력 있게 표현하는 방식으로 그 이유를 기재하여야 한다.

[2] 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하므로(형사소송법 제364조 제1항), 양형부당을 이유로 항소된 경우 항소심 판결서에 제1심 양형의 이유가 부당한지 여부에 관한 판단을 구체적으로 설시하였다면, 항소심이 제1심판결을 파기하고 양형기준을 벗어난 판결을 하면서 같은 내용의 양형의 이유를 중복하여 설시하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다.

[3] 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다.

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2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률위반(특수강도강간등)․주거침입〕175

[1] 강간의 실행행위 계속 중에 강도행위를 한 경우 ‘강도강간죄’를 구성하는지 여부(적극) 및 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 경우 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항에 정한 ‘특수강도강간죄’로 의율할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 강도죄에서 ‘폭행, 협박’과 ‘재물의 탈취’와의 관계 및 강간범인이 폭행, 협박에 의한 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우 새로운 폭행, 협박을 요하는지 여부(소극)

[3] 甲에 대한 특수강간 행위 도중 범행현장에 있던 乙 소유의 핸드백을 가져간 피고인의 행위를 포괄하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄에 해당한다고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례

[1] 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이지만, 강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조에 정한 강도강간죄를 구성하고, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항은 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하는 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에도 특수강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항에 정한 특수강도강간죄로 의율할 수 있다.

[2] 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립하고, 폭행, 협박당한 자가 탈취당한 재물의 소유자 또는 점유자일 것을 요하지도 아니하며, 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억압한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다.

[3] 야간에 甲의 주거에 침입하여 드라이버를 들이대며 협박하여 甲의 반항을 억압한 상태에서 강간행위의 실행 도중 범행현장에 있던 乙 소유의 핸드백을 가져간 피고인의 행위를 포괄하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 위반(특수강도강간등)죄에 해당한다고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례.

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2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)[피고인 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20에 대한 예비적 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조]․특정경제범죄가중 처벌등에관한법률위반(사금융알선등)[피고인 5, 6, 7, 8, 11에 대한 예비적 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선등)방조]․범죄수익은닉의규제및 처벌등에관한법률위반․업무상횡령․사문서위조․위조사문서행사․업무상배임․강제 집행면탈․특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)․도로교통법위반(음주운 전)․뇌물공여․특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)․사기․부정수표단속 법위반․부동산실권리자명의등기에관한법률위반․근로기준법위반〕179

[1] 법인의 운영자 또는 관리자가 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적하에 법인 자금으로 별도의 비자금을 조성한 경우, 업무상횡령죄의 ‘불법영득의사’가 인정되는지 여부(적극) 및 그 유무의 판단 기준

[2] 새마을금고의 임원인 피고인 등이 직원들로 하여금 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위가 그 자체로 위 금고의 공식적인 자금에서 벗어난 별도의 비자금을 조성하는 행위로 볼 수는 없다는 이유로, 위 ‘업무상횡령’의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[3] 새마을금고의 임원인 피고인 등이 부외거래시스템에 입금된 정기예탁금을 조합원들에게 대출해 주는 행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조에 규정된 ‘사금융알선’에 해당하지 아니한다고 하여, 위 법 위반(사금융알선등)의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[4] 강제집행 채권자의 채권의 존재가 인정되지 않을 경우 강제집행면탈죄의 성립 여부(소극)

[1] 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 새마을금고의 임원인 피고인 등이 위 금고의 직원들로 하여금 고객들이 맡긴 정기예탁금을 정상거래시스템이 아닌 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위가, 위 부외거래시스템의 도입 경위 및 운용 실태, 부외거래자금의 흐름이나 사용처 등의 여러 사정을 종합할 때 회계처리상 부외거래시스템의 계좌 혹은 통합전산망의 차명계좌에 예금액을 기재하는 행위에 불과하고 그 자체로 위 금고의 공식적인 자금에서 벗어난 별도의 비자금을 조성하는 행위로 볼 수는 없다는 이유로, 위 업무상횡령의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 새마을금고의 임원인 피고인 등이 정상거래시스템이 아닌 부외거래시스템에 입금된 정기예탁금을 조합원들에게 대출해 주는 행위가, 피고인 등의 계산 또는 금고 이외의 제3자의 계산으로 대출하는 것으로 볼 수 없어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조에 규정된 사금융알선에 해당하지 아니한다고 하여, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사금융알선등)의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 아니한다.

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2010. 12. 9. 선고 2010도12553 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)․부정 수표단속법위반․위조유가증권행사〕183

[1] 유가증권위조죄의 공범 사이에서의 위조유가증권 교부행위가 위조유가증권행사죄에 해당하는지 여부(소극)

[2] 피고인과 甲은 甲이 피고인으로부터 돈을 차용하는 것처럼 가장하기로 공모한 다음, 피고인이 위조된 자기앞수표가 들어 있는 봉투를 乙을 통해 공범 甲과 그 위조사실을 모르는 丙이 함께 있는 자리에서 甲에게 교부하였는데, 이때 甲은 위조된 자기앞수표를 봉투에서 꺼내거나 丙에게 보여 주지도 않은 사안에서, 피고인에 대한 위 위조유가증권행사의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 위조유가증권행사죄의 처벌목적은 유가증권의 유통질서를 보호하는 데 있는 만큼 단순히 문서의 신용성을 보호하고자 하는 위조공⋅사문서행사죄의 경우와는 달리 교부자가 진정 또는 진실한 유가증권인 것처럼 위조유가증권을 행사하였을 때뿐만 아니라 위조유가증권임을 알고 있는 자에게 교부하였더라도 피교부자가 이를 유통시킬 것임을 인식하고 교부하였다면, 그 교부행위 그 자체가 유가증권의 유통질서를 해할 우려가 있어 처벌의 이유와 필요성이 충분히 있으므로 위조유가증권행사죄가 성립한다고 보아야 할 것이지만, 위조유가증권의 교부자와 피교부자가 서로 유가증권위조를 공모하였거나 위조유가증권을 타에 행사하여 그 이익을 나누어 가질 것을 공모한 공범의 관계에 있다면, 그들 사이의 위조유가증권 교부행위는 그들 이외의 자에게 행사함으로써 범죄를 실현하기 위한 전단계의 행위에 불과한 것으로서 위조유가증권은 아직 범인들의 수중에 있다고 볼 것이지 행사되었다고 볼 수는 없다.

[2] 피고인과 甲은 甲이 피고인으로부터 1,500만 원을 차용하는 것처럼 가장하기로 공모한 다음, 피고인이 위조된 100만 원권 자기앞수표 14장 외에 10만 원권 수표 10장이 들어 있는 봉투를 乙을 통해 공범 甲과 그 위조사실을 모르는 丙이 함께 있는 자리에서 甲에게 교부하자, 甲은 그 자리에서 자신의 연인 丙을 보증인으로 하는 차용증을 작성하여 乙에게 주었는데, 이때 甲은 봉투에서 10만 원권 수표 10장을 꺼내어 丙에게 보여 주었으나 위조된 100만 원권 자기앞수표는 봉투에서 꺼내거나 丙에게 보여 주지도 않은 사안에서, 乙이나 甲이 위조된 자기앞수표를 丙에게 제시하는 등으로 이를 인식하게 하였다고 할 수 없어 이들이 위 봉투를 丙의 면전에서 주고받은 행위를 위조된 자기앞수표를 행사한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 乙이나 甲에게 위 수표를 교부한 것이 이를 행사한 경우에 해당한다고 볼 수도 없음에도, 피고인에 대한 위 위조유가증권행사의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.