판례공보요약본2010.11.15.(358호)

판례공보요약본2010.11.15.(358호)

민 사

1

2010. 10. 14. 선고 2007다3162 판결 〔손해배상(의)〕2055

[1] 사람의 신체에서 분리된 세포가 구 약사법의 규제대상인 의약품에 해당하는지 여부(한정 적극)

[2] 중간엽 줄기세포가 구 약사법의 규제를 받는 의약품에 해당한다고 본 사례

[3] 구 약사법 제26조의4 제1항에 정한 ‘임상시험’의 의미

[4] 사람을 대상으로 한 중간엽 줄기세포 이식술은 임상시험에 해당하므로 식품의약품안전청장의 승인을 얻지 않고 그 줄기세포를 이식하는 행위는 구 약사법에 위배된다고 한 사례

[5] 감독관청의 승인 없이 임상시험에 해당하는 의료행위를 하였다는 것만으로 불법행위가 성립하는지 여부(소극)

[6] 임상시험 단계의 의료행위에 대한 의사의 설명의무의 내용 및 임상시험 단계에 있는 의약품의 공급에 따른 의약품 공급자의 고지의무의 내용

[7] 의사가 간경화증이 상당히 진행되어 간이식 수술 외에 효과적인 치료방법이 없는 상태의 환자 등에게 임상단계에 있는 중간엽 줄기세포 이식술을 시행하면서 줄기세포 공급업체 대표이사와의 기자회견 등을 통하여 그릇된 정보를 제공하는 등 환자들에 대한 설명의무를 위반한 잘못이 있고, 줄기세포 공급업체 대표이사 역시 임상시험 단계에 있는 줄기세포를 판매하면서 위 기자회견 등을 통하여 그릇된 정보를 제공하는 등 줄기세포 구입자들에 대한 설명의무 내지 고지의무를 위반한 잘못이 있으며, 위 대표이사와 의사의 불법행위는 서로 객관적 관련공동성이 있어 공동불법행위를 구성한다고 본 사례

[1] 구 약사법(2007. 4. 11 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것)은 의약품에 관하여 임상시험계획의 승인이나 제조품목허가의 권한을 식품의약품안전청장에게 부여하였을 뿐 의약품의 구체적 범위를 하위 법령으로 정하도록 위임하는 규정을 두고 있지 않으므로, 구 약사법의 규제를 받는 의약품인지 여부는 그 정의 규정인 같은 법 제2조의 해석에 따라 판단하여야 하는데, 구 약사법은 제2조 제4항 제2호에서 ‘사람 또는 동물의 질병의 진단․치료․경감․처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구․기계 또는 장치가 아닌 것’을 의약품의 하나로 규정하고 있고, 사람의 신체에서 분리된 세포가 사람의 질병 치료를 목적으로 인체조직이 아닌 세포단위로 사용되는 경우에는 위 규정에 따른 의약품에 해당하므로 구 약사법의 규제대상이 된다.

[2] 중간엽 줄기세포는 저온보관 중인 제대혈의 백혈구(단핵구)에서 조혈모세포 등과 구분하여 선별한 다음 성장인자 등을 첨가하여 체외에서 증식․배양한 후 사람의 질병 치료를 목적으로 세포단위로 인체에 투여되는 것이므로 구 약사법(2007. 4. 11 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것)의 규제를 받는 의약품에 해당한다고 본 사례.

[3] 구 약사법(2007. 4. 11 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제26조의4 제1항은 의약품 등으로 임상시험을 하고자 하는 자는 임상시험계획서를 작성하여 식품의약품안전청장의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있는데, 여기서 임상시험은 사람을 대상으로 하는 연구로서 그 연구 당시까지의 지식․경험에 의하여 안전성 및 유효성이 충분히 검증되지 않은 것을 말한다.

[4] 사람을 대상으로 한 중간엽 줄기세포 이식술은 당시까지의 지식․경험에 의하여 안정성 및 유효성이 충분히 검증되지 않은 시술로서 임상시험에 해당하고, 따라서 식품의약품안전청장의 승인을 얻지 않고 중간엽 줄기세포를 이식하는 행위는 구 약사법(2007. 4. 11 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것)에 위배된다고 한 사례.

[5] 관계 법령에 따라 감독관청의 승인이 요구됨에도 이를 위반하여 승인 없이 임상시험에 해당하는 의료행위를 하였더라도 그 자체가 의료상의 주의의무 위반행위는 아니므로, 당해 의료행위에 있어 구체적인 의료상의 주의의무 위반이 인정되지 아니한다면 그것만으로 불법행위책임을 지지는 아니한다.

[6] 의사는 의료행위에 앞서 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등 당시의 의료 수준에 비추어 상당하다고 인정되는 사항을 설명하여 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인지 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 특히 그러한 의료행위가 임상시험의 단계에서 이루어지는 것이라면 해당 의료행위의 안전성 및 유효성(치료효과)에 관하여 그 시행 당시 임상에서 실천되는 일반적․표준적 의료행위와 비교하여 설명할 의무가 있다. 또한 의약품 공급자는 임상시험 단계에 있는 의약품을 공급함에 있어 해당 의약품의 안전성 및 유효성(치료효과) 등 그 구입 여부의 의사결정에 영향을 줄 수 있는 중요한 사정을 수요자에게 고지할 신의칙상의 의무가 있다.

[7] 의사가 간경화증이 상당히 진행되어 간이식 수술 외에 효과적인 치료방법이 없는 상태의 환자 등에게 임상단계에 있는 중간엽 줄기세포 이식술을 시행하면서 환자들의 의사결정에 영향을 줄 수 있는 중요한 사정인 치료 효과에 관하여 객관적으로 확인해 보려는 노력을 기울이지 아니한 채 줄기세포 공급업체 대표의사와의 공동기자회견, 병원 홈페이지 광고, 상담 등을 통하여 그릇된 정보를 제공하는 등 환자들에 대한 설명의무를 위반한 잘못이 있고, 줄기세포 공급업체 대표이사 역시 임상시험 단계에 있는 줄기세포를 판매함에 있어 줄기세포 구입자들의 의사결정에 영향을 줄 수 있는 중요한 사정인 치료효과에 관하여 객관적으로 확인해 보려는 노력을 기울이지 아니한 채 위 의사와의 공동기자회견, 탯줄은행 홈페이지 광고, 상담 등을 통하여 그릇된 정보를 제공하는 등 줄기세포 구입자들에 대한 설명의무 내지 고지의무를 위반한 잘못이 있으며, 위와 같은 기자회견의 경위, 홈페이지 내용의 관련성, 환자들이 줄기세포 구입 및 이식술을 받은 경위 등에 비추어 보면, 위 대표이사와 의사의 불법행위는 서로 객관적 관련공동성이 있어 공동불법행위를 구성한다고 본 사례.

2

2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결 〔대여금〕2062

‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정이 체결되고 그에 따라 명의수탁자가 선의의 매도인과 부동산 매매계약을 체결하여 자신의 명의로 그 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 범위(=명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 및 취득세, 등록세 등 취득비용)

‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다. 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 한다.

3

2010. 10. 14. 선고 2008다13043 판결 〔환매금〕2065

[1] 수익증권 판매회사의 고유재산에 의한 환매의무를 규정한 구 증권투자신탁업법 제7조 및 제30조의 위헌 여부(소극)

[2] 수익증권 환매에 관한 개정규정의 적용시기를 규정한 구 증권투자신탁업법 부칙(1998. 9. 16.) 제2조가 명확성의 원칙에 위배되거나 재산권의 본질적 내용을 침해하여 위헌인지 여부(소극)

[3] 구 증권투자신탁업법 제7조 제4항 단서 규정에 따른 환매연기에서 수익증권의 판매회사가 모든 수익자에 대해 일률적으로 환매연기를 한다는 것을 공시 또는 공표하는 등의 적극적인 환매연기조치를 취하여야 하는지 여부(소극) 및 금융감독위원회의 승인이 위 환매연기의 효력발생요건인지 여부(소극)

[1] 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것) 제7조 및 제30조는 수익증권 판매회사에게 고유재산에 의한 환매의무를 부담시키고 있는바, 증권투자신탁에 있어서 수익자 보호를 위해 수익증권 판매회사에 고유재산에 의한 환매의무를 부담시킬지 여부는 입법자의 합리적인 재량에 입각한 정책적인 결단에 속하는 사항으로 입법자에게 판매회사가 고유재산에 의한 환매의무를 부담하지 않도록 법률을 제정할 헌법상의 입법의무가 있다고 할 수 없으므로, 위 조항이 부진정입법부작위에 의한 위헌이라고 할 수 없다. 또한 구 증권투자신탁업법 제7조는 위탁회사 및 판매회사의 수익증권 환매의무를 규정하고 있는바, 통상의 환매청구에 있어서는 위탁회사 또는 판매회사가 고유재산으로 환매대금을 지급할 의무를 부담한다고 합리적으로 해석되므로 위 조항이 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 뿐만 아니라 판매회사에게 고유재산에 의한 환매의무를 부담시킨다고 하여 자기책임의 원리에 반한다거나 과잉금지의 원칙에 위배하여 재산권의 본질적 내용을 침해하거나 영업의 자유 또는 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해한다고 할 수 없고, 판매회사를 위탁회사 또는 수탁회사와 불합리하게 차별하는 것이라고 할 수 없다. 나아가 위탁회사나 판매회사의 고유재산에 의한 환매의무가 신탁재산 분별관리의 원칙이나 유한책임주의의 본질적 내용을 침해한다고 할 수 없으므로 입법형성권의 재량을 일탈한 것이라고 할 수 없다.

[2] 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정된 것) 부칙 제2조는 위 개정법률 시행 당시의 위탁회사에 대해서는 수익증권 환매에 관한 개정규정의 적용시기를 대통령령에 위임하고 있으나, 이에 따라 1999. 9. 15. 대통령령 제16554호로 제정된 ‘증권투자신탁업법 중 개정법률 부칙 제2조 단서에 의한 수익증권 환매에 관한 규정의 적용일에 관한 규정’은 “법률 제5558호 증권투자신탁업법 중 개정법률 부칙 제2조 단서에서 대통령령이 정하는 날은 1999년 9월 16일을 말한다.”고 규정함으로써 위 개정규정의 적용시기를 명확히 하고 있으므로 위 부칙 제2조가 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 또한 위탁회사와 판매회사의 고유재산에 의한 환매의무를 규정한 구 증권투자신탁업법상의 수익증권 환매에 관한 조항이 위 회사들의 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것이 아닌 이상, 구법의 적용시기를 위와 같이 1년간 연장하였다고 해서 위 회사들의 재산권의 본질적인 내용이 침해된다고 할 수도 없다.

[3] 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항 단서에서 정한 환매연기제도는 천재․지변, 유가증권시장의 폐쇄․정지 또는 휴장 기타 부득이한 사유로 인하여 증권투자신탁에 편입되어 있는 유가증권의 정당한 가치를 평가할 수 없게 되어 당해 증권투자신탁 수익증권의 정당한 기준가격을 산정할 수 없는 등의 특별한 사정(이하 ‘환매연기사유’라고 한다)이 있는 경우에 판매회사로 하여금 그 사유가 해소될 때까지 환매를 연기하여 그 사유가 해소된 시점에서의 정당한 가치를 기준으로 환매할 수 있도록 함으로써 증권투자신탁의 본질인 실적배당의 원칙 및 수익자평등의 원칙을 구현하고자 하는 것이므로, 환매연기사유가 존재하면 판매회사가 모든 수익자에 대해 일률적으로 환매연기를 한다는 것을 공시 또는 공표하는 등의 적극적인 환매연기조치를 취하지 않더라도 개별 수익자의 환매청구에 응하지 않는 것만으로 환매연기가 이루어진다. 또한 위와 같은 환매연기는 환매청구를 한 개별 수익자와 판매회사 사이의 사법적 법률관계로서 그것이 적법․유효한지 여부는 환매연기사유의 존재 여부에 따라 결정되는 것이지 금융감독위원회의 승인 여부에 따라 결정된다고 할 수 없으므로 금융감독위원회의 승인을 받지 않았다는 사정만으로 환매연기가 부적법하다거나 그 효력이 발생하지 않는다고 할 수 없다.

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2010. 10. 14. 선고 2008다92268 판결 〔소유권보존등기말소〕2072

[1] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지 여부의 판단 기준

[2] 법령 등에 의하여 그 권한의 일부를 수임관청에게 기관위임을 한 위임관청의 간접점유 인정 여부(적극)

[3] 국가나 지방자치단체가 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

[1] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지, 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단하면서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 국가 또는 상위 지방자치단체 등 위임관청이 법령 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에 기관위임을 하여 수임관청이 그 사무처리를 위하여 도로 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법률의 규정, 국가행위 등에 의하여도 설정될 수 있으므로, 이러한 법령의 규정 등을 점유매개관계로 볼 수 있는 점, 사무귀속의 주체인 위임관청은 법령의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 수임관청에게 그 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있는 점 등에 비추어 보면, 위임관청은 법령의 규정 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청이 직접점유하는 도로 등의 부지가 된 토지를 간접점유한다고 보아야 한다.

[3] 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나, 한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6․25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다.

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2010. 10. 14. 선고 2009다67313 판결 〔손해배상(기)〕2076

[1] 비전형의 혼합계약에서 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법

[2] 당사자 사이에 이루어진 거래가 현실적인 물품인도가 없는 형태의 물품공급계약에 수익률보장 또는 재매입보장의 요소가 합쳐진 비전형의 혼합계약으로 볼 여지가 충분히 있으므로 그 거래내용의 객관적인 의미를 있는 그대로 확정한 다음 그에 따른 법률효과를 부여할지 여부를 판단하여야 함에도, 위 거래가 물품거래의 형식을 빌린 자금거래에 지나지 않는다는 이유로 물품공급계약의 성립 자체를 부정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 이러한 법리는 비전형의 혼합계약의 해석에도 적용된다고 할 것인데, 비전형의 혼합계약에서는 다수의 전형계약의 요소들이 양립하면서 각자 그에 상응하는 법적 효력이 부여될 수 있으므로, 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 있는 그대로 확정하는 것이 필요하다.

[2] 당사자 사이에 이루어진 거래가 현실적인 물품인도가 없는 형태의 물품공급계약에 수익률보장 또는 재매입보장의 요소가 합쳐진 비전형의 혼합계약으로 볼 여지가 충분히 있고, 이와 같은 거래형태는 계약자유의 원칙상 유효할 뿐만 아니라 그것이 어느 하나의 전형계약의 형태에 해당하지 않는다고 하여 그 계약 성립 자체를 부인할 수는 없으므로, 그 거래내용의 객관적인 의미를 있는 그대로 확정한 다음 그에 따른 법률효과를 부여할지 여부를 판단하여야 하고, 수익률보장이나 재매입보장 약정이 있다는 사정만으로 물품공급계약의 성립 자체를 부정할 수는 없음에도, 위 거래가 물품거래의 형식을 빌린 자금거래에 지나지 않는다는 이유로 물품공급계약의 성립 자체를 부정한 원심판결을 파기한 사례.

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2010. 10. 14. 선고 2009다89665 판결 〔주주총회취소〕2079

기명주식의 양도인이 회사에 대하여 양수인 명의로 명의개서를 청구할 수 있는지 여부(소극)

명의개서청구권은 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 주주권에 기하여 그 기명주식에 관한 자신의 성명, 주소 등을 주주명부에 기재하여 줄 것을 청구하는 권리로서 기명주식을 취득한 자만이 그 기명주식에 관한 명의개서청구권을 행사할 수 있다. 또한 기명주식의 취득자는 원칙적으로 취득한 기명주식에 관하여 명의개서를 할 것인지 아니면 명의개서 없이 이를 타인에게 처분할 것인지 등에 관하여 자유로이 결정할 권리가 있으므로, 주식 양도인은 다른 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 주식 양수인 명의로 명의개서를 하여 달라고 청구할 권리가 없다. 이러한 법리는 주권이 발행되어 주권의 인도에 의하여 기명주식이 양도되는 경우뿐만 아니라, 회사 성립 후 6월이 경과하도록 주권이 발행되지 아니하여 양도인과 양수인 사이의 의사표시에 의하여 기명주식이 양도되는 경우에도 동일하게 적용된다.

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2010. 10. 14. 선고 2010다32276 판결 〔부당이득금반환〕2081

[1] 구 자동차손해배상 보장법 제14조 이하에서 규정하는 ‘자동차손해배상 보장사업’의 목적

[2] 교통사고 피해자가 가해차량이 가입한 책임보험의 보험자로부터 보험금을 수령하였음에도 자동차손해배상 보장사업을 위탁받은 보험사업자로부터 또다시 피해보상금을 수령한 경우, 위 보험사업자의 부당이득반환청구권의 소멸시효기간(=10년)

[1] 구 자동차손해배상 보장법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전부 개정되기 전의 것) 제14조 제2항은 보험가입자 등(의무보험에 가입한 자와 당해 의무보험 계약의 피보험자)이 아닌 자가 같은 법 제3조의 규정에 의한 손해배상의 책임을 지게 되는 경우에 정부가 피해자의 청구에 따라 책임보험금의 한도 안에서 그가 입은 피해를 보상한다고 규정하고 있을 뿐이고, 같은 법 제14조 이하에서 규정하고 있는 자동차손해배상 보장사업은 정부가 자동차의 보유자를 알 수 없거나 무보험 자동차의 운행으로 인한 사고로 인하여 사망하거나 부상을 입은 피해자의 손해를 책임보험의 보험금의 한도 안에서 보상하는 것을 주된 내용으로 하는 것으로서, 뺑소니 자동차 또는 무보험 자동차에 의한 교통사고의 피해자 보호를 목적으로 하면서 법률상 가입이 강제되는 자동차책임보험제도를 보완하려는 것이지 피해자에 대한 신속한 보상을 주목적으로 하고 있는 것이 아니다.

[2] 교통사고 피해자가 가해차량이 가입한 책임보험의 보험자로부터 사고로 인한 보험금을 수령하였음에도 자동차손해배상 보장사업을 위탁받은 보험사업자로부터 또다시 피해보상금을 수령한 것을 원인으로 한 위 보험사업자의 피해자에 대한 부당이득반환청구권에 관하여는 상법 제64조가 적용되지 아니하고, 그 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 봄이 상당하다.

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2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결 〔징계처분무효확인〕2083

[1] 과거의 법률관계가 확인의 소의 대상이 될 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 甲이 무효확인을 구하는 징계처분은 ‘2개월 무급정직 및 유동대기, 징계기간 중 회사 출입금지’로서 이미 그 징계기간인 2개월이 경과하였음이 명백하므로 그 무효확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 원심에 대하여, 정직기간 동안의 임금 미지급 처분의 실질을 갖는 징계처분의 무효 여부에 관한 확인 판결을 받아 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거할 수 있어 확인의 이익이 있다고 보아 원심판결을 파기한 사례

[1] 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이지만, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다

[2] 甲이 무효확인을 구하는 징계처분은 ‘2개월 무급정직 및 유동대기, 징계기간 중 회사 출입금지’로서 이미 그 징계기간인 2개월이 경과하였음이 명백하므로 그 무효확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 원심에 대하여, 소속 회사의 취업규칙에 따라 甲이 징계처분으로 인하여 정직기간 동안 임금을 전혀 지급받지 못하는 법률상 불이익을 입게 된 이상 징계처분은 정직기간 동안의 임금 미지급 처분의 실질을 갖는 것이고, 이는 甲의 임금청구권의 존부에 관한 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있으므로, 甲으로서는 비록 징계처분에서 정한 징계기간이 도과하였다 할지라도 징계처분의 무효 여부에 관한 확인 판결을 받음으로써 가장 유효․적절하게 자신의 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거할 수 있어 확인의 이익이 있다고 보아 원심판결을 파기한 사례.

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2010. 10. 14. 선고 2010다38168 판결 〔회장인준취소통지등청구〕2085

[1] 보조참가인들이 제기한 항소를 피참가인이 포기 또는 취하할 수 있는지 여부(적극)

[2] 대한아마추어복싱연맹의 구성원 甲 등이 대한체육회를 상대로 위 복싱연맹 회장인준취소통지를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 인용되었고, 이에 위 복싱연맹과 회장 乙이 보조참가신청과 함께 항소를 제기한 사안에서, 위 회장인준취소통지청구의 소를 형성의 소로 볼 수 없고 위 보조참가인들의 참가는 통상의 보조참가에 불과하므로 대한체육회의 항소포기로 그 소가 종료되었다고 한 사례

[1] 민사소송법 제76조 제2항은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위에 어긋나는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다.

[2] 대한아마추어복싱연맹의 구성원 甲 등이 대한체육회를 상대로 위 복싱연맹 회장인준취소통지를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 인용되었고, 이에 위 복싱연맹과 회장 乙이 보조참가신청과 함께 항소를 제기한 사안에서, 위 회장인준취소통지청구의 소는 甲 등이 대한체육회에 대하여 직접 회장인준의 취소를 청구하는 것이 아니라 대한체육회의 회장인준취소를 전제로 회장인준을 취소하였다는 사실을 참가인 甲에게 통지할 것을 청구하는 것이므로 이를 형성의 소로 볼 수 없고 그 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이나 형성력은 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 직접 미치지는 않으므로, 위 보조참가인들의 참가는 통상의 보조참가에 불과한바, 대한체육회가 원심법원에 탄원서를 제출하는 방식으로 항소를 포기하였으므로 이로써 보조참가인들이 제기한 항소는 취하되어 그 소가 종료되었다고 한 사례.

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2010. 10. 14. 선고 2010다40505 판결 〔손해배상〕2088

[1] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법 및 채권자의 추단적 행위를 통하여 그가 권리를 포기하였는지 여부를 해석하면서 고려하여야 할 점

[2] 서울특별시 도시철도공사와 광고대행사가 지하철 승강장 ‘안전펜스 광고대행계약’을 체결한 사안에서, 위 공사가 운영하는 모든 지하철역에 스크린도어를 전면적으로 설치하는 정책적 결정에 따라 광고대행계약상의 의무를 이행하는 것이 불가능하게 되었으므로, 위 공사에 손해배상책임이 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해액을 증명하는 것이 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 그 구체적 손해액의 산정 방법

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 그리고 채권의 포기(또는 채무의 면제)는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 하나, 그와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다.

[2] 서울특별시 도시철도공사와 광고대행사가 지하철 승강장 ‘안전펜스 광고대행계약’을 체결한 사안에서, “본 계약에 의한 안전펜스가 설치된 역에 위 공사가 스크린도어를 설치할 경우 위 광고대행사는 즉시 동일물량을 타역으로 이전설치 또는 철거하여야 한다.”는 특약조항은 예정대로 10여 개의 역에 스크린도어가 설치되면 위 광고대행사에게 동일물량을 다른 역에 이전설치하거나 이전설치하지 않고 철거를 선택할 기회를 부여하는 취지라고 봄이 상당하므로, 광고대행계약에 따라 위 공사는 계약기간 동안 위 광고대행사가 설치한 광고용 안전펜스를 현상대로 유지하는 것을 원칙으로 하고, 스크린도어의 설치를 위하여 그 중 일부를 철거할 필요가 있는 경우에는 다른 지하철역으로 안전펜스를 이전함으로써 위 광고대행사로 하여금 기존 광고대행업을 계속할 수 있도록 보장하여 줄 의무가 있는데, 위 공사가 운영하는 모든 지하철역에 스크린도어를 전면적으로 설치하는 정책적 결정에 따라 광고대행계약상의 의무를 이행하는 것이 불가능하게 되었으므로, 위 공사에 손해배상책임이 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있다. 이러한 법리는 자유심증주의 아래에서 손해의 발생사실은 입증되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 입증이 곤란한 경우 증명도․심증도를 경감함으로써 손해의 공평․타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이지 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로, 법원이 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단하면서는, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다.

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2010. 10. 14. 선고 2010다48455 판결 〔추심금〕2092

[1] 민사소송법 제186조 제1항에서 규정한 보충송달에서 수령대행인이 될 수 있는 ‘사무원’의 의미

[2] 가압류한 지명채권에 대하여 가압류에서 본압류로 전이하는 내용의 주문이 누락된 채 압류 및 추심명령이 발령되었더라도 해당 가압류가 본압류로 이전되는 효력을 인정할 수 있는 경우

[3] 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있는지 여부(적극)

[1] 민사소송법 제186조 제1항에서 규정한 보충송달에서 수령대행인이 될 수 있는 사무원이란 반드시 송달받을 사람과 고용관계가 있어야 하는 것은 아니고, 평소 본인을 위하여 사무 등을 보조하는 자이면 충분하다.

[2] 가압류한 지명채권에 대하여 가압류에서 본압류로 전이하는 내용의 주문이 누락된 채 압류 및 추심명령이 발령되었다 하더라도, 가압류 및 압류․추심의 당사자 사이에 서로 동일성이 인정되고, 가압류의 피보전채권과 압류․추심의 집행채권 사이 및 가압류 대상 채권과 압류․추심 대상 채권 사이에 서로 동일성이 인정되는 경우에는, 해당 가압류는 특별한 사정이 없는 한 당연히 본압류로 이전되는 효력이 생긴다.

[3] 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우에는 가압류집행은 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있게 된다.

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2010. 10. 14. 선고 2010다49083 판결 〔사해행위취소〕2094

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제7호에서 말하는 ‘채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권’의 의미 및 채무자의 악의 여부의 판단 기준

[2] 채권자목록에 누락된 乙의 구상금채권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제7호의 비면책채권에 해당하지 아니한다고 한 원심에 대하여, 제반 사정에 비추어보면 甲이 과실로 채권자목록에 乙에 대한 구상금채무를 기재하지 아니하였다고 볼 수는 있을지언정, 甲이 乙의 구상금채권의 존재를 알지 못하였다고 인정할 수 있는 근거가 되는 사정이라 할 수 없다는 등의 이유를 들어 원심판결을 파기한 사례

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제7호에서 말하는 ‘채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권’이라고 함은 채무자가 면책결정 이전에 파산채권자에 대한 채무의 존재 사실을 알면서도 이를 채권자목록에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채무자가 채무의 존재 사실을 알지 못한 때에는 비록 그와 같이 알지 못한 데에 과실이 있더라도 위 법조항에 정한 비면책채권에 해당하지 아니하지만, 이와 달리 채무자가 채무의 존재를 알고 있었다면 과실로 채권자목록에 이를 기재하지 못하였다고 하더라도 위 법조항에서 정하는 비면책채권에 해당한다. 이와 같이 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권을 면책대상에서 제외한 이유는, 채권자목록에 기재되지 아니한 채권자가 있을 경우 그 채권자로서는 면책절차 내에서 면책신청에 대한 이의 등을 신청할 기회를 박탈당하게 될 뿐만 아니라 그에 따라 위 법 제564조에서 정한 면책불허가사유에 대한 객관적 검증도 없이 면책이 허가, 확정되면 원칙적으로 채무자가 채무를 변제할 책임에서 벗어나게 되므로, 위와 같은 절차 참여의 기회를 갖지 못한 채 불이익을 받게 되는 채권자를 보호하기 위한 것이다. 따라서 사실과 맞지 아니하는 채권자목록의 작성에 관한 채무자의 악의 여부는 위에서 본 위 법 제566조 제7호의 규정 취지를 충분히 감안하여, 누락된 채권의 내역과 채무자와의 견련성, 그 채권자와 채무자의 관계, 누락의 경위에 관한 채무자의 소명과 객관적 자료와의 부합 여부 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 단순히 채무자가 제출한 자료만으로는 면책불허가 사유가 보이지 않는다는 등의 점만을 들어 채무자의 선의를 쉽게 인정하여서는 아니된다.

[2] 채권자목록에 누락된 乙의 구상금채권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제7호의 비면책채권에 해당하지 아니한다고 한 원심에 대하여, 제반 사정에 비추어보면 甲이 과실로 채권자목록에 乙에 대한 구상금채무를 기재하지 아니하였다고 볼 수는 있을지언정, 甲이 乙의 구상금채권의 존재를 알지 못하였다고 인정할 수 있는 근거가 되는 사정이라 할 수 없다는 등의 이유를 들어 원심판결을 파기한 사례.

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2010. 10. 14. 선고 2010다53273 판결 〔물품대금〕2098

금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소된 경우, 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과가 소급적으로 소멸되는지 여부(적극)

금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다. 민법 제175조는 가압류가 ‘권리자의 청구에 의하여 취소된 때에는’ 소멸시효 중단의 효력이 없다고 정한다. 가압류의 집행 후에 행하여진 채권자의 집행취소 또는 집행해제의 신청은 실질적으로 집행신청의 취하에 해당하고, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류 자체의 신청을 취하하는 것과 마찬가지로 그에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위로서 위 법 규정에 의하여 시효중단의 효력이 소멸한다고 봄이 상당하다. 이러한 점은 위와 같은 집행취소의 경우 그 취소의 효력이 단지 장래에 대하여만 발생한다는 것에 의하여 달라지지 아니한다.

일반행정

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2010. 10. 14. 선고 2008두23184 판결 〔표준약관개정의결취소〕2099

[1] 공정거래위원회의 ‘표준약관 사용권장행위’가 항고소송의 대상이 되는지 여부(적극)

[2] 구 약관의 규제에 관한 법률 제19조의2 제3항에서 정한 ‘표준약관 심사청구의 권고’ 요건

[3] 구 약관의 규제에 관한 법률 제19조의2 제3항에서 규정한 불공정 약관조항에 해당하는지 여부의 판단 기준

[4] 공정거래위원회가 한국소비자원으로부터 은행여신거래와 관련한 표준약관 중 소비자에게 불리하거나 소비자보호가 미흡한 부분을 개선하라는 요청을 받고 현행 표준약관의 일부 조항을 개정하여 사단법인 전국은행연합회에 사용을 권장한 사안에서, 현행 표준약관 중 은행여신거래 관련 약관조항 자체가 불공정하다고 보기 어렵고, 거래관행은 약관조항의 불공정성 여부를 결정하는 데 고려할 수 없다는 전제하에, 위 처분이 위법하다고 한 원심의 판단에 약관조항의 불공정성의 판단기준에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 공정거래위원회의 ‘표준약관 사용권장행위’는 그 통지를 받은 해당 사업자 등에게 표준약관과 다른 약관을 사용할 경우 표준약관과 다르게 정한 주요내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 할 의무를 부과하고, 그 불이행에 대해서는 과태료에 처하도록 되어 있으므로, 이는 사업자 등의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다.

[2] 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제3항 규정의 문언 내용을 표준약관제도의 취지 및 위 법의 목적 등에 비추어 살펴보면, 공정거래위원회는 일정한 거래분야에 관하여 약관이 없거나 불공정 약관조항이 있는 경우 사업자 등에게 표준약관을 마련하여 심사청구할 것을 권고할 수 있고, 이는 다수의 고객에게 피해가 발생하는 경우는 물론 소비자단체 등의 요청이 있는 경우에도 마찬가지이다.

[3] 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제3항에서 규정한 불공정 약관조항에 해당하는지 여부를 심사할 때에는 문제되는 조항만을 따로 떼어서 볼 것이 아니라 전체 약관내용을 종합적으로 고찰한 후에 판단하여야 하고, 그 약관이 사용되는 거래분야의 통상적인 거래관행, 거래대상인 상품이나 용역의 특성 등을 함께 고려하여 판단하여야 한다.

[4] 공정거래위원회가 한국소비자원으로부터 은행여신거래와 관련한 표준약관 중 소비자에게 불리하거나 소비자보호가 미흡한 부분을 개선하라는 요청을 받고 현행 표준약관의 일부 조항을 개정하여 사단법인 전국은행연합회에 사용을 권장한 사안에서, 현행 표준약관 중 대출거래약정서 Ι(가계용) 제3조 제1항 등 6종의 은행여신거래 관련 부분의 약관조항 자체가 불공정하다고 보기어렵고, 실제 계약의 체결과정에서 고객의 선택권이 제대로 보장되는지 여부 등 거래관행은 약관조항의 불공정성 여부를 결정하는 데 고려할 필요가 없다는 전제하에, 이를 살펴보지 않은 채 위 처분이 위법하다고 한 원심의 판단에 약관조항의 불공정성의 판단기준에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

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2010. 10. 14. 선고 2010두13340 판결 〔이행강제금부과처분취소〕2102

[1] 건축법 위반 건축물에 대해 건축주 명의를 갖는 자가 실제 건축주가 아니라고 하더라도, 건축법 제79조 제1항에 의한 시정명령의 상대방이 되는 건축주에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 건물에 대한 건축허가를 받은 甲이 건축 중이던 건물 및 대지를 乙에게 양도하였으나 乙이 명의를 변경하지 아니한 채 사용승인을 받지 않고 건물을 사용하자, 행정청이 건물에 관한 소유권보존등기 명의자인 甲에게 시정명령을 한 후 이행강제금을 부과한 사안에서, 위 처분이 부적법하다고 판단한 원심에 시정명령의 상대방인 건축주 또는 소유자 등에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 건축법의 관계 규정상 건축허가 혹은 건축신고시 관할 행정청에 명의상 건축주가 실제 건축주인지 여부에 관한 실질적 심사권이 있다고 보기 어렵고, 또 명목상 건축주라도 그것이 명의대여라면, 당해 위반 건축물에 대한 직접 원인행위자는 아니라 하더라도 명의대여자로서 책임을 부담하여야 하는 점, 만약 이와 같이 보지 않을 경우 건축주는 자신이 명목상 건축주에 불과하다고 주장하여 책임회피의 수단으로 악용할 가능성이 있고, 또 건축주 명의대여가 조장되어 행정법 관계를 불명확하게 하고 법적 안정성을 저해하는 요소로 작용할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 위반 건축물에 대해 건축주 명의를 갖는 자는 명의가 도용되었다는 등의 특별한 사정이 있지 않은 한 건축법 제79조 제1항의 건축주에 해당한다고 보아야 한다.

[2] 건물에 대한 건축허가를 받은 甲이 건축 중이던 건물 및 대지를 乙에게 양도하였으나 乙이 명의를 변경하지 아니한 채 사용승인을 받지 않고 건물을 사용하자, 행정청이 명의상 건축주이자 건물에 관한 소유권보존등기 명의자인 甲에게 시정명령을 한 후 이행강제금을 부과한 사안에서, 건축주 명의가 도용되었다는 등의 특별한 사정을 인정할 만한 자료가 없는 이상, 위 건물의 건축주 명의를 갖는 자이자 부동산등기부등본상 소유자인 甲이 건축법 제79조 제1항에 규정된 시정명령의 상대방인 건축주 또는 소유자가 될 수 있다고 보아야 하므로 위 처분이 적법함에도, 이와 달리 판단한 원심에 시정명령의 상대방인 건축주 또는 소유자 등에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

조 세

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2010. 10. 14. 선고 2008두68 판결 〔특별부가세부과처분취소〕2105

[1] 구 법인세법 시행령 시행 전에 취득한 토지를 그 시행 후에 양도한 경우 특별부가세의 과세표준 계산을 위한 취득가액의 산정에 구 법인세법 시행령 제140조 제2항 제1호가 적용되어야 하는지 여부(적극)

[2] 특별부가세의 과세표준을 산정할 때 구 법인세법 시행령 제140조 제2항 제1호의 규정에 따라 계산된 취득가액에 재고자산의 건설자금에 충당한 차입금의 이자가 포함되는지 여부(적극)

[1] 특별부가세는 양도행위를 과세요건으로 하고 양도차익을 과세대상으로 하므로 그 과세요건 및 면세요건에 해당되는지 여부는 그 양도시기를 기준으로 판정하여야 하고, 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것) 부칙 제2조 단서도 특별부가세에 관한 개정규정은 구 법인세법 시행령의 시행 후 최초로 양도하는 분부터 적용한다고 규정하고 있는 점, 구 법인세법 시행령 부칙 제8조 제3항은 법인세의 취득가액 산정에 관한 제72조 개정규정의 개별적 적용시기를 규정한 것일 뿐 법인세와는 별개의 과세단위를 이루고 있는 특별부가세에 관한 규정이 아닌 점, 특별부가세에 관한 개정규정인 구 법인세법 시행령 제140조 제2항 제1호는 특별부가세의 취득가액을 산정할 때 제72조의 계산방식만을 준용하고 있는 점 등을 종합하면, 구 법인세법 시행령의 시행 전에 취득한 토지라 하더라도 그 시행 후에 양도된 경우 특별부가세의 과세표준 계산시 그 취득가액의 산정에는 구 법인세법 시행령 제140조 제2항 제1호를 적용하여야 한다.

[2] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 법’이라 한다) 제59조의2 제3항과 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 후 법’이라 한다) 제99조 제3항은 모두 양도가액에서 공제될 취득가액에 관하여 정의하거나 이를 대통령령에 위임하는 규정을 두고 있지 않아, 위 취득가액을 정의하고 있는 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 시행령’이라 한다) 제124조의2 제2항과 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 후 시행령’이라 한다) 제140조 제2항은 해석규정이라 할 수 있는데, 법률의 위임이 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 조세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 함부로 유추, 확장하는 내용의 해석규정을 마련하는 것은 조세법률주의의 원칙에 위반되는 점, 한편 ‘개정 전 시행령’ 제124조의2 제2항에서 ‘개정 전 법’ 제59조의2 제3항의 취득가액에 포함되는 금액의 하나로 규정하고 있는 ‘건설자금에 충당한 금액의 이자’와 관련하여 기본적으로 재고자산과 사업용 고정자산을 구별할 특별한 이유가 없음을 전제로 재고자산의 건설자금에 충당한 차입금의 이자도 양도가액에서 공제될 취득가액에 포함되는 것으로 보고 있고, 특별부가세에 있어서 재고자산의 건설자금에 충당한 차입금의 이자를 취득가액에 포함하여 양도가액에서 공제하는 것이 입법 취지에도 부합하는 점, ‘개정 전․후 법’에서 특별부가세와 관련하여 재고자산과 사업용 고정자산을 구별하는 규정을 두고 있지 않은데다가, 특별부가세에 있어서 양도가액에서 공제하는 취득가액에 관한 ‘개정 전․후 법’의 규정이 동일하고, ‘개정 후 시행령’ 제140조 제2항에서 취득가액에 포함되는 금액으로 ‘건설자금에 충당한 금액의 이자와 자본적 지출액을 합계한 금액’이 삭제되었으나, 그와 동시에 같은 항이 취득가액의 계산방식으로 준용하는 제72조 제2항 제2호 및 제4항 제2호에서 ‘건설자금에 충당한 차입금의 이자’와 ‘자본적 지출액’이 추가됨으로써 결국 특별부가세 과세표준 계산에 있어서 양도가액에서 공제하는 취득가액 중 위 두 가지 부분에 관하여는 ‘개정 전․후 시행령’의 규정이 실질적으로 동일한 점 등을 종합하여 보면, ‘개정 후 시행령’ 제140조 제2항 제1호에서 정하는 취득가액에는 사업용 고정자산뿐만 아니라 재고자산의 건설자금에 충당한 차입금의 이자도 포함된다.

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2010. 10. 14. 선고 2008두7687 판결 〔부가가치세등부과처분취소〕2109

[1] 수입금액 추계방법의 합리성과 타당성에 관한 증명책임의 소재와 증명책임의 전환

[2] 판매시점정보관리시스템(POS)에 입력된 매출액과 원․부재료비의 비율을 적용하여 다른 기간의 매출액을 추계한 부가가치세 및 종합소득세 부과처분은 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 매출액을 추계할 경우 필요경비도 추계하여야 하는지 여부(소극)

[1] 구 부가가치세법(2003. 12. 30. 법률 제7007호로 개정되기 전의 것) 제21조 제2항 단서, 구 부가가치세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18175호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제5호, 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제80조 제3항 단서, 소득세법 시행령 제144조 제1항 제5호, 제144조 제4항의 각 규정에 의한 수입금액의 추계가 정당한 것으로 시인되기 위해서는 수입금액을 추계할 수 있는 요건을 갖추었다는 것만으로 부족하고, 추계의 내용과 방법이 구체적인 사안에서 가장 진실에 가까운 수입금액의 실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있는 것이어야 하며, 추계방법의 적법 여부가 다투어지는 경우에 합리성과 타당성에 대한 증명책임은 과세관청에 있지만, 과세관청이 관계 규정이 정한 방법과 절차에 따라 추계하였다면 합리성과 타당성은 일단 증명되었고, 구체적인 내용이 현저하게 불합리하여 수입금액의 실액을 반영하기에 적절하지 않다는 점에 관하여는 이를 다투는 납세자가 증명할 필요가 있다.

[2] 판매시점정보관리시스템(Point Of Sales Management System)에 입력된 매출액은 판매와 동시에 입력된 자료로서 세무조사과정에서 확인된 다른 자료들과 비교해 볼 때 신빙성이 높은 것으로 볼 수 있고, 원․부재료는 돼지고기와 음료수, 주류로서 식당의 매출과 가장 직접적인 관련성이 있는 요소들인 데다가 특정업체들로부터 상당기간 동안 지속적으로 납품받아 왔으며 납품업체들은 규모가 크고 그 거래에 관하여 세금계산서 등을 발행하기 때문에 그 거래금액은 비교적 정확하다고 볼 수 있으며, 그 매출액과 원․부재료비의 비율은 특별한 사정이 없는 한 재료비나 음식요금의 변동이 있더라도 상당한 기간 동안은 그대로 유지된다고 볼 수 있으므로, 그 비율을 적용하여 다른 기간의 매출액을 추계한 부가가치세 및 종합소득세 부과처분은 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 소득세법 시행령 제144조 제4항의 문언내용과 취지에 의하면, 수입금액을 추계방법에 의하여 결정하더라도 필요경비는 실지조사에 의하여 결정할 수 있다면 이 부분까지 추계방법에 의하여 결정할 수는 없다.

형 사

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2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결 〔보건범죄단속에관한특별조치법위반(부 정의약품제조등)․사기․업무상횡령〕2113

[1] 약사법의 규제대상이 되는 ‘의약품’의 개념 및 그 판단 기준

[2] 회사의 대표이사와 영업이사가 허가를 받지 아니하고 키토산, 쑥액기스, 살구 오일, 로즈마리 오일 등을 원료로 비누를 제조․판매하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반(부정의약품제조등)으로 기소된 사안에서, 위 비누가 약사법의 규제대상인 의약품에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 공소사실이나 범죄사실 동일성 여부의 판단 기준

[4] 약식명령이 확정된 ‘약사법 위반죄’의 범죄사실과 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반(부정의약품제조등)’의 공소사실에 동일성이 있다고 보기는 어려운데도, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 ‘의약품’은 대한약전에 실린 것 외에 사람 또는 동물의 질병을 진단․치료․경감․처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 것이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 것을 모두 포함하는 개념으로서, 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석하여야 한다.

[2] 회사의 대표이사와 영업이사인 피고인들이 허가를 받지 아니하고 키토산, 쑥액기스, 살구 오일, 로즈마리 오일 등을 원료로 비누를 제조․판매하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반(부정의약품제조등)으로 기소된 사안에서, 회사의 인터넷 홈페이지 및 방문판매원들을 통하여 위 비누가 아토피, 여드름, 무좀, 치질, 흉터 등의 치료 및 근골격계 통증 완화, 관절․신경통․근육통․오십견 효과, 탈모 예방, 체중 감량 등의 효능이 있다고 홍보하였고, 홍보 시 이를 ‘병원처방제’라고 표시하기도 하고, ‘명현반응’, ‘임상결과’ 등의 용어를 사용하기도 한 점, 이에 실제로 치질 등 질병 치료에 사용한 소비자도 있는 점, 병원 피부과 등에서 이를 치료보조제로 처방하고 있고, 피고인들도 이 비누가 아토피, 여드름 등의 치료효과를 인정받아 병원에서 처방제로 사용되고 있다고 광고한 점, 시중에 판매되는 비누 중에는 식품의약품안전청으로부터 허가를 받아 의약품으로 판매되는 것도 있는 점 등에 비추어 위 비누는 표시된 사용목적, 효능, 효과 및 선전방법 등에 비추어 사회일반인이 볼 때 질병의 치료․경감․예방에 사용되는 것으로 인식되고 또한 약효가 있다고 표방되었다 할 것이어서, 약사법의 규제대상인 의약품에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다.

[4] 약식명령이 확정된 ‘약사법 위반죄’의 범죄사실과 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반(부정의약품제조등)’의 공소사실이 그 행위의 태양과 보호법익 및 죄질이 전혀 다르고, 범행일시 및 장소도 극히 일부만 중복될 뿐이므로 상호간에 동일성이 있다고 보기는 어려운데도, 위 양자 사이에 동일성이 인정된다고 하여 위 공소사실 중 위 약식명령 발령일까지의 부분을 면소사유에 해당한다고 보고, 그 이후의 나머지 부분만을 유죄로 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2010. 10. 14. 선고 2009도8874 판결 〔대외무역법위반〕2118

중국산 고춧가루를 수출하면서 원산지를 대한민국으로 표시한 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급한 후 이를 선적서류에 첨부하여 거래은행에 제출함으로써 그 원산지증명서가 해당 수출품과 함께 수입업자에게 교부되도록 한 경우에도, 구 대외무역법 제38조에서 금지하는 ‘외국에서 생산된 물품 등의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 물품을 수출한 행위’에 해당한다고 본 사례

구 대외무역법(2008. 12. 19. 법률 제9154호로 개정되기 전의 것) 제38조의 규정 취지는 외국산 물품을 국산 물품으로 가장하여 수출하거나 외국에서 판매하는 행위를 금지함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 외국산 물품이 외국에서 국산 물품으로 둔갑하여 유통됨에 따른 국산 물품의 신용도 하락 등을 방지하기 위한 것에 있는 점, 위 규정에서 정한 ‘원산지증명서를 위조 또는 변조하는 것’, ‘거짓된 내용으로 원산지증명서를 발급받는 것’, ‘물품 등에 원산지를 거짓으로 표시하는 것’은 모두 ‘외국에서 생산된 물품 등의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 그 물품을 수출하거나 외국에서 판매하기 위한 방법’을 예시한 데 불과한 점, 수출업자가 스스로 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급하여 물품을 수출하는 행위와 원산지증명서 발급기관으로부터 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급받아 물품을 수출하는 행위, 거짓된 원산지증명서를 물품과 함께 수출하는 행위와 물품 등에 원산지를 거짓으로 표시하여 수출하는 행위는 모두 외국산 물품을 국산 물품으로 가장하여 수출하는 방법이라는 면에서는 본질적인 차이가 없는 점 등에 비추어, 甲 회사의 대표이사인 乙이 중국에서 수입한 마른 고추를 단순 가공한 중국산 고춧가루를 수출하면서 원산지를 대한민국으로 표시한 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급한 후 이를 선적서류에 첨부하여 거래은행에 제출함으로써 그 원산지증명서가 해당 수출품과 함께 수입업자에게 교부되도록 한 경우에도 위 규정에서 금지하는 ‘외국에서 생산된 물품 등의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 물품을 수출한 행위’에 해당한다는 이유로, 위 甲, 乙에 대하여 유죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

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2010. 10. 14. 선고 2010도387 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배 임)․특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)․부정처사후수뢰․특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(수재등)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)․특정범죄 가중처벌등에관한법률위반(알선수재)․조세범처벌법위반․뇌물공여〕2120

[1] 주식회사의 신주발행에서 대표이사가 일반 주주들에 대하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극)

[2] 주식회사 한국외환은행의 매각 관련 신주발행에서 은행장 甲 및 부행장 乙이 위 은행에 대한 관계에서 사무처리자의 지위에 있으나, 위 은행의 기존 주주들에 대한 관계에서는 사무처리자의 지위에 있지 않다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 재정경제부 금융정책국장이 한국수출입은행과 코메르츠뱅크가 보유한 주식회사 한국외환은행 구주매각에서 수출입은행에 대한 관계에서는 사무처리자의 지위에 있으나, 코메르츠뱅크에 대하여는 그렇지 않다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[4] 재정경제부 금융정책국장이 주식회사 한국외환은행의 매각 관련 신주발행에서 위 은행이나 그 주주들에 대한 사무처리자의 지위에 있지 않다고 본 사례

[5] 금융거래와 관련한 경영상의 판단과 관련하여 금융기관의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단하는 기준

[6] 공무원이 공공기관 등으로부터 보유 주식의 매각협상 등에 대한 위임을 받아 그 위임사무 및 직무의 본지에 적합하다는 판단하에 이를 처리하고 그 내용이 그 위임사무 및 직무범위 내에 속하는 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(원칙적 소극)

[7] 주식회사 한국외환은행의 매각과 관련하여 피고인들인 은행장 甲, 부행장 乙, 재정경제부 금융정책국장 丙에게 임무위배행위가 있었다거나 피해자들에게 손해 또는 그 위험이 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[8] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호, 제1항 위반죄의 주체는 ‘범행 당시 금융기관 임직원의 직에 있는 자’에 한정되는지 여부(적극)

[9] 변호사의 금품 등 수수행위가 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 및 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄를 구성하는 경우

[10] 구 변호사법 제109조 제1호에서 정한 ‘기타 법률사무’의 의미

[11] 미국계 사모펀드인 론스타펀드(이하 ‘론스타’라 한다)의 주식회사 한국외환은행 인수과정에서 인수조건과 인수자격 등이 ‘법률사무’에 해당한다고 보아, 위 사무처리와 관련하여 의뢰인인 론스타로부터 금품을 수수한 변호사인 피고인에 대한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[12] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조에 정한 ‘수재’의 공모공동정범에서, 공모 내용에 따라 공범자 중 1인이 금품이나 이익을 수수하였을 경우 그 수수한 금품이나 이익 전부에 관하여 공동정범이 성립하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 신주발행은 주식회사의 자본조달을 목적으로 하는 것으로서, 신주발행과 관련한 대표이사의 업무는 회사의 사무일 뿐이므로 신주발행 과정에서 대표이사가 납입된 주금을 회사를 위하여 사용하도록 관리․보관하는 업무 역시 회사에 대한 선관주의의무 내지 충실의무에 기한 것으로서 회사의 사무에 속하는 것이고, 신주발행에서 대표이사가 일반 주주들에 대하여 그들의 신주인수권과 기존 주식의 가치를 보존하는 임무를 대행한다거나 주주의 재산보전 행위에 협력하는 자로서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고는 볼 수 없다.

[2] 주식회사 한국외환은행의 매각 관련 신주발행에서 은행장 甲 및 부행장 乙이 위 은행에 대한 관계에서 사무처리자의 지위에 있으나 위 은행의 기존 주주들에 대한 관계에서는 사무처리자의 지위에 있지 않고, 한국수출입은행과 코메르츠뱅크가 보유한 위 은행 구주매각에서 협상에 관한 위임을 받아 그들에 대한 사무처리자의 지위에 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 재정경제부 금융정책국장이 한국수출입은행과 코메르츠뱅크가 보유한 주식회사 한국외환은행 구주매각에서 수출입은행에 대한 관계에서는 사무처리자의 지위에 있으나, 코메르츠뱅크에 대한 관계에서는 사무처리자의 지위에 있지 않다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 주식회사 한국외환은행의 매각 관련 신주발행 업무가 위 은행 이사회의 결정 사항으로 그 대표이사 또는 이사의 사무에 속하는 점, 재정경제부 금융정책국장으로서의 업무집행은 국가나 정부, 국민을 위하여 부담하는 공무일 뿐, 달리 특별한 사정이 없는 한 위 은행에 대하여 부담하는 사무의 처리라고 볼 수는 없는 점 등에 비추어, 재정경제부 금융정책국장이 위 신주발행에서 위 은행이나 그 주주들에 대한 사무처리자의 지위에 있다고 볼 수는 없다고 한 사례.

[5] 이윤추구와 아울러 공공적 역할도 담당하는 각종 금융기관의 경영자가 금융거래와 관련한 경영상 판단을 할 때에 그 업무처리의 내용, 방법, 시기 등이 법령이나 당해 구체적 사정하에서 일의적인 것으로 특정되지 않는 경우에는 결과적으로 특정한 조치를 취하지 아니하는 바람에 본인에게 손해가 발생하였다는 사정만으로 배임의 책임을 물을 수는 없고, 그 경우 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 업무의 내용, 금융기관이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이득을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준이 유지되어야 한다.

[6] 공무원이 공공기관 등으로부터 보유하는 주식의 매각협상 등에 대한 위임을 받은 경우 그 당시의 경제적 상황과 여건, 매각의 필요성, 매각 가격의 적정성 등을 종합적으로 고려하여 그 위임사무 및 직무의 본지에 적합하다는 판단하에 이를 처리하고 그 내용이 그 위임사무 및 직무범위 내에 속하는 것으로 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 정책 판단과 선택의 문제로서 그 방안의 시행에 의해 결과적으로 공공기관 등에 재산적 손해가 발생하거나 제3자에게 재산적 이익이 귀속되는 측면이 있다는 것만으로 임무위배가 있다 할 수 없으므로, 그 손해에 대해 행정적인 책임 기타 다른 법령상의 책임을 묻는 것은 모르되 이로 인해 그 행위가 배임죄에 해당한다고 할 수는 없다.

[7] 주식회사 한국외환은행의 매각 관련 신주발행 및 구주매각 당시 위 은행에 대규모 자본확충의 필요성이 있었는지, 미국계 사모펀드인 론스타펀드와의 협상절차가 적정하였는지, 신주발행가격 및 구주매각가격이 적정하였는지 여부 등 제반 사정에 비추어, 피고인들인 은행장 甲, 부행장 乙, 재정경제부 금융정책국장 丙에게 임무위배행위가 있었다거나 피해자들에게 손해 또는 그 위험이 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

[8] 뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 성립하는 것이어서 그 주체는 현재 공무원 또는 중재인의 직에 있는 자에 한정되므로, 공무원이 직무와 관련하여 뇌물수수를 약속하고 퇴직 후 이를 수수하는 경우에는, 뇌물약속과 뇌물수수가 시간적으로 근접하여 연속되어 있다고 하더라도, 뇌물약속죄 및 사후수뢰죄가 성립할 수 있음은 별론으로 하고, 뇌물수수죄는 성립하지 않는다. 금융기관 임직원이 그 직무에 관하여 금품 등을 수수한 때에 성립하는 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8444호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항 제1호, 제1항 위반죄 역시 이를 처벌하는 형벌법규의 내용 및 그 가중처벌의 취지와 관련 판례의 법리 등에 비추어 그 주체는 범행 당시 금융기관 임직원의 직에 있는 자에 한정된다.

[9] 변호사 지위의 공공성과 직무범위의 포괄성에 비추어 볼 때, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조 및 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되기 전의 것) 제90조 제1호의 규정은 변호사가 그 위임의 취지에 따라 수행하는 적법한 청탁이나 알선행위까지 처벌대상으로 한 규정이라고는 볼 수 없고, 접대나 향응, 뇌물의 제공 등 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 의뢰인의 청탁 취지를 공무원에게 전하거나 의뢰인을 대신하여 스스로 공무원에게 청탁하는 등을 명목으로 금품을 받거나 받을 것을 약속하는 것과 같이 금품 등의 수수의 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있는 경우에 한하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 및 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립된다.

[10] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호에서 정한 ‘기타 법률사무’라고 함은 법률상의 효과를 발생․변경․소멸시키는 사항의 처리 및 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 뜻하는 것인데, 그러한 법률사무를 취급하는 행위는 법률상의 효과를 발생․변경․소멸․보전 또는 명확하게 하는 사항의 처리와 관련된 행위이면 족하고, 직접적으로 법률상의 효과를 발생․변경․소멸․보전 또는 명확하게 하는 행위에 한정되는 것은 아니다.

[11] 미국계 사모펀드인 론스타펀드(이하 ‘론스타’라 한다)의 주식회사 한국외환은행 인수과정에서 인수가격 및 콜옵션 등 인수조건과 론스타의 인수자격 등은 론스타와 위 은행 사이의 인수계약 체결 및 이를 위한 협상이라고 하는 법률사무에 해당한다고 보아, 변호사인 피고인이 위 사무처리와 관련하여 의뢰인인 론스타로부터 금품을 수수한 것이 변호사로서의 지위 및 직무범위와 무관하다고 볼 수 없다는 이유로, 위 피고인에 대한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 위반(알선수재)의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

[12] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 알선수재 및 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되기 전의 것) 제90조 제2호 법률사건에 관한 화해․청탁 알선 등의 공모공동정범에서, 공범자들 사이에 그 알선 등과 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 명시적 또는 암묵적인 공모관계가 성립하고 그 공모 내용에 따라 공범자 중 1인이 금품이나 이익을 수수하였다면, 사전에 특정 금액 이하로만 받기로 약정하였다든가 수수한 금액이 공모 과정에서 도저히 예상할 수 없는 고액이라는 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 수수한 금품이나 이익 전부에 관하여 위 각 죄의 공모공동정범이 성립하는 것이며, 수수할 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 수수한 금품 등의 구체적 금액을 공범자가 알아야 공모공동정범이 성립하는 것은 아니고, 이와 같은 법리는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조가 정한 수재의 공모공동정범에서도 마찬가지로 적용된다.

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2010. 10. 14. 선고 2010도4940 판결 〔입찰방해〕2130

[1] 입찰방해죄가 ‘위태범’인지 여부(적극) 및 입찰방해 행위에 가격결정 외에 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되는지 여부(적극)

[2] 입찰자들 상호간에 특정업체가 낙찰받기로 하는 담합이 이루어진 상태에서 일부 입찰자가 자신이 낙찰받기 위하여 당초의 합의에 따르지 아니한 채 낙찰받기로 한 특정업체보다 저가로 입찰한 경우, 입찰방해죄가 성립하는지 여부(적극)

[3] 피고인이 서울특별시도시철도공사가 발주한 시각장애인용 음성유도기 제작설치 입찰에 관한 담합에 가담하기로 하였다가 자신이 낙찰받기 위하여 당초의 합의에 따르지 아니한 채 낙찰받기로 한 특정업체보다 저가로 입찰한 사안에서, 이러한 피고인의 행위는 입찰방해죄에 해당한다고 본 사례

[1] 입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니고, 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서 뿐 아니라, 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다.

[2] 입찰자들 상호간에 특정업체가 낙찰받기로 하는 담합이 이루어진 상태에서 그 특정업체를 포함한 다른 입찰자들은 당초의 합의에 따라 입찰에 참가하였으나 일부 입찰자는 자신이 낙찰받기 위하여 당초의 합의에 따르지 아니한 채 오히려 낙찰받기로 한 특정업체보다 저가로 입찰하였다면, 이러한 일부 입찰자의 행위는 위와 같은 담합을 이용하여 낙찰을 받은 것이라는 점에서 적법하고 공정한 경쟁방법을 해한 것이 되고, 따라서 이러한 일부 입찰자의 행위 역시 입찰방해죄에 해당한다.

[3] 피고인이 서울특별시도시철도공사가 발주한 시각장애인용 음성유도기 제작설치 입찰에 관한 담합에 가담하기로 하였다가 자신이 낙찰받기 위하여 당초의 합의에 따르지 아니한 채 원래 낙찰받기로 한 특정업체보다 저가로 입찰한 사안에서, 이러한 피고인의 행위는 입찰방해죄에 해당하므로, 같은 취지에서 위계로써 입찰의 공정을 해하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

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2010. 10. 14. 선고 2010도8591 판결 〔공무집행방해〕2132

[1] 사법경찰관리가 벌금형에 따르는 노역장 유치의 집행을 위하여 구인하는 경우, 검사로부터 발부받은 형집행장을 그 상대방에게 제시하여야 하는지 여부(적극)

[2] 경찰관이 벌금형에 따르는 노역장 유치의 집행을 위하여 형집행장을 소지하지 아니한 채 피고인을 체포․구인하려고 하자 피고인이 이를 거부하면서 경찰관을 폭행한 사안에서, 위 공무집행방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 벌금형에 따르는 노역장 유치는 실질적으로 자유형과 동일하므로, 그 집행에 대하여는 자유형의 집행에 관한 규정이 준용된다(형사소송법 제492조). 따라서 구금되지 아니한 당사자에 대하여 형의 집행기관인 검사는 그 형의 집행을 위하여 이를 소환할 수 있으나, 당사자가 소환에 응하지 아니한 때에는 형집행장을 발부하여 이를 구인할 수 있는데(같은 법 제473조), 이 경우의 형집행장의 집행에 관하여는 형사소송법 제1편 제9장(제68조 이하)에서 정하는 피고인의 구속에 관한 규정이 준용된다(같은 법 제475조). 그리하여 사법경찰관리가 벌금형을 받은 이를 그에 따르는 노역장 유치의 집행을 위하여 구인하려면, 검사로부터 발부받은 형집행장을 그 상대방에게 제시하여야 한다(같은 법 제85조 제1항).

[2] 경찰관이 벌금형에 따르는 노역장 유치의 집행을 위하여 형집행장을 소지하지 아니한 채 피고인을 구인할 목적으로 그의 주거지를 방문하여 임의동행의 형식으로 데리고 가다가, 피고인이 동행을 거부하며 다른 곳으로 가려는 것을 제지하면서 체포․구인하려고 하자 피고인이 이를 거부하면서 경찰관을 폭행한 사안에서, 위와 같이 피고인을 체포․구인하려고 한 것은 노역장 유치의 집행에 관한 법규정에 반하는 것으로서 적법한 공무집행행위라고 할 수 없으며, 또한 그 경우에 형집행장의 제시 없이 구인할 수 있는 ‘급속을 요하는 경우’(형사소송법 제85조 제3항)에 해당한다고 할 수 없고, 이는 피고인이 벌금미납자로 지명수배 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라는 이유로, 위 공무집행방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

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2010. 10. 14. 선고 2010도9835 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)〕2135

[1] 마약류 취급자가 아니면서도 마약류를 ‘매수’하여 ‘투약’하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실의 특정 정도

[2] “마약류 취급자가 아님에도, 2008년 1월경부터 같은 해 2월 일자불상 15:00경까지 사이에 메스암페타민 약 0.7g을 매수한 외에, 그때부터 2009년 2월 내지 3월 일자불상 07:00경까지 총 21회에 걸쳐 매수․투약하였다.”는 공소사실의 경우, 메스암페타민의 매수 및 투약시기에 관한 위와 같은 개괄적인 기재만으로는 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바, 이는 마약류 취급자가 아니면서도 마약류를 매수하여 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지이다.

[2] “마약류 취급자가 아님에도, 2008년 1월경부터 같은 해 2월 일자불상 15:00경까지 사이에 메스암페타민 약 0.7g을 매수한 외에, 그때부터 2009년 2월 내지 3월 일자불상 07:00경까지 총 21회에 걸쳐 매수․투약하였다.”는 공소사실의 경우, 메스암페타민의 매수 및 투약시기에 관한 위와 같은 개괄적인 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 공소 범죄사실의 특성에 비추어 위 매수 및 투약시기로 기재된 기간 내에 복수의 범행 가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기 어려워, 이러한 공소사실의 기재는 특정한 구체적 사실의 기재에 해당한다고 볼 수 없음에도, 위 공소사실이 특정되었다는 전제 아래 유죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2010. 10. 14. 선고 2010도10133 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허 위세금계산서교부등)․사기․공문서위조․위조공문서행사․사문서위조․위조사문서 행사․사서명위조․위조사서명행사〕2137

[1] 영세율이 적용되는 거래를 위장한 허위 세금계산서를 발행한 경우에도, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2에 따라 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액을 기초로 벌금형을 병과하여야 하는지 여부(적극)

[2] 영세율이 적용되는 거래를 위장한 허위 세금계산서를 발행한 피고인에 대하여, 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액을 기초로 벌금형을 병과한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항에서는 영리의 목적으로 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항을 위반하여 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자를 공급가액등의 합계액에 따라 가중처벌하도록 규정하고, 같은 조 제2항에서는 위와 같이 처벌함에 있어서 ‘공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금’을 병과하도록 규정하고 있는바, 허위 세금계산서를 교부한 자 등을 처벌하는 취지는 영리를 목적으로 허위 세금계산서를 교부하여 조세포탈을 유발하는 행위를 근절하기 위하여 그러한 행위를 하는 자를 실제로 조세를 포탈한 자에 준하여 처벌하도록 하는 것이고, 영세율이 적용되는 거래를 위장한 허위 세금계산서가 발급되더라도 허위 손금산입에 의한 법인세 등 포탈의 위험은 상존하는 점, 부가가치세법 제14조에 따른 부가가치세의 세율은 원칙적으로 100분의 10이고, 같은 법 제11조의 영세율 규정은 수출하는 재화, 외화를 획득하는 재화나 용역의 공급 등에 한하여 예외적으로 적용되는 특별규정이지 재화와 용역의 공급이 없는 허위 세금계산서 발행의 경우에까지 적용되는 것이라고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 영세율이 적용되는 거래를 위장한 허위 세금계산서를 발행한 피고인에 대하여도 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율 100분의 10을 적용하여 계산한 세액을 기초로 벌금형을 병과하여야 한다.

[2] 영리의 목적으로 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 영세율이 적용되는 거래를 위장한 허위 세금계산서를 발행한 피고인에 대하여, 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액을 기초로 벌금형을 병과한 원심판단을 수긍한 사례.