판례공보요약본2010.07.01.(349호)

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민 사

5. 27. 선고 2006다72109 판결 〔장의선출자격확인〕1195

[1] 지방 향교에 관한 분쟁이 실질적으로 사단으로서의 특질에 관한 것일 때 적용되는 법리 및 비법인 사단의 중요한 요소에 관한 사항이 분쟁의 실체를 이루는 경우 단체법적인 일반 법리에 따라 절차상의 하자 유무를 가려야 하는지 여부(적극)

[2] 법인 또는 비법인 사단인 어느 단체가 상급단체에 가입되어 있는 경우, 가입단체의 조직과 운영에 관하여 상급단체가 제정한 규칙에 따라 규율되는지 여부(원칙적 소극)

[3] 지방 향교의 관할 구역 결정 기준 및 성균관이 지방 향교의 관할 구역을 축소하고 그에 따라 구성원 자격을 변경할 수 있는 권한을 가지는지 여부(원칙적 소극)

[4] 甲 지방 향교의 관할 구역 내 특정 지역의 유림 일부가 乙 지방 향교를 설립하자, 성균관이 乙 지방 향교의 신설을 승인하고 위 특정 지역 거주자들을 甲 지방 향교의 임원으로 임명하는 것을 거부한 사안에서, 乙 지방 향교의 신설에도 불구하고 甲 지방 향교의 관할은 변동이 없고, 성균관이 乙 지방 향교의 신설을 승인하고 위 특정 지역을 甲 지방 향교의 관할 구역에서 배제하는 입장을 취하더라도 甲 지방 향교의 관할 구역 및 구성원의 자격이 변경되는 효력이 발생한다고 볼 수 없으므로, 명확한 단체법적인 근거 없이 위 특정 지역 거주자들을 甲 지방 향교의 임원으로 임명하는 것을 거부한 것은 그 하자가 중대하여 무효라고 한 사례

[1] 성균관과 지방 향교는 유교사상에 관한 신앙단체로서의 성격 외에 독립된 비법인 사단으로서의 성격을 가지고 있으므로, 지방 향교에 관한 분쟁이라도 그 실질이 사단으로서의 특질에 관한 것일 때에는 단체에 관한 민법의 일반 법리가 적용되어야 한다. 지방 향교나 성균관이 모두 유교를 전파하고 유교문화를 연구하는 일종의 종교단체 및 학문 연구 단체의 성격을 띠고 있고 성균관이 실질적인 상급단체로서 지방 향교들과 함께 전국적인 조직을 이루어 유교 활동을 하고 있으며, 지방 향교들 내지는 유림 사이의 제한된 범위 내에서 발생한 분쟁은 성균관과 해당 지역의 유림이 노력하여 자율적으로 해결하는 것이 바람직하다는 점을 참작한다고 하더라도, 지방 향교의 관할 구역 및 구성원의 자격과 같이 비법인 사단의 중요한 요소에 관한 사항이 분쟁의 실체를 이루고 있는 경우에는 종교단체로서의 특수성 내지 자율성만을 고려할 것이 아니라, 단체법적인 일반 법리에 따라 절차상의 하자 유무를 가려야 한다.

[2] 법인이거나 비법인 사단인 어느 단체가 상급단체에 가입되어 있는 경우, 상급단체의 지위에서 가입단체에 대하여 업무상 지휘․감독할 수 있는 권한은 인정될 수 있지만 그 권한은 가입단체의 독립성을 침해하지 아니하는 범위 내로 제한되어야 하고, 같은 이치로 가입단체가 상급단체의 규칙이나 정관을 자신의 정관으로 받아들인다고 규정하고 있지 아니한 이상 가입단체의 조직과 운영에 관하여 상급단체가 제정한 규칙에 따라 규율된다고 볼 수 없다.

[3] 지방 향교의 관할 구역은 독립된 비법인 사단인 지방 향교의 설립 목적과 사원 자격에 직결되어 있으므로, 비법인 사단에 유추적용되는 민법 제34조에 따라 기본적으로 지방 향교의 정관이나 규약 등에 의하여 결정되는 것으로 봄이 상당하다. 또한, 독립된 비법인 사단인 지방 향교가 관할 구역 및 구성원의 자격에 관한 성균관의 정관이나 결정을 자신의 것으로 받아들이지 아니한 이상, 비록 성균관이 실질적으로 지방 향교의 상급단체의 지위에 있다 하더라도 이해 당사자인 해당 향교의 동의 없이는 임의로 지방 향교의 관할 구역을 축소하고 그에 따라 구성원 자격을 변경할 수 있는 권한이 있다고 볼 수 없다.

5. 27. 선고 2006다79520 판결 〔손해배상(기)〕1200

[1] 분만과정에서 조산사가 부담하는 주의의무의 내용

[2] 병원에서 조산사가 분만을 관장하여 출생한 신생아가 뇌성마비 상태가 된 사안에서, 분만과정에 태변착색 등 이상 징후를 발견하였음에도 산부인과 전문의 등에게 보고를 지연하여 응급조치의 기회를 상실시켰을 뿐만 아니라 마스크와 백을 이용한 인공호흡 등 조산사 스스로 가능한 범위 내의 심폐소생술도 제대로 하지 않은 조산사에게 의료과실이 있다고 본 사례

[3] 뇌성마비가 분만 중 저산소성-허혈성 뇌손상으로 인하여 발생하였다고 추정할 수 있는 경우

[4] 신생아의 뇌성마비가 조산사의 의료과실에 의한 저산소성 뇌손상으로 인하여 발생하였다고 추정한 사례

[1] 의료에 관한 지식과 능력 등에 따라 의사와 조산사 등 의료인의 자격과 권한을 구분하고 조산사로 하여금 의사의 지도를 받도록 하고 있는 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 및 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 전부 개정되기 전의 것) 등 관계 법령의 취지 및 인간의 생명과 건강을 담당하는 의료인은 해당 진료 환경 및 조건에서 최선의 진료를 제공할 의무가 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 조산사는 분만과정에서 산모와 태아의 상태가 정상적인지 여부를 계속적으로 관찰하고 산부인과 전문의 등으로 하여금 발생가능한 응급상황에 적절히 대처할 수 있도록 산모와 태아의 상태를 적시에 보고하여야 하며, 응급상황에서 자신이 취할 수 있는 범위 내의 필요한 조치를 취할 의무가 있다.

[2] 병원에서 조산사가 분만을 관장하여 출생한 신생아가 뇌성마비 상태가 된 사안에서, 분만과정에 태변착색 등 이상 징후를 발견하였음에도 산부인과 전문의 등에게 보고를 지연함으로써 신생아가 의사로부터 적시에 기관 내 삽관을 통한 태변제거 및 인공호흡 등 응급조치를 받을 기회를 상실시켰을 뿐만 아니라 분만실에서 호흡을 하지 않는 신생아의 코에 산소가 나오는 고무관을 대주었을 뿐 마스크와 백을 이용한 인공호흡을 시키지 않는 등 조산사 스스로 가능한 범위 내의 심폐소생술도 제대로 하지 않은 조산사에게 의료과실이 있다고 본 사례.

[3] 뇌성마비는 대부분의 경우 그 원인을 밝혀내기 어렵고 분만 중의 원인은 6∼8%에 불과하다고 할지라도 뇌성마비의 가능한 원인 중 하나가 될 수 있는 분만 도중 발생한 저산소성-허혈성 뇌손상을 표상하는 간접사실들이 인정되는 반면 선천적 또는 후천적인 다른 요인의 존재를 추인하게 할 만한 사정은 발견되지 않는다면, 뇌성마비가 분만 중 저산소성-허혈성 뇌손상으로 인하여 발생하였다고 추정함이 상당하다.

[4] 신생아의 뇌성마비가 조산사의 의료과실에 의한 저산소성 뇌손상으로 인하여 발생하였다고 추정한 사례.

5. 27. 선고 2006다84171 판결 〔공유물분할등〕1204

[1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있는 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례

[3] 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 방법

[4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 1층의 구분소유자들은 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례

[5] 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 낙찰받은 경우, 경락인이 그 대지의 소유권을 취득하는지 여부(소극)

[1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다.

[2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층과 2, 3층을 매수한 사람들은 각 지하층과 2, 3층만 사용하여 온 사실 등에 비추어 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례.

[3] 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다.

[4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 1층의 구분소유자들은 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례.

[5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이므로, 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 매수하더라도 매수인은 원칙적으로 그 대지의 소유권을 취득할 수 없다.

5. 27. 선고 2007다8044 판결 〔손해배상(기)〕1208

[1] 건축회사가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 수분양자나 그 지위를 양수한 자가 ‘업종제한약정’을 준수할 의무가 있는지 여부(적극) 및 이는 전체 점포 중 ‘일부 점포’에 관해서만 업종제한약정이 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 약관의 중요한 내용에 해당하는 사항이라 하더라도 사업자의 명시․설명의무가 면제되는 경우

[1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다. 그리고 이때 전체 점포 중 일부 점포에 대해서만 업종이 지정된 경우라고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 적어도 업종이 지정된 점포의 수분양자나 그 지위를 양수한 자들 사이에서는 여전히 같은 법리가 적용된다고 보아야 한다.

[2] 구 약관의 규제에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8632호로 개정되기 전의 것) 제3조에 따른 명시․설명의무의 대상이 되는 약관의 중요한 사항이라고 하더라도, 고객이나 그 대리인이 그 내용을 충분히 잘 알고 있거나, 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 경우에는 그러한 사항에 대해서 사업자에게 명시․설명의무가 인정된다고 할 수 없다.

5. 27. 선고 2007다25971 판결 〔손해배상(의)〕1211

[1] 의료소송에서 환자 측에서 증명하여야 할 사항

[2] 당사자 일방이 증명을 방해하는 행위를 한 경우 증명책임이 전환되거나 상대방의 주장 사실이 증명되었다고 보아야 하는지 여부(소극)

[3] 의료진이 쌍태아 중 일측 태아가 사망한 임신 35주 6일째의 산모를 입원시킨 다음날 제왕절개술을 실시하였으나 신생아에게 뇌성마비가 발생한 사안에서, 의료진에게 생존 태아의 감시를 소홀히 하거나 제왕절개술을 지연한 과실이 있다고 할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[4] 의사의 설명의무 위반이 위자료 지급사유로서 문제되는 경우

[1] 의료행위에 있어서의 잘못을 원인으로 한 불법행위책임이 성립하기 위해서도 일반 불법행위의 경우와 마찬가지로 의료상의 주의의무 위반과 손해의 발생이 있고 그 사이에 인과관계가 있음이 증명되어야 하므로, 환자가 진료를 받는 과정에서 손해가 발생하였다면, 의료행위의 특수성을 감안하더라도 먼저 환자측에서 일반인의 상식에 바탕을 두고 일련의 의료행위 과정에 의료상의 과실 있는 행위가 있었고 그 행위와 손해의 발생 사이에 다른 원인이 개재되지 않았다는 점을 증명하여야 한다.

[2] 당사자 일방이 증명을 방해하는 행위를 하였더라도 법원으로서는 이를 하나의 자료로 삼아 자유로운 심증에 따라 방해자 측에게 불리한 평가를 할 수 있음에 그칠 뿐 증명책임이 전환되거나 곧바로 상대방의 주장 사실이 증명되었다고 보아야 하는 것은 아니다.

[3] 쌍태아 중 일측 태아가 사망한 임신 35주 6일째의 산모를 입원시킨 후 다음날 제왕절개술을 실시하였으나 신생아에게 뇌성마비가 발생한 사안에서, 의료진에게 생존 태아의 감시를 소홀히 하거나 제왕절개술을 지연한 과실이 있다고 할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[4] 의사의 환자에 대한 설명의무는 수술시에만 한하지 않고 검사․진단․치료 등 진료의 모든 단계에서 발생한다고 하겠으나, 이러한 설명의무 위반에 대하여 의사에게 위자료 등의 지급의무를 부담시키는 것은 의사가 환자에게 제대로 설명하지 아니한 채 수술 등을 시행하여 환자에게 예기치 못한 중대한 결과가 발생하였을 경우에 의사가 그 행위에 앞서 환자에게 질병의 증상, 치료나 진단방법의 내용 및 필요성과 그로 인하여 발생이 예상되는 위험성 등을 설명하여 주었더라면 환자가 스스로 자기결정권을 행사하여 그 의료행위를 받을 것인지 여부를 선택함으로써 중대한 결과의 발생을 회피할 수 있었음에도, 의사가 설명을 하지 아니하여 그 기회를 상실하게 된 데에 따른 정신적 고통을 위자하는 것이므로, 이러한 의미에서의 설명의무는 모든 의료과정 전반을 대상으로 하는 것이 아니라 수술 등 침습을 과하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우 등과 같이 환자에게 자기결정에 의한 선택이 요구되는 경우를 대상으로 하는 것이다. 따라서 환자에게 발생한 중대한 결과가 의사의 침습행위로 인한 것이 아니거나 또는 환자의 자기결정권이 문제되지 아니하는 사항에 관한 것은 위자료 지급대상으로서의 설명의무 위반이 문제될 여지는 없다고 봄이 상당하다.

5. 27. 선고 2007다40802 판결 〔배당이의〕1216

[1] 채무자에 대한 채권 보전이 아니라 제3자에 대한 채권 만족을 위하여 사해행위취소의 효력을 주장할 수 있는지 여부(소극)

[1] 채권자취소권은 사해행위로 이루어진 채무자의 재산처분행위를 취소하고 그 원상회복을 구하기 위한 권리로서 사해행위에 의해 일탈된 채무자의 책임재산을 총채권자를 위하여 채무자에게 복귀시키기 위한 것이지 채권자취소권을 행사하는 특정 채권자에게만 독점적 만족을 주기 위한 권리가 아니다. 또한 사해행위 취소의 범위는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 없는 한 취소채권자의 채권액을 넘어서까지 취소를 구할 수 없다. 따라서 취소채권자는 위와 같은 특별한 사정이 없는 한 자신의 채권액 범위 내에서 채무자의 책임재산을 회복하기 위하여 채권자취소권을 행사할 수 있고 그 취소에 따른 효력을 주장할 수 있을 뿐이며, 채무자에 대한 채권 보전이 아니라 제3자에 대한 채권 만족을 위해서는 사해행위 취소의 효력을 주장할 수 없다.

[2] 甲이 乙에 대한 채권자의 지위에서 乙이 丙에 대한 채권을 戊에게 양도한 것에 대하여 사해행위취소소송을 제기하여 일부 취소 확정판결을 받았는데, 甲이 丙에 대한 채권자의 지위에서 신청한 丙 소유 부동산에 대한 강제경매절차에서 戊가 위 사해행위취소판결 전에 丙을 상대로 제기한 위 채권양수금 소송에서 성립된 조정조서에 기하여 배당요구를 하여 배당을 받은 사안에서, 甲이 위 사해행위취소의 효력을 주장하여 배당이의를 하는 것은 乙의 다른 채권자들이 丙의 채권자가 아닌 이상 사해행위취소의 효력을 향유할 수 없게 할 뿐만 아니라 乙의 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 발휘되어야 할 채권자취소권의 행사로써 甲은 채무자 乙이 아닌 제3자 丙에 대한 자신의 채권을 만족시키는 것이 되어 부당하므로 허용되지 않는다고 한 사례.

5. 27. 선고 2007다66088 판결 〔전부금〕1219

[1] 송금의뢰인이 착오로 자금이체의 원인관계 없이 수취인의 계좌에 금원을 입금한 경우, 수취인이 그 금원 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(적극) 및 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 그 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것이 유효한지 여부(원칙적 적극)

[2] 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 수취은행에 그 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 착오송금임을 인정하여 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 착오송금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것이 신의칙 위반 내지 권리남용에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 위 입금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득한다. 그리고 수취은행은 원칙적으로 수취인의 계좌에 입금된 금원이 송금의뢰인의 착오로 자금이체의 원인관계 없이 입금된 것인지 여부에 관하여 조사할 의무가 없으며, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하다.

[2] 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 거래은행을 통하여 혹은 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 송금의뢰인의 착오송금에 의하여 수취인의 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하고 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은, 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나 그 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공공성을 지닌 자금이체시스템의 운영자가 그 이용자인 송금의뢰인의 실수를 기화로 그의 희생하에 당초 기대하지 않았던 채권회수의 이익을 취하는 행위로서 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로, 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이다.

5. 27. 선고 2008다53430 판결 〔상가관리처분총회결의무효확인〕1222

[1] 재건축조합의 조합규약이나 총회결의에서 특정 사항에 관하여 재건축조합과 특정 조합원들 간의 협의 내지 약정을 거쳐 대의원회가 이를 인준하는 방식으로 정하도록 한 경우, 재건축조합과의 협의 내지 약정 과정에서 특정 조합원들의 동의의 의사표시를 ‘조합원 총회결의’라고 명명하여 재건축조합을 상대로 이에 대한 무효확인을 소구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 재건축조합 총회의 권한대행기관이자 조합원 전체의 대의기관인 대의원회가 한 결의에 대한 무효확인을 시공사 겸 공동사업주체를 상대로 소구할 수 있는지 여부(소극)

[3] 재건축조합의 조합규약이나 총회에서 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 사항을 재건축조합과 상가조합원들 간의 협의 내지 약정을 거쳐 대의원회에서 인준하는 방식으로 결정하도록 하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) 및 그 허용 요건

[1] 민법상 비법인사단인 재건축조합의 최고의사결정기관은 조합원 총회로서 이는 하나밖에 존재할 수 없고, 총회의 결의에 의하여 전체 조합원의 의사가 결정되어 재건축조합의 대내 및 대외관계에 있어서 여러 법률관계의 기초가 되므로, 총회 결의의 효력에 관하여 다툼이 있어 그 결의로부터 파생되는 각종의 법률관계에 관하여 현재 분쟁이 존재하는 경우에는 그 결의 자체의 효력을 기판력으로써 확정하는 것이 분쟁의 발본적인 해결을 위하여 가장 유효적절한 수단이라고 할 수 있다. 그런데 재건축조합의 조합규약이나 총회결의에서 신축건물의 권리 귀속 등과 같은 특정 사항에 관하여 재건축조합과 특정 조합원들 간의 협의 내지 약정을 거쳐 총회의 권한대행기관이자 조합원 전체의 대의기관인 대의원회가 이를 인준하는 방식으로 정하도록 한 경우, 재건축조합과의 협의 내지 약정 과정에서 특정 조합원들이 재건축조합에 대한 반대 당사자의 지위에서 한 동의의 의사표시는 재건축조합의 의사결정기관이 한 결의라고 볼 수 없고, 이러한 의사표시는 단지 재건축조합과 특정 조합원들 사이에서 권리의무관계를 형성하는 데 필요한 법률요건을 구성하는 요소 중의 하나에 불과하다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 특정 조합원들의 동의의 의사표시를 ‘조합원 총회결의’라고 명명하여 재건축조합을 상대로 이에 대한 무효확인을 소구하는 것은 분쟁 해결을 위하여 가장 유효적절한 수단이라고 할 수 없으므로 부적법하다.

[2] 민법상 비법인사단인 재건축조합의 재건축결의는 재건축조합 내부의 의사결정으로서 그 법률관계의 주체는 재건축조합이므로 재건축조합을 상대로 하여 재건축결의의 효력에 관한 확인판결을 받아야만 그 결의로 인한 재건축조합 조합원의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험 또는 불안을 유효적절하게 제거할 수 있다. 그러나 재건축조합 총회의 권한대행기관이자 조합원 전체의 대의기관인 대의원회가 한 결의에 대한 무효확인을 시공사 겸 공동사업주체를 상대로 소구하는 것은 분쟁 해결을 위하여 유효적절한 수단이라고 할 수 없으므로, 부적법하다.

[3] 민법상의 비법인사단인 재건축조합이 재건축결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비추어 재건축결의시의 의결정족수를 규정한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제2항을 유추적용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하고, 조합규약이나 총회에서 이러한 재건축결의 사항의 변경을 조합의 대의원회가 일방적으로 결정할 수 있도록 그 권한을 위임할 수는 없다. 그러나 재건축조합이 서로 이해관계를 달리하는 아파트조합원과 상가조합원들로 구성되어 있어 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 사항이 아파트 조합원들의 신축아파트의 권리 귀속 등에 불이익한 영향을 미치지 않고, 아파트조합원의 의결권 행사에 의하여 그들의 이해와 무관한 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 사항이 결정되어 불합리한 결과가 발생할 수 있는 경우에는, 조합규약이나 총회에서 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 사항을 아파트조합원들에게 불이익한 영향을 미치지 않는 한도 내에서 재건축조합과 상가조합원들 간의 협의 내지 약정을 거쳐 대의원회에서 이를 인준하는 방식으로 결정하도록 하는 것도 허용되고, 이는 상가조합원들과의 협의 내지 약정의 내용을 변경하는 경우에도 마찬가지이다. 그리고 위와 같은 협의 내지 약정을 함에 있어서 상가조합원들 간에 상호 대립․교착하는 이해관계를 합리적으로 조정하고 형평을 보장하기 위하여는 특별한 사정이 없는 한 재건축결의 변경시의 특별다수의 정족수를 유추적용하여 상가조합원 5분의 4 이상의 동의를 요한다고 봄이 상당하고, 대의원회는 이와 같이 상가조합원들의 특별다수의 동의를 거쳐 성립한 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 협의 내지 약정의 내용을 확정하고 그것이 아파트조합원들에 대하여 불이익한 영향을 미치는지 여부를 심사한 후, 전체 조합원에 대한 관계에서 구속력이 미치도록 조합규약에 정해진 대의원회의 통상의 의결정족수로 인준할 수 있다고 봄이 상당하다.

5. 27. 선고 2009다12580 판결 〔손해배상(기)및부당이득반환청구의소〕1228

[1] 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우, 항소심의 심판 범위

[2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 ‘불법원인’의 의미

[3] 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물을 반환하기로 하는 특약의 효력(원칙적 유효) 및 그 반환약정 자체의 무효 여부의 판단 기준과 증명책임의 소재(=수익자)

[1] 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다.

[2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우를 말하는 것이고, 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다.

[3] 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다. 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도, 반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 입증하여야 한다.

5. 27. 선고 2009다44327 판결 〔보험금〕1233

교통사고로 심신상실의 상태에 빠진 甲이 乙 보험회사를 상대로 교통사고 발생일로부터 2년이 경과한 시점에 보험계약에 기한 보험금의 청구를 내용으로 하는 소를 제기한 사안에서, 乙 보험회사가 주장하는 소멸시효 완성의 항변을 받아들이는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 판단하여 甲의 보험금청구를 인용한 원심판단을 수긍한 사례

교통사고로 심신상실의 상태에 빠진 甲이 乙 보험회사를 상대로 교통사고 발생일로부터 2년이 경과한 시점에 보험계약에 기한 보험금의 청구를 내용으로 하는 소를 제기한 사안에서, 보험금청구권에 대하여는 2년이라는 매우 짧은 소멸시효기간이 정해져 있으므로 보험자 스스로 보험금청구권자의 사정에 성실하게 배려할 필요가 있다는 점, 권리를 행사할 수 없게 하는 여러 장애사유 중 권리자의 심신상실상태에 대하여는 특별한 법적 고려를 베풀 필요가 있다는 점, 甲이 보험사고로 인하여 의식불명의 상태에 있다는 사실을 그 사고 직후부터 명확하게 알고 있던 乙 보험회사는 甲의 사실상 대리인에게 보험금 중 일부를 지급하여 법원으로부터 금치산선고를 받지 아니하고도 보험금을 수령할 수 있다고 믿게 하는 데 일정한 기여를 한 점 등을 종합하여 보면, 乙 보험회사가 주장하는 소멸시효 완성의 항변을 받아들이는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 판단하여 甲의 보험금청구를 인용한 원심판단을 수긍한 사례.

5. 27. 선고 2009다67658 판결 〔공탁금출급청구권확인〕1237

[1] 일부 교인들이 소속 교단을 탈퇴하고 다른 교단에 가입하기로 하는 내용의 교단변경 결의를 한 경우, 교단변경에 찬성한 교인들이 종전 교회에서 탈퇴한 것인지 여부의 판단 기준

[2] 교단변경 결의의 경위와 그에 찬성한 교인들의 규모 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 교단변경 결의에 찬성한 교인들이 종전 교회에서의 탈퇴까지 의도하였다거나 자신들만을 교인으로 한정하여 종전 교회와는 별개의 새로운 교회를 설립하였다고 단정하기 곤란하다고 한 사례

[3] 지교회가 속한 교단의 노회가 지교회의 당회장인 목사 甲이 노회 재판국으로부터 직무정지 가처분 결정을 받아 당회장으로서의 모든 권한이 정지되는 등 당회장의 결원이 생기자 목사 乙을 지교회의 임시 당회장으로 파송한 것은 적법하고, 그 후 일시적으로 임시 당회장의 파송사유가 해소되었다 하더라도 노회가 목사 甲에 대한 면직․출교처분 후 목사 乙을 임시 당회장으로 인정하여 그 직무수행을 승인하고 있는 이상 목사 乙 및 그 후임 목사들은 모두 임시 당회장으로 지교회를 대표할 권한이 있다고 한 사례

[4] 법원이 종교단체의 징계의 당부를 판단할 수 있는 경우

[1] 일부 교인들이 소속 교단을 탈퇴하고 다른 교단에 가입하기로 하는 내용의 교단변경을 결의하는 것은 종전 교회를 집단적으로 탈퇴하는 것과 구별되는 개념으로, 교단변경에 찬성한 교인들이 종전 교회에서 탈퇴하였다고 평가할 수 있을지 여부는 법률행위 일반의 해석 법리에 따라, 교회를 탈퇴한다는 취지의 의사표시를 하였는지 여부, 종전 교회가 따르던 교리와 예배방법을 버리고 다른 교리와 예배방법을 추종하게 되었는지 여부, 종전 교회와 다른 명칭을 사용하거나 종전 교회의 교리 등을 따르기를 원하는 나머지 교인들을 의도적으로 배제한 채 독립한 조직을 구성하거나 종전 교리를 따르지 않는 새로운 목사를 추대하여 그를 중심으로 예배를 보는 등 종전 교회와 별도의 신앙공동체를 형성하였다고 볼 수 있는지 여부, 스스로 종전 교회와 다른 조직임을 전제로 하는 주장이나 행위 등을 하여 왔는지 여부, 교단변경에 이르게 된 경위, 즉 단순히 종전 교회의 소속 교단만을 변경하는데 그치겠다는 의사에서 결의에 나아간 것인지 아니면 만약 교단변경의 결의가 유효하게 이루어지지 아니하여 종전 교회의 소속 교단이 그대로 유지된다면 종전 교회에서 탈퇴하겠다는 의사를 갖고서 결의에 나아간 것인지 여부, 교단변경 결의가 유효하게 이루어지지 아니하는 경우 교회재산의 사용수익권을 잃는 것을 감수하고서라도 새로운 교회를 설립할 것인지 아니면 사용수익권을 보유하면서 종전 교회에 남을 것인지 사이에서 교인들이 어떠한 선택을 하였다고 볼 것인지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 교단변경 결의의 경위와 그에 찬성한 교인들의 규모 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 교단변경 결의에 찬성한 교인들이 종전 교회에서의 탈퇴까지 의도하였다거나 자신들만을 교인으로 한정하여 종전 교회와는 별개의 새로운 교회를 설립하였다고 단정하기 곤란하다고 한 사례.

[3] 지교회가 속한 교단 헌법의 규정에 따라 노회는 지교회 당회장이 결원되었을 경우 교인총회 등의 결의나 동의절차 없이 임시 당회장을 지교회에 파송할 수 있으므로, 지교회의 당회장인 목사 甲이 노회 재판국으로부터 직무정지 가처분 결정을 받아 당회장으로서의 모든 권한이 정지되는 등 당회장의 결원이 생기자 목사 乙을 지교회의 임시 당회장으로 파송한 것은 적법하고, 그 후 목사 甲의 가처분 결정에 대한 이의신청에 따라 일시적으로 임시 당회장의 파송사유가 해소되었다 하더라도 노회가 목사 甲에 대한 면직․출교처분 후 목사 乙을 지교회의 임시 당회장으로 인정하여 그 직무수행을 승인하고 있는 이상 목사 乙 및 그 후임 목사들은 모두 임시 당회장으로서 지교회를 대표할 권한이 있다고 판단한 사례.

[4] 종교단체의 징계결의는 종교단체 내부의 규제로서 헌법이 보장하고 있는 종교 자유의 영역에 속하는 것이므로 교인 개인의 특정한 권리의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이 아니라면 원칙적으로 법원으로서는 그 효력의 유무를 판단할 수 없다고 할 것이지만, 그 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고, 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원으로서는 위 징계의 당부를 판단하여야 한다.

5. 27. 선고 2009다69951 판결 〔배당이의〕1244

세무서장이 국세징수법상 교부청구를 한 경우, 체납자에게 교부청구 사실을 알리는 것이 국세징수권에 관한 소멸시효 중단의 요건인지 여부(소극)

국세기본법 제28조에서 교부청구로 국세징수권의 소멸시효가 중단된다고 규정하고 있고, 국세징수법 등 관련법규에서 교부청구를 한 세무서장 등이 체납자에게 교부청구한 사실을 알릴 것을 요하지 아니하므로, 체납자에게 교부청구 사실을 알리지 아니하였다고 하여 소멸시효 중단의 효력에 영향이 없다.

5. 27. 선고 2009다85861 판결 〔구상금〕1245

[1] 공사도급계약에 따라 수급인이 도급인에게 부담하는 ‘하자보수에 갈음하는 손해배상채무’와 구 건설업법 제25조 제1항 등에 따라 하수급인이 도급인에게 부담하는 ‘수급인과 동일한 채무’의 관계(=부진정연대채무)

[2] 부진정연대채무자 중 1인을 위하여 보증인이 된 자가 그 채무를 변제한 경우, 다른 부진정연대채무자에 대하여 직접 구상권을 취득하는지 여부(적극) 및 채권자를 대위하여 채권자의 다른 부진정연대채무자에 대한 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극)

[1] 수급인이 도급인에게 건물신축공사 전체에 대하여 시공상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해배상채무를 부담하는 경우, 이는 공사도급계약에 따른 계약책임이며, 하수급인은 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전부 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 및 건설산업기본법 제32조 제1항에 따라 하도급받은 공사에 대하여 도급인에게 수급인과 동일한 채무를 부담하는데, 이는 법률에 의하여 특별히 인정되는 책임이므로, 수급인과 하수급인의 채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이기는 하지만, 어느 것이나 도급인에 대하여 시공상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해를 배상하려는 것으로서 서로 동일한 경제적 목적을 가지고 있어, 수급인이 도급인에게 위 하자보수에 갈음하는 손해배상채무를 이행함으로써 그와 중첩되는 부분인, 하수급인의 도급인에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채무도 함께 소멸되는 관계에 있으므로, 양 채무는 서로 중첩되는 부분에 관하여 부진정연대채무 관계에 있다.

[2] 민법 제481조, 제482조에서 규정하고 있는 변제자대위는 제3자 또는 공동채무자의 한 사람이 채무자 또는 다른 공동채무자에 대하여 가지는 구상권의 실현을 목적으로 하는 제도이다. 이때 대위에 의한 원채권 및 담보권 행사의 범위는 구상권의 범위로 한정되는데 이는 위와 같은 제도적 취지를 반영한 것이다. 따라서 어느 부진정연대채무자를 위하여 보증인이 된 자가 채무를 이행한 경우에는 다른 부진정연대채무자에 대하여도 직접 구상권을 취득하게 되고, 그와 같은 구상권을 확보하기 위하여 채권자를 대위하여 채권자의 다른 부진정연대채무자에 대한 채권 및 그 담보에 관한 권리를 구상권의 범위 내에서 행사할 수 있다.

5. 27. 선고 2009다93992 판결 〔양수금등〕1249

유류분반환청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(원칙적 소극)

유류분반환청구권은 그 행사 여부가 유류분권리자의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가진다고 보아야 하므로, 유류분권리자에게 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.

5. 27. 선고 2009다95578 판결 〔소유권이전등기〕1250

구 도시 및 주거환경정비법상 재건축조합이 ‘주택단지가 아닌 지역’ 안에 있는 토지 또는 건축물만을 소유한 자에 대하여 매도청구를 하는 경우, 그 매도청구 전에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제1항에서 정한 최고 절차를 거쳐야 하는지 여부(적극)

구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)에 의한 주택재건축사업을 시행함에 있어 주택단지 내에 토지만을 소유하고 있어 조합 설립 동의의 상대방이 되지 아니하는 경우에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조 제1항에서 규정한 최고 절차에 대하여 법률상 이해관계를 갖지 아니하므로 이러한 자에 대한 매도청구에 있어서는 매도청구 전에 최고 절차를 거치지 않았더라도 그 매도청구가 위법하다거나 무효로 된다고 할 수 없으나, 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 재건축조합이 조합 설립 인가를 받기 위해서는 구 도시정비법 제16조 제3항에 따라 ‘주택단지가 아닌 지역’ 안에 있는 토지 또는 건축물 소유자 등의 동의를 얻어야 하므로, 이러한 자는 ‘주택단지’ 내에 토지만을 소유하고 있는 자와는 달리 집합건물법 제48조 제1항에서 규정한 최고 절차에 대하여도 법률상 이해관계를 갖는다고 봄이 상당하고, 따라서 재건축조합이 구 도시정비법에 따라 ‘주택단지가 아닌 지역’ 안에 있는 토지 또는 건축물만을 소유한 자에 대하여 매도청구를 함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 그 매도청구 전에 집합건물법 제48조 제1항에서 정한 최고 절차를 거쳐야 한다.

5. 27. 선고 2010다4561 판결 〔손해배상(기)〕1254

[1] 민법 제684조 제1항에 따라 수임인이 위임인에게 인도하여야 할 ‘위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타 물건’의 범위

[2] 토지의 실소유자로부터 신탁받은 토지의 매도를 위임받은 수임인이 1, 2차 매매계약을 체결하고 주택조합에 소유권이전등기를 해 주었으나, 그 후 용도변경이 부결될 경우 매매계약을 무효로 하기로 한 약정에 따라 위 매매계약의 무효를 주장하여 주택조합과 매매대금을 증액하기로 하는 3차 매매계약을 체결하고 그 추가 매매대금을 지급받으면서 아파트 사업승인과 관련하여 어떠한 이의도 제기하지 않겠다는 취지의 확약서 및 가처분 해제 신청서를 작성해 준 사안에서, 수임인은 위 추가 매매대금 중 토지의 ‘정당한 시가’에 상응하는 금원을 민법 제684조 제1항에 따라 위임인에게 반환하여야 한다고 한 사례

[1] 민법 제684조 제1항은 “수임인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 한다”고 규정하고 있는데, 위임계약이 위임인과 수임인의 신임관계를 기초로 하는 것이라는 점 및 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하는 것이라는 점 등을 감안하여 볼 때, 위 조항에서 말하는 ‘위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타 물건’에는 수임인이 위임사무의 처리와 관련하여 취득한 금전 기타 물건으로서 이를 수임인에게 그대로 보유하게 하는 것이 위임의 신임관계를 해한다고 사회통념상 생각할 수 있는 것도 포함된다.

[2] 토지의 실소유자로부터 신탁받은 토지의 매도를 위임받은 수임인이 1차 매매계약 체결 후 매매대금을 증액하여 2차 매매계약을 체결하고 매수인이 지정한 주택조합에 소유권이전등기를 해 주었으나, 그 후 1, 2차 매매계약 체결 당시 약정한 “도시계획변경심의 결과 제3종 일반주거지역 아파트 용도로의 변경이 부결될 경우 매매계약을 무효로 한다”는 조항에 따라 1, 2차 매매계약의 무효를 주장하며 매도 토지에 관하여 처분금지가처분결정을 받은 다음 주택조합과 매매대금을 증액하기로 하는 3차 매매계약을 체결하고 그 추가 매매대금을 지급받으면서 아파트 사업승인과 관련하여 어떠한 이의도 제기하지 않겠다는 취지의 확약서 및 가처분 해제 신청서를 작성해 준 사안에서, 1, 2차 매매계약은 해제조건의 성취로 이미 그 효력을 상실하였고, 1, 2차 매매계약이 효력을 상실하여 3차 매매계약을 새로이 체결할 경우 그 때 당시의 ‘정당한 시가’에 따라 매도하여 줄 것을 위임하였다고 보는 것이 당사자의 의사 및 위임의 본지에 부합한다고 할 것인데, 비록 수임인이 가처분을 해제하고 아파트 건축사업을 방해하지 않는다는 조건하에 보상금 내지 합의금 명목으로 2차 추가 매매대금을 지급받은 것이라 하더라도, 매매계약 체결 및 가처분에 이르게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 위 추가 매매대금은 수임인이 위임사무의 처리를 빙자하여 취득한 것으로서 그 중 토지의 ‘정당한 시가’에 상응하는 금원을 수임인이 그대로 보유하는 것은 사회통념상 위임의 신임관계를 해하는 것으로 봄이 상당하므로, 수임인은 토지의 ‘정당한 시가’에 상응하는 금원을 민법 제684조 제1항에 따라 위임인에게 반환하여야 한다고 한 사례.

5. 27. 선고 2010다5175 판결 〔공제금지급〕1259

[1] 당해 자동차를 현실로 운전하거나 그 운전의 보조에 종사한 자가 구 자동차손해배상 보장법 제3조에서 규정하는 ‘다른 사람’에 해당하는지 여부(소극) 및 위 ‘운전의 보조에 종사한 자’에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 甲이 크레인 차량 소유자인 乙의 부탁으로 크레인의 와이어를 수리하여 준 후 크레인 차량 적재함에서 크레인 작동방법을 지도하던 중 크레인 차량이 기울어지면서 적재함 위에서 추락하여 상해를 입은 사안에서, 甲이 구 자동차손해배상 보장법상 ‘운전의 보조에 종사하는 자’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 구 자동차손해배상 보장법(2008. 3. 28. 법률 제9065호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조에서 말하는 다른 사람이란 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자 및 당해 자동차의 운전자를 제외한 그 이외의 자’를 지칭하므로, 당해 자동차를 현실로 운전하거나 그 운전의 보조에 종사한 자는 위 법 제3조에 규정된 다른 사람에 해당하지 아니한다. 이와 관련하여 운전의 보조에 종사한 자에 해당하는지를 판단함에 있어서는, 업무로서 운전자의 운전행위에 참여한 것인지 여부, 운전자와의 관계, 운전행위에 대한 구체적인 참여 내용, 정도 및 시간, 사고 당시의 상황, 운전자의 권유 또는 자발적 의사에 따른 참여인지 여부, 참여에 따른 대가의 지급 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.

[2] 甲이 크레인 차량 소유자인 乙의 부탁으로 크레인의 와이어를 수리하여 준 후 크레인 차량 적재함에서 크레인 작동방법을 지도하던 중 크레인 차량이 기울어지면서 적재함 위에서 추락하여 상해를 입은 사안에서, 甲이 업무로서 운전행위에 참여하여 사고방지의무를 부담하려고 하였다거나 그와 같은 지위에 있었다고 보기는 어렵다는 이유 등으로, 甲이 구 자동차손해배상 보장법(2008. 3. 28. 법률 제9065호로 전부 개정되기 전의 것)상 ‘운전의 보조에 종사하는 자’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

5. 27. 선고 2010다5878 판결 〔구상금〕1261

[1] 증여에 상대부담 등의 부관이 붙어 있는지 또는 증여와 관련하여 상대방이 별도의 의무를 부담하는 약정을 하였는지 여부에 관한 증명책임자(=그 존재를 주장하는 자)

[2] 甲이 乙에게 증여한 A 부동산에 관한 상속세를 乙이 부담하기로 하는 묵시적 의사합치가 있었는지 여부가 문제된 사안에서, 증여계약이 체결될 무렵을 전후하여 甲과 乙 사이에는 위 증여 부동산에 관한 상속세를 누가 부담할 것인지에 관하여 아무런 논의조차 없었던 것으로 보이고, 설령 甲이 내심으로 乙이 상속세를 부담할 것으로 희망 내지 기대하였고 나아가 乙 또한 이를 자신이 부담하리라고 생각하였다고 하더라도, 위와 같은 두 사람의 의사가 명시적 또는 묵시적으로 외부에 표시되었다고 볼 아무런 증거가 없는 이상, 그와 같은 사정만으로 두 사람 사이에 묵시적 의사합치가 이루어져 그것이 위 증여계약의 내용이 되었다거나 또는 별도의 약정이 체결되었다고 볼 수는 없다고 한 사례

[1] 증여에 상대부담(민법 제561조) 등의 부관이 붙어 있는지 또는 증여와 관련하여 상대방이 별도의 의무를 부담하는 약정을 하였는지 여부는 당사자 사이에 어떠한 법률효과의 발생을 원하는 대립하는 의사가 있고 그것이 말 또는 행동 등에 의하여 명시적 또는 묵시적으로 외부에 표시되어 합치가 이루어졌는가를 확정하는 것으로서 사실인정의 문제에 해당하므로, 이는 그 존재를 주장하는 자가 증명하여야 하는 것이다.

5. 27. 선고 2010다6017 판결 〔소유권말소등기〕1265

[1] 구분소유자 아닌 자가 집합건물 건축 전부터 그 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 정한 분리처분 금지의 제한을 받는지 여부(소극)

[2] 토지에 대한 매매예약을 체결하고 이에 따른 소유권이전등기청구권 가등기만을 마친 상태에서 그 지상에 집합건물을 건축하였으나 매매예약에 따른 소유권이전등기 전에 국가가 그 토지를 체납처분에 의해 공매한 사안에서, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 대지사용권이라 할 수 없으므로 국가가 위 토지를 공매한 것은 같은 법 제20조의 분리처분 금지 규정에 반하지 않는다고 한 사례

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 같은 법상 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로(같은 법 제2조 제6호 참조), 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 같은 법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받는다고 할 수 없다.

[2] 토지에 대한 매매예약을 체결하고 이에 따른 소유권이전등기청구권 가등기만을 마친 상태에서 그 지상에 집합건물을 건축하였으나 매매예약에 따른 소유권이전등기 전에 국가가 그 토지를 체납처분에 의해 공매한 사안에서, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리라 볼 수 없어 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것)상의 대지사용권이라 할 수 없으므로 국가가 위 토지를 공매한 것은 같은 법 제20조의 분리처분 금지 규정에 반하지 않는다고 한 사례.

5. 27. 선고 2010다10276 판결 〔배당이의〕1267

주택임대차보호법상 우선변제권을 가진 임차인으로부터 임차권과 분리하여 임차보증금반환채권만을 양수한 채권양수인이 주택임대차보호법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극)

주택임대차보호법의 입법목적과 주택임차인의 임차보증금반환채권에 우선변제권을 인정한 제도의 취지, 주택임대차보호법상 관련 규정의 문언 내용 등에 비추어 볼 때, 비록 채권양수인이 우선변제권을 행사할 수 있는 주택임차인으로부터 임차보증금반환채권을 양수하였다고 하더라도 임차권과 분리된 임차보증금반환채권만을 양수한 이상 그 채권양수인이 주택임대차보호법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위 채권양수인은 임차주택에 대한 경매절차에서 주택임대차보호법상의 임차보증금 우선변제권자의 지위에서 배당요구를 할 수 없고, 이는 채권양수인이 주택임차인으로부터 다른 채권에 대한 담보 목적으로 임차보증금반환채권을 양수한 경우에도 마찬가지이다. 다만, 이와 같은 경우에도 채권양수인이 일반 금전채권자로서의 요건을 갖추어 배당요구를 할 수 있음은 물론이다.

5. 27.자 2010마279 결정 〔가처분이의〕1268

가처분에 대한 이의절차에서 채권자가 가처분의 신청 취지를 확장하거나 변경하는 것이 허용되는지 여부(소극)

가처분에 대한 이의절차는 가처분이 이미 발령되어 재산의 처분 등이 제한된 채무자를 위하여 인정된 불복절차로서 그 발령에 의하여 즉시 집행력을 가지는 보전처분의 특성에 비추어 이러한 절차에서 채권자에 의한 신청 취지의 변경을 허용하는 것은 그 집행 내용에 따라서는 보전처분의 유용을 허용하는 결과가 될 수 있어 채권자에게 지나치게 유리한 점, 현행 민사집행법은 가처분의 발령절차뿐만 아니라 그 이의절차도 심문기일에서 심리할 수 있게 하고 이의신청에 대한 재판을 결정으로 하며 변론을 거치지 않은 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있도록 하는 등의 규정을 두어 신속한 절차진행을 도모하고 있는바, 이의절차에서 가처분 신청 취지의 변경에 관하여 민사소송법상 청구의 변경 제도를 준용할 경우에는 가처분 신청의 기초에 관한 동일성 유무의 판단이 별도로 요구되고 나아가 이에 관한 당사자의 다툼이 계속되는 한 절차진행의 장애요소가 되어 위와 같은 이의절차의 기본적 성격과 조화되지 않는 점, 채권자가 이미 발령된 가처분 이상의 효력을 가지는 보전처분을 필요로 하는 경우에는 새로운 가처분 신청에 의하여 충분히 그 목적을 달성할 수 있는 점, 보전처분의 이의신청에 대한 재판에서는 원결정의 전부 또는 일부의 인가․변경․취소를 주문에서 표시하여야 하고 여기서의 변경은 원결정에서 명하는 금지 등의 내용이나 방법을 원결정보다 제한하는 경우 등과 같이 채무자에게 유리한 변경을 의미하는 것이므로 심리 범위를 발령된 보전처분 그 자체에 한정하는 것이 상당한 점 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 가처분에 대한 이의절차에서 채권자가 신청 취지를 확장하거나 변경하는 것은 허용될 수 없다.

일반행정

5. 27. 선고 2007두9471 판결 〔유족보상등청구서반려처분취소〕1271

[1] 구 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 ‘근로기준법상의 근로자’에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 화물운송회사와 ‘화물자동차 운전 용역(도급) 계약’을 체결한 운송기사가 위 회사로부터 제공받은 트레일러를 운전하여 운송업무를 수행하던 중 운전 부주의로 사망한 후, 망인의 배우자가 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나 근로복지공단이 망인이 근로자가 아니라 사업주에 해당한다는 이유로 거부한 사안에서, 망인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 운송회사에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 한 사례

[1] 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것)이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

[2] 화물 운송업을 영위하는 회사와 ‘화물자동차 운전 용역(도급) 계약’을 체결한 운송기사가 위 회사로부터 제공받은 트레일러를 운전하여 운송업무를 수행하던 중 운전 부주의로 사망한 후, 망인의 배우자가 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나 근로복지공단이 망인이 근로자가 아니라 사업주에 해당한다는 이유로 거부한 사안에서, 위 회사가 망인이 수행하여야 할 구체적인 업무의 내용을 지정하고 운행일보 등의 제출을 요구하는 방식으로 운송기사의 업무 내용을 결정하고 그 업무 수행 과정에서 상당한 지휘․감독을 한 점, 운송업무에 사용되는 화물차량이 위 회사의 소유이고 그 운행에 수반되는 대부분의 비용을 위 회사가 부담한 점, 사실상 제3자에 의한 업무 대행 및 운송기사의 다른 사업장에 대한 노무제공 가능성이 제한된 점, 망인이 매월 지급받는 보수는 기본급이나 고정급이 아니라 운반물량에 의하여 정산한 금액이기는 하나 이러한 성과급 형태의 금원은 노동의 양과 질을 평가하는 것이라 할 수 있어 근로의 대가인 임금의 성격이 반드시 부정된다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 망인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 운송회사에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 한 사례.

5. 27. 선고 2008두5636 판결 〔퇴직수당청구〕1275

구 공무원연금법에 의한 퇴직수당 등의 급여를 받으려고 하는 사람이, 그에 관한 공무원연금관리공단의 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받지 않은 상태에서, 곧바로 공무원연금관리공단 등을 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구할 수 있는지 여부(소극)

구 공무원연금법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제3항, 제83조 제1항, 구 공무원연금법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20741호로 개정되기 전의 것) 제19조의3 등의 각 규정을 종합하면, 구 공무원연금법에 의한 퇴직수당 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자가 소속하였던 기관장의 확인을 얻어 신청함에 따라 공무원연금관리공단이 그 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다. 여기서 공무원연금관리공단이 하는 급여지급결정의 의미는 단순히 급여수급 대상자를 확인․결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인․결정하는 것까지 포함한다. 따라서 구 공무원연금법령상 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 공단에 급여지급을 신청하여 공무원연금관리공단이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 하고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 공무원연금관리공단 등을 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다.

5. 27. 선고 2009두1983 판결 〔시정명령취소등〕1278

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 후단이 시장지배적사업자의 지위남용행위의 한 유형으로 규정하고 있는 ‘부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’의 요건 중 소비자의 이익을 ‘현저히’ 저해할 우려가 있는지 여부의 판단 기준

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 후단이 시장지배적사업자의 지위남용행위의 한 유형으로 규정하고 있는 ‘부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’의 요건 중 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위의 ‘부당성’에 대한 판단 기준

[3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 후단이 법치주의원리에서 파생되는 명확성 원칙에 반하는지 여부(소극)

[4] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에서 말하는 ‘법률’의 의미

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 후단은 ‘부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’를 시장지배적사업자의 지위남용행위의 한 유형으로 규정하고 있는바, 이때 소비자의 이익을 ‘현저히’ 저해할 우려가 있는지 여부는 당해 상품이나 용역의 특성, 당해 행위가 이루어진 기간․횟수․시기, 이익이 저해되는 소비자의 범위 등을 살펴, 당해 행위로 인하여 변경된 거래조건을 유사 시장에 있는 다른 사업자의 거래조건과 비교하거나 당해 행위로 인한 가격상승의 효과를 당해 행위를 전후한 시장지배적사업자의 비용 변동의 정도와 비교하는 등의 방법으로 구체적․개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 후단이 규정하고 있는 ‘부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’의 요건 중 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위의 ‘부당성’은 시장지배적사업자의 지위 남용행위의 규제 목적이 단순히 그 행위의 상대방인 개별 소비자의 이익을 직접 보호하고자 하는 데 있는 것이 아니라, 독과점 시장에서 경쟁촉진과 아울러 시장지배적사업자의 과도한 독점적 이익 실현행위로부터 경쟁시장에서 누릴 수 있는 소비자의 이익을 보호하고자 하는 데 있음을 고려할 때, 시장지배적사업자의 행위의 의도나 목적이 독점적 이익의 과도한 실현에 있다고 볼 만한 사정이 있는지, 상품의 특성․행위의 성격․행위기간․시장의 구조와 특성 등을 고려하여 그 행위가 이루어진 당해 시장에서 소비자 이익의 저해의 효과가 발생하였거나 발생할 우려가 있는지 등을 구체적으로 살펴 판단하여야 한다. 다만, 시장지배적사업자의 소비자 이익을 저해할 우려가 있는 행위가 존재하고, 그로 인한 소비자 이익의 저해 정도가 현저하다면, 통상 시장지배적사업자가 과도한 독점적 이익을 취하고자 하는 행위로서 부당하다고 볼 경우가 많다.

[3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 후단의 규율 대상은 ‘시장지배적사업자의 소비자 이익을 저해하는 남용행위’로서 그 내용이 지극히 다양하고 수시로 변하는 성질이 있어 이를 일일이 열거하는 것은 입법기술적으로 불가능한 점, 위 규정은 ‘시장지배적사업자의 소비자 이익을 저해할 우려가 있는 행위의 존재’, ‘소비자 이익 저해 정도의 현저성’ 및 ‘그 행위의 부당성’이 인정될 경우 적용되는바, 그 요건에 관한 판단은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 입법 목적을 고려하고, 위 제3조의2 제1항이 규정한 여러 유형의 시장지배적지위 남용행위 등과 비교하는 등 체계적․종합적 해석을 통하여 구체화될 수 있는 점, 위 규정의 수범자는 시장지배적사업자로서 일반인에 비하여 상대적으로 규제대상 행위에 관한 예측가능성이 큰 점 등을 고려하면, 위 규정이 헌법상 법치주의원리에서 파생되는 명확성 원칙을 위반한다고 볼 수 없다.

[4] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조는 “이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 ‘법률’은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자가 독점적 지위가 보장되는 반면 공공의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요․최소한의 행위를 말하는 것이다.

조 세

5. 27. 선고 2007두26711 판결 〔증여세등부과처분취소〕1283

[1] 공익법인이 증여세가 비과세되는 출연재산을 수익용 또는 수익사업용으로 운용하는 경우, 그 운용소득 중 직접 공익목적사업에 사용함으로써 증여세 등이 부과되지 않는 기준금액을 정한 구 상속세 및 증여세법 시행령 제38조 제4항 등에서 말하는 ‘수익사업에서 발생한 소득금액’에 출연재산과 무관한 수익사업에서 발생한 소득금액이 포함되는지 여부(소극)

[2] 원심이 구 상속세 및 증여세법 시행령 제38조 제4항 등에서 말하는 ‘수입사업에서 발생한 소득금액’에 출연재산과 무관한 수익사업에서 발생한 소득금액도 포함된다고 해석한 것은 잘못이나, 출연재산으로 영위하는 수익사업이 없고 단지 출연재산에서 발생한 임대료와 이자 수입만 있는 상황에서 공익법인이 그 수입의 전부를 공익목적사업에 사용하였으므로, 그 사용실적이 위 조항에 정한 기준금액에 미달하지 않는다고 한 사례

[3] 공익재단법인이 토익시험 등의 한국 내 독점사용 및 관리의 권한을 갖고 있는 특수관계자인 甲 회사와 토익시험 등의 시행ㆍ관리 권한의 위임 및 그 시험자료의 공급에 관한 계약을 체결하고 거래보증금으로 100억 원을 지급한 행위와 위 공익재단법인이 자신이 입주하여 사용하고 있는 건물의 1층 공용부분에 예술품을 설치하여 특수관계자인 乙 회사에 혜택을 준 행위가, 부당행위계산 부인의 대상이 될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 상속세 및 증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항 제3호 및 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항 제4호의2는 출연재산을 직접 공익목적사업에 사용하지 아니하고 수익용 또는 수익사업용으로 운용하는 경우에는 그 운용소득 중 일정한 기준금액 이상을 공익목적사업에 사용하지 아니하면 당해 출연재산을 출연목적에 사용하지 아니한 것으로 본다는 취지를 밝히면서 그 기준금액의 산정을 대통령령에 위임한 점, 그 위임에 따라 구 상속세 및 증여세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16660호로 개정되기 전의 것) 제38조 제4항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17052호로 개정되기 전의 것) 제38조 제4항 및 구 상속세 및 증여세법 시행령(2005. 8. 5. 대통령령 제18989호로 개정되기 전의 것) 제38조 제5항이 그 기준금액에 반영하는 금액으로 ‘수익사업에서 발생한 소득금액’과 ‘출연재산을 수익의 원천에 사용함으로써 생긴 소득금액’을 규정하고 있고, 이들 금액은 각각 위 법률 조항의 ‘출연받은 재산을 수익사업용으로 운용하는 경우’와 ‘출연받은 재산을 수익용으로 운용하는 경우’에 대응되는 점, 위 시행령조항으로 개정되기 전의 구 상속세법 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조의2 제7항 제2호는 그 기준금액에 관하여 ‘공익사업이 출연받은 재산을 수익사업용 또는 수익용으로 사용한 경우에 당해 출연재산 운용소득에 대하여는 당해 소득에 대한 법인세 등을 공제한 금액의 100분의 50에 상당하는 금액’이라고 규정함으로써 출연재산과 무관한 수익사업의 소득은 기준금액에 반영하지 아니한다는 취지를 명시하였던 점 등을 종합하여 보면, 위 시행령 조항이 말하는 ‘수익사업에서 발생한 소득금액’이란 출연재산으로 영위하는 수익사업에서 발생한 소득금액만을 의미하고, 출연재산과 무관한 수익사업에서 발생한 소득금액은 포함하지 아니한다고 해석하는 것이 타당하므로, 위 시행령조항이 위 법률조항의 위임범위를 벗어나 증여세 등 과세대상의 범위를 확대한 무효의 규정이라고 할 수 없다.

[2] 원심이 구 상속세 및 증여세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16660호로 개정되기 전의 것) 제38조 제4항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17052호로 개정되기 전의 것) 제38조 제4항 및 구 상속세 및 증여세법 시행령(2005. 8. 5. 대통령령 제18989호로 개정되기 전의 것) 제38조 제5항에서 말하는 ‘수입사업에서 발생한 소득금액’에는 출연재산의 운용소득금액 외에 출연재산과 무관한 수익사업에서 발생한 소득금액까지 포함된다고 해석하여 위 조항이 모법의 위임범위를 벗어나 무효라고 판단한 것은 잘못이나, 당해 공익법인이 출연재산으로 영위하는 수익사업이 없고 단지 출연재산에서 발생한 임대료와 이자 수입만 있는 상황에서 그 수입의 전부를 공익목적사업에 사용하였으므로 그 사용실적이 위 조항에 정한 기준금액에 미달하지 않는다고 한 사례.

[3] 국제적 의사소통능력의 개발 및 평가 등을 목적으로 하여 설립된 공익재단법인이 토익시험 등의 한국 내 독점사용 및 관리의 권한을 갖고 있는 특수관계자인 甲 회사와 토익시험 등의 시행․관리 권한의 위임 및 그 시험자료의 공급에 관한 계약을 체결하고 거래보증금으로 100억 원을 지급한 행위와 위 공익재단법인이 자신이 입주하여 사용하고 있는 건물의 1층 공용부분에 예술품을 설치하여 또다른 특수관계자인 乙 회사에 혜택을 준 행위가, 특수관계자 사이의 경제적 합리성이 없는 비정상적인 거래라고 단정하기 어려워 부당행위계산 부인의 대상이 될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

5. 27. 선고 2010두1484 판결 〔법인세경정거부처분취소〕1289

[1] 창업법인 등의 종업원이 2003. 12. 31.까지 부여받은 주식매입선택권을 행사한 때에 그 행사가액이 5,000만 원을 초과하는 등 구 조세특례제한법 제15조 제2항에 정한 과세특례의 요건을 갖추지 못한 경우, 법인세법 제52조의 부당행위계산 부인의 요건에 해당하는지 여부를 묻지 않고 부당행위계산 부인을 하여야 하는지 여부(소극)

[2] 부당행위계산 부인의 대상의 하나로 ‘자산을 시가보다 낮은 가격으로 양도한 경우’를 정한 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제3호에서 말하는 ‘시가’의 의미와 그 기준 시기(=거래 당시) 및 체결 시기와 양도 시기가 다른 거래계약이 부당행위계산에 해당하는지 여부의 기준 시기

[3] 주식매수선택권의 부여가 저가양도로서 부당행위계산 부인의 대상이 되는지 여부의 기준 시기(=주식매수선택권의 부여 시기)

[1] 구 조세특례제한법(2000. 12. 29. 법률 제6297호로 개정되기 전의 것) 제15조의 규정 내용 및 그 입법 취지에 비추어 볼 때, 구 조세특례제한법 제15조는 창업법인 등의 설립․경영과 기술혁신에 기여하는 종업원들에 대하여 주식매입선택권을 부여하는 것을 장려하고 이를 조세정책적으로 뒷받침하기 위하여 종업원이 주식매입선택권 행사로 얻은 이익에 대하여 비과세 특례를 부여하면서, 그 비과세 특례에 해당하는 부분에 대하여는 이를 실효성 있게 보장하기 위하여 법인세법상의 부당행위계산 부인 규정을 적용하지 아니한다는 뜻을 소극적으로 명시한 것에 불과하므로, 위 조항 후단을 위 특례 한도액을 넘는 금액에 대해서는 법인세법 제52조의 부당행위계산 부인의 요건에 해당하는지 여부를 묻지 않고 부당행위계산 부인을 하여야 한다는 취지라고 해석할 수는 없다. 따라서 구 조세특례제한법 제15조에 의하여 주권상장법인의 종업원이 2003. 12. 31.까지 부여받은 주식매입선택권을 행사한 경우에 1인당 연간 행사가액 5,000만 원 한도까지는 일률적으로 법인세법 제52조의 적용을 배제하여 법인세를 감면하되, 위 특례에 정한 요건에 해당하지 않는 경우, 즉 1인당 연간 행사가액 5,000만 원을 초과하는 경우 등에는 원칙으로 돌아가 그것이 법인세법 제52조의 적용대상이 되는지 여부를 따져보아야 한다.

[2] 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제3호는 법인세법 제52조가 정하고 있는 부당행위계산 부인 대상의 하나로 법인이 주주 등 특수관계에 있는 자에게 자산을 시가보다 낮은 가액으로 양도한 경우를 들고 있다. 여기에서 ‘시가’란 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가치를 말하고, 그 판단은 거래 당시를 기준으로 하므로, 만약 거래계약 체결 시기와 양도 시기가 다르다면 그것이 부당행위계산에 해당하는지 여부는 그 대금을 확정짓는 거래 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 다만 익금에 산입하여 소득처분할 금액은 특별한 사정이 없는 한 취득 시기를 기준으로 산정하여야 한다.

[3] 법인이 임직원 등에게 주식매수선택권을 부여한 경우에 주식매수선택권의 부여가 저가양도로서 부당행위계산 부인의 대상이 되는지 여부는 주식매수선택권의 행사시기가 아니라 그 부여 시기를 기준으로 판단하여야 할 것이어서, 만약 주식매수선택권의 부여 당시에 정한 선택권의 행사가격이 부여 당시의 주식의 시가보다 높은 경우에는, 그것이 미공개 내부정보로 인하여 단기간 내에 주가가 상승할 것이 예상되는 경우임에도 이를 반영하지 아니한 채 행사가격을 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 부당행위계산 부인의 대상이 되는 저가양도에 해당한다고 보기는 어렵다.

특 허

5. 27. 선고 2008후2510 판결 〔등록무효(상)〕1293

[1] 상표법 제7조 제10호에 따른 상표 부등록사유의 판단 기준

[2] 등록상표 “”는 그 수요자들이 선사용상표인 “TOEFL”이나 그 영업 또는 상품 등을 쉽게 연상하여 출처에 혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로, 상표법 제7조 제1항 제10호에 해당하여 등록을 무효로 한다고 한 사례

[1] 상표법 제7조 제1항 제10호에 따른 부등록사유란, 타인의 선사용상표 또는 서비스표의 저명 정도, 당해 상표와 타인의 선사용상표 또는 서비스표의 각 구성, 상품 혹은 영업의 유사 내지 밀접성 정도, 선사용상표 또는 서비스표 권리자의 사업다각화 정도, 이들 수요자 층의 중복 정도 등을 비교․종합한 결과, 당해 상표의 수요자가 그 상표로부터 타인의 저명한 상표 또는 서비스표나 그 상품 또는 영업 등을 쉽게 연상하여 출처에 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 경우를 의미한다.

[2] 등록상표 “”는 선사용상표 “TOEFL”에 ‘~하는 사람’을 의미하는 영어 접미사 ‘er’과 소유격 또는 복수형 어미 ‘’s’나 ‘s’를 부가한 “TOEFLer’s” 또는 “TOEFLers”의 한글발음이거나 영어단어 ‘plus(+)’를 결합한 “TOEFLplus(+)”의 한글발음에서 겹치는 ‘플’ 발음을 생략한 것 등으로 일반 수요자들이 쉽게 인식할 수 있을 것으로 보이고, 그 호칭도 선사용상표의 한글발음인 ‘토플’의 뒤에 상대적으로 약한 발음인 ‘러스’를 부가한 정도라는 점에서, 선사용상표와 유사한 면이 있고 위 등록상표의 지정상품들은 선사용상표의 상품인 ‘영어시험 문제지’와 마찬가지로 출판물의 일종으로서 서로 유사할 뿐만 아니라 선사용상표의 영업과도 밀접한 경제적 견련성이 있어 위 등록상표와 선사용상표의 수요자들도 영어시험을 준비하거나 영어를 공부하는 사람들로 상당 부분 중복된다는 점에서, 등록상표 “”는 그 수요자들이 선사용상표인 “TOEFL”이나 그 영업 또는 상품 등을 쉽게 연상하여 출처에 혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로, 상표법 제7조 제1항 제10호에 해당하여 등록을 무효로 한다고 한 사례.

5. 27. 선고 2010후296 판결 〔권리범위확인(특)〕1296

[1] 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부의 판단 기준

[2] 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 보기 위한 요건으로서 ‘양 발명에서 과제의 해결원리가 동일할 것’의 의미와 판단 방법

[3] 확인대상발명의 구성 중 ‘윙 가공단계(S600)’는 “치열교정용 브래킷 제조방법”으로 하는 특허발명의 특허청구범위 제1항 발명과 균등관계에 있다고 할 수 없고, 제1항 및 그 종속항인 제2항, 제3항 발명의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례

[4] 특허발명의 권리범위확인심판 청구에서 심판청구의 대상이 되는 확인대상발명의 특정 정도

[5] 확인대상발명의 설명서에 특허발명의 구성요소와 대응하는 구체적인 구성이 일부 기재되어 있지 않거나 불명확한 부분이 있다고 하더라도, 나머지 구성만으로 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부를 판단할 수 있는 경우, 확인대상발명이 특정된 것으로 보아야 하는지 여부(적극)

[6] 확인대상발명이 특허발명의 특허청구범위 제4항 내지 제9항 발명과 대비할 수 있을 정도로 특정되어 있다고 본 사례

[1] 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 할 수 있기 위해서는 특허발명의 특허청구범위에 기재된 각 구성요소와 그 구성요소 간의 유기적 결합관계가 확인대상발명에 그대로 포함되어 있어야 한다. 한편, 확인대상발명에서 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 치환 내지 변경된 부분이 있는 경우에도, 양 발명에서 과제의 해결원리가 동일하고, 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 치환하는 것이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도로 자명하다면 확인대상발명은 전체적으로 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 한다.

[2] 특허발명과 확인대상발명의 양 발명에서 과제의 해결원리가 동일하다는 것은 확인대상발명에서 치환된 구성이 특허발명의 비본질적인 부분이어서 확인대상발명이 특허발명의 특징적 구성을 가지는 것을 의미하는바, 특허발명의 특징적 구성을 파악하기 위하여는 명세서 중 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 과제의 해결원리가 무엇인가를 실질적으로 탐구하여야 한다.

[3] 확인대상발명의 구성 중 ‘윙 가공단계(S600)’는 발명의 명칭을 “치열교정용 브래킷 제조방법”으로 하는 특허발명의 특허청구범위 제1항에 기재된 구성 중 ‘결합홈 가공단계(S90)’를 치환 내지 변경한 것으로서, 양자는 서로 동일한 구성으로 볼 수 없으며, 특허발명은 드릴작업 없이 커터를 이용하여 순차적으로 윙을 절단하고 난 다음 절단되지 않은 나머지 하나의 윙에 결합홈을 가공하는 것을 과제의 해결원리로 하고 있는데, 확인대상발명은 여기서 더 나아가 윙을 절단함과 동시에 고정홈을 가공하고 있으므로, 양 발명은 과제의 해결원리가 동일하다고 할 수 없다는 점 등을 이유로 확인대상발명은 위 특허발명의 특허청구범위 제1항 발명과 균등관계에 있다고 할 수 없고, 제1항 및 그 종속항인 제2항, 제3항 발명의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례.

[4] 특허권의 권리범위확인심판을 청구할 때 심판청구의 대상이 되는 확인대상발명은 당해 특허발명과 서로 대비할 수 있을 만큼 구체적으로 특정되어야 하는바, 그 특정을 위해서 대상물의 구체적인 구성을 전부 기재할 필요는 없지만, 적어도 특허발명의 구성요건과 대비하여 그 차이점을 판단함에 필요할 정도로 특허발명의 구성요건에 대응하는 부분의 구체적인 구성을 기재하여야 하는 것이 원칙이다.

[5] 확인대상발명의 설명서에 특허발명의 구성요소와 대응하는 구체적인 구성이 일부 기재되어 있지 않거나 불명확한 부분이 있다고 하더라도, 나머지 구성만으로 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부를 판단할 수 있는 경우에는 확인대상발명은 특정된 것으로 보는 것이 타당하다.

[6] 확인대상발명은 특허발명의 특허청구범위 제1항 발명의 모든 구성을 포함하면서 그 항을 기술적으로 한정하거나 부가하여 구체화한 제4항 내지 제9항 발명의 권리범위에 속하지 않는다고 할 것이어서, 확인대상발명은 제4항 내지 제9항 발명과 대비할 수 있을 정도로 특정되어 있다고 본 사례.

형 사

5. 27. 선고 2006도9083 판결 〔보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정 의료업자)․약사법위반․의료법위반〕1300

[1] 암환자 등을 상대로 통증부위 등에 홍화기름을 바른 후 물소뿔 등으로 피부를 문지르는 괄사요법 유사의 시술행위가 구 의료법 제25조의 ‘의료행위’에 해당한다고 한 사례

[2] 의료광고가 의료법상의 ‘허위 또는 과대광고’로서 금지되는 경우

[3] 약침의 효력으로 암의 독이 고름으로 빠져 나온다는 소위 ‘고름광고’를 한의원의 인터넷 홈페이지에 게재한 행위가, 구 의료법 제46조 제1항의 ‘과대광고’에 해당하지 않는다고 한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 암환자 등을 상대로 통증부위 및 경락부위 등에 홍화기름을 바른 후 물소뿔이나 옥돌 등의 기구로 피부를 문지르는 괄사요법 유사의 시술행위는, 인체의 경혈, 경락, 경피 및 경근에 관한 전문적인 지식 없이 부적절하게 실시할 경우 환자에게 통증과 상처를 남기는 등의 위해가 야기될 수 있으며, 특정한 기구를 사용하여 환자의 통증부위나 경락부위를 집중적으로 긁으면 그 부위의 피부가 약간 붉게 변색되는 경우도 있고, 이를 부적절하게 지속적으로 시행할 경우 위해의 발생이 충분히 예견된다는 점 등을 종합하면, 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제25조의 ‘의료행위’에 해당한다고 한 사례.

[2] 의료광고가 객관적인 사실에 기인한 것으로서 의료소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료방법을 과장 없이 알려주는 것이라면, 이는 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고, 의료인들 사이에 공정한 경쟁을 촉진시켜 공익을 증진시킬 수 있으므로 허용되어야 할 것이지만, 의료행위가 사람의 생명․신체에 직접적이고 중대한 영향을 미치는 것임에 비추어 객관적 사실이 아니거나 근거가 없는, 또는 현대의학상 안전성 및 유효성이 과학적으로 검증되지 않은 내용을 기재하여 의료서비스 소비자에게 막연하거나 헛된 의학적 기대를 갖게 하는 광고는 허위 또는 과대광고로서 금지되어야 한다.

[3] 약침의 효력으로 암의 독이 고름으로 빠져 나온다는 소위 ‘고름광고’를 한의원의 인터넷 홈페이지에 게재한 행위는, 일정 신체 부위에 집중적으로 주사와 쑥뜸을 반복함으로써 당해 부위에 화상을 입혀 상처를 나게 하고 그곳에 고약을 바르면 고름이 나오는 것은 당연한 현상이므로 실제와 달리 과장하여 표현한 ‘과대광고’에 해당함에도, 이를 무죄로 인정한 원심판단에 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항의 ‘과대광고’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

5. 27. 선고 2007도10056 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)․외국환거래법위반․주식회사의외부감사에관한법률위반〕1305

[1] ‘수출입거래를 가장한 신용장 개설 방법에 의한 사기죄’와 ‘분식회계에 의한 재무제표 등을 이용한 신용장 개설 방법에 의한 사기죄’의 죄수 관계

[2] 사기행위로 은행들이 수회에 걸쳐 신용장을 개설하게 하여 각 신용장 대금 상당액의 지급보증을 받은 경우, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 ‘이득액’의 산정 방법

[3] 구 외국환거래법 제18조 제2항 제2호에서 거주자와 비거주자 사이에 ‘금전의 대차계약’이 성립하였는지 여부의 판단 기준

[1] 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설은행들로 하여금 신용장을 개설하게 하고 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위는 피해자들인 신용장 개설은행별로 각각 포괄하여 1죄가 성립하고, 분식회계에 의한 재무제표 및 감사보고서 등으로 은행으로 하여금 신용장을 개설하게 하여 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위도 포괄하여 1죄가 성립한다고 할 것이나, 위와 같이 ‘가장거래에 의한 사기죄’와 ‘분식회계에 의한 사기죄’는 범행 방법이 동일하지 않아 그 피해자가 동일하더라도 포괄일죄가 성립한다고 할 수 없다.

[2] 甲 회사의 임원인 피고인들의 사기행위로 신용장 개설은행들이 수회에 걸쳐 신용장을 개설하여 甲 회사가 각 신용장 대금 상당액의 지급보증을 받음으로써 재산상 이익을 취득하였다면, 그 편취범행으로 취득한 재산상 이익의 가액으로 볼 수 있는 신용장 대금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 이득액이 되는 것이지, 甲 회사가 이후 신용장 대금을 결제하였다고 하여 그 결제한 대금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다.

[3] 구 외국환거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제2호에서 거주자와 비거주자 사이에 ‘금전의 대차계약’이 성립하였는지 여부는 계약의 형식이 아닌 계약의 내용으로 판단하여야 할 것인바, 거주자와 비거주자가 대차계약이 아닌 다른 계약의 형식을 빌렸다 하더라도 그 계약 내용이 일방이 금전을 대여하고 타방이 이를 반환하기로 하는 것이라면 이는 위 조항의 ‘금전의 대차계약’에 해당한다.

5. 27. 선고 2008도2344 판결 〔업무방해〕1310

한국도로공사가 고속도로 통행료 자동징수시스템을 도입하기로 한 후 업체 선정을 위한 현장성능시험을 시행한 사안에서, 당시 입찰에 참가한 회사가 입찰참여조건을 위반하여 성능시험 자체가 부적합한 것으로 드러났다고 하더라도 도로공사의 위 성능시험 업무는 업무방해죄의 보호대상이 된다고 한 사례

한국도로공사가 고속도로 통행료 자동징수시스템을 도입하기로 결정하고 제조구매 입찰을 실시하면서 업체 선정을 위한 현장성능시험을 시행한 사안에서, 당시 입찰에 참가한 회사의 하이패스 시스템이 시험에 관한 기본가정 내지 도로공사의 제안요청서상 요구되는 기술적 조건을 충족하지 못하였고 입찰참여조건을 위반하여 성능시험 자체가 부적합한 것으로 드러났다고 하더라도, 위 시험의 개시나 수행과정에서의 하자 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로, 도로공사의 위 성능시험 업무는 업무방해죄의 보호대상이 된다고 한 사례.

5. 27. 선고 2009도9008 판결 〔절도〕1314

타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환한 경우, 예금통장에 대한 절도죄가 성립하는지 여부(한정 적극)

예금통장은 예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고 그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체되어 있는 것도 아니지만, 이를 소지함으로써 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실 뿐 아니라 예금액에 대한 증명기능이 있고 이러한 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 예금통장을 사용하여 예금을 인출하게 되면 그 인출된 예금액에 대하여는 예금통장 자체의 예금액 증명기능이 상실되고 이에 따라 그 상실된 기능에 상응한 경제적 가치도 소모된다. 그렇다면 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환하였다 하더라도 그 사용으로 인한 위와 같은 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립한다.

5. 27. 선고 2009도10778 판결 〔뇌물수수․건설산업기본법위반〕1316

[1] 정당하게 수급한 건설공사를 다른 사람에게 자기의 상호 등을 사용하여 시공만 하게 한 경우에도 건설업 명의대여에 해당하는지 여부 및 구 건설산업기본법 제96조 제4호 위반죄의 기수 시기

[2] 건설업 명의대여에 의한 시공행위가 문제된 사안에서, 피고인이 건설공사의 수급에 실질적으로 관여하였으므로 건설업 명의대여에 해당하지 않는다고 보아 구 건설산업기본법 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제21조의 규정에 비추어 건설업자가 건설공사를 정당하게 수급한 다음 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 시공만 하게 한 경우에도 명의대여 행위로서 금지되고, 이러한 경우 명의대여 행위는 시공자로 하여금 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 같은 법 제96조 제4호 위반죄의 기수가 되고 그 후 공사 종료시까지는 그 법익 침해상태가 남아 있을 뿐이라고 할 것이므로, 공사착수 후 실제로 시공행위를 계속 담당한 것이 누구인지는 위 범죄의 성립을 좌우할 사유가 되지 못한다.

[2] 대표이사 乙이 甲 주식회사가 낙찰받은 공사를 丙 주식회사를 운영하는 丁에게 甲 주식회사의 상호를 사용하여 시공하게 함으로써 명의를 대여하였다는 공소사실에 대하여, 甲 주식회사의 대표이사인 乙이 위 공사의 수급에 실질적으로 관여하였으므로 건설업 명의대여에 해당하지 않는다고 보아 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

5. 27. 선고 2010도369 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배 임)[피고인 2에 대한 예비적 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방 조〕․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)․특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(사기)․업무상배임․업무상횡령․횡령․배임증재․자격모용사문서작성․자 격모용작성사문서행사․사문서위조․위조사문서행사․증권거래법위반․주식회사의외 부감사에관한법률위반(피고인 3에 대한 인정된 죄명: 사문서변조 및 변조사문서행 사)〕1319

[1] 대표이사가 회사 명의로 대출받은 돈을 임의로 사용한 경우 업무상횡령죄가 성립한다고 한 사례

[2] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률에서 ‘감사인’의 의미 및 같은 법 제20조 제1항 제2호, 제3항 제3호에 의한 처벌대상인 행위

[3] 법령에 의한 외부 회계감사 대상이 아닌 회사에 회계감사를 실시한 회계법인은 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률에서의 ‘감사인’에 해당하지 아니한다는 이유로, 같은 법 제20조 제1항 제2호, 제3항 제3호 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 대표이사가 회사 명의로 대출을 받을 당시 금융기관에 ‘자신이 실제 채무자이고 회사는 단순히 형식상의 주채무자’라는 의사표시를 하거나, 대출담당자가 ‘회사에 대해서는 채무자로서의 책임을 지우지 아니하려는 의도’를 가지고 있었다고 인정할 아무런 자료가 없는 사안에서, 금융기관과 회사 사이의 대출약정을 통정허위표시로 볼 수 없으므로, 대표이사가 회사에 귀속된 위 대출금을 인출하여 임의로 사용한 행위는 업무상횡령에 해당하고, 그 후 개인자금으로 대출금 상당액을 상환하였다는 등의 사정은 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다고 한 사례.

[2] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8314호로 개정되기 전의 것)에서의 ‘감사인’은 같은 법 제2조 등의 법령에 의하여 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사에 대하여 감사를 실시하는 회계법인과 감사반만을 의미하고, 같은 법 제20조 제1항 제2호 및 같은 조 제3항 제3호는 위와 같은 ‘감사인’에 의하여 작성된 감사조서를 위조․변조․훼손 또는 파기하는 행위 내지 위와 같은 ‘감사인’의 감사업무를 방해하는 행위를 처벌하는 것으로 보아야 한다.

[3] 甲 회사가 법령에 의하여 필수적으로 외부 회계감사를 받아야 하는 회사가 아니어서, 甲 회사에 대해 회계감사를 실시한 회계법인 역시 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8314호로 개정되기 전의 것)에서의 ‘감사인’에 해당하지 아니한다는 이유로, 같은 법 제20조 제1항 제2호, 제3항 제3호 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례.

5. 27.자 2010모446 결정 〔집행유예취소기각결정에대한재항고〕1324

[1] 형법 제64조 제2항에 규정된 집행유예취소의 요건에 해당하는지 여부를 심리할 때의 평가 요소

[2] 동종 전력이 있는 피고인이 음주운전 등으로 집행유예 선고와 함께 보호관찰을 명받은 후 보호관찰관의 지도․감독에 불응하며 동종의 무면허운전을 한 사안에서, 피고인에 대한 집행유예취소 청구를 기각한 원심결정에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[1] 법원이 보호관찰 등에 관한 법률에 의한 검사의 청구에 의하여 형법 제64조 제2항에 규정된 집행유예취소의 요건에 해당하는가를 심리함에 있어, 보호관찰기간 중의 재범에 대하여 따로 처벌받는 것과는 별도로 보호관찰자 준수사항 위반 여부 및 그 정도를 평가하여야 하고, 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강명령은 각각 병과되는 것이므로 사회봉사 또는 수강명령의 이행 여부는 보호관찰자 준수사항 위반 여부나 그 정도를 평가하는 결정적인 요소가 될 수 없다.

[2] 이미 수차례 음주 및 무면허운전으로 처벌받은 전력이 있는 피고인이 같은 범행으로 집행유예 선고와 함께 보호관찰 등을 명받았음에도 보호관찰관의 지도․감독에 불응하여 집행유예취소 청구가 되어 유치되기까지 하였음에도, 위 집행유예취소 청구가 기각된 후에 종전과 같이 보호관찰관의 지도․감독에 불응하며 동종의 무면허운전을 한 사안에서, 보호관찰 대상자로서의 준수사항을 심각하게 위반하였다고 할 것임에도, 피고인에 대한 집행유예취소 청구를 기각한 원심결정에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

5. 27. 선고 2010도1116 판결 〔국토의계획및이용에관한법률위반〕1326

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄로 처벌되는 ‘토지거래허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위’의 의미

[2] 토지거래허가구역 안에 있는 토지를 매수하면서 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 같은 법 시행령에서 정하는 토지거래허가요건을 갖추지 못하였음에도 허가요건을 갖춘 타인 명의로 매매계약을 체결한 경우, 위 행위는 이 매매계약에 관하여 토지거래허가를 잠탈하고자 하는 것으로서, 위 법에서 처벌대상으로 삼고 있는 ‘토지거래허가 없이 토지의 거래계약을 체결한 경우’에 해당한다고 한 사례

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 위반죄로 처벌되는 ‘토지거래허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위’라 함은 처음부터 위 법 소정의 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 아니한다.

[2] 토지거래허가구역 안에 있는 토지를 매수하면서 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 및 같은 법 시행령(2005. 11. 11. 대통령령 제19130호로 개정되기 전의 것)에서 정하는 토지거래허가요건을 갖추지 못하였음에도 허가요건을 갖춘 타인 명의로 매매계약을 체결한 경우, 위 행위는 이 매매계약에 관하여 토지거래허가를 잠탈하고자 하는 것으로서, 위 법에서 처벌대상으로 삼고 있는 ‘토지거래허가 없이 토지의 거래계약을 체결한 경우’에 해당한다고 한 사례.

5. 27. 선고 2010도3377 판결 〔사기〕1328

[1] 항소법원이 피고인에게 소송기록 접수통지를 2회에 걸쳐 한 경우, 항소이유서 제출기간의 기산일(=최초 송달 익일)

[2] 항소심에서 국선변호인이 선정된 이후 변호인이 없는 다른 사건이 병합된 경우, 항소법원은 국선변호인에게 병합된 사건에 관한 소송기록 접수통지를 하여야 하는지 여부(적극)

[3] 항소법원이 국선변호인 선정 이후 병합된 사건에 관하여 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니함으로써 항소이유서 제출기회를 주지 아니한 채 판결을 선고한 것은 위법하다고 한 사례

[1] 형사소송법 제361조의2 제1항에 따라 항소법원이 피고인에게 소송기록 접수통지를 함에 있어 2회에 걸쳐 그 통지서를 송달하였다고 하더라도, 항소이유서 제출기간의 기산일은 최초 송달의 효력이 발생한 날의 다음날부터라고 보아야 한다.

[2] 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니함으로써 항소이유서 제출기회를 주지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법하다. 한편, 국선변호인 선정의 효력은 선정 이후 병합된 다른 사건에도 미치는 것이므로, 항소심에서 국선변호인이 선정된 이후 변호인이 없는 다른 사건이 병합된 경우에는 형사소송법 제361조의2, 형사소송규칙 제156조의2의 규정에 따라 항소법원은 지체 없이 국선변호인에게 병합된 사건에 관한 소송기록 접수통지를 함으로써 국선변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성․제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다.

[3] 항소법원이 국선변호인 선정 이후 병합된 사건에 관하여 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니함으로써 항소이유서 제출기회를 주지 아니한 채 판결을 선고한 것은 위법하다고 한 사례.

5. 27. 선고 2010도3498 판결 〔사기․전자금융거래법위반〕1332

[1] 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 계좌이체에 의하여 수취인이 이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우, 수취인이 은행에 예금반환을 청구하여 지급받는 행위가 은행을 피해자로 한 사기죄에 해당하는지 여부(소극)

[2] 예금주인 피고인이 제3자에게 편취당한 송금의뢰인으로부터 자신의 은행계좌에 계좌송금된 돈을 출금한 사안에서, 위 은행을 피해자로 한 사기죄가 성립하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 계좌이체 등을 한 이후, 수취인이 은행에 대하여 예금반환을 청구함에 따라 은행이 수취인에게 그 예금을 지급하는 행위는 계좌이체금액 상당의 예금계약의 성립 및 그 예금채권 취득에 따른 것으로서 은행이 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 결국 이러한 행위는 은행을 피해자로 한 형법 제347조의 사기죄에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.

[2] 예금주인 피고인이 제3자에게 편취당한 송금의뢰인으로부터 자신의 은행계좌에 계좌송금된 돈을 출금한 사안에서, 피고인은 예금주로서 은행에 대하여 예금반환을 청구할 수 있는 권한을 가진 자이므로, 위 은행을 피해자로 한 사기죄가 성립하지 않는다는 원심의 판단을 정당하다고 한 사례.

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판례공보요약본2010.07.01.(349호)

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