판례공보요약본2010.06.15.(348호)

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민 사

5. 13. 선고 2007다31211 판결 〔공사대금〕1091

[1] 공사도급계약의 해제 또는 해지 등으로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생한 경우, 별도의 상계 의사표시 없이 미지급 기성공사대금이 선급금으로 충당되는지 여부(적극) 및 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금 내역의 산정 기준

[2] 공사도급계약에 편입된 공사계약일반조건에서 도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에는 이에 해당하는 금원은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 것으로 보아, 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다고 한 사례

[1] 공사도급계약에서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보․노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 것으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 되나, 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 한다.

[2] 공사도급계약에 편입된 공사계약일반조건 제43조 제1항에서 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급해야 하는 경우를 규정하고, 제44조 제5항에서 계약이 해제 또는 해지된 경우 수급인은 미정산 선급금 등을 반환하여야 하고 도급인은 위 금액과 기성공사대금을 상계할 수 있다는 내용을 규정하면서, 그 단서에서 “다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가의 지급 후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다”고 규정하고 있는 사안에서, 도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에는 이에 해당하는 금원은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 것으로 보아야 하고, 위 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서에 의하여 설정된 미정산 선급금의 충당에 대한 예외적 정산약정은 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7488호로 개정되기 전의 것) 제14조에 의하여 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 사유가 인정되는 범위 안에서는, 도급인으로 하여금 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다고 한 사례.

5. 13. 선고 2007다82059 판결 〔구상금〕1095

[1] 구 산업안전보건법 등에 의하여 건설공사 도급인이 수급인의 근로자에 대하여 부담하는 산업재해예방조치 의무의 구체적 내용

[2] 산업재해가 보험가입자와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우, 근로복지공단이 제3자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 범위

[1] 구 산업안전보건법(2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항, 제1항, 같은 법 시행령 제26조에 의하면, 건설공사의 도급인은 사업주로서 그 수급인이 사용하는 근로자가 노동부령이 정하는 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에는 노동부령이 정하는 산업재해예방을 위한 조치를 취하여야 한다. 나아가 같은 법 시행규칙(2009. 8. 7. 노동부령 제330호로 개정되기 전의 것) 제30조 제5항, 제6항, 구 산업안전기준에 관한 규칙(2006. 12. 30. 노동부령 제264호로 개정되기 전의 것) 제7조의2, 제129조, 제130조 등의 규정을 종합하면, 사업주는 이동식 크레인에 의하여 근로자를 운반하거나 근로자를 달아 올린 상태에서 작업에 종사시켜서는 아니 되고, 다만 작업의 성질상 부득이한 때 또는 안전한 작업수행상 필요한 때에 한하여 이동식 크레인의 달기구에 전용 탑승설비를 설치하여 그 탑승설비에 근로자를 탑승시킬 수 있으며, 이러한 경우에도 탑승설비가 뒤집히거나 떨어지지 아니하도록 필요한 조치를 하고, 안전대 및 구명줄을 설치하며, 안전난간의 설치가 가능한 구조인 경우에는 중간난간대를 포함한 안전난간을 설치하는 등의 추락방지조치를 취하여야 한다.

[2] 산업재해가 보험가입자와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우 순환적인 구상소송의 방지라는 소송경제의 이념과 신의칙에 비추어 근로복지공단은 제3자에 대하여 보험가입자의 과실 비율 상당액은 구상할 수 없고, 구체적으로는 피해 근로자가 배상받을 손해액 중 보험가입자의 과실 비율 상당액을 보험급여액에서 공제하고(다만 구상할 수 있는 금액은 보험급여액과 손해액 중 적은 것을 한도로 하므로, 피해 근로자의 손해액이 보험급여액보다 적은 경우에는 그 손해액에서 보험가입자의 과실 비율 상당액을 공제하여야 한다) 차액이 있는 경우에 한하여 그 차액에 대하여만 제3자에게 구상할 수 있다.

5. 13. 선고 2008다6052 판결 〔임금〕1098

[1] 감시․단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아님에도 근로시간 수와 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 근로시간의 산정이 어렵다는 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식에 의해 지급하기로 약정한 정액의 법정수당이 근로기준법에 따라 산정한 법정수당에 미달하는 경우, 그 미달하는 부분의 포괄임금 약정의 효력(=무효) 및 사용자는 그 미달하는 법정수당을 지급할 의무가 있는지 여부(적극)

[1] 감시․단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다.

[2] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조(현행법 제15조)에서는 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하면서(근로기준법의 강행성) 그 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준에 의하도록 정하고 있으므로(근로기준법의 보충성), 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다.

5. 13. 선고 2009다78863, 78870 판결 〔손해배상(기)〕1102

[1] 부동산 중개업자가 중개를 하지 않았음에도 거래계약서 등을 작성․교부하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 부동산 중개업자가 자신의 중개로 전세계약이 체결되지 않았음에도 실제 계약당사자가 아닌 자에게 전세계약서 등을 작성․교부해 줌으로써 이를 담보로 제공받아 금전을 대여한 대부업자가 대여금을 회수하지 못하는 손해를 입은 사안에서, 중개업자의 주의의무 위반에 따른 손해배상책임을 인정한 사례

[1] ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’의 목적, 중개업자의 자격요건․기본윤리 등이 엄격하게 규정되어 있는 점, 위 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성․교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성․교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성․교부하여서는 아니된다.

[2] 부동산 중개업자가 자신의 중개로 전세계약이 체결되지 않았음에도 실제 계약당사자가 아닌 자에게 전세계약서와 중개대상물 확인설명서 등을 작성․교부해 줌으로써 이를 담보로 제공받아 금전을 대여한 대부업자가 대여금을 회수하지 못하는 손해를 입은 사안에서, 중개업자로서는 일반 제3자가 그 전세계약서에 대하여 중개업자를 통해 그 내용과 같은 전세계약이 체결되었음을 증명하는 것으로 인식하고 이를 전제로 그 전세계약서를 담보로 제공하여 금전을 차용하는 등의 거래관계에 들어갈 것임을 인식할 수 있었다고 보아, 중개업자의 주의의무 위반에 따른 손해배상책임을 인정한 사례.

5. 13. 선고 2009다92487 판결 〔대여금〕1105

[1] 계약당사자의 확정 방법 및 처분문서의 증명력

[2] 대출계약서상 채무자로 기재된 대출명의자의 의사에 따라 대출계약이 체결되었고 대출계약서의 문언대로 계약당사자 사이의 대출계약의 존재와 내용이 인정됨에도, 대출계약서의 기재 내용과 달리 대출계약서에 채무자로 표시되어 있지 않은 자를 대출의 실질적 채무자로 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 일반적으로 계약의 당사자가 누구인지는 그 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다. 의사표시의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 그 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며, 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다.

[2] 대출계약서상 채무자로 기재된 대출명의자의 의사에 따라 대출계약이 체결되었고 대출계약서의 문언대로 계약당사자 사이의 대출계약의 존재와 내용이 인정됨에도, 대출계약서의 기재 내용과 달리 대출계약서에 채무자로 표시되어 있지 않은 자를 대출의 실질적 채무자로 본 원심판결을 파기한 사례.

5. 13. 선고 2009다98980 판결 〔전부금〕1108

[1] 장래의 불확정채권에 대하여 압류가 중복된 상태에서 전부명령이 있는 경우, 압류의 경합으로 인하여 전부명령이 무효가 되는지 여부의 판단 기준(=전부명령이 제3채무자에게 송달된 당시의 계약상의 피압류채권액) 및 그 피압류채권액의 산정 방법

[2] 부동산담보신탁계약에 기하여 신탁부동산을 매각할 경우 위탁자가 신탁회사에 대하여 가지는 배당금교부채권에 대한 전부명령이 압류의 경합으로 무효가 되는지 여부는 전부명령 송달 당시 예상되는 배당금교부채권액을 기준으로 판단하여야 한다고 한 사례

[1] 장래의 불확정채권에 대하여 압류가 중복된 상태에서 전부명령이 있는 경우 그 압류의 경합으로 인하여 전부명령이 무효가 되는지의 여부는 나중에 확정된 피압류채권액을 기준으로 판단할 것이 아니라 전부명령이 제3채무자에게 송달된 당시의 계약상의 피압류채권액을 기준으로 판단하여야 하고, 장래의 불확정채권에 대한 전부명령을 허용하는 것은 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대되기 때문이므로, 전부명령 송달 당시 피압류채권의 발생 원인이 되는 계약에 그 채권액이 정해지지 아니하여 그 채권액을 알 수 없는 경우에는 그 계약의 체결 경위와 내용 및 그 이행 경과, 그 계약에 기하여 가까운 장래에 채권이 발생할 가능성 및 그 채권의 성격과 내용 등 제반 사정을 종합하여 그 계약에 의하여 장래 발생할 것이 상당히 기대되는 채권액을 산정한 후 이를 그 계약상의 피압류채권액으로 봄이 상당하다.

[2] 부동산담보신탁계약에 기하여 신탁부동산을 매각할 경우 위탁자가 신탁회사에 대하여 가지는 배당금교부채권에 대한 전부명령이 압류의 경합으로 인하여 무효가 되는지 여부는 전부명령 송달 당시의 부동산 시가 상당액 등 당시까지의 수입액에서 부동산의 매각과 배당이 진행될 것을 전제로 하여 그 당시를 기준으로 산정한 우선배당금과 예상되는 환가수수료를 공제한 금액을 기준으로 판단하여야 한다고 한 사례.

5. 13. 선고 2010다3353 판결 〔청구이의〕1113

[1] 파산채권은 면책신청의 채권자목록에 기재된 경우에만 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조에 따라 그 책임이 면제되는지 여부(소극)

[2] ‘채무자가 중대한 과실로 타인의 생명 또는 신체를 침해한 불법행위로 인하여 발생한 손해배상’을 비면책채권의 하나로 규정한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제4호에서 규정하는 ‘중대한 과실’의 의미

[3] 벌점 누적으로 운전면허가 취소된 자가 차량을 운전하고 가던 중 졸음운전으로 진행방향 우측 도로변에 주차되어 있던 차량의 뒷부분을 들이받아 동승한 피해자에게 상해를 입힌 사안에서, 그 사고가 가해자의 ‘중대한 과실’에 의하여 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로, 그로 인한 손해배상채권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제4호에 정한 비면책채권에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제423조에 “채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 파산채권으로 한다”, 제566조에 “면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다. 다만, 다음 각 호의 청구권에 대하여는 책임이 면제되지 아니한다”고 규정하고 있으므로, 파산채권은 그것이 면책신청의 채권자목록에 기재되지 않았다고 하더라도 위 법률 제566조 단서의 각 호에 해당하지 않는 한 면책의 효력으로 그 책임이 면제된다.

[2] ‘채무자가 중대한 과실로 타인의 생명 또는 신체를 침해한 불법행위로 인하여 발생한 손해배상’을 비면책채권의 하나로 규정한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제4호에서 규정하는 ‘중대한 과실’이란, 채무자가 어떠한 행위를 함에 있어서 조금만 주의를 기울였다면 생명 또는 신체 침해의 결과가 발생하리라는 것을 쉽게 예견할 수 있음에도 그러한 행위를 만연히 계속하거나 조금만 주의를 기울여 어떠한 행위를 하였더라면 생명 또는 신체 침해의 결과를 쉽게 회피할 수 있음에도 그러한 행위를 하지 않는 등 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것을 말한다.

[3] 벌점 누적으로 운전면허가 취소된 자가 차량을 운전하고 가던 중 졸음운전으로 진행방향 우측 도로변에 주차되어 있던 차량의 뒷부분을 들이받아 동승한 피해자에게 상해를 입힌 사안에서, 벌점 누적으로 운전면허가 취소된 것이라면 도로교통법상의 무면허운전이 위 사고의 직접 원인으로 작용하였다고 보기 어렵고 전방주시를 태만히 한 상태에서 졸음운전을 하였다는 점만으로 주의의무를 현저히 위반하는 중대한 과실이 있다고 어렵다는 이유로, 그로 인한 손해배상채권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제4호에 정한 비면책채권에 해당하지 않는다고 한 사례.

5. 13. 선고 2010다6222 판결 〔손해배상(기)〕1115

[1] 처분문서와 보고문서의 구별 기준

[2] 당사자가 서증으로 제출한 감정의견의 채용 여부에 대한 판단 기준

[3] 원고가 법원의 감정절차를 거치지 아니한 채 개인적으로 손해사정회사에 의뢰하여 작성한 손해사정서를 서증으로 제출한 사안에서, 합리적인 근거가 없고 경험칙에 반하는 내용으로 작성된 위 손해사정서를 그대로 채용하여 물품 멸실로 인한 손해배상액을 산정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 어떤 문서를 처분문서라고 할 수 있기 위해서는 증명하고자 하는 공법상 또는 사법상의 행위가 그 문서에 의하여 행하여졌어야 하고, 그 문서의 내용이 작성자 자신의 법률행위에 관한 것이라 할지라도 그 법률행위를 외부적 사실로서 보고․기술하고 있거나 그에 관한 의견이나 감상을 기재하고 있는 경우에는 처분문서가 아니라 보고문서이다.

[2] 감정의견이 반드시 소송법상 감정인신문 등의 방법에 의하여 소송에 현출되지 않고 소송 외에서 전문적인 학식과 경험이 있는 자가 작성한 감정의견이 기재된 서면이 서증의 방법으로 제출된 경우라도 사실심법원이 이를 합리적이고 믿을 만하다고 인정하여 사실인정의 자료로 삼는 것을 위법하다고 할 수 없지만, 원래 감정은 법관의 지식과 경험을 보충하기 위하여 하는 증거방법으로서 학식과 경험이 있는 사람을 감정인으로 지정하여 선서를 하게 한 후에 이를 명하거나 또는 필요하다고 인정하는 경우에 공공기관․학교, 그 밖에 상당한 설비가 있는 단체 또는 외국의 공공기관 등 권위 있는 기관에 촉탁하여 하는 것을 원칙으로 하고 있으므로, 당사자가 서증으로 제출한 감정의견이 법원의 감정 또는 감정촉탁에 의하여 얻은 그것에 못지않게 공정하고 신뢰성 있는 전문가에 의하여 행하여진 것이 아니라고 의심할 사정이 있거나 그 의견이 법원의 합리적 의심을 제거할 수 있는 정도가 되지 아니하는 경우에는 이를 쉽게 채용하여서는 안 되고, 특히 소송이 진행되는 중이어서 법원에 대한 감정신청을 통한 감정이 가능함에도 그와 같은 절차에 의하지 아니한 채 일방이 임의로 의뢰하여 작성한 경우라면 더욱더 신중을 기하여야 한다.

[3] 원고가 법원의 감정절차를 거치지 아니한 채 개인적으로 손해사정회사에 의뢰하여 작성한 손해사정서를 서증으로 제출한 사안에서, 3~4년 전에 제조된 것으로 추정되는 유행에 민감한 모조장신품 등의 가액이 물가상승률만큼 상승하는 것으로 전제하는 등 합리적인 근거가 없고 경험칙에 반하는 내용으로 작성된 위 손해사정서를 그대로 채용하여 물품 멸실로 인한 손해배상액을 산정한 원심판결을 파기한 사례.

5. 13. 선고 2010다6345 판결 〔약정금〕1120

[1] 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 경우, 시효로 소멸된 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류함으로써 그 원인채권의 소멸시효가 중단되는지 여부(소극)

[2] 이미 소멸시효가 완성된 어음채권을 원인으로 하여 채권자가 채무자의 유체동산에 대한 강제집행을 신청하고, 그 절차에서 채무자의 유체동산 매각대금이 채권자에게 교부되어 그 채무의 일부변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 진술하지 아니한 경우, 채무자가 어음채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 것인지 여부 및 그 때 원인채권의 소멸시효기간도 다시 진행하는지 여부

[1] 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에서 채권자가 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에는 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다. 그러나 이미 어음채권의 소멸시효가 완성된 후에는 그 채권이 소멸되고 시효중단을 인정할 여지가 없으므로, 시효로 소멸된 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류한다 하더라도 이를 어음채권 내지는 원인채권을 실현하기 위한 적법한 권리행사로 볼 수 없어, 그 압류에 의하여 그 원인채권의 소멸시효가 중단된다고 볼 수 없다.

[2] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 그 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정된다. 따라서 이미 소멸시효가 완성된 어음채권을 원인으로 하여 집행력 있는 집행권원을 가진 채권자가 채무자의 유체동산에 대한 강제집행을 신청하고, 그 절차에서 채무자의 유체동산 매각대금이 채권자에게 교부되어 그 채무의 일부변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 진술하지 아니하였다면, 그 강제집행 절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 어음채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고, 그 때부터 그 원인채권의 소멸시효 기간도 다시 진행하지만, 이렇게 소멸시효 이익을 포기한 것으로 보기 위해서는 채무자의 유체동산 매각대금이 채권자에게 교부되어 그 채무의 일부변제가 이루어졌음이 증명되어야 한다.

5. 13. 선고 2010다8310 판결 〔대여금등〕1123

[1] 채권양도금지 특약으로 대항할 수 있는 제3자의 범위(=악의 또는 중과실 있는 제3자) 및 제3자의 악의 또는 중과실에 대한 증명책임의 소재(=채권양도금지 특약으로 양수인에게 대항하려는 자)

[2] 종합병원 영안실의 임차인으로부터 임대차보증금 반환채권을 양수한 자가 그 채권을 양수하면서 채권양도금지 특약이 기재된 임대차계약서를 교부받고 이를 채권양도서류에 첨부하여 사서증서 인증까지 받는 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 위 양수인은 채권양도금지 특약이 존재한다는 사실을 알았거나 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있다고 본 사례

[3] 민법 제450조에 정한 ‘확정일자’와 ‘확정일자 있는 증서’의 의미 및 확정일자 없는 증서에 의한 지명채권의 양도통지 후 그 증서에 확정일자를 얻은 경우 그 일자 이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득하는지 여부(적극)

[4] 임대차보증금 반환채권의 지분권자로부터 그 지분을 양수한 자가 지분양도서류에 채무자의 승낙서이기도 한 임차인명의변경 계약서를 첨부하여 공증담당 변호사로부터 사서증서 인증을 받은 사안에서, 그 인증서에 기입한 날자는 첨부서류인 임차인명의변경 계약서에 대한 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제3조 제4항의 확정일자에 해당한다고 본 사례

[1] 채무자는 제3자가 채권자로부터 채권을 양수한 경우 채권양도금지 특약의 존재를 알고 있는 양수인이나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있는 양수인에게 그 특약으로써 대항할 수 있고, 여기서 말하는 ‘중과실’이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 특약의 존재를 알지 못한 것을 말하며, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장․증명하여야 한다.

[2] 종합병원 영안실의 임차인으로부터 임대차보증금 반환채권을 양수한 자가 그 채권을 양수하면서 채권양도금지 특약이 기재된 임대차계약서를 교부받고 이를 채권양도서류에 첨부하여 사서증서 인증까지 받는 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 위 양수인은 채권양도금지 특약이 존재한다는 사실을 알았거나 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있다고 본 사례.

[3] 지명채권의 양도는 이를 채무자에게 통지하거나 채무자의 승낙이 없으면 채무자 기타 제3자에 대항하지 못하고, 이 통지와 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항할 수 없다(민법 제450조). 여기서 ‘확정일자’란 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키고, ‘확정일자 있는 증서’란 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제3조에 정한 증서를 말하며, 지명채권의 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였으나 그 후 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자 이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득한다.

5. 13. 선고 2010다8365 판결 〔손해배상(기)〕1127

[1] 명예훼손행위를 원인으로 한 손해배상청구소송의 제1심판결 선고 후에 그 소송당사자인 피고의 새로운 명예훼손행위가 있는 경우, 위법성조각사유의 유무를 새로운 명예훼손행위 당시의 시점을 기준으로 새롭게 판단하여야 하는지 여부(적극)

[2] 명예훼손행위를 원인으로 한 손해배상청구소송에서 패소한 원고가 항소심에서 청구취지를 변경하지 아니한 채 피고가 제1심판결 선고 후 행한 새로운 명예훼손행위를 청구원인으로 추가한 경우, 이를 선택적 병합청구로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 항소심이 위 추가된 선택적 병합청구에 관하여 아무런 판단도 하지 아니한 것이 판단누락에 해당하는지 여부(적극)

[1] 타인의 명예를 훼손하는 표현의 내용이 진실인지 또는 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 표현 당시의 시점을 기준으로 판단되어야 한다. 따라서 명예훼손행위를 원인으로 한 손해배상청구소송의 제1심판결 선고 후에 그 소송당사자인 피고의 새로운 명예훼손행위가 있다면 그 내용이 진실인지 또는 피고가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지와 같은 위법성조각사유의 유무는 제1심소송절차에서의 증거조사 결과 및 제1심판결의 판결 이유 등을 판단의 기초가 되는 사실에 추가하여 위 새로운 명예훼손행위 당시의 시점을 기준으로 새롭게 판단되어야 한다.

[2] 제1심판결 선고 전의 명예훼손행위에 관하여 손해배상청구를 하였으나 피고가 그 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있다는 이유로 청구를 기각당한 원고가 그 항소심에서 청구취지를 변경하지 아니한 채 피고가 제1심판결 선고 후 행한 새로운 명예훼손행위를 청구원인으로 추가하였다면 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 피고의 새로운 명예훼손행위를 원인으로 하는 손해배상청구를 선택적으로 병합하는 취지라고 볼 것이다. 그러므로 그 항소심이 새로운 명예훼손행위를 원인으로 한 선택적 병합청구에 관하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 원고의 청구를 기각하는 것은 판단누락에 해당한다.

5. 13. 선고 2010다12043, 12050 판결 〔소유권이전등기〕1129

[1] ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조에 정한 환매권의 행사요건 및 그 판단 기준

[2] 수도권신공항건설 촉진법에 따른 신공항건설사업의 시행자가 인천국제공항 2단계 건설사업을 시행하면서 그 부대공사로서 항공기 안전운항에 장애가 되는 구릉을 제거하는 공사를 하기 위해 그 구릉 일대에 위치한 토지를 협의취득한 후 절토작업을 완료한 사안에서, 절토작업이 완료되었다는 사정만으로 그 토지가 당해 사업에 필요 없게 되었다고 보기 어려워 그 토지에 관한 환매권이 발생하지 않았다고 한 사례

[1] ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조에서 정하는 환매권은 ‘당해 사업의 폐지․변경 그 밖의 사유로 인하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우’에 행사할 수 있다. 여기서 ‘당해 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정 공익사업을 가리키는 것이고, 취득된 토지가 ‘필요 없게 된 경우’라 함은 그 토지가 취득의 목적이 된 특정 공익사업의 폐지․변경 그 밖의 사유로 인하여 그 사업에 이용할 필요가 없어진 경우를 의미하며, 위와 같이 취득된 토지가 필요 없게 되었는지의 여부는 당해 공익사업의 목적과 내용, 토지 취득의 경위와 범위, 당해 토지와 공익사업의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적, 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 수도권신공항건설 촉진법에 따른 신공항건설사업의 시행자가 인천국제공항 2단계 건설사업의 공항시설공사 선행작업인 부지조성공사를 시행하면서, 그 부대공사로서 항공기 안전운항에 장애가 되는 구릉을 제거하는 공사를 하기 위해 그 구릉 일대에 위치한 토지를 협의취득한 후 절토작업을 완료한 사안에서, 절토작업이 완료된 토지의 현황을 그대로 유지하는 것은 인천국제공항에 입․출항하는 항공기의 안전운행을 위해 반드시 필요한 것이므로 당해 사업의 목적은 장애구릉의 제거에 그치지 않고 그 현상을 유지하는 것까지 포함하는 것이라고 봄이 상당하고, 그 토지는 당해 사업에 계속 이용되는 것이거나 필요한 것으로서 공익상 필요가 소멸하지 않았다고 볼 수 있다는 점 등 여러 사정을 고려하면, 절토작업이 완료되었다는 사정만으로 그 토지가 당해 사업에 필요 없게 되었다고 보기 어려워 그 토지에 관한 환매권이 발생하지 않았다고 한 사례.

5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 〔퇴직금〕1132

[1] 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정한 경우, 그 ‘퇴직금 분할 약정’의 효력(원칙적 무효) 및 무효인 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원이 부당이득에 해당하는지 여부(적극)

[2] 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계할 수 있는지 여부(적극) 및 상계의 허용 범위

[1] [다수의견] 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제34조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바, 그것이 위와 같은 이유로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 같은 법 제18조 소정의 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에 해당한다고 할 수 없다. 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 같은 법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.

[대법관 김영란, 대법관 김능환의 별개 및 반대의견] 이른바 퇴직금 분할 약정에 따라 월급 또는 일당과 함께 또는 그에 포함되어 퇴직금 명목으로 근로자에게 지급되는 금원은, 첫째로 근로계약이 존속하는 동안에 지급되는 것이라는 점에서 퇴직금일 수 없고, 둘째로 그 약정에 따라 사용자가 지급의무를 져서 근로자에게 계속적⋅정기적으로 지급하는 것이지만 퇴직금은 아니라는 점에서 근로의 대가로 지급되는 임금의 일종이라고 볼 수밖에 없다. 퇴직금 분할 약정은 사용자가 근로자에게 매월 또는 매일 일정한 금원을 지급한다는 것과 그 금원의 명목을 퇴직금으로 한다는 것을 그 본질적 구성요소로 한다. 그 중에서 법에 위반되어 무효로 되어야 하는 부분은 퇴직금으로 지급한다는 부분만이다. 그 부분을 유효하다고 보면 최종적으로 퇴직 시에 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 강행법규에 위반하여 사전에 포기하는 것을 용인하는 결과로 되기 때문이다. 그러나 사용자가 근로자에게 매월 또는 매일 일정한 금원을 지급한다는 약정은 유효하다. 이를 무효로 볼 아무런 근거가 없다. 그렇다면 퇴직금이 후불적 임금이라는 점에 비추어 위와 같이 근로자에게 매월 또는 매일 지급되는 금원은 사용자가 위와 같이 유효한 약정에 기하여 근로의 대가로서 지급되는 것으로 보아야 하고, 따라서 그 명칭에도 불구하고 이는 임금의 일종이라고 보아야 한다. 이와 같이, 퇴직금 분할 약정에 따라 근로자에게 지급되는 금원이 퇴직금일 수는 없고 오로지 임금으로서의 성격을 가질 뿐이므로, 근로자가 이를 지급받는 것은 퇴직금 분할 약정이 포함된 근로계약에 따른 정당한 임금의 수령이지 부당이득이 될 수 없고, 따라서 사용자가 그 반환청구권을 가짐을 전제로 하여 근로자의 최종 퇴직 시에 사용자가 그 반환청구권을 자동채권으로 하고 근로자의 퇴직금청구권을 수동채권으로 한 상계항변이 성립할 여지 또한 없다.

[2] [다수의견] 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적․사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다. 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다.

[대법관 양승태, 대법관 이홍훈, 대법관 양창수의 별개 및 반대의견] 임금이 초과 지급된 경우의 정산과 관련하여 예외적으로 상계가 허용되고 있는 주된 근거는 계산의 착오 등으로 발생하는 임금의 초과 지급인 데다가, 시기상, 절차상 일정한 제한을 가할 수 있어 근로자의 경제생활 안정을 해할 염려가 없다는 것이다. 그런데 퇴직금 지급으로서 효력을 인정할 수 없는 퇴직금 명목의 금전을 지급하여 그 금액 상당의 부당이득반환이 문제되는 때에는 계산의 착오 등으로 임금이나 퇴직금을 초과 지급한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 수액이 정당하게 지급해야 할 퇴직금 수액에 근접할 정도로 다액인 경우가 많아, 근로자의 경제생활 안정이 위협받을 가능성이 많다. 또한 퇴직금 명목의 금전을 부당이득이라고 인정하는 것과 관련하여 당사자 사이에 다툼이 있을 수밖에 없는데, 이러한 경우에도 상계를 허용하여 사용자의 일방적 공제를 인정하게 되면 퇴직금 제도를 두고 있는 본래의 취지를 벗어나 근로자에게 부당하게 불리할 뿐만 아니라, 당초 임금의 지급과 관련하여 상계를 금지한 제도적 취지를 지나치게 형해화할 우려가 있다. 그렇다면 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금전을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서 효력이 없어 사용자가 같은 금액 상당의 부당이득반환채권을 가지게 된 경우에는 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계할 수 없다고 해석함이 여러 면에서 보다 합리적이라고 할 것이다.

5. 20. 선고 2009다48312 전원합의체 판결 〔약속어음금〕1143

[1] 만기가 기재된 백지 약속어음의 소지인이 그 백지 부분을 보충하지 않고 어음금을 청구한 경우 소멸시효 중단의 효력이 있는지 여부(적극) 및 이 경우 백지 보충권은 어음상의 청구권이 시효중단에 의하여 소멸하지 않고 존속하는 한 행사할 수 있는 것인지 여부(적극)

[2] 지급지 및 지급을 받을 자 부분이 백지로 된 약속어음의 소지인이 그 지급기일로부터 3년이 경과한 후에야 위 백지 부분을 보충하여 발행인에게 지급제시를 하였으나 그 소지인이 위 약속어음의 지급기일로부터 3년의 소멸시효기간이 완성되기 전에 그 어음금을 청구하는 소를 제기한 이상 이로써 위 약속어음상의 청구권에 대한 소멸시효는 중단되었다고 한 사례

[1] 만기는 기재되어 있으나 지급지, 지급을 받을 자 등과 같은 어음요건이 백지인 약속어음의 소지인이 그 백지 부분을 보충하지 않은 상태에서 어음금을 청구하는 것은 어음상의 청구권에 관하여 잠자는 자가 아님을 객관적으로 표명한 것이고 그 청구로써 어음상의 청구권에 관한 소멸시효는 중단된다. 이 경우 백지에 대한 보충권은 그 행사에 의하여 어음상의 청구권을 완성시키는 것에 불과하여 그 보충권이 어음상의 청구권과 별개로 독립하여 시효에 의하여 소멸한다고 볼 것은 아니므로 어음상의 청구권이 시효중단에 의하여 소멸하지 않고 존속하고 있는 한 이를 행사할 수 있다.

5. 20.자 2009마1073 전원합의체 결정 〔권리행사최고및담보취소〕1146

보전처분에 관한 본안소송이 계속 중인 경우 보전처분의 완결만으로 권리행사최고 및 담보취소의 요건이 되는 ‘소송완결’이 있다고 인정할 수 있는지 여부(소극)

보전처분에 관한 본안소송이 이미 제기되어 계속 중인 경우에는, 비록 보전처분이 그에 대한 이의신청 등을 통하여 취소 확정되고 그 집행이 해제되었다고 하더라도 그것만으로 민사소송법 제125조에서 말하는 ‘소송이 완결된 뒤’라고 볼 수 없고, 계속 중인 본안사건까지 확정되어야만 소송의 완결로 인정할 수 있다.

가 사

5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결 〔이혼및위자료등〕1147

[1] 부모가 이혼하는 경우에 부모 중 누구를 미성년인 자의 친권을 행사할 자 및 양육자로 지정할 것인가를 정함에 있어서 고려하여야 할 요소

[2] 수년간 별거해 온 甲과 乙의 이혼에 있어, 별거 이후 甲(父)이 양육해 온 9세 남짓의 여아인 丙에 대한 현재의 양육상태를 변경하여 乙(母)을 친권행사자 및 양육자로 지정한 원심에 대하여, 단지 어린 여아의 양육에는 어머니가 아버지보다 더 적합할 것이라는 일반적 고려만으로는 위와 같은 양육상태 변경의 정당성을 인정하기에 충분하지 아니하다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

[1] 자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미치므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중 누구를 미성년인 자의 친권을 행사할 자 및 양육자로 지정할 것인가를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다.

[2] 수년간 별거해 온 甲과 乙의 이혼에 있어, 별거 이후 甲(父)이 양육해 온 9세 남짓의 여아인 丙에 대한 현재의 양육상태를 변경하여 乙(母)을 친권행사자 및 양육자로 지정한 원심에 대하여, 현재의 양육상태에 변경을 가하여 乙(母)을 丙에 대한 친권행사자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위하여는 그러한 변경이 현재의 양육상태를 유지하는 경우보다 丙의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 함에도, 단지 어린 여아의 양육에는 어머니가 아버지보다 더 적합할 것이라는 일반적 고려만으로는 위와 같은 양육상태 변경의 정당성을 인정하기에 충분하지 아니하다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

일반행정

5. 13. 선고 2009두19168 판결 〔분양전환승인의취소〕1150

[1] 행정소송법 제12조에서 말하는 ‘법률상 이익’의 의미

[2] 구 임대주택법상 임차인대표회의도 임대주택 분양전환승인처분에 대하여 취소소송을 제기할 원고적격이 있는지 여부(적극)

[1] 행정소송법 제12조에서 말하는 ‘법률상 이익’이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적․경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않으나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다.

[2] 구 임대주택법(2009. 12. 29. 법률 제9863호로 개정되기 전의 것) 제21조 제5항, 제9항, 제34조, 제35조 규정의 내용과 입법 경위 및 취지 등에 비추어 보면, 임차인대표회의도 당해 주택에 거주하는 임차인과 마찬가지로 임대주택의 분양전환과 관련하여 그 승인의 근거 법률인 구 임대주택법에 의하여 보호되는 구체적이고 직접적인 이익이 있다고 봄이 상당하다. 따라서 임차인대표회의는 행정청의 분양전환승인처분이 승인의 요건을 갖추지 못하였음을 주장하여 그 취소소송을 제기할 원고적격이 있다고 보아야 한다.

5. 13. 선고 2010두2296 판결 〔건축관계자변경신고수리처분취소〕1152

토지와 그 토지에 건축 중인 건축물에 대한 경매절차상의 확정된 매각허가결정서 및 그에 따른 매각대금 완납서류 등이, 건축 관계자 변경신고에 관한 구 건축법 시행규칙 제11조 제1항 제1호에 규정한 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’에 해당하는지 여부(적극)

구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 및 구 건축법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21098호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제3호 각 규정의 문언내용 및 형식, 건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 그 허가를 할 때에 건축주가 누구인가 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 하는 점, 건축허가는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 자유로이 양도할 수 있는 것이고, 그에 따라 건축허가의 효과는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되며 별도의 승인처분에 의하여 이전되는 것이 아닌 점, 민사집행법에 따른 경매절차에서 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하는 점 등의 사정을 종합하면, 토지와 그 토지에 건축 중인 건축물에 대한 경매절차상의 확정된 매각허가결정서 및 그에 따른 매각대금 완납서류 등은 건축 관계자 변경신고에 관한 구 건축법 시행규칙(2007. 12. 13. 건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제1호에 규정한 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’에 해당한다고 봄이 상당하다.

5. 14.자 2010무48 결정 〔집행정지〕1154

[1] 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 집행정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’의 의미 및 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 여부의 판단 기준

[2] 행정소송법 제23조 제3항이 집행정지의 요건으로 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’을 규정하고 있는 취지 및 ‘공공복리에 미칠 영향이 중대한지’ 여부의 판단 기준

[3] 한국문화예술위원회 위원장이 자신의 해임처분의 무효확인을 구하는 소송을 제기한 후 다시 해임처분의 집행정지 신청을 한 사안에서, 해임처분으로 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 이를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 효력을 정지할 경우 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 이유로 위 효력정지 신청을 기각한 원심의 판단을 긍정한 사례

[1] 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 집행정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’란 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다 할 것이고, ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질․내용 및 정도, 원상회복․금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 행정소송법 제23조 제3항이 집행정지의 요건으로 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’을 규정하고 있는 취지는, 집행정지 여부를 결정하는 경우 신청인의 손해뿐만 아니라 공공복리에 미칠 영향을 아울러 고려하여야 한다는데 있고, 따라서 공공복리에 미칠 영향이 중대한지의 여부는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신청인의 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘공공복리’ 양자를 비교․교량하여, 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지 여부에 따라 상대적․개별적으로 판단하여야 한다.

[3] 한국문화예술위원회 위원장이 자신의 해임처분의 무효확인을 구하는 소송을 제기한 후 다시 해임처분의 집행정지 신청을 한 사안에서, 해임처분의 경과 및 그 성질과 내용, 처분상대방인 신청인이 그로 인하여 입는 손해의 성질․내용 및 정도, 효력정지 이외의 구제수단으로 상정될 수 있는 원상회복․금전배상의 방법 및 난이, 해임처분의 효력이 정지되면 신청인이 위원장의 지위를 회복하게 됨에 따라 새로 임명된 위원장과 신청인 중 어느 사람이 위 위원회를 대표하고 그 업무를 총괄하여야 할 것인지 현실적으로 해결하기 어려운 문제가 야기됨으로써 위 위원회의 대내외적 법률관계에서 예측가능성과 법적 안정성을 확보할 수 없게 되고, 그 결과 위 위원회가 목적 사업을 원활하게 수행하는 데 지장을 초래할 가능성이 큰 점 등에 비추어, 해임처분으로 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 이를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되지 않을 뿐 아니라 위 해임처분의 효력을 정지할 경우 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 이유로, 위 효력정지 신청을 기각한 원심의 판단을 긍정한 사례.

조 세

5. 13. 선고 2007두14978 판결 〔근로소득세부과처분취소〕1157

[1] 구 법인세법 제20조에서 정한 부당행위계산 부인의 의미와 그 요건으로서 ‘경제적 합리성’ 유무의 판단 기준

[2] 법인의 대표이사가 자기 소유의 토지에 대하여 법인 비용을 들여 보전임지전용허가와 농지전용허가를 받은 후 법인과 그 토지에 관한 매매계약을 체결하고, 그 매매대금을, 법인비용을 들여 조성한 대지의 현황을 기준으로 산정한 행위는 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 행위이므로, 구 법인세법 제20조, 구 법인세법 시행령 제46조 제2항 제4호에서 정한 부당행위계산 부인대상에 해당한다고 한 사례

[3] 고가매입으로 인한 부당행위계산 부인의 경우, 토지 등의 취득이 부당행위계산에 해당하는지 여부의 기준시기(=거래 당시) 및 그 익금에 산입하여 소득처분할 금액산정의 기준시기(=취득시기)

[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조에 정한 부당행위계산 부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 구 법인세법 시행령(1998. 5. 16. 대통령령 제15797호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 각 호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 경제적 합리성 유무에 관한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하되, 비특수관계자 간의 거래가격, 거래 당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 한다.

[2] 법인의 대표이사가 자기 소유의 토지에 대하여 법인 비용을 들여 보전임지전용허가와 농지전용허가를 받은 후 법인과 그 토지에 관한 매매계약을 체결하고, 그 매매대금을, 법인비용을 들여 조성한 대지의 현황을 기준으로 산정한 행위는 상법상 이사의 충실의무에 위배된 행위이고, 그 매매계약은 시가를 초과하여 법인의 노력과 비용으로 이루어진 지가상승분까지 대표이사 개인에게 귀속시킨 것으로서 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 행위이므로, 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조, 구 법인세법 시행령(1998. 5. 16. 대통령령 제15797호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제4호에서 정한 부당행위계산 부인대상에 해당한다고 한 사례.

[3] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조, 제32조 제5항, 구 법인세법 시행령(1998. 5. 16. 대통령령 제15797호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제4호, 제94조의2 제1항 제1호 각 규정과 부당행위계산 부인 제도의 취지, 저가양도로 인한 부당행위계산 부인에서 매매계약체결시기와 양도시기가 다른 경우 토지 등의 양도가 부당행위계산에 해당하는지 여부는 그 대금을 확정 짓는 거래 당시를 기준으로 판단하는 반면, 그 토지의 양도차익을 계산하면서는 양도가액을 양도시기를 기준으로 산정하고 이는 그 선택의 이유와 기준을 달리하므로 양자가 기준시기를 달리 본다고 하여 불합리한 것은 아닌 점, 이러한 기준시기의 구별은 고가매입의 경우의 세무회계 처리방법, 소득처분의 시기와 방법에 비추어 동일하게 적용될 수 있는 점 등을 종합하면, 고가매입으로 인한 부당행위계산 부인의 경우에도 토지 등의 취득이 부당행위계산에 해당하는지 여부의 기준시기는 거래 당시인 반면, 그 익금에 산입하여 소득처분할 금액 산정의 기준시기는 특별한 사정이 없는 한 그 취득시기로 봄이 상당하다.

5. 13. 선고 2009두3460 판결 〔양도소득세부과처분무효확인〕1161

행정처분무효확인소송에서 행정처분의 무효 사유에 대한 증명책임자(=원고) 및 구치소 등에 구속된 사람에 대한 납세고지서의 송달 방법

행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장․입증할 책임이 있다. 한편 국세기본법에는 민사소송법 제182조(구속된 사람 등에게 할 송달)와 같은 특별규정이나 민사소송법 중 송달에 관한 규정을 준용하는 규정이 없으므로, 구치소 등에 구속된 사람에 대한 납세고지서의 송달은 특별한 사정이 없으면 국세기본법 제8조 제1항에 따라 주소․거소․영업소 또는 사무소로 하면 되고, 이 경우 그 곳에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사용인 기타 종업원 또는 동거인으로서 사리를 판별할 수 있는 사람에게 송달할 수 있다.

특 허

5. 13. 선고 2008후2800 판결 〔등록무효(디)〕1163

[1] 디자인보호법 제5조 제1항 제1호 또는 제2호에 해당하는 디자인의 결합뿐만 아니라 위 디자인 각각에 의하여 용이하게 창작될 수 있는 것도 디자인보호법 제5조 제2항에 의하여 디자인등록을 받을 수 없는지 여부 및 그 규정의 취지

[2] 대상물품을 ‘전력계 박스’로 하는 등록디자인은 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 비교대상디자인을 용이하게 변경하여 창작할 수 있는 디자인에 해당한다는 이유로, 그 등록이 무효로 되어야 한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 디자인보호법 제5조 제2항은 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 제1항 제1호 또는 제2호에 해당하는 디자인의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것은 디자인등록을 받을 수 없도록 규정하고 있는데, 여기에는 위 각 호에 해당하는 디자인의 결합뿐만 아니라 위 디자인 각각에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 디자인도 포함된다고 봄이 타당하고, 그 규정의 취지는 위 각 호에 해당하는 디자인의 형상․모양․색채 또는 이들의 결합을 거의 그대로 모방 또는 전용하였거나, 이를 부분적으로 변형하였다고 하더라도 그것이 전체적으로 볼 때 다른 미감적 가치가 인정되지 않는 상업적․기능적 변형에 불과하거나, 또는 그 디자인 분야에서 흔한 창작수법이나 표현방법에 의해 이를 변경․조합하거나 전용하였음에 불과한 디자인 등과 같이 창작수준이 낮은 디자인은 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 창작할 수 있는 것이어서 디자인등록을 받을 수 없다는 데 있다.

[2] 대상물품을 ‘전력계 박스’로 하는 등록디자인은 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 비교대상디자인의 빗물 또는 햇빛 가리개를 투시창별로 분리하고 기타 장식의 모양을 바꾸는 등의 방법을 통하여 용이하게 변경하여 창작할 수 있는 디자인에 해당한다는 이유로, 그 등록이 무효로 되어야 한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

5. 13. 선고 2008후4585 판결 〔권리범위확인(상)〕1165

[1] 상표법 제51조 제1항 제2호의 ‘상품의 산지․품질․원재료․효능․용도․수량․형상(포장의 형상을 포함한다)․가격 또는 생산방법․가공방법․사용방법 및 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표’에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 확인대상상표 “”은 상표법 제51조 제1항 제2호의 상품의 품질, 원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 해당하여, 등록상표 “”의 효력이 미치지 않는다고 한 사례

[1] 상표법 제51조 제1항 제2호의 ‘상품의 산지․품질․원재료․효능․용도․수량․형상(포장의 형상을 포함한다)․가격 또는 생산방법․가공방법․사용방법 및 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표’에 해당하는지 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 사용상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하는바, 수요자가 그 사용상품을 고려하였을 때 품질, 효능, 형상 등의 성질을 표시하고 있는 것으로 직감할 수 있으면 이에 해당한다.

[2] 확인대상상표 “”은 영어단어 ‘hot’, ‘gold’, ‘wing’의 한글 음역으로 이루어져 있는데, 수요자에게 확인대상상표의 ‘hot’은 맵다는 뜻으로, ‘wing’은 ‘닭 날개’의 뜻으로 각 직감될 것이고, ‘gold’는 그 사용상품의 우수한 성질을 나타내는 것으로 인식되는 단어이어서, 확인대상상표를 그 사용상품인 ‘매운맛 소스가 가미된 닭 날개 튀김’에 사용하는 경우 수요자에게 ‘우수한 품질의 매운 닭 날개 튀김’으로 직감될 것이며, 또한 확인대상상표는 같은 크기의 한글을 나란히 배열하고 있어서 그 사용상품의 품질, 원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하고 있으므로, 확인대상상표는 상표법 제51조 제1항 제2호의 상품의 품질, 원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 해당하여, 등록상표 “”의 효력이 미치지 않는다고 한 사례.

형 사

5. 13. 선고 2007도2666 판결 〔농수산물유통및가격안정에관한법률위 반〕1167

구 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률상 처벌 대상 행위인 도매시장법인의 ‘도매시장 외의 장소에서의 농수산물 판매업무’의 의미

구 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7275호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항은 “도매시장법인은 도매시장 외의 장소에서 농수산물의 판매업무를 하지 못한다”고 규정하고 있고 그 제86조 제5호는 그 위반행위를 처벌하고 있는바, 위 처벌의 대상이 되는 ‘도매시장 외의 장소에서의 농수산물 판매업무’라 함은, ‘농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격을 유지함으로써 생산자와 소비자의 이익을 보호하고 국민생활의 안정에 이바지’한다고 하는 위 법의 목적(제1조)과 이를 달성하기 위해 그 유통과 가격형성 과정에서의 왜곡을 방지하고자 하는 위 처벌규정의 취지 및 그 영업제한의 기준이 ‘장소’임을 특별히 명시하고 있는 위 문언의 표시 등에 비추어 ‘도매시장에 반입⋅상장하지 않고 행해지는 농수산물 판매행위’를 의미한다고 보아야 할 것이고, 이와 달리 도매시장에 반입⋅상장되어 행해지는 판매행위 중 ‘경매 또는 입찰’ 등 같은 법 제32조 소정의 방법에 의하지 아니한 판매행위까지 명문의 근거도 없이 위 규정에 의한 처벌의 대상이 된다고 확장해석 할 수는 없다.

5. 13. 선고 2007도9769 판결 〔증권거래법위반〕1169

[1] 구 증권거래법 제188조의2 제2항이 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’를 정의하면서 사용한 ‘제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중’이란 표현의 취지

[2] 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호에 규정한 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’의 의미

[3] 甲 제약회사가 자기자본금의 3.07%를 출자하여 국내 최초의 바이오 장기 개발 전문회사인 乙 회사의 신주를 인수함으로써 乙 회사의 출자지분 10.24%를 보유하게 된다는 내용의 정보는, 구 증권거래법 제188조의2에 정한 ‘중요한 정보’에 해당한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제2항이 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’를 정의하면서 ‘제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중’이란 표현을 사용하고 있으나, 이는 위 제186조 제1항 제1호 내지 제13호의 사실들만을 미공개정보 이용행위 금지의 대상이 되는 중요한 정보에 해당하는 것으로 제한하고자 하는 것이 아니라 중요한 정보인지의 여부를 판단하는 기준인 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’를 예시하기 위한 것이라고 보아야 한다. 또한 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’란 법인의 경영․재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실들 가운데에서 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리킨다.

[2] 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제1항 제4호에서 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’를 내부거래의 규제 범위에 포함시킨 취지는, 법인과 계약을 체결하고 있는 자는 그 법인의 미공개 중요정보에 쉽게 접근할 수 있어 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다. 이와 같은 입법 취지를 고려하여 보면, 법인과 계약을 체결함으로써 그 법인의 미공개 중요정보에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자는 비록 위 계약이 그 효력을 발생하기 위한 절차적 요건을 갖추지 아니하였다고 하더라도 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’에 해당한다고 봄이 상당하다.

[3] 甲 제약회사가 자기자본금의 3.07%를 출자하여 국내 최초의 바이오 장기 개발 전문회사인 乙 회사의 신주를 인수함으로써 乙 회사의 출자지분 10.24%를 보유하게 된다는 내용의 정보는, 당시 주식시장에 바이오 테마 붐이 일고 있었던 점과 甲 제약회사가 이를 자진하여 공시한 점 등을 종합하면 일반 투자자가 甲 제약회사의 유가증권 거래에 관한 의사를 결정하는 데 있어 중요한 가치가 있는 정보라고 봄이 상당하다는 이유로 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제188조의2에 정한 ‘중요한 정보’에 해당한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

5. 13. 선고 2009도327 판결 〔공직선거법위반〕1174

[1] 사단법인 새마을운동중앙회가 공직선거법 제60조 제1항 제8호의 ‘특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체’에 해당한다고 한 사례

[2] 시(市) 새마을회는 새마을운동중앙회의 시(市)조직이므로, 지방의회 의원이자 시(市) 새마을회의 대표자인 피고인은 공직선거법 제60조 제1항 제8호의 ‘선거운동을 할 수 없는 자’에 해당한다고 한 사례

[1] 새마을운동중앙회는 공직선거법 제60조 제1항 제8호의 ‘특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회․새마을운동협의회․한국자유총연맹을 말한다)’에 해당한다고 해석함이 상당하고, 새마을운동중앙회 및 포천시 새마을회가 비록 민법에 의하여 설립된 사단법인의 형태를 지니고 있다고 하더라도 이와 같은 해석에 방해가 되거나 위 해석이 유추해석으로서 죄형법정주의에 위배되는 것은 아니라고 한 사례.

[2] 시(市) 새마을회는 새마을운동중앙회의 시(市)조직이라고 할 것이어서, 지방의회 의원이자 시(市) 새마을회의 대표자인 피고인은 공직선거법 제60조 제1항 제8호의 ‘특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체인 새마을운동협의회의 시조직의 대표자’로서 선거운동을 할 수 없는 자에 해당한다고 한 사례.

5. 13. 선고 2009도1373 판결 〔부동산실권리자명의등기에관한법률위 반․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된 죄명: 업무상횡령)〕1177

[1] 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 그 본점이나 주사무소의 회계와는 별도의 독립채산제 방식으로 운영되는 경우, 지점이나 분사무소가 보유한 재산이 지점이나 분사무소 구성원들 개인의 소유가 되는지 여부(소극)

[2] 감정평가법인 지사에서 근무하는 감정평가사들이 접대비 명목 등에 사용할 목적으로 감정평가법인을 위하여 보관 중이던 돈의 일부를 비자금으로 조성한 사안에서, 위 비자금 조성행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 타인의 재물인가의 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되어야 하는바, 상법에 의하면 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소는 주식회사나 합명회사와 독립된 별개의 법인격이나 권리주체가 아니라 주식회사나 합명회사에 소속된 하부조직에 불과하므로, 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 주식회사의 본점이나 합명회사의 주사무소의 회계와는 별도의 독립채산제 방식으로 운영되고 있다고 하더라도 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 보유한 재산은 그 주식회사 또는 합명회사의 소유일 뿐 법인격도 없고 권리주체도 아닌 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소 구성원들 개인의 소유가 되는 것은 아니다.

[2] 감정평가법인 지사에서 근무하는 감정평가사들이 접대비 명목 등으로 임의로 나누어 사용할 목적으로 감정평가법인을 위하여 보관 중이던 돈의 일부를 비자금으로 조성한 사안에서, 피고인들이 위 지사를 독립채산제로 운영하기로 했다고 하더라도 그것은 지사가 처리한 감정평가업무로 인한 경제적 이익의 분배에 관하여 그와 같이 약정을 한 것에 불과한 것이므로 피고인들이 사용한 지사의 자금이 법률상으로는 위 법인의 자금이 아니라고 할 수는 없고, 당초의 비자금 조성 목적 등에 비추어 비자금 조성 당시 피고인들의 불법영득의사가 객관적으로 표시되었다고 할 것인 점 등에 비추어, 위 비자금 조성행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

5. 13. 선고 2009도13332 판결 〔총포․도검․화약류등단속법위반〕1180

총포․도검․화약류 등 단속법 시행령 제23조 제2항에서 정한 ‘쏘아 올리는 꽃불류의 사용’에 ‘설치행위’도 포함되는지 여부(적극)

총포․도검․화약류 등 단속법 제72조 제6호, 제18조 제4항 및 같은 법 시행령 제23조의 입법목적이 꽃불류의 설치 및 사용과정에서의 안전관리상의 주의의무 위반으로 인한 위험과 재해를 방지하고자 하는 것으로, 다른 꽃불류에 비하여 위험성의 정도가 높은 쏘아 올리는 꽃불류의 경우에는 같은 법 시행령 제23조 제1항 각 호에서 정한 기준을 준수하는 것만으로는 위와 같은 입법목적을 달성하기 어렵다고 보아 제2항에서 그 사용을 화약류관리보안책임자의 책임하에 하여야 한다고 별도로 규정하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 위 법 시행령 제23조 제2항에서의 ‘사용’에는 쏘아 올리는 꽃불류의 ‘설치행위’도 포함되는 것으로 해석되고, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수는 없다.

5. 13. 선고 2009도13463 판결 〔배임수재․배임증재〕1182

회사의 대표이사가 회사 자금을 빼돌려 횡령한 다음 그 중 일부를 배임증재에 공여한 사안에서, 위 횡령의 범행과 배임증재의 범행은 서로 별개의 행위라고 보아 횡령의 점에 대해 확정된 약식명령의 기판력이 배임증재의 점에는 미치지 않는다고 본 원심판결을 수긍한 사례

회사의 대표이사가 업무상 보관하던 회사 자금을 빼돌려 횡령한 다음 그 중 일부를 더 많은 장비 납품 등의 계약을 체결할 수 있도록 해달라는 취지의 묵시적 청탁과 함께 배임증재에 공여한 사안에서, 위 횡령의 범행과 배임증재의 범행은 서로 범의 및 행위의 태양과 보호법익을 달리하는 별개의 행위라고 보아, 위 횡령의 점에 대하여 약식명령이 확정되었다고 하더라도 그 기판력이 배임증재의 점에는 미치지 아니한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

5. 13. 선고 2010도1040 판결 〔사문서위조․위조사문서행사〕1184

[1] 주식회사의 지배인이 권한을 남용하여 허위로 회사 명의의 문서를 작성한 경우, 사문서위조 또는 자격모용사문서작성에 해당하는지 여부(소극)

[2] 주식회사의 지배인이 자신을 그 회사의 대표이사로 표시하여 연대보증채무를 부담하는 취지의 회사 명의의 차용증을 작성ㆍ교부한 경우, 사문서위조 및 위조사문서행사에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 원래 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 권한을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다.

[2] 주식회사의 지배인이 자신을 그 회사의 대표이사로 표시하여 연대보증채무를 부담하는 취지의 회사 명의의 차용증을 작성․교부한 경우, 그 문서에 일부 허위 내용이 포함되거나 위 연대보증행위가 회사의 이익에 반하는 것이더라도 사문서위조 및 위조사문서행사에 해당하지 않는다고 한 사례.

5. 13. 선고 2010도1386 판결 〔공직선거법위반〕1186

[1] 공직선거법 제268조 제1항 단서에 정한 공소시효 기간의 해석 및 위 단서에서 정한 ‘범인이 도피한 때’의 의미

[2] 담당경찰관이 공직선거법 위반의 혐의사실을 고지하고 출석을 요구하는 전화통화와 출석요구서를 발송한 후, 체포영장을 발부받은 다음 4회에 걸쳐 피고인의 주거지 주변에서 밤과 낮을 번갈아 가며 잠복근무하고 집주인에게 탐문하는 등 검거․추적을 위한 직접적인 조치를 취하였음에도 피고인을 체포할 수 없었던 사안에서, 그 이후 피고인이 새로운 주소지로 전입신고를 함과 동시에 임대차계약서에 확정일자를 받고 주민등록증을 새로이 발급받은 사정 등을 이유로 도피의사 또는 도피상태를 단정할 수 없다고 한 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 공직선거법 제268조 제1항의 규정 형식 및 내용에 비추어 보면, 위 조항 단서의 사유가 발생한 경우 공소시효는 당해 선거일 후 3년(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 3년)을 경과함으로써 완성된다고 해석함이 상당하고, 위 단서 소정의 ‘범인이 도피한 때’에 해당하기 위해서는 범인이 주관적으로 수사기관의 검거․추적으로부터 벗어나려는 도피의사가 있어야 하고, 객관적으로 수사기관의 검거․추적이 불가능한 도피상태에 있어야 한다. 이때 도피의사는 수사기관의 검거․추적으로부터 벗어남으로써 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 한다는 인식으로 족하고, 궁극적으로 형사처분을 면할 목적이나 공소시효를 도과시키려는 목적을 필요로 하는 것은 아니다. 그리고 도피상태는 소재가 분명하더라도 검거․추적이 불가능한 경우를 포함하지만, 단순히 수사기관의 소환에 응하지 않고 있을 뿐 검거․추적이 가능한 경우에는 도피상태라고 볼 수 없다.

[2] 담당경찰관이 공직선거법 위반의 혐의사실을 고지하고 출석을 요구하는 전화통화와 출석요구서를 발송한 후, 체포영장을 발부받아 4회에 걸쳐 피고인의 주거지 주변에서 밤과 낮을 번갈아 가며 잠복근무하고 집주인에게 탐문하는 등 검거․추적을 위한 직접적인 조치를 취하였음에도 피고인을 체포할 수 없었던 사안에서, 위와 같은 경우 피고인은 객관적으로 수사기관의 검거․추적이 불가능한 도피상태라고 평가함이 상당하고, 그 이후 피고인이 새로운 주소지로 전입신고를 함과 동시에 임대차계약서에 확정일자를 받고 주민등록증을 새로이 발급받은 사정이 있다고 하더라도 그 전에 이미 도피의사로 도피상태에 있어 공직선거법 제268조 제1항의 단서에 정한 ‘범인이 도피한 때’의 요건을 충족하였다면 공소시효의 기간은 3년이 된다고 하여, 이와 달리 피고인의 도피의사 또는 도피상태를 단정할 수 없다고 한 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

5. 13. 선고 2010도2468 판결 〔보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정 의료업자)․의료법위반〕1191

[1] 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 일부 돈을 받지 아니한 경우, ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄’ 외에 별도로 ‘의료법 위반죄’를 구성하는지 여부(소극)

[2] 같은 장소에서 같은 방법으로 동일한 범의를 가지고 한 일련의 무면허 의료행위 중 ‘돈을 받은 행위’와 ‘돈을 받지 않은 행위’를 구분하여 전자는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄, 후자는 의료법 위반죄를 각 구성한다고 보고 이를 실체적 경합범 관계로 인정한 원심판결에, 무면허 의료행위의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종범죄의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성하는 점, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 자가 일부 돈을 받지 않고 무면허 의료행위를 한 경우에 그 행위에 대한 평가는 이미 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당한 점, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 외에 돈을 받지 않고 한 무면허 의료행위에 대하여 별개로 의료법 위반죄가 성립한다고 본다면 전부 돈을 받고 무면허 의료행위를 한 경우에는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 1죄로서 그 법정형기 내에서 처단하게 되는 반면 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄와 의료법 위반죄의 경합범이 되어 처단형이 오히려 무겁게 되는 불합리한 결과가 되는 점 등에 비추어, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에도 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 1죄만이 성립하고 별개로 의료법 위반죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다.

[2] 같은 장소에서 같은 방법으로 동일한 범의를 가지고 한 일련의 무면허 의료행위 중 돈을 받은 행위와 돈을 받지 않은 행위를 구분하여 전자는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄, 후자는 의료법 위반죄를 각 구성한다고 보고 이를 실체적 경합범 관계로 인정한 원심판결에, 무면허 의료행위의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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판례공보요약본2010.06.15.(348호)

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