판례공보요약본2010.02.01.(339호)

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민 사

12. 24. 선고 2007다5076 판결 〔용역대금〕197

[1] 자동차정비업자가 보험가입차량 등을 정비하고 차주들로부터 보험사업자 등에 대한 보험금청구권 내지 손해배상청구권을 양도받아 보험사업자 등에게 정비요금을 청구하는 경우, 정비작업의 필요성과 정비요금 액수의 상당성에 관한 주장⋅증명책임의 소재(=자동차정비업자)

[2] 구 자동차손해배상 보장법 제13조의2 제1항에 따라 공표된 ‘적정 정비요금’의 법적 성질 및 자동차정비사업자가 그 ‘적정 정비요금’보다 더 높은 수준의 정비요금을 청구하기 위한 요건

[1] 자동차정비업자가 보험가입차량 등을 정비하고 차주들로부터 보험사업자 등에 대한 보험금청구권 내지 손해배상청구권을 양도받아 보험사업자 등에게 정비요금을 청구하는 경우, 당해 정비작업이 필요한 것이어야 함은 물론 나아가 그 정비요금의 액수 또한 상당한 것이어야 그 청구를 인용할 수 있고, 정비작업의 필요성과 정비요금 액수의 상당성에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있다면 그 주장․증명책임은 자동차정비업자에게 있다.

[2] 구 자동차손해배상 보장법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제13조의2 제1항은 “건설교통부장관은 보험사업자 등과 자동차정비업자간 정비요금에 대한 분쟁을 예방하기 위하여 적정 정비요금(표준작업시간과 공임 등을 포함한다)에 대한 조사․연구를 하여 그 결과를 공표한다.”고 규정하고 있는바, 주무장관이 위 법률 조항에 근거하여 공표한 자료는 그 자체로 정비공임의 상당성 유무에 관하여 보험사업자 등과 자동차정비업자 사이의 실체적인 법률관계를 구속하는 효력을 갖고 있지는 아니하지만, 이는 주무장관이 법률에 근거하여 시행한 조사․연구를 기초로 하여 자동차보험 적정 정비요금을 발표한 것인 만큼 다른 반증이 없는 한 객관성과 합리성을 지닌 자료라고 보아야 한다. 따라서 보험가입차량 등을 수리하고 차주들로부터 보험사업자 등에 대한 보험금청구권 내지 손해배상청구권을 양도받은 자동차정비업자가 보험사업자 등과 별도의 보험수가계약 없이 보험사업자 등에게 청구하는 정비요금의 액수가 상당한 것인지 여부에 관하여 다툼이 있는 경우, 위 공표자료는 그 조사․공표 무렵 및 그와 인접한 시기의 정비요금의 상당성에 관하여 유력한 증거자료가 된다. 이와 달리 자동차정비업자가 더 높은 수준의 정비요금을 보험사업자 등에게 청구하기 위해서는, 당해 정비작업의 난이도가 통상의 경우와 달리 고도의 숙련도나 기술 혹은 특수한 물적 시설 등을 필요로 한다거나 그 밖에 더 높은 수준의 정비요금 청구를 정당화할만한 특별한 사정에 대하여 주장․증명하여야 하고, 다른 통계자료를 근거로 더 높은 수준의 정비요금을 청구하는 경우에는 그 자료의 조사기관, 조사의 대상 및 범위, 조사의 방법, 산출기준 등에 관하여 객관성과 합리성을 담보할 만한 증거를 제출함으로써 그것이 구 자동차손해배상 보장법 제13조의2 제1항에 근거하여 공표된 자료와 비교할 때 객관성과 합리성의 측면에서 손색이 없다는 점이 인정되어야 한다.

12. 24. 선고 2007다25377 판결 〔부당이득금반환〕199

원천징수의무자가 소득금액변동통지를 행정처분으로 본 대법원 전원합의체판결 선고 이전에 이루어진 위법한 소득금액변동통지에 의하여 근로소득세 원천징수분을 자진납부한 후 부당이득반환청구의 소를 제기한 사안에서, 부당이득반환청구권을 인정한 사례

소득금액변동통지를 행정처분으로 본 대법원 전원합의체판결 선고 이전에 이루어진 위법한 소득금액변동통지에 의하여 근로소득세 원천징수분을 자진납부한 원천징수의무자가 부당이득반환청구의 소를 제기한 사안에서, 항고소송을 통한 권리구제수단이 봉쇄되어 있다는 점 등을 이유로, 원천징수의무자가 자진납부한 근로소득세 원천징수분 가운데 원천징수대상이 되는 소득에 대한 것이 아닌 것으로 밝혀진 부분에 대하여 국가가 이를 납부받는 순간 법률상 원인 없이 보유하는 부당이득이 된다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

12. 24. 선고 2008다3527 판결 〔손해배상(기)〕202

[1] 항공기 사고로 사망한 치과의사의 일실수입 산정에서 망인이 치과의사로서 65세가 될 때까지 일할 수 있고 그 소득액의 1/3이 생계비로 소요될 것이라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[2] 항공기 사고에 대한 위자료 산정의 특수한 참작요소

[3] 항공기 사고 피해에 대한 위자료 산정에 항공기 사고의 특수한 사정을 제대로 참작하지 않음으로써 그 재량의 한계를 일탈한 위법이 있다고 한 사례

[1] 항공기 사고로 사망한 치과의사의 일실수입 산정에서 망인이 치과의사로서 65세가 될 때까지 일할 수 있고 그 소득액의 1/3이 생계비로 소요될 것이라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 항공기 사고의 위자료를 산정함에 있어 일반적인 위자료 참작 요소 외에 피해자의 극심한 공포와 고통, 결과의 처참성, 사고수습 및 손해배상의 지연, 가해자측의 과실 정도와 사고 후의 태도, 항공보험을 통한 위험의 분담, 사고발생에 대한 제재와 예방의 필요 등 항공기 사고의 특수한 사정도 함께 참작하여 그 직권에 속하는 재량으로 위자료 액수를 정하여야 한다.

[3] 항공기 사고 피해에 대한 위자료 산정에 항공기 사고의 특수한 사정을 제대로 참작하지 않음으로써 손해의 공평한 분담이라는 이념과 형평의 원칙에 현저히 반하여 그 재량의 한계를 일탈한 위법이 있다고 한 사례.

12. 24. 선고 2008다10884 판결 〔제3자이의〕205

골프회원권 처분금지가처분결정의 송달 이후 실시된 가압류 등 보전처분 또는 그에 기한 강제집행으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부

골프회원권의 양수인이 양도인에 대하여 가지는 골프회원권 명의변경청구권 등에 기하여 하는 골프회원권 처분금지가처분결정이 제3채무자인 골프클럽 운영회사에 먼저 송달되고, 그 후 가처분채권자가 골프클럽 운영에 관한 회칙에서 정한 대로 회원권 양도․양수에 대한 골프클럽 운영회사의 승인을 얻었을 뿐만 아니라 본안소송에서도 승소하여 확정되었다면, 그 가처분결정의 송달 이후에 실시된 가압류 등의 보전처분 또는 그에 기한 강제집행은 그 가처분의 처분금지 효력에 반하는 범위 내에서는 가처분채권자에게 대항할 수 없다.

12. 24. 선고 2008다15520 판결 〔주주확인〕208

[1] 상법 부칙(1984. 4. 10.) 제5조 제2항에 의한 주식병합의 효력을 다투는 방법(=주식병합 무효의 소)

[2] 주식병합의 절차적⋅실체적 하자가 극히 중대한 경우 이를 다투는 방법

[3] 상법 부칙(1984. 4. 10.) 제5조에 의한 주식병합 시 공고누락의 하자가 있는 경우 이를 다투는 방법

[1] 상법 부칙(1984. 4. 10.) 제5조 제2항에 의하여 주식 1주의 금액을 5천 원 이상으로 하기 위하여 거치는 주식병합은 자본의 감소를 위한 주식병합과는 달리 자본의 감소가 수반되지 아니하지만, 주식병합에 의하여 구 주식의 실효와 신 주식의 발행이 수반되는 점에서는 자본감소를 위한 주식병합의 경우와 차이가 없다. 그런데 위와 같은 주식병합 절차에 의하여 실효되는 구 주식과 발행되는 신 주식의 효력을 어느 누구든지 그 시기나 방법 등에서 아무런 제한을 받지 않고 다툴 수 있게 한다면, 주식회사의 물적 기초와 주주 및 제3자의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 주식을 둘러싼 법률관계를 신속하고 획일적으로 확정할 수 없게 되고, 이에 따라 주식회사의 내부적인 안정은 물론 대외적인 거래의 안전도 해할 우려가 있다. 따라서 이러한 경우에는 그 성질에 반하지 않는 한도 내에서 구 상법(1991. 5. 31. 법률 제4372호로 개정되기 전의 것) 제445조의 규정을 유추 적용하여, 주식병합으로 인한 변경등기가 있는 날로부터 6월 내에 주식병합 무효의 소로써만 주식병합의 무효를 주장할 수 있게 함이 상당하다.

[2] 구 상법(1991. 5. 31. 법률 제4372호로 개정되기 전의 것) 제445조에서 규정하는 ‘소’라 함은 형성의 소를 의미하는 것으로서, 일반 민사상 무효확인의 소로써 주식병합의 무효확인을 구하거나 다른 법률관계에 관한 소송에서 선결문제로서 주식병합의 무효를 주장하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 그러나 주식병합의 실체가 없음에도 주식병합의 등기가 되어 있는 외관이 존재하는 경우 등과 같이 주식병합의 절차적․실체적 하자가 극히 중대하여 주식병합이 존재하지 아니한다고 볼 수 있는 경우에는, 주식병합 무효의 소와는 달리 출소기간의 제한에 구애됨이 없이 그 외관 등을 제거하기 위하여 주식병합 부존재확인의 소를 제기하거나 다른 법률관계에 관한 소송에서 선결문제로서 주식병합의 부존재를 주장할 수 있다.

[3] 상법 부칙(1984. 4. 10.) 제5조 제2항이 구 상법(1991. 5. 31. 법률 제4372호로 개정되기 전의 것) 제440조를 준용하여 주식병합에 일정한 기간을 두어 공고와 통지의 절차를 거치도록 한 취지는, 신 주권을 수령할 자를 파악하고 실효되는 구 주권의 유통을 저지하기 위하여 회사가 미리 구 주권을 회수하여 두려는 데 있다. 회사가 위와 같은 공고 등의 절차를 거치지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 주식병합의 무효사유가 존재한다고 할 것이지만, 회사가 주식병합에 관한 주주총회의 결의 등을 거쳐 주식병합 등기까지 마치되 그와 같은 공고만을 누락한 것에 불과한 경우에는 그러한 사정만으로 주식병합의 절차적․실체적 하자가 극히 중대하여 주식병합이 부존재한다고 볼 수는 없다. 따라서 상법 부칙(1984. 4. 10.) 제5조 제2항의 주식병합에 관하여 공고누락의 하자만을 이유로 주식병합의 무효를 주장하기 위해서는 구 상법 제445조에 따라 주식병합의 등기일로부터 6월 내에 주식병합 무효의 소를 제기하지 않으면 아니된다.

12. 24. 선고 2008다71858 판결 〔소유권이전등기등〕212

[1] 구분소유적 공유관계에서 구분공유자 중 1인이 자신이 소유하는 부분을 제3자에게 양도한 후 그 부분이 독립한 필지로 분할되고 양수인이 그 필지에 관하여 단독 명의로 소유권이전등기를 경료받은 경우, 당해 구분공유자에 관하여 구분소유적 공유관계가 해소되는지 여부(적극)

[2] 등기부상의 소유자 또는 공유자가 진정한 소유자가 아닌 경우, 그를 상대로 취득시효의 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부(소극)

[1] 내부적으로는 토지의 특정 부분을 소유하나 등기부상으로는 공유지분을 가지는 이른바 구분소유적 공유관계에서 구분공유자 중 1인이 소유하는 부분이 후에 독립한 필지로 분할되고 그 구분공유자가 그 필지에 관하여 단독 명의로 소유권이전등기를 경료받았다면, 그 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하고, 그 구분공유자는 당해 토지에 대한 단독소유권을 적법하게 취득하게 되어, 결국 당해 구분공유자에 관한 한 이제 구분소유적 공유관계는 해소된다. 따라서 그 구분공유자이었던 사람이 위와 같이 분할되지 아니한 나머지 토지에 관하여 여전히 등기부상 공유지분을 가진다고 하여도, 그 공유지분등기는 명의인이 아무런 권리를 가지지 아니하는 목적물에 관한 것으로서 효력이 없게 되고, 명의인은 대외적으로도 위의 나머지 토지에 대하여 공유지분권을 가진다고 할 수 없으며, 종전의 다른 구분공유자는 자신의 소유권 또는 공유지분권에 기하여 위와 같이 효력 없는 공유지분등기의 말소 기타 정정을 청구할 수 있다. 이상은 구분소유적 공유관계에서 구분공유자 중 1인이 자신이 소유하는 부분을 제3자에게 양도하였는데 후에 그 부분이 독립한 필지로 분할되고 위 양수인이 그 필지에 관하여 단독 명의로 소유권이전등기를 경료받은 경우에도 다를 바 없다.

[2] 점유취득시효가 완성된 경우에 그 효력으로 시효완성점유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 부동산의 시효완성 당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하는 것이고, 비록 등기부상 소유자 또는 공유자로 등기되어 있는 사람이라고 하더라도 그가 진정한 소유자가 아닌 이상 그를 상대로 취득시효의 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없다.

12. 24. 선고 2009다32324 판결 〔소유권이전등기〕215

유치권자가 유치물에 관하여 제3자와 전세계약을 체결하여 전세금을 수령한 경우, 유치권자가 반환하여야 할 부당이득의 범위(=전세금에 대한 법정이자 상당액)

유치권자는 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용할 수 없고, 유치권자가 유치물을 그와 같이 사용한 경우에는 그로 인한 이익을 부당이득으로 소유자에게 반환하여야 한다. 그 경우에 그 반환의무의 구체적인 내용은 다른 부당이득반환청구에서와 마찬가지로 의무자가 실제로 어떠한 구체적 이익을 얻었는지에 좇아 정하여진다. 따라서 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와의 사이에 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하였다면 전세금이 종국에는 전세입자에게 반환되어야 할 것임에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 얻은 구체적 이익은 그가 전세금으로 수령한 금전의 이용가능성이고, 그가 이와 같이 구체적으로 얻은 이익과 관계없이 추상적으로 산정된 차임 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 이용가능성은 그 자체 현물로 반환될 수 없는 성질의 것이므로 그 ‘가액’을 산정하여 반환을 명하여야 하는바, 그 가액은 결국 전세금에 대한 법정이자 상당액이다.

12. 24. 선고 2009다40738, 40745 판결 〔보증금부존재확인․보증금 등〕217

[1] 임대차의 존속기간을 20년으로 제한한 민법 제651조 제1항이 강행규정인지 여부(적극)

[2] ‘30년의 임대차기간 종료 전에 임차인이 계약기간을 단축시키기 위해 20년 이상의 임대차기간을 인정하지 않는 대법원판례를 근거로 해약을 요구할 경우 임대인이 일시불 임대료의 반환책임을 지지 않는다’는 취지의 약정은, 강행규정인 민법 제651조 제1항의 적용을 배제하는 결과를 가져오므로 무효라고 한 사례

[1] 민법 제651조 제1항은 그 입법 취지가 너무 오랜 기간에 걸쳐 임차인에게 임차물의 이용을 맡겨 놓으면 임차물의 관리가 소홀하여지고 임차물의 개량이 잘 이루어지지 않아 발생할 수 있는 사회경제적인 손실을 방지하는 데 있는 점 및 약정기간이 20년을 넘을 때는 그 기간을 20년으로 단축한다는 규정 형식에 비추어 볼 때, 위 규정은 개인의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행규정이라고 봄이 상당하다.

[2] ‘임대차계약 후 30년의 임대차기간 종료 전에 임차인이 계약기간을 단축시키기 위해 20년 이상의 임대차기간을 인정하지 않는 대법원판례를 근거로 해약을 요구할 경우 임대인은 일시불 임대료의 반환책임을 지지 않는다’는 취지로 정한 임대료 반환책임 면제약정은, 강행규정인 민법 제651조 제1항의 규정 취지에 반하는 임대차기간 약정의 무효를 주장할 수 없게 함으로써 위 조항의 적용을 배제하는 결과를 가져오므로 무효라고 한 사례.

12. 24. 선고 2009다41779 판결 〔손해배상등〕221

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제45조에서 규정하는 구분소유자의 전유부분 및 대지사용권에 대한 경매청구권의 발생요건 및 판단 방법

[2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제45조에 따라 경매청구를 할 수 있는 사람

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제45조에서 정하는 구분소유자의 전유부분 및 대지사용권에 대한 경매청구권이 발생하려면 같은 조 제2항에서 정하는 구분소유자 및 의결권의 4분의 3 이상의 다수에 의한 관리단집회결의가 있는 것만으로는 부족하고, 그에 앞서서 같은 법 제45조 제1항, 제5조 제1항에서 정하는 ‘구분소유자가 건물의 보존에 해로운 행위 기타 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위를 한 결과 공동생활의 유지가 심히 곤란하게 되었다’고 하는 요건이 충족되어야 한다. 그리고 위와 같은 경매청구권이 행사되면 당해 구분소유자로서는 자신의 의사에 반하여 그 전유부분에 대한 소유권 및 대지사용권을 상실하고 집합건물의 공동생활로부터 축출되는 중대한 결과가 발생하므로, 위와 같은 요건이 충족되었는지에 대하여는 당해 구분소유자의 의무위반행위의 경위․목적 및 태양, 그 행위가 다른 구분소유자들 및 집합건물의 공동생활 전체에 미치는 각종 부정적 영향의 내용 및 정도 등 제반 사정을 고려하여 이를 신중하게 판단할 필요가 있고, 단지 당해 구분소유자의 권리행사 등 일정한 행위가 다수의 다른 구분소유자들의 의사와 계속적․반복적으로 배치된다거나 관리단 또는 다른 구분소유자들과의 사이에 갈등이나 반목이 발생하였다는 것만으로 쉽사리 이를 긍정하여서는 아니 된다.

[2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제45조에 기하여 법원에 경매청구를 할 수 있는 사람에 대하여 같은 조 제1항은 ‘관리인 또는 관리단집회의 결의에 의하여 지정된 구분소유자’라고 정하고 있으므로 집합건물의 구분소유자라도 관리단집회의 결의에 의하여 위와 같이 경매청구를 할 수 있는 사람으로 지정되지 아니하였다면 그는 위 경매청구를 할 당사자적격을 가지지 못한다.

12. 24. 선고 2009다42819 판결 〔구상금〕224

[1] 두 개의 책임보험계약의 피보험이익과 보험사고의 내용 및 범위가 상당 부분 중복되고, 발생한 사고가 그 중복되는 피보험이익에 관련된 보험사고에 해당되는 경우, 상법 제725조의2에 정한 중복보험에 해당하는지 여부(적극)

[2] 제1 책임보험계약과 제2 책임보험계약의 피보험자인 甲과 제2 책임보험계약의 피보험자인 乙의 공동불법행위로 피해자 丙이 사망하는 보험사고가 발생한 사안에서, 제1 책임보험계약의 보험자가 丙에 대한 보험금의 지급으로 甲의 부담부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였다면, 제1 책임보험계약의 보험자는 지급한 보험금 중 보험약관 및 상법 제672조 제1항에 따라 각 보험금액의 비율에 따라 산정한 제2 책임보험계약의 보험자의 보상책임 부분에 대하여도 구상권을 행사할 수 있고, 다만 한쪽 구상권으로부터 만족을 얻을 경우 다른 구상권의 범위는 위와 같이 만족을 얻은 부분을 제외한 나머지 출재액 중 다른 구상권에 의한 구상채무자의 부담 부분으로 축소되는 관계에 있을 뿐이라고 한 사례

[1] 두 개의 책임보험계약이 보험의 목적, 즉 피보험이익과 보험사고의 내용 및 범위가 전부 공통되지는 않으나 상당 부분 중복되고, 발생한 사고가 그 중복되는 피보험이익에 관련된 보험사고에 해당된다면, 이와 같은 두 개의 책임보험계약에 가입한 것은 피보험자, 피보험이익과 보험사고 및 보험기간이 중복되는 범위 내에서 상법 제725조의2에 정한 중복보험에 해당한다. 이 경우 각 보험자는 각자의 보험금액의 비율에 따른 보상책임을 연대하여 진다.

12. 24. 선고 2009다46811 판결 〔보험금〕228

[1] 자동차종합보험의 ‘피보험자가 자기신체사고로 인하여 사망한 경우로서 사고가 주말에 발생한 때에는 그 사망보험금을 사망보험가입금액의 2배로 한다’는 주말사고 추가보상 특약은, 사망보험가입금액을 2배로 하여 그 보상범위를 확대하는 취지라고 본 사례

[2] 자동차종합보험의 ‘무보험차사고 특약에 의해 보상받을 수 있는 때에는 피보험자로 보지 않는다는 규정을 둔 자기신체사고 특약’과 ‘무보험차사고 보험금에서 자기신체사고에 의해 지급될 수 있는 금액을 공제한다는 규정을 둔 무보험차사고 특약’에 가입한 경우, 피보험자는 무보험차사고보험에 의하여 보상을 받을 수 있는 때라도 자기신체사고의 보험금을 청구할 수 있을 뿐만 아니라, 무보험자동차사고의 보험금도 자기신체사고보험으로 지급받을 수 있는 금액 등을 공제한 잔액이 있는 경우에는 이를 청구할 수 있다고 한 사례

[1] 자동차종합보험의 ‘피보험자가 자기신체사고로 인하여 사망한 경우로서 사고가 주말에 발생한 때에는 그 사망보험금을 사망보험가입금액의 2배로 한다’는 주말사고 추가보상 특약은, 자기신체사고인 사망사고가 주말에 발생한 경우 실제 손해액과 상관없이 무조건 사망보험가입금액의 2배액을 지급한다는 취지가 아니라, 사망보험가입금액을 2배로 하여 그 보상범위를 확대하는 취지라고 본 사례.

12. 24 선고 2009다51288 판결 〔손해배상(기)등〕231

구 지방재정법 및 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률상의 요건과 절차를 거치지 않고 체결한 지방자치단체와 사인 간의 사법상 계약 또는 예약의 효력(무효)

구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부 개정되기 전의 것) 제63조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제11조 제1항, 제2항에 의하면 지방자치단체가 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하고, 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명․날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 하고, 설사 지방자치단체와 사인 사이에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 않은 계약 또는 예약은 그 효력이 없다.

12. 24. 선고 2009다56221 판결 〔신용장대금지급〕234

[1] 신용장 서류심사에 있어 엄격일치의 원칙과 그 완화

[2] 신용장의 물품명세에 ‘SIZE 0-100 MM 100PCT’라고 기재되어 있으나 지급요구시 제시된 상업송장에는 ‘Size Analysis 0-50 MM 75.21%’라고 기재된 사안에서, 신용장 조건과 상업송장의 기재가 일치한다고 할 수 없다고 본 사례

[3] 신용장 개설은행 등의 일괄하자통지의무는 통지 당시 존재하던 하자에 대해서만 적용되는지 여부(적극)

[1] 신용장 개설은행은 개설의뢰인인 매수인을 대신하여 매도인에게 매매대금을 지급하는 지위에 있는 자로서 은행에 제시된 서류가 형식상 신용장 조건과 엄격하게 합치하는지 여부를 상당한 주의를 기울여 심사할 의무가 있고 이러한 의무를 다함으로써 책임을 면하게 되는바, 여기에서 상당한 주의라 함은 상품거래에 관한 특수한 지식경험이 없는 은행원으로서의 일반적인 지식경험에 의하여 기울여야 할 객관적이고 합리적인 주의를 가리킨다. 다만, 신용장 첨부서류가 신용장 조건과 문언대로 엄격하게 합치하여야 한다고 하여 자구 하나도 틀리지 않게 완전히 일치하여야 한다는 뜻은 아니며, 자구에 약간의 차이가 있더라도 그 차이가 경미한 것으로서 문언의 의미에 차이를 가져오는 것이 아니거나 단지 신용장에 표시되어 있는 상품의 기재를 보완하고 특정하기 위한 것으로서 신용장 조건을 전혀 해하는 것이 아님을 문면상 알아차릴 수 있는 경우에는 신용장 조건과 합치하는 것으로 보아야 하고, 그 판단은 구체적인 경우에 신용장 조건과의 차이가 국제표준은행관행(ISBP)에 비추어 용인될 수 있는지 여부에 따라야 한다.

[2] 신용장의 물품명세에 ‘SIZE 0-100 MM 100PCT’라고 기재되어 있으나 지급요구시 제시된 상업송장에는 ‘Size Analysis 0-50 MM 75.21%’라고 기재된 사안에서, 위 상업송장에 기재된 물품명세는 75.21%가 0~50mm 사이에 분포한다는 것일 뿐 나머지 24.79%에 해당하는 물품 크기(SIZE)에 대하여는 아무런 언급이 없으므로, 그 실질적인 내용에 있어서 신용장 조건과 상업송장의 기재가 일치한다고 할 수 없다고 본 사례.

[3] 제6차 개정 신용장통일규칙(UCP 600) 제16조의 규정 취지에 비추어 매입은행으로부터 신용장 및 그 관련 서류를 제시받은 개설은행이 신용장 및 그 서류의 불일치 등의 하자를 이유로 결제 또는 매입을 거절할 경우 1회에 모든 하자를 통지하여야 하고, 차후에 다른 하자를 이유로 결제 또는 매입을 거절할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 개설은행 등의 일괄하자통지의무는 통지 당시 존재하던 하자에 대해서만 적용되는 것이고 그 후에 새롭게 추가로 발생한 하자에 대해서는 적용되지 않는다.

12. 24. 선고 2009다64161 판결 〔구상금〕237

[1] 중혼적 사실혼관계일지라도 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다는 등의 특별한 사정이 있는 경우, 법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있는지 여부(적극)

[2] 중혼적 사실혼관계에 있는 자를 부부운전자한정운전 특별약관상의 ‘사실혼관계에 있는 배우자’에 해당한다고 한 사례

[1] 사실혼은 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있으면 일단 성립하는 것이고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하지 않고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정하고 있는 까닭에(민법 제816조) 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이고, 이는 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것이 아니다. 또한 비록 중혼적 사실혼관계일지라도 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다는 등의 특별한 사정이 있다면 법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있을 수 있다.

[2] 법률상 배우자와의 혼인이 아직 해소되지 않은 상태에서 甲과 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있는 乙을, 甲이 가입한 부부운전자한정운전 특별약관부 자동차 보험계약상의 ‘사실혼관계에 있는 배우자’에 해당한다고 한 사례.

12. 24. 선고 2009다64215 판결 〔사용료〕240

점유 토지의 인도시까지 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정된 뒤에 그 판결의 변경을 구하는 취지의 소가 제기된 사안에서, 전소의 변론종결일 후 후소의 원심변론종결 당시까지 점유토지의 공시지가가 2.2배 상승하고 ㎡당 연임료가 약 2.9배 상승한 것만으로는, 그 정기금의 증액 지급을 구할 수 없다고 한 사례

점유 토지의 인도시까지 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정된 뒤에 그 판결의 변경을 구하는 취지의 소가 제기된 사안에서, 전소의 변론종결일 후 후소의 원심변론종결 당시까지 점유토지의 공시지가가 2.2배 상승하고 ㎡당 연임료가 약 2.9배 상승한 것만으로는, 전소의 확정판결 후에 그 액수 산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생겼다고 할 수 없으므로, 그 정기금의 증액 지급을 구할 수 없다고 한 사례.

12. 24. 선고 2009다70357 판결 〔소유권이전등록〕242

지입차주가 지입회사를 상대로 지입계약 종료 등을 원인으로 지입차량에 대한 소유권이전등록절차의 이행을 구하는 소송을 제기한 경우, 소유권이전등록절차 이행의무와 동시이행관계에 있는 지입료 상당 부당이득 반환의무의 범위

지입계약의 종료에 따른 지입회사의 지입차량에 대한 소유권이전등록절차 이행의무와 지입차주의 연체된 관리비 등의 지급의무는 서로 동시이행관계에 있다고 봄이 형평의 원칙에 비추어 상당하므로, 지입회사가 동시이행의 항변권을 가지고 지입차량의 소유명의를 보유하고 있는 동안에 지입차주가 지입회사의 화물자동차운송사업 등록명의를 이용하여 지입차량을 계속 운행하여 화물자동차운송사업을 영위하여 왔다면, 지입차주는 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 지입회사의 화물자동차운송사업 등록명의를 이용하여 화물운송사업을 영위함으로써 지입계약에서 약정한 지입료 상당의 이익을 얻고 있었다고 할 것이고, 지입차주가 얻은 위와 같은 이익은 부당이득으로서 지입회사에 반환하여야 하는바, 지입차주의 위 지입료 상당 부당이득 반환의무는 지입회사의 지입차량에 대한 소유권이전등록절차 이행의무와 동시이행관계에 있는 것이나, 지입차주가 지입회사를 상대로 지입계약 종료 등을 원인으로 지입차량에 대한 소유권이전등록절차의 이행을 구하는 소송에 있어서는 사실심 변론종결시까지 지입차주가 지입차량을 계속 운행하여 화물자동차운송사업을 영위하였음이 인정되는 기간에 대한 지입료 상당 부당이득 반환의무에 대하여만 소유권이전등록절차 이행의무와 동시이행관계에 있다고 보아야 한다.

12. 24. 선고 2009다72056 판결 〔실용신안권침해금지등〕245

구 실용신안법에 따라 설정등록된 실용신안의 공지시점(=설정등록일)

구 실용신안법(2006. 3. 3. 법률 제7872호로 전부 개정되기 전의 것) 제77조에 의하여 실용신안에 준용되는 구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항은 “특허 또는 심판에 관한 증명, 서류의 등본 또는 초본의 교부, 특허원부 및 서류의 열람 또는 복사를 필요로 하는 자는 특허청장 또는 특허심판원장에게 이를 신청할 수 있다”고 하고, 제2항은 “특허청장 또는 특허심판원장은 제1항의 신청이 있더라도 등록공고 또는 출원공개되지 아니한 특허출원에 관한 서류와 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 것은 이를 허가하지 아니할 수 있다”라고 정하고 있을 뿐, 구 특허법 시행령이나 시행규칙에는 구 특허법 제216조 제2항에 따라 등록공고되지 아니한 특허출원에 관한 서류 등에 대한 제3자의 열람․복사를 제한하는 별도의 규정이 없고, 단지 시행규칙 제120조에서 구 특허법 제216조에 따른 자료열람복사신청의 절차를 규정하고 있을 뿐이어서, 구 실용신안법에 따라 설정등록된 실용신안은 특별한 사정이 없는 한 제3자가 신청에 의하여 열람․복사를 할 수 있고, 다만 등록공고되지 아니한 출원에 관한 서류 등에 대해 일정한 경우 허가하지 아니할 수 있을 뿐이므로 설정등록일 이후에는 실용신안은 공지된 것으로 보아야 한다.

12. 24. 선고 2009다85342 판결 〔대여금〕247

금전채무불이행의 손해배상액의 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우, 법정이율에 의하여 지연손해금을 정해야 하는지 여부(적극)

민법 제397조 제1항은 본문에서 금전채무불이행의 손해배상액을 법정이율에 의할 것을 규정하고 그 단서에서 “그러나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다”고 정한다. 이 단서규정은 약정이율이 법정이율 이상인 경우에만 적용되고, 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우에는 그 본문으로 돌아가 법정이율에 의하여 지연손해금을 정할 것이다. 우선 금전채무에 관하여 아예 이자약정이 없어서 이자청구를 전혀 할 수 없는 경우에도 채무자의 이행지체로 인한 지연손해금은 법정이율에 의하여 청구할 수 있으므로, 이자를 조금이라도 청구할 수 있었던 경우에는 더욱이나 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있다고 하여야 한다.

가 사

12. 24. 선고 2009므2130 판결 〔이혼〕248

[1] 민법 제840조 제6호에 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’의 의미와 그 판단 기준

[2] 혼인의 실체가 완전히 해소된 상태에서 이혼청구를 하고 있는 ‘유책배우자’의 유책성이 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 이혼청구를 배척할 정도로 중하지 아니하여, 민법 제840조 제6호의 이혼원인이 존재한다고 한 사례

[1] 민법 제840조 제6호 소정의 이혼원인인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하고, 이를 판단함에 있어서는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 제반 사정을 두루 고려하여야 한다.

[2] 甲과 乙 사이의 11년이 넘는 장기간의 별거, 甲과 丙 사이의 사실혼관계 형성 및 자의 출산 등 제반사정을 고려하여 甲과 乙의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 된다고 하여, 비록 ‘유책배우자’의 이혼청구라 하더라도 甲과 乙의 혼인에는 민법 제840조 제6호의 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라는 이혼원인이 존재한다고 한 사례.

12. 24. 선고 2009므2413 판결 〔이혼〕252

[1] 민법 제840조 제6호에 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’의 의미와 판단 기준

[2] 성적 불능 기타 부부 상호간의 성적 요구의 정상적인 충족을 저해하는 사실이 존재하는 경우 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’에 해당하는지 여부

[3] 혼인 후 약 2년간 성관계를 맺지 않은 사실만으로는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 있다고 하기 어렵다고 한 사례

[1] 민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하며, 이를 판단함에 있어서는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 제반사정을 두루 고려하여야 한다.

[2] 부부간의 성관계는 혼인의 본질적 요소이므로 성적 불능 기타 부부 상호간의 성적 요구의 정상적인 충족을 저해하는 사실이 존재하는 경우, 이는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 있으므로, 정당한 이유 없이 성교를 거부하거나 성적 기능의 불완전으로 정상적인 성생활이 불가능한 경우에는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다고 할 것이나, 전문적인 치료와 조력을 받으면 정상적인 성생활로 돌아갈 가능성이 있는 경우에는 일시적인 성기능의 장애가 있거나 부부간의 성적인 접촉이 단기간 부존재하더라도 그 정도의 성적 결함만으로는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 없다.

[3] 혼인 후 약 2년간 성관계를 맺지 않은 사실만으로는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 있다고 하기 어렵다고 한 사례.

일반행정

12. 24. 선고 2007두18475 판결 〔재임용거부처분취소〕254

[1] ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’과 사립학교법의 적용대상 및 규율내용

[2] 사립학교법 제53조의2 제1항 제1호에 정한 ‘임면’에서 ‘면직’의 의미 및 기간을 정하여 임용된 교원의 경우 그 기간이 만료되면 교원의 신분을 상실하는지 여부(원칙적 적극)

[3] 학교법인이 2년의 임용기간이 만료되는 교원에 대하여 교원인사위원회의 심의를 거쳐 강의평가결과, 동료교수들의 의견, 조교와 학생회장의 탄원서 내용 등을 종합적으로 고려하여 재임용하지 않은 사안에서, 그 재임용거부처분이 위법하지 않다고 한 사례

[1] ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’은 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 사립학교법이 시행되기 전에 재임용에서 탈락된 대학교원에게 재임용을 위한 재심사의 기회를 부여함으로써 부당하게 재임용에서 탈락된 대학교원의 권익보호와 구제를 목적으로 하는 특별법으로서 재임용거부결정에 대한 사후구제절차를 규정하고 있고, 다른 한편 위 사립학교법 제53조의2 제3항 내지 제8항은 그 시행일인 2005. 1. 27. 이후 임용기간이 만료되는 대학교원에 대한 재임용의 사전절차 및 심사기준을 규정하고 있으므로, 위 특별법과 위 사립학교법은 각 그 적용대상 및 규율내용을 달리하는 법률이다.

[2] 사립학교법 제53조의2 제1항 제1호에서 이사회의 의결이 요구되고 있는 교원의 ‘임면’은 임용과 면직을 의미하고, 이때의 면직은 본인의 의사에 반하는 면직, 즉 직권면직만을 의미한다. 한편 기간임용제 자체는 합헌이므로 기간을 정하여 임용된 교원은 정관이나 인사규정 또는 임용계약에 재임용강제조항이 있거나 그 외 임용계약이 반복 갱신되는 등 특별한 사정이 없는 이상 임용기간의 만료로 교원의 신분을 상실한다.

[3] 학교법인이 2년의 임용기간이 만료되는 교원에 대하여 교원인사위원회의 심의를 거쳐 강의평가결과, 동료교수들의 의견, 조교와 학생회장의 탄원서 내용 등을 종합적으로 고려하여 재임용하지 않은 사안에서, 재임용심사를 할 때 강의평가결과, 동료교수들의 의견, 탄원서의 내용 등을 종합평가의 하나의 요소로 삼은 것이 부당하다고 볼 수 없어 그 재임용거부처분이 위법하지 않다고 한 사례.

12. 24. 선고 2008두3968 판결 〔개발부담금부과처분취소〕260

구 개발이익환수에 관한 법률 시행령 제4조 제1항 [별표 1]에서 개발부담금의 부과대상인 택지개발사업의 하나로 규정하고 있는 구 주택건설촉진법에 의한 ‘대지조성사업 및 주택건설사업’에, 대지조성공사를 필요로 하지 않는 토지에 주택건설만 하는 경우도 포함되는지 여부(소극)

구 개발이익환수에 관한 법률(2005. 12. 7. 법률 제7709호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호, 제2항, 구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(2006. 12. 15. 대통령령 제19752호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제1호의 규정 내용과 취지를 종합하여 보면, 위 시행령에 택지개발사업으로 ‘대지조성사업 및 주택건설사업’을 규정한 것은 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것)의 적용대상인 일정 면적 이상의 대지조성사업이나 같은 면적의 대지조성과 함께 시행되는 주택건설사업의 경우는 물론, 대지조성 면적이 그 이하인 경우에도 그 대지조성과 함께 시행되는 주택건설의 규모가 구 주택건설촉진법에 의한 사업계획승인의 대상에 해당하는 경우에는 그 주택건설사업도 개발부담금 부과대상사업에 포함된다는 의미이지, 대지조성공사를 필요로 하지 않는 토지에 주택건설만을 하는 경우까지 개발부담금 부과대상사업에 포함하는 것으로는 볼 수 없다.

12. 24. 선고 2009두7967 판결 〔신규건조저장시설사업자인정신청반려처 분취소〕261

[1] 상급행정기관이 하급행정기관에 발하는 이른바 ‘행정규칙이나 내부지침’을 위반한 행정처분이 위법하게 되는 경우

[2] 시장이 농림수산식품부에 의하여 공표된 ‘2008년도 농림사업시행지침서’에 명시되지 않은 ‘시․군별 건조저장시설 개소당 논 면적’ 기준을 충족하지 못하였다는 이유로 신규 건조저장시설 사업자 인정신청을 반려한 사안에서, 그 처분이 행정의 자기구속의 원칙 및 행정규칙에 대한 신뢰보호의 원칙에 위배되거나 재량권을 일탈․남용한 위법이 없다고 한 사례

[1] 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 ‘행정규칙이나 내부지침’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 그에 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다. 다만, 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그를 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈․남용한 위법한 처분이 된다.

[2] 시장이 농림수산식품부에 의하여 공표된 ‘2008년도 농림사업시행지침서’에 명시되지 않은 ‘시․군별 건조저장시설 개소당 논 면적’ 기준을 충족하지 못하였다는 이유로 신규 건조저장시설 사업자 인정신청을 반려한 사안에서, 위 지침이 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어졌다거나 그 공표만으로 신청인이 보호가치 있는 신뢰를 갖게 되었다고 볼 수 없고, 쌀 시장 개방화에 대비한 경쟁력 강화 등 우월한 공익상 요청에 따라 위 지침상의 요건 외에 ‘시․군별 건조저장시설 개소당 논 면적 1,000ha 이상’ 요건을 추가할 만한 특별한 사정을 인정할 수 있어, 그 처분이 행정의 자기구속의 원칙 및 행정규칙에 관련된 신뢰보호의 원칙에 위배되거나 재량권을 일탈․남용한 위법이 없다고 한 사례.

12. 24. 선고 2009두12778 판결 〔정화조치명령처분취소〕264

[1] 토양오염물질의 생산 등을 함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설 등이 설치되어 있는 ‘부지’를 양수한 자가, 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 정한 오염원인자에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 건설회사 甲이 철강회사 乙의 철강공장 부지로 사용되던 토지를 각종 시설물 및 잔해 등이 야적, 매립, 방치되어 있는 상태로 매수한 사안에서, 공장시설 등의 부지인 위 토지가 토양환경보전법상 ‘토양오염관리대상시설’에 해당하고 그 토지의 양수인인 甲이 ‘오염원인자’에 해당한다고 한 사례

[1] 토양환경보전법 제2조 제3호에 규정된 토양오염관리대상시설 중 ‘장소’에는 토양오염물질을 생산․운반․저장․취급․가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설․장치․건물․구축물이 설치되어 있는 ‘부지’도 포함되므로, 위와 같은 부지를 양수한 자는 같은 법 제10조의3 제3항 제3호의 규정에 따라 같은 조 제1항의 규정에 의한 ‘오염원인자’로 보되, 다만 선의이며 과실이 없는 때에는 그렇지 않다.

[2] 건설회사 甲이 철강회사 乙의 철강공장 부지로 사용되던 토지를 제강설비, 압연설비 일부를 제외한 각종 시설물 및 잔해 등이 야적, 매립, 방치되어 있는 상태로 매수한 사안에서, 공장시설 등의 부지인 위 토지가 토양환경보전법 제2조 제3호에 정한 ‘토양오염관리대상시설’에 해당하고 그 토지의 양수인인 甲이 위 법 제10조의3 제3항 제3호에 따라 제1항에 정한 ‘오염원인자’에 해당한다고 한 사례.

12. 24. 선고 2009두12853 판결 〔방산물자지정취소처분취소〕266

방산물자 지정취소가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)

방위사업법 제35조 제1항에서 방산업체로 지정되기 위해서는 방산물자를 생산하고자 하는 자이어야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제42조에서 방산업체의 시설기준에 관하여 방산물자의 생산에 필요한 일반시설 및 특수시설, 품질검사시설, 기술인력 등의 인적, 물적 시설을 갖출 것을 요건으로 하고 있는 점에 비추어, 방산물자 지정이 취소되는 경우 당해 물자에 대한 방산업체 지정도 취소될 수밖에 없다고 보아야 한다. 그렇게 되면 방위사업법에서 규정하는 방산물자 등에 대한 수출지원(제44조)을 받을 수 없을 뿐 아니라 방산업체로서 방위사업법에 따라 누릴 수 있는 각종 지원과 혜택을 상실하게 되고, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제26조 제1항 제6호 (다)목에서 규정한 ‘방위사업법에 의한 방산물자를 방위산업체로부터 제조․구매하는 경우’ 수의계약에 의할 수 있는 지위도 상실하게 되므로, 결국 방산물자 지정취소는 당해 방산물자에 대하여 방산업체로 지정되어 이를 생산하는 자의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

12. 24. 선고 2009두14507 판결 〔이행강제금부과처분취소〕268

건축법상 이행강제금 납부의 최초 독촉이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)

구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제69조의2 제6항, 지방세법 제28조, 제82조, 국세징수법 제23조의 각 규정에 의하면, 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 기한 내에 납부하지 아니한 때에는 그 납부를 독촉할 수 있으며, 납부독촉에도 불구하고 이행강제금을 납부하지 않으면 체납절차에 의하여 이행강제금을 징수할 수 있고, 이때 이행강제금 납부의 최초 독촉은 징수처분으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 될 수 있다.

12. 24. 선고 2009두15845 판결 〔간병료부당이득금결정등〕270

[1] 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제24조 제3항에 정한 ‘사지마비’의 의미

[2] 요양 중인 근로자의 상병상태가 하지는 완전마비 상태지만 양 상지의 유용한 운동기능이 상당 부분 보존되어 있는 경우, 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제24조 제3항에 정한 ‘사지마비’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] ‘사지마비’의 통상적인 의미와, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 제3항이 같은 조 제1항 각 호에 정해진 일반간병 대상자 중에서도 ‘타인의 조력 없이는 거동이 전혀 불가능한 입원요양 중인 자’에 한해서만 철야간병을 인정하면서, ‘사지마비’인 경우에는 철야간병의 인정범위를 더욱 확대하여 ‘통원 중인 경우’까지도 철야간병을 인정하고 있는 점에 비추어, 위 시행규칙 제24조 제3항의 ‘사지마비’는 타인의 조력 없이는 거동이 전혀 불가능하거나 또는 그에 준하는 정도로 사지의 운동기능이 모두 심각하게 손상된 상태를 의미하는 것으로 보아야 한다.

[2] 요양 중인 근로자의 상병상태가 하지는 완전마비 상태지만, 상지는 양팔의 어깨와 팔꿈치 관절의 운동기능이 모두 정상에 가깝고 손목과 손가락의 운동기능에만 가벼운 정도의 기능 감퇴가 있는 등 양 상지의 유용한 운동기능이 상당 부분 보존되어 있는 경우, 타인의 조력 없이는 거동이 전혀 불가능하거나 그에 준하는 정도로 사지의 운동기능이 모두 심각하게 손상된 상태로 볼 수 없으므로, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 제3항에 정한 ‘사지마비’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

조 세

12. 24. 선고 2007두16974 판결 〔부가가치세부과처분취소〕272

[1] 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출한 납세자가 사기 기타 부정한 행위를 하였더라도 그로 인하여 국세를 포탈하거나 환급․공제받지 않은 경우, 그 국세의 부과제척기간(=5년)

[2] 신고납세방식의 국세에 있어서 그 국세의 포탈이나 부정 환급․공제가 있었는지 여부의 판단 대상 및 사업자가 가공의 매출세금계산서와 함께 가공의 매입세금계산서를 기초로 부가가치세의 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 신고한 경우, 그 가공거래와 관련하여 부가가치세의 포탈이나 부정 환급․공제가 있었다고 볼 수 있는 부분

[1] 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 규정형식, 입법 취지 및 엄격해석의 원칙상 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출한 납세자가 사기 기타 부정한 행위를 하였다고 하더라도 그로 인하여 국세를 포탈하거나 환급․공제받지 아니하는 경우에는 원칙으로 돌아가 그 부과제척기간은 5년이 되고, 이는 당해 납세자가 다른 납세자의 조세포탈 등에 가담하였더라도 자신의 포탈세액 등이 없는 이상 달리 볼 것은 아니다.

[2] 신고납세방식의 국세에 있어서 당해 국세의 포탈이나 부정 환급․부정공제가 있었는지 여부는 가산세를 제외한 본세액을 기준으로 판단하여야 하며, 재화나 용역을 공급하는 사업자가 가공의 매출세금계산서와 함께 가공의 매입세금계산서를 기초로 부가가치세의 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 신고한 경우에는 그 가공의 매출세금계산서상 공급가액에 대하여는 부가가치세의 과세대상인 재화나 용역의 공급이 없는 부분으로서 이에 대한 추상적인 납세의무가 성립하였다고 볼 수 없으므로, 비록 공제되는 매입세액이 가공이라고 하더라도 이러한 경우에는 가공의 매출세액을 초과하는 부분에 한하여 그 가공거래와 관련된 부가가치세의 포탈이나 부정 환급․공제가 있었다고 보아야 한다.

12. 24. 선고 2008두15350 판결 〔사업소세부과처분취소〕275

[1] 간호전문대학의 운영자가 경영하는 병원은 사업소세의 과세대상에 해당한다고 한 사례

[2] 국세기본법 제18조 제3항에서 정한 ‘일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석 또는 국세행정의 관행’의 의미 및 그와 같은 ‘비과세관행’의 성립 요건

[3] 사업소세 도입 이래 20년 이상 간호전문대학의 운영자가 경영하는 병원에 대하여 사업소세를 부과하지 않으면서, 장기간 인근 다른 과세관청의 유사 사례에 대한 사업소세 과세 시도를 보면서도 비과세조치를 계속 유지한 경우, 묵시적으로 사업소세 비과세의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있으므로, 국세기본법 제18조 제3항에서 정한 ‘비과세관행’이 성립하였다고 볼 수 있다고 한 사례

[4] 과세관청이 과거의 언동을 시정하여 장래에 향하여 처분하는 것이 신의성실의 원칙이나 소급과세금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

[1] 간호전문대학의 운영자가 경영하는 병원은, 지방세법 제245조의2 제1항 제1호 단서에서 정한 ‘대통령령이 정하는 수익사업’에 해당하고, 지방세법 시행령 제209조 제1호, 제2호에서 정한 ‘의과대학 부속병원’과 달리 ‘기타 비과세사업자’로서 규정되어 있지도 아니하여, 조세형평의 원칙상 간호전문대학의 운영자가 경영하는 병원에 대하여도 의과대학 부속병원과 마찬가지로 사업소세 비과세 규정이 적용되도록 관련 규정을 해석하여야 한다고 볼 수 없으므로, 사업소세의 과세대상에 해당한다고 한 사례.

[2] 국세기본법 제18조 제3항이 규정하고 있는 ‘일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석 또는 국세행정의 관행’이란 비록 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말하고, 그와 같은 비과세관행이 성립하려면, 상당한 기간에 걸쳐 과세하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하므로, 위와 같은 공적 견해의 표시는 비과세의 사실상태가 장기간에 걸쳐 계속되는 경우에 그것이 그 사항에 대하여 과세의 대상으로 삼지 아니하는 뜻의 과세관청의 묵시적인 의향의 표시로 볼 수 있는 경우 등에도 이를 인정할 수 있다.

[3] 사업소세 도입 이래 20년 이상 간호전문대학의 운영자가 경영하는 병원에 대하여 사업소세를 부과하지 않으면서, 장기간 동안 인근 다른 과세관청의 유사 사례에 대한 사업소세 과세 시도를 보면서도 같은 조치를 취하지 않은 채 그 이의신청 절차나 심사청구 절차에서 사업소세의 부과처분이 취소된 취지에 부응하여 비과세조치를 계속 유지한 경우, 그 운영자의 교육적인 역할 등을 고려하여 묵시적으로 사업소세 비과세의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있으므로, 국세기본법 제18조 제3항에서 정한 ‘비과세관행’이 성립하였다고 볼 수 있다고 한 사례.

[4] 과세관청이 과거의 언동을 시정하여 장래에 향하여 처분하는 것은 신의성실의 원칙이나 소급과세금지의 원칙에 위반되지 않는다.

12. 24. 선고 2009두13702 판결 〔양도소득세경정처분취소〕279

1세대가 ‘주택’과 도시 및 주거환경정비법 제48조에 따른 관리처분계획의 인가로 인하여 취득한 ‘입주자로 선정된 지위’를 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우, 위 법에 따른 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 ‘관리처분계획 인가일’이 2006. 1. 1. 이후이더라도, 소득세법 제89조 제1항에서 정한 ‘1세대 1주택 비과세 특례’를 받을 수 있는지 여부(소극)

1세대가 주택과 도시 및 주거환경정비법 제48조에 따른 관리처분계획의 인가로 인하여 취득한 입주자로 선정된 지위를 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우, 위 법에 따른 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 관리처분계획 인가일이 2006. 1. 1. 이후라면 그 사업시행인가일이 2006. 1. 1. 이전이었다 하더라도 소득세법 제89조 제2항, 부칙(2005. 12. 31.) 제12조 제1항에 따라 1세대 1주택 비과세 특례를 받을 수 없다.

형 사

12. 24. 선고 2007도1915 판결 〔국토의계획및이용에관한법률위반〕281

[1] 종합병원에서 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 ‘장례의식에 필요한 각종 부대시설’ 등을 추가하여 장례식장의 용도로 변경․사용하는 경우, 이러한 장례식장이 건축법령에서 말하는 종합병원의 ‘부속용도’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 증축 부분이 장례식장의 운영을 위한 부속시설인 식당(접객실)으로 증축되어 그러한 용도로만 사용되고 있다는 이유로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 장례식장의 부속건축물로서 용도제한을 받는다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 피고인 등이 장례식장의 식당(접객실) 부분을 증축함에 있어 지방자치단체와 협의를 거쳤다거나 건설교통부에 관련 질의를 하였다고 하더라도, 형법 제16조의 법률의 착오에 있어서 ‘정당한 이유’가 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제32조, 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제28조의2 [별표 2]의 규정에 의하면 종합병원의 경우 시체실의 설치가 의무화되어 있고, 구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에 의하면 관계 법령에서 주된 용도의 부수시설로 그 설치를 의무화하고 있는 시설의 용도는 건축물의 주된 용도의 기능에 필수적인 용도로서 ‘부속용도’에 해당하므로, 종합병원의 의무적 설치 시설인 시체실의 용도는 종합병원의 부속용도에 해당한다고 할 것이나, 구 건축법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것) 제2조, 구 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1]의 규정에 의하면 ‘건축물의 용도’라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조․이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말하고, 건축물의 종류를 분류함에 있어 의료시설은 병원(종합병원․병원․치과병원․한방병원․정신병원 및 요양소를 말한다), 격리병원(전염병원․마약진료소 기타 이와 유사한 것을 말한다), 장례식장으로 그 건축물의 용도가 명확히 구분되어 있으므로, 종합병원이라 하더라도 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 장례의식에 필요한 각종 부대시설(예식실, 분향소, 식당 등) 등을 추가하는 등으로 이를 장례식장의 용도로 변경․사용하는 경우에는 더 이상 종합병원의 부속용도에 해당한다고 볼 수 없어, 종합병원이 아닌 경우와 마찬가지로 관련 법령에 따른 용도변경의 제한을 받는다.

[2] 당해 장례식장이 종합병원의 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 장례의식에 필요한 각종 부대시설인 예식실, 분향소, 식당 등을 갖추고 있으므로 종합병원의 ‘부속용도’에 해당한다고 볼 수 없고, 위 장례식장의 각종 부대시설 중 시체실, 예식실, 분향소 등 대부분은 상업지역 안에 위치하고 있으나, 증축 부분 1,081㎡는 제2종 일반주거지역 안에 위치하고 있고, 그 증축의 경위와 목적, 위치와 구조 및 용도 등에 비추어 장례식장 운영을 위한 부대시설인 식당(접객실)으로 증축되어 그러한 용도로만 사용되고 있는 장례식장의 부속건축물이라 할 것이어서, 그 용도에 관하여는 주된 건축물인 장례식장에 대한 건축제한에 따라야 할 것이므로, 장례식장의 건축이나 용도변경이 제한되는 제2종 일반주거지역 안에서 장례식장의 부속건축물에 해당하는 식당(접객실)을 건축하거나 그와 같은 용도로 변경하는 행위는, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 등의 규정에 의한 용도제한을 위반하는 것이라는 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 피고인 또는 충청남도가 장례식장의 식당(접객실) 부분을 증축함에 있어 홍성군과 그 증축에 관한 협의 과정을 거쳤고 건설교통부에 관련 질의도 했던 것으로 보이나, 홍성군과의 협의는 증축부분이 장례식장이 아닌 ‘병원’의 부속건물임을 전제로 한 것이고 그에 관한 건축물대장에의 기재나 사용승인 또한 마찬가지이며, 건설교통부의 질의회신도 종합병원의 경우 일반적으로 장례식장의 설치나 운영이 그 부속시설로서 허용된다는 취지가 아니라 종합병원에 입원한 환자가 사망한 경우 그 장례의식을 위한 시설의 설치는 부속용도로 볼 수 있다는 취지에 불과하므로, 위와 같은 협의나 질의를 거쳤다는 사정만으로 이 사건 장례식장의 설치․운영에 관하여 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

12. 24. 선고 2007도2484 판결 〔업무상횡령․업무상배임〕285

[1] 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하지 않은 경우 업무상배임죄의 성립 여부(소극)

[2] 회사의 승낙 없이 임의로 지정 할인율보다 더 높은 할인율을 적용하여 회사가 지정한 가격보다 낮은 가격으로 제품을 판매하는 이른바 ‘덤핑판매’에서 제3자인 거래처에 시장 거래 가격에 따라 제품을 판매한 경우, 거래처가 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 업무상배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다.

[2] 피고인이 피해 회사의 승낙 없이 임의로 지정 할인율보다 더 높은 할인율을 적용하여 회사가 지정한 가격보다 낮은 가격으로 제품을 판매하는 이른바 ‘덤핑판매’로 제3자인 거래처에 재산상의 이익이 발생하였는지 여부는 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 할 것인바, 피고인이 피해 회사가 정한 할인율 제한을 위반하였다 하더라도 시장에서 거래되는 가격에 따라 제품을 판매하였다면 지정 할인율에 의한 제품가격과 실제 판매시 적용된 할인율에 의한 제품가격의 차액 상당을 거래처가 얻은 재산상의 이익이라고 볼 수는 없다고 한 사례.

12. 24. 선고 2007도6243 판결 〔전자기록등내용탐지〕287

[1] 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 의미 및 판단 방법

[2] 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로, 피해자가 사용하면서 비밀번호를 설정하여 비밀장치를 한 전자기록인 개인용 컴퓨터의 하드디스크를 검색한 행위가, 형법 제20조의 ‘정당행위’에 해당된다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적․합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다.

[2] ‘회사의 직원이 회사의 이익을 빼돌린다’는 소문을 확인할 목적으로, 비밀번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 피해자가 사용하던 ‘개인용 컴퓨터의 하드디스크’를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음 의심이 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화 내용, 이메일 등을 출력한 사안에서, 피해자의 범죄 혐의를 구체적이고 합리적으로 의심할 수 있는 상황에서 피고인이 긴급히 확인하고 대처할 필요가 있었고, 그 열람의 범위를 범죄 혐의와 관련된 범위로 제한하였으며, 피해자가 입사시 회사 소유의 컴퓨터를 무단 사용하지 않고 업무 관련 결과물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였고, 검색 결과 범죄행위를 확인할 수 있는 여러 자료가 발견된 사정 등에 비추어, 피고인의 그러한 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 ‘정당행위’라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

12. 24. 선고 2009도9347 판결 〔노동조합및노동관계조정법위반〕289

[1] 노동조합 전임운용권이 노동조합에 있는 경우 그 행사가 ‘권리남용’에 해당하는지 여부의 판단 방법

[2] 노동조합의 전임자 통지가 사용자의 인사명령을 거부하기 위한 수단으로 이용된 것으로 보아, 이러한 경우의 노동조합 전임운용권의 행사는 ‘권리남용’에 해당한다고 한 사례

[1] 노동조합 전임운용권이 노동조합에 있는 경우에도 그 행사가 법령의 규정 및 단체협약에 위배되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 내재적 제한을 위반한 것으로서 무효라고 보아야 하고, 노동조합 전임운용권의 행사가 권리남용에 해당하는지 여부는 전임운용권 행사에 관한 단체협약의 내용, 그러한 단체협약을 체결하게 된 경위와 당시의 상황, 노조원의 수 및 노조 업무의 분량, 그로 인하여 사용자에게 발생하는 경제적 부담, 비슷한 규모의 다른 노동조합의 전임자 운용 실태 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다.

[2] 노동조합의 전임자 통지가 사용자의 인사명령을 거부하기 위한 수단으로 이용된 것으로 보아, 이러한 경우의 노동조합 전임운용권의 행사는 ‘권리남용’에 해당한다고 한 사례.

12. 24. 선고 2009도9667 판결 〔특수절도미수〕292

[1] 형법 제331조 제2항의 특수절도에서 절도범인이 그 범행수단으로 주거에 침입한 경우, 특수절도죄와 주거침입죄와의 죄수관계(=실체적 경합) 및 특수절도죄의 실행의 착수 시기(=물색행위시)

[2] ‘주간에’ 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 피고인들이 특수절도미수죄로 기소된 사안에서, ‘실행의 착수’가 없었다는 이유로 형법 제331조 제2항의 특수절도죄의 점에 대해 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고, 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다.

[2] ‘주간에’ 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 피고인들이 특수절도미수죄로 기소된 사안에서, ‘실행의 착수’가 없었다는 이유로 형법 제331조 제2항의 특수절도죄의 점에 대해 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례.

12. 24. 선고 2009도10754 판결 〔사기․자동차손해배상보장법위반〕293

[1] 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙의 의미 및 불이익변경 여부의 판단 방법

[2] 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 당해 사건과 공소가 제기된 다른 사건이 병합․심리되었으나 다른 사건에 대하여 무죄를 선고하는 경우, 불이익변경 여부의 판단 방법

[3] 벌금 150만 원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구한 ‘당해 사건’과 정식 기소된 ‘다른 사건’을 병합․심리한 후 두 사건을 경합범으로 처단하여 벌금 900만 원을 선고한 제1심판결에 대해, 피고인만이 항소한 원심에서 다른 사건의 공소사실 전부와 당해 사건의 공소사실 일부에 대하여 무죄를 선고하고 ‘당해 사건’의 나머지 공소사실은 유죄로 인정하면서 그에 대하여 벌금 300만 원을 선고한 사안에서, 원심판결에 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제457조의2에서 규정하는 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서 법원은 같은 범죄사실에 대하여 피고인이 고지받은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 그 적용에 있어 형의 경중은 이를 개별적․형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익하게 변경되었는지 여부로 판단하여야 한다.

[2] 피고인이 정식재판을 청구한 당해 사건이 다른 사건과 병합․심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 고지받은 약식명령의 형과 병합․심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적․실질적으로 고찰하여 병합․심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다. 다만 그 병합․심리 결과 다른 사건에 대하여 무죄가 선고됨으로써 당해 사건과 다른 사건이 경합범으로 처단되지 않고 당해 사건에 대하여만 형이 선고된 경우에는, 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정까지 고려할 필요는 없으므로 원래대로 돌아가 당해 사건에 대하여 고지받은 약식명령의 형과 그 선고받은 형만 전체적으로 비교하여 피고인에게 실질적으로 불이익한 변경이 있었는지 여부를 판단하면 된다.

[3] 벌금 150만 원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구한 ‘당해 사건’과 정식 기소된 ‘다른 사건’을 병합․심리한 후 두 사건을 경합범으로 처단하여 벌금 900만 원을 선고한 제1심판결에 대해, 피고인만이 항소한 원심에서 다른 사건의 공소사실 전부와 당해 사건의 공소사실 일부에 대하여 무죄를 선고하고 ‘당해 사건’의 나머지 공소사실은 유죄로 인정하면서 그에 대하여 벌금 300만 원을 선고한 사안에서, 원심판결은 당해 사건에 대하여 당초 피고인이 고지받은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하였음이 명백하므로, 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례.

12. 24. 선고 2009도10952 판결 〔유아교육법위반〕296

[1] 평생교육기관에서 학교의 정규교육과정인 ‘유치원’ 교육과정을 실시하거나 ‘학교교과교습학원’의 교습과정을 실시하는 경우, 관련 법률에 의한 처벌 대상이 되는지 여부(적극)

[2] 평생교육시설로 신고하고서도 설립인가를 받지 아니하고 유치원을 운영하여 유아교육법을 위반하였다는 공소사실에 대하여 증거 부족을 이유로 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례

[1] 평생교육기관에서 학교의 정규교육과정인 ‘유치원’ 교육과정을 실시하는 경우 유아교육법 제8조 제2항의 규정에 따른 유치원 설립인가를 받지 아니하고 유치원을 운영한 자에 해당하여 같은 법 제34조 제1항 제1호의 처벌 대상이 될 수 있고, 평생교육기관에서 학교교과교습학원의 교습과정을 실시하는 경우 학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률 제6조에 따른 등록을 하지 아니하고 학원을 설립․운영한 자에 해당하여 같은 법 제22조 제1항 제1호의 처벌 대상이 될 수 있다.

[2] 평생교육시설로 신고하고서도 설립인가를 받지 아니하고 유치원을 운영하여 유아교육법 제34조 제1항 제1호, 제8조 제2항에 위반하였다는 공소사실에 대하여, 유아교육법상 ‘유치원’과 같거나 강화된 교육과정으로 운영되었다는 사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례.

12. 24. 선고 2009도11401 판결 〔사기․사기미수․여신전문금융업법위 반〕298

[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무 및 그 판단 기준

[2] 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 형사소송법 제217조 제2항, 제3항의 규정에 의한 압수수색영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 경우, 그 증거능력 유무 및 증거동의에 의하여 증거능력이 인정되는지 여부(소극)

[1] 기본적 인권 보장을 위하여 압수․수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수․수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적․종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

[2] 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항은 사법경찰관은 형사소송법 제200조의3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수․수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

12. 24. 선고 2009도11575 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)〕301

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3에 따라 촬영한 영상에 피해자가 피해상황을 진술하면서 보충적으로 작성한 ‘메모’도 함께 촬영되어 있는 경우, 그 증거능력을 인정하기 위한 요건

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3에 따라 촬영한 영상물에 수록된 성폭력 범죄 피해자의 진술은 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 그리고 위와 같이 촬영한 영상에 피해자가 피해상황을 진술하면서 보충적으로 작성한 메모도 함께 촬영되어 있는 경우, 이는 영상물에 수록된 피해자 진술의 일부와 다름없으므로, 위 법률에 따라 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다.

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판례공보요약본2010.02.01.(339호)

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