판례공보요약본2009.06.15.(324호)

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민 사

5. 6.자 2008마1270 결정 〔결정취소〕823

재매각명령 이후에도 매수인이 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있는지 여부(소극)

민사집행법 제127조 제1항, 제121조 제6호의 취지는 매수인에게 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있도록 허용함으로써 매수인의 불이익을 구제하려는 데 있는 점, 민사집행법 제138조 제1항에 의하면 재매각명령이 나면 확정된 매각허가결정의 효력이 상실되는 점, 민사집행법 제138조 제3항의 취지는 재매각절차가 전 매수인의 대금지급의무 불이행에 기인하는 것이어서 전 매수인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재매각절차를 반복하는 것보다는 최초의 매각절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 경매의 목적에 합당하다는 데에 있는 점 등을 종합하여 보면, 매수인은 재매각명령이 난 이후에는 매각허가결정의 취소신청을 할 수 없다고 봄이 상당하다.

5. 14. 선고 2006다34190 판결 〔대여금〕824

[1] 확정된 이행권고결정이 기판력을 가지는지 여부(소극)

[2] 확정된 이행권고결정에 재심사유에 해당하는 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제461조가 정한 준재심의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)

[1] 소액사건심판법 제5조의7 제1항은 이행권고결정에 관하여 피고가 일정한 기간 내 이의신청을 하지 아니하거나 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때 또는 이의신청이 취하된 때에는 그 이행권고결정은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있다. 그러나 확정판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리, 소액사건심판법 제5조의8 제3항은 이행권고결정에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 민사집행법 규정에 의한 제한을 받지 아니한다고 규정하고 있으므로, 확정된 이행권고결정에 관하여는 그 결정 전에 생긴 사유도 청구에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이에 비추어 보면 위 소액사건심판법 규정들의 취지는 확정된 이행권고결정에 확정판결이 가지는 효력 중 기판력을 제외한 나머지 효력인 집행력 및 법률요건적 효력 등의 부수적 효력을 인정하는 것이고, 기판력까지 인정하는 것은 아니다.

[2] 민사소송법 제461조에 의하여 준용되는 같은 법 제451조의 재심은 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우에 그 판결의 취소와 이미 종결된 소송을 부활시켜 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 확정된 종국판결이 갖는 기판력, 형성력, 집행력 등 판결의 효력의 배제를 주된 목적으로 하는 것이다. 그러므로 기판력을 가지지 아니하는 확정된 이행권고결정에 설사 재심사유에 해당하는 하자가 있다고 하더라도 이를 이유로 민사소송법 제461조가 정한 준재심의 소를 제기할 수는 없고, 청구이의의 소를 제기하거나 또는 전체로서의 강제집행이 이미 완료된 경우에는 부당이득반환청구의 소 등을 제기할 수 있을 뿐이다.

5. 14. 선고 2007다64310 판결 〔부당이득반환〕826

근저당권자에게 배당하기로 한 배당금에 대하여 지급금지가처분결정이 있어 경매법원이 그 배당금을 공탁한 후 그 근저당권설정계약이 사해행위로 취소된 경우, 취소채권자가 배당금지급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령에 기하여 배당금을 우선 수령하는 것이 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들과의 관계에서 부당이득으로 되는지 여부(적극)

근저당권자에게 배당하기로 한 배당금에 대하여 처분금지가처분결정이 있어 경매법원이 그 배당금을 공탁한 후에 그 근저당권설정계약이 사해행위로 취소된 경우, 공탁금의 지급 여부가 불확정 상태에 있는 경우에는 공탁된 배당금이 피공탁자에게 지급될 때까지 배당절차는 아직 종료되지 않은 것이라고 볼 수도 있으므로 반드시 배당절차가 확정적으로 종료되었다고 단정할 수는 없다는 점, 채권자취소의 효과는 채무자에게 미치지 아니하고 채무자와 수익자와의 법률관계에도 아무런 영향을 미치지 아니하므로 취소채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구에 의하여 채무자에게로 회복된 재산은 취소채권자 및 다른 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐 채무자가 직접 그 재산에 대하여 어떤 권리를 취득하는 것은 아니라는 점 등에 비추어 보면, 그 공탁금은 그 경매절차에서 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당함이 상당하고, 그 공탁금지급청구권에 관한 채권압류 및 추심명령은 추가배당절차에서 배당되고 남은 잉여금에 한하여 효력이 있을 뿐이다. 따라서 취소채권자나 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들로서는 추가배당 이외의 다른 절차를 통하여 채권의 만족을 얻을 수는 없으므로, 취소채권자라고 하더라도 배당금지급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령에 기하여 배당금을 우선 수령하는 것은 허용되지 아니하고, 취소채권자가 그와 같은 절차를 거쳐 배당금을 우선 수령하였다면 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들과의 관계에서 부당이득이 성립한다.

5. 14. 선고 2008다17656 판결 〔부당이득금〕829

저당권자가 물상대위권의 행사로 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당목적물 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우, 저당목적물 소유자가 피담보채권액 상당의 부당이득을 반환할 의무를 부담하는지 여부(적극)

저당권자는 저당권의 목적이 된 물건의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당목적물의 소유자가 받을 저당목적물에 갈음하는 금전 기타 물건에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있으나, 다만 그 지급 또는 인도 전에 이를 압류하여야 하며, 저당권자가 위 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당물의 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우 저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없게 된다. 이 경우 저당권자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당목적물의 교환가치를 지배하고 있다가 저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 저당목적물의 소유자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당권자에게 저당목적물의 교환가치를 양보하여야 할 지위에 있다가 마치 그러한 저당권의 부담이 없었던 것과 같은 상태에서의 대가를 취득하게 되는 것이므로, 그 수령한 금액 가운데 저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액의 범위 내에서는 이득을 얻게 된다. 저당목적물 소유자가 얻은 위와 같은 이익은 저당권자의 손실로 인한 것으로서 인과관계가 있을 뿐 아니라, 공평의 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려받아 손실자와 재산상태의 조정을 꾀하는 부당이득제도의 목적에 비추어 보면 위와 같은 이익을 소유권자에게 종국적으로 귀속시키는 것은 저당권자에 대한 관계에서 공평의 관념에 위배되어 법률상 원인이 없다고 봄이 상당하므로, 저당목적물 소유자는 저당권자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

5. 14. 선고 2008다75676, 75683 판결 〔손해배상(기)〕831

[1] 온라인 게임 서비스 제공자가 이용자의 실명(實名)정보 확인의무를 위반하였는지 여부의 판단 방법

[2] 제3자가 타인의 명의를 도용하여 온라인 게임 서비스에 회원가입을 한 사안에서, 서비스 제공자가 실명정보 확인의무를 다하였으므로 명의도용행위를 방조하였다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 온라인 게임 서비스 제공자가 자신이 제공하는 게임 서비스에 명의도용자가 회원으로 가입하는 것을 허용하고 이를 방치하였을 때 피모용자들에 대해 불법행위로 인한 손해배상책임을 지게 하기 위해서는, 실명정보의 확인의무를 부담하는 온라인 서비스 제공자가 이러한 확인의무를 위반함으로써 부당하게 가입한 온라인 회원이 게임서비스를 이용하는 것을 방치한 경우여야 한다. 온라인 서비스 제공자가 실명정보의 확인의무를 위반하였는지는 온라인 게임 서비스의 제공이 인터넷을 통해 수시로 또한 대규모로 이루어지는 비대면 거래로서 서비스 제공자의 입장에서는 이용자 각각의 서비스 이용 실태를 개별적으로 파악하여 그 중 명의도용에 의한 회원가입 내지 이용행위인지 여부를 식별해 내는 것이 용이하지 않다는 점을 고려하여 볼 때, 관련 인터넷 기술의 발전 수준, 해당 게임의 특성, 운영 주체로서의 서비스 제공자의 영리적 성격․규모, 기술적 수단의 도입에 따른 일반 이용자에 대한 이익과 불이익 및 이에 따른 경제적 비용, 명의도용행위로 인한 피해의 정도, 가해자와 피해자의 관계 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 제3자가 타인의 명의를 도용하여 온라인 게임 서비스에 회원가입을 한 사안에서, 온라인 서비스 제공자로서는 회원가입절차에서 이용신청자가 실제 본인인지를 확인할 주의의무, 즉 실명정보의 확인의무를 부담하지만, 명의도용 발생 당시 가입신청자의 실명정보를 실명자료 데이터베이스와 실시간 검색․비교하는 방법으로 확인절차를 거침으로써 실명정보 확인의무를 다하였고, 명의도용 발생 후에도 적절한 조치를 취하였으므로, 온라인 서비스 제공자가 명의도용행위를 방치하여 불법행위에 도움을 주었다고 할 수 없다고 본 사례.

5. 14. 선고 2008다83936 판결 〔부당이득금반환〕835

[1] 전기설비 상호간 또는 전기설비와 그 밖의 물건 간에 상호 장애 등이 발생하는 경우 그 장애 제거비용 등의 부담자를 정한 전기사업법 제72조 제1항의 규정 취지와 적용 범위

[2] 나중에 설치된 전기설비와 상관없이 열수송관에 하자가 발생한 사안에서, 그 하자를 보수하기 위하여 전기설비를 이설하는 비용에 관하여 전기사업법 제72조 제1항이 적용될 수 없다고 한 사례

[1] 전기사업법 제72조 제1항은 “전기사업용 전기설비 또는 자가용 전기설비와 다른 사람의 전기설비 그 밖의 물건 간에 상호 장애를 일어나게 하거나 지장을 주는 경우에는 후에 그 원인을 제공한 자는 그 장애 또는 지장을 제거하기 위하여 필요한 조치를 하거나 그 조치에 소요되는 비용을 부담하여야 한다”고 정하고 있다. 위 규정의 취지는, 전기설비 상호간 또는 전기설비와 전기설비가 아닌 물건이 서로 가까이 접근하게 되어 그들 상호간에 본래의 기능에 장애 또는 지장이 발생하는 경우에 그 장애 또는 지장을 제거하거나 그 제거비용을 부담하여야 할 의무자를 나중에 그 원인을 제공한 사람으로 정하는 데 있다고 할 것이다. 그러므로 위 규정은 나중에 설치된 전기설비 등에 의하여 다른 전기설비 또는 물건의 본래의 기능에 장애 또는 지장이 발생한 경우 등에 한하여 적용되고, 전기설비 또는 물건이 자체의 고유한 하자 또는 노후 등으로 인하여 그 기능에 장애 또는 지장이 발생한 경우에는 적용되지 않는다. 그렇지 아니하고 후자의 경우에도 위 규정이 적용된다고 하면, 설비 등의 하자 또는 노후 등으로 인한 기능 장애와 같이 원래 그 설비의 관리 또는 운영의 주체가 부담하여야 할 보수 내지 제거의 비용을 단지 시간적으로 늦게 설치된 것에 불과한 설비 등의 관리주체에게 전가하는 결과가 되어 부당하다.

[2] 나중에 설치된 전기설비와 상관없이 열수송관에 하자가 발생한 사안에서, 그 하자를 보수하기 위하여 전기설비를 이설하는 비용에 관하여 전기사업법 제72조 제1항이 적용될 수 없다고 한 사례.

5. 14. 선고 2008다90095, 90101 판결 〔건물명도․토지인도등〕837

[1] 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법

[2] 토지 및 지상건물에 대한 임대차가 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차로 변경되었다고 인정함에는 신중을 기하여야 한다고 한 사례

[1] 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 한다. 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여, 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[2] 토지 및 그 지상건물에 대한 임대차와 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차는 그 임대차 종료시에 임차인의 갱신청구권 또는 건물매수청구권이 인정되는지 여부, 원상회복약정의 유효 여부 등 그 법률효과에 있어 현저한 차이가 있으므로, 토지 및 지상건물에 대한 임대차가 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차로 변경되었다고 인정함에는 신중을 기하여야 한다고 한 사례.

5. 14. 선고 2009다9768 판결 〔소유권이전등기말소〕840

[1] 유언자의 진정한 의사에 합치하나 민법 제1065조 내지 제1070조에 정한 요건과 방식에 어긋난 유언의 효력(무효)

[2] 연월(年月)만 기재하고 일(日)의 기재가 없는 자필유언증서의 효력(무효)

[1] 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없다.

[2] 민법 제1066조 제1항은 “자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다”고 규정하고 있으므로, 연월일의 기재가 없는 자필유언증서는 효력이 없다. 그리고 자필유언증서의 연월일은 이를 작성한 날로서 유언능력의 유무를 판단하거나 다른 유언증서와 사이에 유언 성립의 선후를 결정하는 기준일이 되므로 그 작성일을 특정할 수 있게 기재하여야 한다. 따라서 연․월만 기재하고 일의 기재가 없는 자필유언증서는 그 작성일을 특정할 수 없으므로 효력이 없다.

5. 14. 선고 2009다16643 판결 〔투자금반환〕842

공동사업관계를 탈퇴하면서 체결한 청산약정에서 출자금반환의무의 성립과 관련하여 붙인 부관의 법적 성질을 정지조건이 아닌 불확정기한으로 보아, 부관에 정한 사유가 발생하는 때는 물론이고 상당한 기간 내에 그 사유가 발생하지 않는 때에도 그 출자금반환의무가 성립한다고 한 사례

재건축사업을 추진하던 자들과 사업 진행에 필요한 운전자금을 출자하고 사업상의 이익에 참여하기로 하는 등의 공동사업계약을 체결하고 그들에게 운전자금을 지급한 자가, 그 후 사업진행이 순조롭지 않자 공동사업관계에서 탈퇴하면서 ‘스폰서가 영입되거나 사업권을 넘길 경우나 사업을 진행할 때’에는 위 출자금을 반환받기로 하는 청산약정을 체결한 사안에서, 위 부관의 법적 성질을 거기서 정해진 사유가 발생하지 않는 한 언제까지라도 위 투자금을 반환할 의무가 성립하지 않는 정지조건이라기보다는 불확정기한으로 보아, 출자금반환의무는 위 약정사유가 발생하는 때는 물론이고 상당한 기간 내에 위 약정사유가 발생하지 않는 때에도 성립한다고 해석하는 것이 타당하다고 한 사례.

5. 21. 선고 2008다13104 전원합의체 판결 〔양수금〕844

[1] 근로자가 업무상 재해로 사망함에 따라 근로복지공단이 구 산업재해보상보험법에 의한 유족급여를 수급권자에게 지급한 경우, 수급권자가 아닌 다른 공동상속인들에 대한 보험가입자의 손해배상책임도 같은 법 제48조 제2항에 의하여 소멸하는지 여부(소극)

[2] 업무상 재해로 사망한 근로자로부터 공동상속인들이 상속한 망인의 일실수입 상당 손해배상채권에서 구 산업재해보상보험법에 의하여 수급권자에게 지급된 유족급여를 공제하는 방법

[1] 근로자가 업무상 재해로 사망함에 따라 근로복지공단이 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 유족급여를 수급권자에게 지급하였다 하더라도, 수급권자가 아닌 망인의 공동상속인들이 상속한 손해배상채권과 그 유족급여의 수급권은 그 귀속주체가 서로 상이하여 상호보완적 관계를 인정할 수 없으므로, 수급권자에 대한 유족급여의 지급으로써 그 수급권자가 아닌 다른 공동상속인들에 대한 보험가입자의 손해배상책임까지 같은 법 제48조 제2항에 의하여 당연히 소멸된다고 할 수는 없다.

[2] 근로자가 업무상 재해로 사망함에 따라 발생하는 망인의 일실수입 상당 손해배상채권은 모두가 그 공동상속인들에게 각자의 상속분 비율에 따라 공동상속되고, 근로복지공단이 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하여 수급권자에게 지급하는 유족급여는 당해 수급권자가 상속한 일실수입 상당 손해배상채권을 한도로 하여 그 손해배상채권에서만 공제하는 것으로 해석하여야 하고, 이와 달리 망인의 일실수입 상당 손해배상채권에서 유족급여를 먼저 공제한 후 그 나머지 손해배상채권을 공동상속인들이 각자의 상속분 비율에 따라 공동상속하는 것으로 해석할 것은 아니다.

5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결 〔무의미한연명치료장치제거 등〕849

[1] 의료계약에 따른 진료의무의 내용

[2] 연명치료 중단의 허용 기준

[3] 연명치료 중단의 요건으로서 환자가 회복불가능한 사망의 단계에 진입하였고 연명치료 중단을 구하는 환자의 의사를 추정할 수 있다고 한 사례

[1] 환자가 의사 또는 의료기관(이하 ‘의료인’이라 한다)에게 진료를 의뢰하고 의료인이 그 요청에 응하여 치료행위를 개시하는 경우에 의료인과 환자 사이에는 의료계약이 성립된다. 의료계약에 따라 의료인은 질병의 치료 등을 위하여 모든 의료지식과 의료기술을 동원하여 환자를 진찰하고 치료할 의무를 부담하며 이에 대하여 환자 측은 보수를 지급할 의무를 부담한다. 질병의 진행과 환자 상태의 변화에 대응하여 이루어지는 가변적인 의료의 성질로 인하여, 계약 당시에는 진료의 내용 및 범위가 개괄적이고 추상적이지만, 이후 질병의 확인, 환자의 상태와 자연적 변화, 진료행위에 의한 생체반응 등에 따라 제공되는 진료의 내용이 구체화되므로, 의료인은 환자의 건강상태 등과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 수 있는 상당한 범위의 재량을 가진다. 그렇지만 환자의 수술과 같이 신체를 침해하는 진료행위를 하는 경우에는 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여, 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 진료행위를 받을 것인지의 여부를 선택하도록 함으로써 그 진료행위에 대한 동의를 받아야 한다. 환자의 동의는 헌법 제10조에서 규정한 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여 보호되는 자기결정권을 보장하기 위한 것으로서, 환자가 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지할 것인지에 대하여 스스로 결정하고 진료행위를 선택하게 되므로, 의료계약에 의하여 제공되는 진료의 내용은 의료인의 설명과 환자의 동의에 의하여 구체화된다.

[2] [다수의견] (가) 의학적으로 환자가 의식의 회복가능성이 없고 생명과 관련된 중요한 생체기능의 상실을 회복할 수 없으며 환자의 신체상태에 비추어 짧은 시간 내에 사망에 이를 수 있음이 명백한 경우(이하 ‘회복불가능한 사망의 단계’라 한다)에 이루어지는 진료행위(이하 ‘연명치료’라 한다)는, 원인이 되는 질병의 호전을 목적으로 하는 것이 아니라 질병의 호전을 사실상 포기한 상태에서 오로지 현 상태를 유지하기 위하여 이루어지는 치료에 불과하므로, 그에 이르지 아니한 경우와는 다른 기준으로 진료중단 허용 가능성을 판단하여야 한다. 이미 의식의 회복가능성을 상실하여 더 이상 인격체로서의 활동을 기대할 수 없고 자연적으로는 이미 죽음의 과정이 시작되었다고 볼 수 있는 회복불가능한 사망의 단계에 이른 후에는, 의학적으로 무의미한 신체 침해 행위에 해당하는 연명치료를 환자에게 강요하는 것이 오히려 인간의 존엄과 가치를 해하게 되므로, 이와 같은 예외적인 상황에서 죽음을 맞이하려는 환자의 의사결정을 존중하여 환자의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보호하는 것이 사회상규에 부합되고 헌법정신에도 어긋나지 아니한다. 그러므로 회복불가능한 사망의 단계에 이른 후에 환자가 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 기초하여 자기결정권을 행사하는 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 연명치료의 중단이 허용될 수 있다. 한편, 환자가 회복불가능한 사망의 단계에 이르렀는지 여부는 주치의의 소견뿐 아니라 사실조회, 진료기록 감정 등에 나타난 다른 전문의사의 의학적 소견을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

(나) 환자가 회복불가능한 사망의 단계에 이르렀을 경우에 대비하여 미리 의료인에게 자신의 연명치료 거부 내지 중단에 관한 의사를 밝힌 경우(이하 ‘사전의료지시’라 한다)에는, 비록 진료 중단 시점에서 자기결정권을 행사한 것은 아니지만 사전의료지시를 한 후 환자의 의사가 바뀌었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 사전의료지시에 의하여 자기결정권을 행사한 것으로 인정할 수 있다. 다만, 이러한 사전의료지시는 진정한 자기결정권 행사로 볼 수 있을 정도의 요건을 갖추어야 하므로 의사결정능력이 있는 환자가 의료인으로부터 직접 충분한 의학적 정보를 제공받은 후 그 의학적 정보를 바탕으로 자신의 고유한 가치관에 따라 진지하게 구체적인 진료행위에 관한 의사를 결정하여야 하며, 이와 같은 의사결정 과정이 환자 자신이 직접 의료인을 상대방으로 하여 작성한 서면이나 의료인이 환자를 진료하는 과정에서 위와 같은 의사결정 내용을 기재한 진료기록 등에 의하여 진료 중단 시점에서 명확하게 입증될 수 있어야 비로소 사전의료지시로서의 효력을 인정할 수 있다.

(다) 한편, 환자의 사전의료지시가 없는 상태에서 회복불가능한 사망의 단계에 진입한 경우에는 환자에게 의식의 회복가능성이 없으므로 더 이상 환자 자신이 자기결정권을 행사하여 진료행위의 내용 변경이나 중단을 요구하는 의사를 표시할 것을 기대할 수 없다. 그러나 환자의 평소 가치관이나 신념 등에 비추어 연명치료를 중단하는 것이 객관적으로 환자의 최선의 이익에 부합한다고 인정되어 환자에게 자기결정권을 행사할 수 있는 기회가 주어지더라도 연명치료의 중단을 선택하였을 것이라고 볼 수 있는 경우에는, 그 연명치료 중단에 관한 환자의 의사를 추정할 수 있다고 인정하는 것이 합리적이고 사회상규에 부합된다. 이러한 환자의 의사 추정은 객관적으로 이루어져야 한다. 따라서 환자의 의사를 확인할 수 있는 객관적인 자료가 있는 경우에는 반드시 이를 참고하여야 하고, 환자가 평소 일상생활을 통하여 가족, 친구 등에 대하여 한 의사표현, 타인에 대한 치료를 보고 환자가 보인 반응, 환자의 종교, 평소의 생활 태도 등을 환자의 나이, 치료의 부작용, 환자가 고통을 겪을 가능성, 회복불가능한 사망의 단계에 이르기까지의 치료 과정, 질병의 정도, 현재의 환자 상태 등 객관적인 사정과 종합하여, 환자가 현재의 신체상태에서 의학적으로 충분한 정보를 제공받는 경우 연명치료 중단을 선택하였을 것이라고 인정되는 경우라야 그 의사를 추정할 수 있다.

(라) 환자 측이 직접 법원에 소를 제기한 경우가 아니라면, 환자가 회복불가능한 사망의 단계에 이르렀는지 여부에 관하여는 전문의사 등으로 구성된 위원회 등의 판단을 거치는 것이 바람직하다.

[대법관 이홍훈, 김능환의 반대의견] 생명에 직결되는 진료에서 환자의 자기결정권은 소극적으로 그 진료 내지 치료를 거부하는 방법으로는 행사될 수 있어도 이미 환자의 신체에 삽입, 장착되어 있는 인공호흡기 등의 생명유지장치를 제거하는 방법으로 치료를 중단하는 것과 같이 적극적인 방법으로 행사되는 것은 허용되지 아니한다. 환자가 인위적으로 생명을 유지, 연장하기 위한 생명유지장치의 삽입 또는 장착을 거부하는 경우, 특별한 사정이 없는 한, 비록 환자의 결정이 일반인의 관점에서는 비합리적인 것으로 보이더라도 의료인은 환자의 결정에 따라야 하고 일반적인 가치평가를 이유로 환자의 자기결정에 따른 명시적인 선택에 후견적으로 간섭하거나 개입하여서는 아니 된다. 그러나 이와는 달리, 이미 생명유지장치가 삽입 또는 장착되어 있는 환자로부터 생명유지장치를 제거하고 그 장치에 의한 치료를 중단하는 것은 환자의 현재 상태에 인위적인 변경을 가하여 사망을 초래하거나 사망시간을 앞당기는 것이므로, 이미 삽입 또는 장착되어 있는 생명유지장치를 제거하거나 그 장치에 의한 치료를 중단하라는 환자의 요구는 특별한 사정이 없는 한 자살로 평가되어야 하고, 이와 같은 환자의 요구에 응하여 생명유지장치를 제거하고 치료를 중단하는 것은 자살에 관여하는 것으로서 원칙적으로 허용되지 않는다. 다만, 생명유지장치가 삽입, 장착되어 있는 상태에서도 환자가 몇 시간 또는 며칠 내와 같이 비교적 아주 짧은 기간 내에 사망할 것으로 예측, 판단되는 경우에는, 환자가 이미 돌이킬 수 없는 사망의 과정에 진입하였고 생명유지장치에 의한 치료는 더 이상 의학적으로 의미가 없으며 생명의 유지, 보전에 아무런 도움도 주지 못하는 것이므로, 이 때에는 생명유지장치를 제거하고 치료를 중단하는 것이 허용된다.

[대법관 김지형, 박일환의 별개의견] 환자의 사전의료지시가 없는 상태에서 회복불가능한 사망의 단계에 진입한 경우, 이러한 상태에 있는 환자는 법적으로 심신상실의 상태에 있는 자로 보아야 한다. 민법상 심신상실의 상태에 있는 자에 대하여는 금치산을 선고할 수 있으며 금치산이 선고된 경우에는 후견인을 두게 되는데, 그 후견인은 금치산자의 법정대리인이 되며 금치산자의 재산관리에 관한 사무를 처리하는 외에 금치산자의 요양, 감호에 관하여 일상의 주의를 기울여야 하는 의무를 부담한다. 따라서 후견인은 금치산자의 요양을 위하여 금치산자를 대리하여 의사와 의료계약을 체결할 수 있음은 당연하며, 그 의료계약 과정에서 이루어지는 수술 등 신체를 침해하는 행위에 관하여는 의사로부터 설명을 듣고 금치산자를 위한 동의 여부에 관한 의사를 표시할 수 있고, 마찬가지로 진료행위가 개시된 후라도 금치산자의 최선의 이익을 위하여 필요하다고 인정되는 범위 내에서는 그 진료행위의 중단 등 의료계약 내용의 변경을 요구하는 행위를 할 수 있다. 다만, 진료행위가 금치산자 본인의 생명과 직결되는 경우에는 그 중단에 관한 환자 본인의 자기결정권이 제한되는 것과 마찬가지로 후견인의 행위는 제한되어야 하고, 환자의 자기결정권에 의한 연명치료 중단이 허용될 수 있는 경우라고 하더라도 후견인이 금치산자의 생명에 관한 자기결정권 자체를 대리할 수는 없으므로 후견인의 의사만으로 그 연명치료의 중단이 허용된다고 할 수 없다. 그렇다면 회복불가능한 사망의 단계에 이른 경우에 이루어지는 연명치료의 계속이 금치산자인 환자 본인에게 무익하고 오히려 인간으로서의 존엄과 가치를 해칠 염려가 있어 이를 중단하는 것이 환자 본인의 이익을 보호하는 것이라고 하더라도, 이는 항상 금치산자인 환자 본인의 생명 보호에 관한 법익 제한의 문제를 낳을 우려가 있으므로, 민법 제947조 제2항을 유추적용하여 후견인은 의료인에게 연명치료의 중단을 요구하는 것이 금치산자의 자기결정권을 실질적으로 보장할 수 있는 최선의 판단인지 여부에 관하여 법원의 허가를 받아야 하고, 이에 관하여는 가사소송법, 가사소송규칙, 비송사건절차법 등의 규정에 따라 가사비송절차에 의하여 심리․판단을 받을 수 있다. 한편, 이와 같이 비송절차에 의하여 연명치료 중단에 관한 법원의 허가를 받는 것이 가능하다고 하더라도, 환자 측이 반드시 비송절차에 따른 허가를 받아야 하는 것은 아니고 소송절차에 의하여 기판력 있는 판결을 구하는 것도 가능하다.

[3] [다수의견] 담당 주치의, 진료기록 감정의, 신체 감정의 등의 견해에 따르면 환자는 현재 지속적 식물인간상태로서 자발호흡이 없어 인공호흡기에 의하여 생명이 유지되는 상태로서 회복불가능한 사망의 단계에 진입하였고, 환자의 일상생활에서의 대화 및 현 상태 등에 비추어 볼 때 환자가 현재의 상황에 관한 정보를 충분히 제공받았을 경우 현재 시행되고 있는 연명치료를 중단하고자 하는 의사를 추정할 수 있다.

[대법관 안대희, 양창수의 반대의견] 환자가 회복불가능한 사망의 단계에 이르렀는지를 판단할 때 환자를 계속적으로 진료하여 옴으로써 환자의 상태를 직접적으로 얻은 자료에 의하여 가장 잘 알고 있을 담당 주치의의 의견은 단지 의료기록만을 통하여 환자의 상태에 접근한 다른 전문가의 견해에 비교하여 그에 일정한 무게를 두지 않을 수 없는바, 담당 주치의의 의견에 의하면 환자가 회복불가능한 사망의 단계에 진입했다고 단정할 수 없고, 연명치료의 중단을 환자의 자기결정권에 의하여 정당화하는 한, 그 ‘추정적 의사’란 환자가 현실적으로 가지는 의사가 객관적인 정황으로부터 추단될 수 있는 경우에만 긍정될 수 있으며 다수의견이 말하는 바와 같은 ‘가정적 의사’ 그 자체만으로 이를 인정할 수 없는바, 연명치료 중단에 관한 환자의 추정적 의사를 인정할 근거가 부족하다.

[대법관 이홍훈, 김능환의 반대의견] 환자가 생명유지장치인 인공호흡기가 이미 삽입, 장착되어 있는 상태에서 그 장치의 제거를 구하는 것이 정당하려면 생명유지장치가 삽입, 장착되어 있는 상태에서도 환자가 비교적 아주 짧은 기간 내에 사망할 것으로 예측, 판단되는 돌이킬 수 없는 사망의 과정에 진입하였다는 점이 전제되어야 하는데, 환자가 아직 뇌사 상태에는 이르지 아니한 지속적 식물인간 상태이고 기대여명이 적어도 4개월 이상이므로, 이러한 경우 환자가 돌이킬 수 없는 사망의 과정에 진입하였다고 할 수는 없다.

일반행정

5. 14. 선고 2008두21294 판결 〔과징금부과처분취소〕875

[1] 여객자동차 운수사업법상 노선 여객자동차 운송사업과 전세버스 운송사업의 구별 기준

[2] 운수사업자가 교직원들로 구성된 통근버스회와 운송계약을 체결하고 통근버스회가 결정한 운행코스, 시간 등에 따라 통근버스를 운행한 사안에서, 전세버스의 운송이 허용되지 않는 경우에 해당한다고 보아 과징금을 부과한 것은 구 여객자동차 운수사업법 시행령 제3조 제2호 후문을 한정적 허용 규정으로 해석한 것으로 위법하다고 한 사례

[1] 여객자동차 운수사업법 제3조 제1항 제1호, 구 여객자동차 운수사업법 시행령(2000. 8. 2. 대통령령 제16934호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 제3조 제1호 (가)목, (다)목, 제2호 (가)목의 각 규정을 종합하여 보면, 여객자동차 운송사업자의 일방적인 의사에 의하여 운행계통을 결정하여 불특정 다수의 공중을 대상으로 여객자동차 운송사업을 하는 경우에는 노선 여객자동차 운송사업에 해당하지만, 외형상으로 일정한 운행구간을 계속 반복하여 운행하더라도 그것이 특정 단체와의 1개의 운송계약에 의하여 그 단체에 소속된 사람들만을 운송하는 형태로 여객자동차 운송사업이 이루어지는 경우에는 이용자들이 이용료를 부담하는지와 관계없이 전세버스 운송사업으로 보아야 한다.

[2] 운송사업자가 교직원들로 구성된 통근버스회와 운송계약을 체결하고 통근버스회가 결정한 운행코스, 시간 등에 따라 통근버스를 운행한 사안에서, 위 운송계약이 구 여객자동차 운수사업법 시행령(2005. 8. 5. 대통령령 제18996호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 후문에 열거된 단체나 그 단체의 장에 의하여 체결된 것이 아니므로 전세버스의 운송이 허용되지 않는 경우에 해당한다고 보아 과징금을 부과한 것은 위 규정을 한정적 허용 규정으로 해석한 것으로 위법하다고 한 사례.

5. 14. 선고 2009두157 판결 〔유족급여및장의비부지급처분취소〕878

[1] 계약기간이 정해진 근로계약을 체결한 일용직 근로자의 경우 공사가 일시적으로 중지되었을 때 근로관계가 소멸하는지 여부(소극)

[2] 일용직 근로자가 일시적으로 중지된 공사 현장에서 몸을 녹이기 위하여 불을 피우다가 불길이 몸에 옮겨 붙어 화상을 입고 사망한 사안에서, 그 사고가 회사의 지배․관리하에 업무수행 및 그에 수반되는 통상적인 활동 과정에서 일어난 것으로 보아 업무상 재해로 인정한 사례

[1] 일용직 근로관계에서 공사의 진행에 따라 근로의 제공이 일시적으로 중단되었다가 재개되는 등 근로 제공의 연속성이 떨어지는 것은 상근직이 아닌 일용직 근로의 특수성에 기인하는 것이므로, 계약기간이 정해진 근로계약을 체결한 일용직 근로자의 경우 계약기간이 끝나지 않은 이상 공사가 일시적으로 중지되었다고 하여 계약에 의한 기본적인 근로관계가 소멸한다고 할 수는 없다.

[2] 일용직 근로자가 일시적으로 중지된 공사 현장에서 몸을 녹이기 위하여 불을 피우다가 불길이 몸에 옮겨 붙어 화상을 입고 사망한 사안에서, 겨울철 토목공사 현장에서 공사준비 및 휴식 등을 위하여 불을 피워 몸을 녹이는 것은 작업을 위한 준비행위 내지는 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 합리적․필요적 행위이므로, 그 사고가 회사의 지배 또는 관리하에 업무수행 및 그에 수반되는 통상적인 활동 과정에서 일어난 사고라고 볼 수 있어 업무상 재해에 해당한다고 한 사례.

5. 14. 선고 2009두638 판결 〔광업권설정허가처분취소등〕881

[1] 광업권설정허가처분의 법적 성질 및 채광계획인가를 받기 위해 작성해야 하는 채광계획서에 포함되어야 하는 내용

[2] ‘광업권설정허가처분’의 위법성을 판단하면서 ‘채광계획인가’에서 고려해야 할 요소들을 이유로 광업권설정허가처분이 위법하다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 광업권설정의 허가처분은 국가가 채굴되지 아니한 광물에 대하여 채굴․취득할 권리인 광업권을 부여하는 행정행위로서, 허가 후에도 공익을 이유로 이를 취소할 수 있음은 물론 일정 기간 안에 채광에 착수하지 않아도 허가가 취소되고, 한편 그 채광을 함에 있어서는 반드시 사전에 채광계획서를 작성하여 인가를 받아야 하는데, 위 채광계획서에는 측량실측도의 첨부와 함께 채광방법과 계획, 선광 및 제련방법과 계획, 생산판매계획, 광산보안시설계획 등에 관한 세부적 내용이 포함되어야 하며, 그 중 광산보안시설계획은 사람에 대한 위해방지, 지하자원의 보호, 광산 내 토지의 굴착, 광물의 채굴, 선광 및 제련과정 등에서 생기는 지반침하, 폐석과 광물찌꺼기의 유실, 갱수․폐수의 방류 및 유출, 광연의 배출, 먼지의 날림, 소음․진동의 발생으로 광산 및 그 주변의 환경에 미치는 피해를 방지하기 위한 것이어야 한다.

[2] 광업권을 허가할 때와 채광계획을 인가할 때 고려하고 비교․형량할 공익과 사익에 관한 여러 사정들이 구체적 내용에서 서로 다름에도, 광업권설정허가처분의 위법성을 판단하면서 채광계획인가에서 고려해야 할 요소들을 이유로 광업권설정허가처분이 위법하다고 판단한 원심판결에 심리를 다하지 않은 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

5. 14. 선고 2009두3880 판결 〔부당이득징수결정처분취소〕885

[1] 근로복지공단이 부정한 방법으로 보험급여를 받은 사람에게 산업재해보상보험법에 정한 금액을 부당이득으로 징수하는 경우 그 징수권의 소멸시효 기산일

[2] 근로복지공단이 부정한 방법으로 보험급여를 받은 사람에게 보험급여의 2배 상당액을 징수하는 결정처분을 한 사안에서, 부당이득징수권이 시효소멸하였으므로 위 처분은 위법하다고 한 사례

[1] 근로복지공단이 부정한 방법으로 보험급여를 받은 사람에게 산업재해보상보험법에 정한 금액을 부당이득으로 징수하는 경우, 그 징수권의 소멸시효는 특별한 사정이 없는 한 근로복지공단이 보험급여를 지급한 날부터 진행한다고 보아야 하고, 위와 같은 징수 사유의 발생 사실을 근로복지공단이 알지 못하였고, 알지 못한 데 과실이 없다고 하여도 위 징수권의 소멸시효 기산일을 달리 볼 것은 아니다.

[2] 근로복지공단이 허위 기타 부정한 방법으로 보험급여를 받은 사람에게 보험급여의 2배 상당액을 징수하기로 하고 부당이득징수결정처분을 한 사안에서, 부당이득징수권의 소멸시효는 근로복지공단이 부당이득징수권을 가지고 있다는 사실을 알았는지 여부에 관계없이 보험급여를 지급한 날부터 소멸시효가 진행한다고 보아 그날부터 3년의 소멸시효기간이 경과하여 부당이득징수권이 시효소멸하였으므로 이를 근거로 한 위 처분은 위법하다고 한 사례.

5. 21. 선고 2005두1237 판결 〔임금〕887

[1] 구 군인보수법 제10조의 적용대상에 ‘평시’에 당해 계급의 최고호봉을 초과하여 복무하는 자가 포함되는지 여부(적극)

[2] 근속가봉 횟수를 제한한 공무원보수규정 제30조의2 제3항이 모법인 군인보수법 제10조가 허용하고 있는 규율범위를 벗어나서 무효인지 여부(적극)

[1] [다수의견] 구 군인보수법(2008. 1. 17. 법률 제8843호로 개정되기 전의 것) 제10조는 구 군인사법(1993. 12. 31. 법률 제4695호로 개정되기 전의 것)의 규정에 맞추어 ‘전시․사변 등의 국가비상시에 있어서 군인사법 제8조에 규정된 현역정년을 초과하여 근무하는 자’와 ‘당해 계급의 최고호봉을 초과하여 복무하는 자’를 구분하여 이들 모두를 적용대상으로 규정하였다고 보는 것이 합리적이고, 국가비상시가 아닌 평시에 당해 계급의 최고호봉을 초과하여 복무하는 자를 근속가봉에 관한 보수 지급대상에서 제외하는 취지라고 해석할 수는 없다.

[대법관 박일환의 반대의견] 구 군인보수법 제10조는 전시․사변 등의 국가비상시에 ‘군인사법 제8조에 규정된 현역정년을 초과하여 복무하는 자’와 ‘당해 계급의 최고호봉을 초과하여 복무하는 자’가 적용대상이라고 하는 것이 자연스럽다.

[2] [다수의견] 정년 또는 최고호봉을 초과하여 근무한 군인의 근속가봉에 관한 보수를 정한 구 군인보수법(2008. 1. 17. 법률 제8843호로 개정되기 전의 것) 제10조는 보수수급권자에 관한 재산권인 보수청구권을 형성하는 법률이고, 군인의 근속가봉을 일정한 횟수 내로 제한하고 있는 공무원보수규정 제30조의2 제3항은 구 군인보수법 제10조에 의하여 형성된 보수청구권의 내용을 불리하게 제한하는 것으로서 구 군인보수법 제10조를 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항을 규정한 것으로서 법에서 구체적인 범위를 정하여 위임하고 있어야 하지만, 구 군인보수법은 제23조에서 ‘법 시행에 필요한 사항에 관하여 대통령령으로 정한다’고 규정하였을 뿐 제10조에 관한 위임 규정을 별도로 두고 있지 않다. 그러므로 구 군인보수법 제10조가 형성한 재산권인 군인의 근속가봉에 관한 보수청구권의 내용을 제한한 공무원보수규정 제30조의2 제3항은 모법의 위임 없이 제정되었고 모법이 허용하고 있는 규율 범위를 벗어난 것으로서 무효이다.

[대법관 박일환의 반대의견] 구 군인보수법 제10조는 국가비상시에 적용되는 규정이고, 국가비상시가 아닌 평시에 가봉을 인정할지, 가봉을 인정할 경우 그 횟수를 어떻게 할지 등은 봉급을 지급해야 할 지급 주체가 그 재정의 여력 등을 감안하여 그 재량에 따라 정할 수 있는 것이므로, 그러한 재량에 따라 규정된 공무원보수규정 제30조의2 제3항은 모법에 위임이 없다거나 모법의 규율 범위를 벗어났다고 할 수 없다.

조 세

5. 14. 선고 2006두17390 판결 〔종합소득세등부과처분취소〕891

국세기본법 제22조의2의 시행 이후 당초 과세처분에 대한 증액경정처분이 있는 경우 항고소송의 심판대상(=증액경정처분) 및 그 항고소송에서 당초 신고나 결정에 대한 위법사유를 함께 주장할 수 있는지 여부(적극)

국세기본법 제22조의2의 시행 이후에도 증액경정처분이 있는 경우, 당초 신고나 결정은 증액경정처분에 흡수됨으로써 독립한 존재가치를 잃게 된다고 보아야 하므로, 원칙적으로는 당초 신고나 결정에 대한 불복기간의 경과 여부 등에 관계없이 증액경정처분만이 항고소송의 심판대상이 되고, 납세의무자는 그 항고소송에서 당초 신고나 결정에 대한 위법사유도 함께 주장할 수 있다고 해석함이 타당하다.

5. 14. 선고 2007두4896 판결 〔부가가치세부과처분취소〕893

[1] 동일한 사업자에게 둘 이상의 사업장이 있는 경우, 구 부가가치세법 제16조 제1항 제2호에서 정한 세금계산서 교부대상인 ‘용역을 공급받는 자’의 의미 및 판단 기준

[2] 수개의 사업장을 둔 사업자가 하나의 사업장을 위한 용역을 공급받으면서 다른 총괄 사업장 명의로 공급계약을 체결하고 대금을 지급한 후 세금계산서를 교부받은 경우, 용역을 공급받는 자는 총괄 사업장이므로, 그 세금계산서는 공급받는 자가 사실과 다르게 기재된 세금계산서에 해당하지 않는다고 한 사례

[3] 사업자가 수종의 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우, 실지귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액의 안분계산방법

[1] 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항이 사업을 개시하는 자로 하여금 사업장마다 사업자등록을 하도록 규정함으로써 사업장을 실질적인 납세단위로 삼고 있으므로, 동일한 사업자에게 둘 이상의 사업장이 있는 경우 같은 법 제16조 제1항 제2호의 ‘용역을 공급받는 자’라 함은 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 역무 등을 제공받는 사업장을 의미한다. 따라서 계약상의 원인에 의하여 용역을 공급받는 사업장이 어느 사업장인가를 결정함에 있어서는 당해 용역공급의 원인이 되는 계약의 체결과 대금의 지급을 어느 사업장에서 하였으며 용역공급이 어느 사업장을 위한 것인지, 계약체결의 경위와 각 사업장간의 상호관계는 어떠한지 등의 제반 사정을 고려하여야 한다.

[2] 수개의 사업장을 둔 사업자가 하나의 사업장에 관한 용역을 공급받으면서 다른 총괄 사업장 명의로 공급계약을 체결하고 대금을 지급한 후 세금계산서를 교부받은 경우, 용역을 공급받는 자는 총괄 사업자이므로, 그 세금계산서는 공급받는 자가 사실과 다르게 기재된 세금계산서에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 사업자가 수종의 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우에 있어서는 면세사업에 관련된 매입세액은 원칙적으로 실지귀속을 구분하여 계산하여야 하고, 실지귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액은 이를 안분계산함에 있어서 그 공통매입세액과 관련된 과세사업과 면세사업 부분만의 당해 과세기간의 총공급가액에 대한 면세공급가액의 비율에 의하여 계산하는 방법에 의하여야 한다.

5. 14. 선고 2007두13197 판결 〔양도소득세부과처분취소〕896

[1] 구 소득세법 제99조 제1항 제1호 (가)목 및 구 소득세법 시행령 제164조 제1항 제3호에 정한 ‘개별공시지가가 없는 토지’의 의미

[2] 구 소득세법 시행령 제164조 제1항 제3호에서 정한 ‘토지의 용도변경’의 의미 및 이에 건축물의 용도변경으로 인해 토지의 실제이용상황이 변경되는 경우가 포함되는지 여부(적극)

[1] 구 소득세법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제99조 제1항 제1호 (가)목 및 구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제164조 제1항 제3호 규정의 문언과 취지, 특히 위 법 규정은 개별공시지가가 없는 토지의 가액평가방법을 시행령에 위임하고 있는 점, 어느 토지에 관하여 개별공시지가가 고시되어 있다면 그 후 단순히 지적법상의 지목이 변경되었다는 이유만으로 그 토지가 개별공시지가가 없는 토지에 해당한다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 규정들에서 말하는 ‘개별공시지가가 없는 토지’라 함은 지목변경 전 토지에 관한 개별공시지가가 고시되어 있다고 하더라도 지적법상의 지목변경으로 인하여 개별공시지가 산정의 기초자료가 되는 토지 특성이 달라져서 지목변경 전의 개별공시지가를 지목변경 후의 그것으로 보는 것이 불합리하다고 볼 ‘특별한 사정’이 있는 경우에 있어서의 당해 토지를 의미한다.

[2] 지적법 제2조 제7호는 “지목이라 함은 토지의 주된 용도에 따라 토지의 종류를 구분하여 지적공부에 등록한 것을 말한다”고 규정하고 있으므로, 지적법에서 말하는 지목과 관련된 토지의 주된 용도라 함은 지목 구분의 원인이 되는 토지의 실제이용상황을 의미하는 것인 점, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정하고 있는 각종 용도지역․용도지구․용도구역의 변경으로 인하여 당연히 지적법상의 지목변경이 수반되는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제164조 제1항 제3호에서 정한 ‘토지의 용도변경’이라 함은 용도지역 등의 변경을 일컫는 것이 아니라 지적법상의 지목분류 기준인 토지의 실제이용상황의 변경을 말하는 것이고, 이때 그 토지의 용도변경에는 그 지상에 건축된 건축물의 용도가 달라짐에 따라 결과적으로 토지의 실제이용상황이 변경되는 경우도 포함된다고 봄이 상당하다.

특 허

5. 14. 선고 2008후5083 판결 〔등록무효(디)〕899

등록디자인의 등록이 무효로 될 수 있는 유일한 증거자료인 비교대상디자인이 게재된 카탈로그의 진정성립을 인정하기 어려우므로, 비교대상디자인은 등록디자인의 출원 전 공지되었다고 볼 수 없다고 한 사례

등록디자인의 등록이 무효로 될 수 있는 유일한 증거자료인 비교대상디자인이 게재된 카탈로그의 진정성립을 인정하기 어려우므로, 비교대상디자인은 등록디자인의 출원 전 공지되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

형 사

3. 12. 선고 2008도11437 판결 〔강도〕900

[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 증거를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 및 그 판단 기준

[2] 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 구체적 정황례

[3] 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 행해진 피고인의 자백을 기초로 한 2차적 증거 중 피고인 및 피해자의 법정진술은 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이라는 점에서 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적․종합적으로 고려하여야 한다.

[2] 구체적인 사안에서 2차적 증거들의 증거능력 인정 여부는 제반 사정을 전체적ㆍ종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 예컨대 진술거부권을 고지하지 않은 것이 단지 수사기관의 실수일 뿐 피의자의 자백을 이끌어내기 위한 의도적이고 기술적인 증거확보의 방법으로 이용되지 않았고, 그 이후 이루어진 신문에서는 진술거부권을 고지하여 잘못이 시정되는 등 수사 절차가 적법하게 진행되었다는 사정, 최초 자백 이후 구금되었던 피고인이 석방되었다거나 변호인으로부터 충분한 조력을 받은 가운데 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계속하여 동일한 내용의 자백을 하였다는 사정, 최초 자백 외에도 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등도 물적 증거나 증인의 증언 등 2차적 증거 수집의 기초가 되었다는 사정, 증인이 그의 독립적인 판단에 의해 형사소송법이 정한 절차에 따라 소환을 받고 임의로 출석하여 증언하였다는 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할만한 정황에 속한다.

[3] 강도 현행범으로 체포된 피고인에게 진술거부권을 고지하지 아니한 채 강도범행에 대한 자백을 받고, 이를 기초로 여죄에 대한 진술과 증거물을 확보한 후 진술거부권을 고지하여 피고인의 임의자백 및 피해자의 피해사실에 대한 진술을 수집한 사안에서, 제1심 법정에서의 피고인의 자백은 진술거부권을 고지받지 않은 상태에서 이루어진 최초 자백 이후 40여 일이 지난 후에 변호인의 충분한 조력을 받으면서 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이고, 피해자의 진술은 법원의 적법한 소환에 따라 자발적으로 출석하여 위증의 벌을 경고받고 선서한 후 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이어서, 예외적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 2차적 증거에 해당한다고 한 사례.

5. 14. 선고 2007도2168 판결 〔강제집행면탈〕905

[1] 형법상 강제집행면탈죄의 객체

[2] 이른바 계약명의신탁의 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 부동산이 채무자인 명의신탁자의 재산으로서 강제집행면탈죄의 객체가 되는지 여부(소극)

[1] 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다.

[2] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 이와 달리 소유자가 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없다.

5. 14. 선고 2007도5531 판결 〔의료법위반․보건범죄단속에관한특별조 치법위반(부정의료업자)〕906

[1] 구 의료법 제61조에서 말하는 ‘안마’의 의미 및 그 범위가 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로 한정되는지 여부(소극)

[2] 구 의료법 제67조에 정한 ‘영리 목적’의 의미 및 안마행위자가 반드시 그 경제적 이익의 귀속자나 경영 주체와 일치해야 하는지 여부(소극)

[3] 구 안마사에 관한 규칙 제3조에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 있다고 하여, 자격인정 없이 안마를 한 행위 자체가 죄가 되지 않는 행위에 해당하는지 여부(소극)

[4] 구 의료법 제25조의 규정 목적 및 의료행위 내용을 판단하는 방법

[5] 약사로서 한약조제자격을 취득하였을 뿐 한의사가 아닌 자가 진단행위를 한 후 한약을 조제․판매한 사안에서, 위 행위는 ‘영리를 목적으로 한의사가 아닌 자가 한방 의료행위를 업으로 한 때’에 해당하여 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄가 성립한다고 한 사례

[1] 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제61조에 규정된 ‘안마’는 ‘국민의 건강 증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마․마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용 그 밖의 자극 요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여, 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위’라고 풀이하여야 한다. 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위만으로 한정되지 않는다.

[2] 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제67조에 정한 ‘영리 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 안마행위를 하는 자가 반드시 그 경제적 이익의 귀속자나 경영의 주체와 일치하여야 할 필요는 없다.

[3] 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 사람을 ‘앞을 보지 못하는 사람’에 한정하는 구 안마사에 관한 규칙(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정된 것) 제3조에 대하여 헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2003헌마715 등 결정)이 있다고 하여, 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자를 처벌하는 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제67조, 제61조가 위헌이라거나 자격이 없는 사람의 안마행위가 위법하지 않게 되는 것은 아니므로, 그 동안 자격인정 없이 안마를 한 행위 자체가 죄가 되지 않는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.

[4] 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제25조의 규정에 의하면 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 하지 못하게 되어 있다. 여기서 의료행위란 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것으로서, 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 하는 것을 말하고, 의료인의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의료인이 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하면서 의료행위를 의료인에게만 독점허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의료인 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반공중위생상의 위험을 방지하고 있다. 그러나 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없고, 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서, 의료법의 목적, 즉 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하도록 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위의 내용을 판단하여야 한다.

[5] 약사로서 한약조제자격을 취득하였을 뿐 한의사가 아닌 자가 환자들의 맥을 짚어보고 구체적인 증상을 물어보는 등의 방법으로 진단행위를 한 후 한약을 조제․판매한 사안에서, 위 행위는 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제4102호로 개정되기 전의 것) 제5조에서 정한 ‘영리를 목적으로 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 때’에 해당하므로, 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제38조의 처벌규정이 신설되었다 하더라도, 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반으로 처벌되는 것을 피할 수는 없다고 한 사례.

5. 14. 선고 2007도6564 판결 〔업무상배임〕912

乙과 동일 기업집단 내 계열사인 甲이 乙의 보유주식 매각과 관련하여 乙로부터 손실보상각서를 받고 위 주식의 매수인 丁과 주식매수청구권 부여계약을 체결한 사안에서, 위 각서는 乙이 주식매매대금을 지급받기 위하여 부담하여야 할 주식재매수의무를 甲이 대신 부담하면서 그 사무를 처리하는 과정에서 발생되는 주식환매대금 상당의 비용을 상환받기로 확약받은 것에 불과하여, 손실보상약정의 체결에 관하여 乙의 이사회의 승인이 있었는지에 관하여 확인하는 등의 조치를 취할 의무가 없다는 이유로, 이사회의 결의 없이 작성된 손실보상각서만을 받고 주식매수청구권 부여계약을 체결한 甲의 이사들에게 업무상배임죄가 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례

5. 14. 선고 2007도9598 판결 〔교통사고처리특례법위반〕918

도로교통법 제27조 제1항에 정한 ‘횡단보도에서의 보행자보호의무의 대상’에 보행신호등의 녹색등화가 점멸하고 있는 동안에 횡단보도를 통행하는 보행자도 포함되는지 여부(적극)

교통사고처리 특례법 제3조 제2항 제6호, 도로교통법 제5조 제1항, 제27조 제1항 및 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2] 등의 규정들을 종합하면, 보행신호등의 녹색등화 점멸신호는 보행자가 준수하여야 할 횡단보도의 통행에 관한 신호일 뿐이어서, 보행신호등의 수범자가 아닌 차의 운전자가 부담하는 보행자보호의무의 존부에 관하여 어떠한 영향을 미칠 수 없다. 이에 더하여 보행자보호의무에 관한 법률규정의 입법 취지가 차를 운전하여 횡단보도를 지나는 운전자의 보행자에 대한 주의의무를 강화하여 횡단보도를 통행하는 보행자의 생명․신체의 안전을 두텁게 보호하려는 데 있는 것임을 감안하면, 보행신호등의 녹색등화의 점멸신호 전에 횡단을 시작하였는지 여부를 가리지 아니하고 보행신호등의 녹색등화가 점멸하고 있는 동안에 횡단보도를 통행하는 모든 보행자는 도로교통법 제27조 제1항에서 정한 횡단보도에서의 보행자보호의무의 대상이 된다.

5. 14. 선고 2008도4377 판결 〔변호사법위반․특정범죄가중처벌등에관 한법률위반(알선수재)․알선뇌물수수〕920

법률사건 등에 관하여 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정 변호사 또는 그 사무직원에게 소개 등을 하고 그 대가로 금품을 수수하는 행위를 금지하는 구 변호사법 제34조 제1항 후단의 위반행위가 성립하기 위한 요건

구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항은 ‘누구든지 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 사전에 금품․향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 당사자 기타 관계인을 특정 변호사 또는 그 사무직원에게 소개․알선 또는 유인하거나, 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사 또는 그 사무직원에게 소개․알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품․향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있는바, 위 조항 후단의 위반행위가 성립하기 위하여는 금품 등을 받을 고의를 가지고 법률사건 등을 변호사 또는 그 사무직원에게 소개하는 등의 행위를 한 후 그 대가로 금품 등을 받거나 요구하면 되는 것이고, 위 조항 전단의 위반행위와 달리 반드시 사전에 소개료 등에 관한 약정이 있어야 하는 것은 아니다. 또한, 위 조항의 위반행위가 될 수 있으려면 법률사건 등을 실제 특정 변호사의 사무직원인 자에게 소개하는 경우여야 하지만, 이후 수수되는 금품 등이 그 소개의 대가로 인정되는 이상, 소개된 사무직원이 반드시 금품 등이 수수될 때까지 사무직원으로서의 지위를 유지하고 있어야 하는 것은 아니다.

5. 14. 선고 2008도6187 판결 〔법무사법위반〕923

행정사가 그 사무소 출입문에 ‘이혼’이라고 표시한 것이 법무사법 제74조 제1항 제2호에 정한 ‘법무사가 아닌 자가 이익을 얻을 목적으로 시설물 등에 법무사 업무를 취급한다는 뜻을 표시하거나 기재한 경우’에 해당하는지 여부(소극)

행정사법 제2조 제1항, 행정사법 시행령 제2조, 구 호적법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 폐지된 것) 제2조, 제63조, 제81조 등에 의하면, 재판상 이혼에 의한 이혼신고서의 작성 및 제출의 대행은 행정사가 할 수 있는 업무에 해당한다. 이와 같이 이혼과 관련된 업무 중 행정사의 업무 범위에 속하는 것이 있는 이상, 행정사 사무소의 출입문에 ‘이혼’이라고 표시한 것만을 가지고 ‘법무사가 아닌 자가 이익을 얻을 목적으로 시설물 등에 법무사 업무를 취급하는 뜻을 표시하거나 기재하였다’고 단정하기는 어렵다.

5. 14. 선고 2008도10914 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)․마약 류관리에관한법률위반(대마)․정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란 물유포)〕925

[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 및 그 판단 기준

[2] 음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수수색영장을 발부받은 사법경찰관이 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나 그 다음날 피고인을 석방하고도 사후 압수수색영장을 발부받지 않은 사안에서, 위 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 부정된다고 한 사례

[3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호의 규정 취지 및 ‘공연히 전시’의 의미

[4] 인터넷사이트에 집단 성행위 목적의 카페를 운영하는 자가 남녀 회원을 모집한 후 특별모임을 빙자하여 집단으로 성행위를 하고 그 촬영물이나 사진 등을 카페에 게시한 사안에서, 위 카페의 회원수에 비추어 위 게시행위가 음란물을 공연히 전시한 것에 해당한다고 한 사례

[1] 기본적 인권 보장을 위하여 압수․수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수․수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 따라서 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한해 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다.

[2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수․수색영장을 발부받은 사법경찰리가 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나, 그 다음날 피고인을 석방하였음에도 사후 압수․수색영장을 발부받지 않은 사안에서, 위 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 부정된다고 한 사례.

[3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호는 정보통신망을 통하여 음란한 부호․문언․음향․화상 또는 영상을 배포․판매․임대하거나 공연히 전시한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 이 법률 규정은 초고속 정보통신망의 광범위한 구축과 그 이용촉진 등에 따른 음란물의 폐해를 막기 위하여 마련된 것이고, 여기서 ‘공연히 전시’한다고 함은 불특정 또는 다수인이 실제로 음란한 부호․문언․음향 또는 영상을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다.

[4] 인터넷사이트에 집단 성행위 목적의 카페를 개설, 운영한 자가 남녀 회원을 모집한 후 특별모임을 빙자하여 집단으로 성행위를 하고 그 촬영물이나 사진 등을 카페에 게시한 사안에서, 카페가 회원제로 운영되는 등 제한적이고 회원들 상호간에 음란물을 게시, 공유해 온 사정이 있다고 하더라도, 위 카페의 회원수에 비추어 위 게시행위가 음란물을 공연히 전시한 것에 해당한다고 한 사례.

5. 14. 선고 2008도11040 판결〔공직선거법위반․정치자금법위반․특정 경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)․사문서위조․위조사문서행사〕<친박연대 공천헌금 사건>930

[1] 정당의 후보자 추천 관련 금품수수에 대한 처벌규정인 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지 여부(소극)

[2] 공직선거법상 정당의 공직선거와 관련한 금품수수행위를 처벌하는 것이 정당활동 자유의 본질적인 내용을 침해하여 비례의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

[3] 정당의 공직선거와 관련하여 금품을 수수한 당사자가 정당인 경우, 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항 위반죄의 주체

[4] 친박연대가 특정인들을 비례대표 국회의원 후보로 추천하는 행위와 관련하여 그들로부터 금원을 제공받은 사안에서, 친박연대의 대표에게 공직선거법의 매수 및 이해유도죄를 인정한 사례

[5] 공직선거법상 매수 및 이해유도죄와 정치자금법상 정치자금부정수수죄의 죄수관계(=상상적 경합)

[6] 정당의 유급사무직원인 선거사무장 등에 대하여 금원을 제공한 경우, 선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상에 관한 공직선거법 제135조 제3항 위반죄의 성립 여부

[7] 이사가 사임한 경우 명의사용을 금지한 것인지 여부 및 상대방이 이를 인식하였는지 여부에 관한 판단 기준

[8] 사임의사를 표시하였던 이사를 포함한 이사 3인 명의로 이사회 의사록을 작성하고 이를 비치하거나 교부한 행위가 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항의 문언내용과 체계, 공직선거법의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제47조의2 제1항에 규정된 ‘누구든지’란 일정한 신분이나 지위 등에 의하여 제한되는 것이 아닌 공직선거에 후보를 추천하는 정당을 포함한 모든 사람이나 단체를 의미하는 것이 명백하고, ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란 금품 또는 재산상 이익의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 있어서 정치자금의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우를 의미한다. 따라서 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항의 의미․내용이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조의 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

[2] 공직선거에서 정당의 후보자 추천과 관련한 금전의 수수행위는 엄격히 규제할 필요성이 있으므로, 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항은 공직선거에서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로는 공명정대한 선거를 만들기 위하여 마련된 것이라는 점에서 그 입법 목적의 정당성이 인정된다. 나아가 그 제한은 공직선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미가 있고, 공직선거에서 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’라는 전제 아래 그 제한이 이루어지며, 공직선거의 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 제공하거나 제공받는 것을 금지하는 것 외에 폐해 방지를 위한 효과적 수단을 상정하기 어렵다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때, 정당의 공직선거와 관련하여 금품이나 재산상 이익 등을 수수하는 행위를 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 보장된 정당활동 자유의 본질적인 내용을 침해하여 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

[3] 공직선거법 제47조의2 제1항에 의하여 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공받은 당사자가 정당인 경우에는 자연인인 기관이 그 업무를 수행하는 것이므로, 같은 법 제230조 제6항에서 같은 법 제47조의2 제1항의 규정에 위반한 자란 정당인 경우 업무를 수행하는 정당의 기관인 자연인을 의미한다.

[4] 친박연대가 특정인들을 비례대표 국회의원 후보로 추천하는 행위와 관련하여 그들부터 금원을 제공받은 사안에서, 친박연대의 대표에게 공직선거법의 매수 및 이해유도죄를 인정한 사례.

[5] 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항에서 규정하고 있는 매수 및 이해유도죄는 선거와 관련한 부정 방지 및 공정한 선거의 시행을 그 보호법익으로 하는 반면, 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조에서 규정하고 있는 정치자금부정수수죄는 정치자금의 투명성을 확보하고 정치자금과 관련한 부정의 방지를 통한 민주정치의 발전을 목적으로 하고 있어 그 보호법익이 같다고 할 수 없다. 또한, 매수 및 이해유도죄는 행위의 주체에 제한을 두지 않는 대신 정당이 후보자 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익뿐만 아니라 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 구성요건으로 하는 반면, 정치자금부정수수죄는 공직선거 후보자 추천의 주체가 누구든 상관없이 이와 관련하여 정치자금을 기부하거나 받는 행위를 구성요건으로 하고 있어 그 구성요건의 내용도 어느 한쪽이 다른 한쪽을 전부 포함한다고 할 수 없다. 따라서 위 두 죄는 보호법익 및 구성요건의 내용이 서로 다른 별개의 범죄로서 상상적 경합의 관계에 있다.

[6] 공직선거법 제135조 제1항은 그 단서에서 정당의 유급사무직원이 선거사무장 등을 겸하는 경우에는 실비만을 보상할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 유급사무직원은 소속 정당으로부터 선거운동과는 무관하게 유급사무직원으로서의 급여를 지급받을 수 있으므로 유급사무직원에게는 선거운동과 관련하여서는 급여와 같은 성질을 가진 수당을 제외한 실비만을 지급하도록 한 것일 뿐 유급사무직원으로서의 급여 자체를 지급하지 못하게 하는 것은 아니어서 유급사무직원인 선거사무장 등에 대하여 제공된 금원이 유급사무직원으로서 정하여진 급여와 선거사무장 등으로서의 실비를 합한 금액을 초과하지 아니한 경우에는 같은 법 제135조 제3항을 위반하였다고 할 수 없다.

[7] 법인의 이사가 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위여서 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하는 것이고, 통상 이사가 사임하면 그 즉시 이사로서의 지위를 상실하므로 자신의 이름을 회사의 이사인 것처럼 사용하도록 허락한 사람이 사임의 의사표시를 하는 경우 그 의사표시에는 명의사용에 대한 기존의 승낙이나 동의를 더 이상 유지하지 않는다는 의사도 포함된 것이고 상대방도 이러한 의사를 인식하였다고 보는 것이 일반적이므로, 그 이후에는 더 이상 그 명의를 사용할 수 없다. 그러나 사임으로 인하여 필요한 이사의 수에 결원이 생기는 등의 사유가 있는 경우에는 명의사용을 곧바로 금지한 것이고 상대방인 1인 회사의 대표이사도 그 금지의 의사를 인식하였다고 단정할 수는 없다. 그러므로 이사가 사임한 경우에 더 이상의 명의사용을 금지한 것인지 여부 및 상대방이 이를 인식하였는지 여부는 당초 이사로 선임된 동기, 사임으로 인한 이사 정원의 미달 여부, 사임의 동기, 이사와 회사 및 1인 주주와의 관계, 사임 이후의 명의사용에 대하여 이의를 제기하였는지 여부 등의 사정을 종합하여 살펴보아야 한다.

[8] 사임의사를 표시하였던 이사를 포함한 이사 3인 명의로 이사회 의사록을 작성하고 비치하거나 교부한 행위가 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 해당하지 아니한다고 한 사례.

5. 14. 선고 2008도11361 판결 〔전자서명법위반․입찰방해〕939

[1] 전자서명법 제23조 제2항에 정한 ‘타인의 명의로 공인인증서를 발급받거나 받을 수 있도록 하는 행위’의 의미

[2] 자신이 대표로 있는 업체의 공인인증서를 발급받거나, 업체의 대표자의 승낙 내지 위임을 받아 당해 업체의 명의로 공인인증서를 발급받은 행위는, 전자서명법 제31조 제3호, 제23조 제2항에 의하여 처벌할 수 없다고 한 사례

[3] 입찰방해죄에서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’의 의미 및 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원 사이에 담합이 이루어져야 하는지 여부(소극)

[4] 일부 입찰참가자들이 가격을 합의하고, 낙찰이 되면 특정 업체가 모든 공사를 하기로 합의하는 등 담합하여 투찰행위를 한 사안에서, 입찰방해죄가 성립한다고 한 사례

[1] 전자서명법 제23조 제2항의 입법 취지 및 조문체계, 같은 법 제23조 제1항 내지 제5항에서 금지하고 있는 각 행위의 유형 및 그 위반에 대한 처벌의 정도 등에 비추어 보면, 위 조항에서 ‘타인의 명의로 공인인증서를 발급받거나 받을 수 있도록 하는 행위’란 타인의 전자서명생성정보에 대한 지배․관리권을 배제하여 그 전자서명생성정보와 공인인증서 발급에 필요한 자료를 취득한 다음 그 타인의 명의로 공인인증서를 발급받는 행위 또는 이와 같이 공인인증서를 발급받을 수 있도록 하는 행위를 의미한다. 따라서 전자서명생성정보에 대한 지배․관리권을 계속하여 유지하고 있는 타인의 승낙 또는 위임을 받아 그 명의로 공인인증서를 발급받은 경우에는 전자서명법 제31조 제3호, 제23조 제2항을 적용하여 처벌할 수 없다.

[2] 자신이 대표로 있는 업체의 공인인증서를 발급받거나, 업체의 대표자의 승낙 내지 위임을 받아 당해 업체의 명의로 공인인증서를 발급받은 행위는, 전자서명법 제31조 제3호, 제23조 제2항에 의하여 처벌할 수 없다고 한 사례.

[3] 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 필요로 하지 않고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위도 포함된다. 그리고 입찰참가자들 사이의 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부 사이에만 담합이 이루어진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성립한다.

[4] 일부 입찰참가자들이 가격을 합의하고, 낙찰이 되면 특정 업체가 모든 공사를 하기로 합의하는 등 담합하여 투찰행위를 한 사안에서, 이는 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위로서 입찰의 공정을 해하는 경우에 해당하며, 결과적으로 위 투찰에 참여한 업체의 수가 많아서 실제로 가격형성에 부당한 영향을 주지 않았다고 하더라도 입찰방해죄가 성립한다고 한 사례.

5. 14. 선고 2009도679 판결 〔공직선거법위반〕942

[1] 공직선거법 제256조 제3항 제6호의 당원집회 제한조항 위반죄의 적용범위

[2] 선거후보자가 홍보물 등에 학력으로서 “하버드대 대학원 졸업(공공행정학 석사)”이라고 게재하면서 그 수학기간을 기재하지 아니한 행위가 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표에 해당한다고 한 사례

[3] 공직선거법상 외국 학력의 수학기간 미기재 처벌규정이 외국에서 교육과정을 이수한 후보자를 부당하게 차별하거나 후보자의 기본권을 침해하는지 여부(소극)

[1] 정당법, 선거관리위원회법 등 관련 법령의 규정 내용과 체계, 특히 당원집회 제한 규정인 공직선거법 제141조 제1항의 취지 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제256조 제3항 제6호의 의미는 정당법 제3조의 규정에 의한 중앙당과 시․도당의 대표기관이나 이에 준하는 기관이 직접 당원집회를 개최하거나 또는 이들의 의사결정에 따라 당원집회가 개최된 경우에 한하여 그 당원집회를 정당이 개최한 것으로 평가하여 당해 당부인 중앙당 또는 시․도당과 그 간부 또는 당원으로서 그 당원집회를 개최하거나 하게 한 자를 처벌하는 것으로 해석되어야 하고, 당원협의회는 원칙적으로 시․도당 소속 하급기관에 불과할 뿐 공직선거법 제256조 제3항에 의하여 형사처벌 대상이 되는 당부(黨部)에 해당한다고 볼 수 없으므로, 당원집회가 단순히 시․도당 소속 당원협의회 차원에서 개최된 것에 불과하다면 비록 그것이 간부나 당원에 의하여 개최되었다고 하더라도 공직선거법 제256조 제3항 제6호를 적용하여 처벌할 수는 없다.

[2] 선거후보자가 홍보물 등에 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력으로서 “하버드대 대학원 졸업(공공행정학 석사)”이라고 게재하면서 그 수학기간을 기재하지 아니한 행위가 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표에 해당한다고 한 사례.

[3] 공직선거법 제250조 제1항, 제64조 제1항에서 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하는 때에 그 수학기간을 기재하도록 하면서 이를 위반한 경우 처벌하도록 한 것은, 국내 정규학력의 경우 수학기간을 기재하지 않더라도 학과 및 학교와 졸업년도를 기재하면 관계 법령에 의하여 그 내용을 쉽게 인지할 수 있는 반면, 외국에서 이수한 교육과정의 경우에는 국내와 학제가 달라 그 교육과정명이나 취득학위명만으로는 유권자가 그 의미 및 교육과정 이수의 난이도를 명확히 알기 어려운 점을 고려하여 수학기간을 기재하도록 강제함과 아울러 형벌에 의하여 그 실효성을 확보하려는 것이고, 수학기간의 기재를 강제함으로써 발생하는 기본권의 제한효과와 민주절차의 중심이 되는 선거과정의 공정성을 확보한다는 공익 사이에 법익의 균형성도 인정되므로, 위 법조항 중 외국 학력의 수학기간 미기재를 처벌하는 부분이 외국에서 교육과정을 이수한 후보자를 국내에서 정규교육과정을 이수한 후보자에 비하여 부당하게 차별한다거나 과도하게 후보자의 기본권을 침해하는 것이라고 할 수 없다.

5. 14. 선고 2009도787 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차 량)․도로교통법위반․도로교통법위반(음주측정거부)〕947

[1] 도로교통법 제54조 제1항의 취지 및 사고운전자가 취하여야 할 조치의 정도

[2] 교통사고로 인한 피해차량의 물적 피해가 경미하고, 파편이 도로상에 비산되지도 않았다고 하더라도, 가해차량이 즉시 정차하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 도주한 경우에는 도로교통법 제54조 제1항 위반죄가 성립한다고 한 사례

[1] 도로교통법 제54조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지․제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것으로서, 피해자의 피해를 회복시켜 주기 위한 것이 아니다. 이 경우 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고, 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다.

[2] 농로에서 중앙분리대가 설치된 왕복 4차로의 도로로 진입하던 차량의 운전자가 속도를 줄이거나 일시 정지하여 진행 차량의 유무를 확인하지 않은 채 그대로 진입하다가 도로를 진행하던 차량을 들이받아 파손한 사안에서, 비록 사고로 인한 피해차량의 물적 피해가 경미하고, 파편이 도로상에 비산되지도 않았다고 하더라도, 차량에서 내리지 않은 채 미안하다는 손짓만 하고 도로를 역주행하여 피해차량의 진행방향과 반대편으로 도주한 것은 교통사고 발생시의 필요한 조치를 다하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

5. 14. 선고 2009도926 판결 〔국토의계획및이용에관한법률위반〕949

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제6호 위반죄가 성립하는 토지거래계약이 유상계약에 한정되는지 여부(적극)

[2] 피고인이 남편으로부터 무상증여받은 토지에 허위 내용의 산림경영계획서를 첨부하여 토지거래계약허가를 받은 사안에서, 대상 토지는 처음부터 토지거래계약허가를 요하지 않는 경우에 해당한다는 이유로 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제6호 위반죄가 성립할 수 없다고 한 사례

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것)에 정한 토지거래계약허가제도는 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역 및 그러한 우려가 있는 지역에서의 투기적인 거래를 방지하기 위한 것으로서(제117조 제1항), 제118조 제1항에서 명시하고 있는 것처럼 대가를 받고 소유권 또는 지상권을 이전 또는 설정하는 경우, 즉 유상계약에만 한정되어 적용되는 것이다. 따라서 이러한 토지거래계약허가제도를 위반함에 따른 벌칙조항, 즉 위 법 제141조 제6호도 유상계약의 경우에만 한정되어 적용되는 것이다.

[2] 피고인이 남편으로부터 무상증여받은 토지에 허위 내용의 산림경영계획서를 첨부하여 토지거래계약허가를 받은 사안에서, 대상 토지는 처음부터 토지거래계약허가를 요하지 않는 경우에 해당한다는 이유로 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제141조 제6호 위반죄가 성립할 수 없다고 한 사례.

5. 14. 선고 2009도1938 판결 〔공직선거법위반〕951

[1] 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하는 ‘배부행위’의 기수시기

[2] 피고인들이 발송의뢰한 문서가 선거인들에게 도달되기 이전에 우체국에서 선거관리위원회의 우송중지요청에 의하여 우송이 중지되고 압수된 경우, 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하는 ‘배부행위’에 해당하지 않는다고 한 사례

[3] 선거운동기간 전 탈법방법에 의한 문서배부행위에 대한 적용법조

[1] 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정인 공직선거법 제93조 제1항의 입법 취지와 ‘배부행위’란 문언의 의미에 비추어 보면, 직접 배부행위의 상대방에게 문서․도화 등이 도달되지 않는 이상 배부행위자의 사자 또는 그 내용을 모르는 운송기관 등에게 교부된 것만으로는 배부행위가 기수에 이르렀다고 할 수 없다.

[2] 피고인들이 발송의뢰한 문서가 선거인들에게 도달되기 이전에 우체국에서 선거관리위원회의 우송중지요청에 의하여 우송이 중지되고 압수된 경우, 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하는 ‘배부행위’에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 공직선거법 제254조 제2항에서 정한 ‘이 법에 다른 규정이 있는 경우’란 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우를 말하므로, 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 위 법 제254조 제2항 위반으로는 처벌할 수 없다. 따라서 피고인들이 선거일 전 180일부터 선거일까지 사이에 공직선거법의 규정에 의하지 않고 문서를 선거인에게 우편으로 배부하려 한 것은 공직선거법 제254조 제2항 제1호가 정하고 있는 방법에 해당함과 동시에, 위 법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1에서 처벌하고 있는 선거운동의 방법에도 해당하므로, 여기에는 위 법 제255조 제2항 제5호가 적용될 수 있을 뿐 위 법 제254조 제2항 제1호가 적용될 여지가 없다. 또한, 피고인들이 당초 의도한 선거운동의 방법에 관한 처벌규정이 있는 한, 그 선거운동이 완료되지 않아 처벌되지 않는다고 하더라도 피고인들의 행위를 위 법 제254조 제2항 제1호로 처벌할 수 없다.

5. 14. 선고 2009도1947, 2009전도5 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자 보호등에관한법률위반(강간등치상)․특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)․ 감금․도로교통법위반(무면허운전)․도로교통법위반(사고후미조치)․도로교통법위반 (음주운전)․부착명령〕954

[1] 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조 소정의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다”라는 부분이 입법재량을 일탈한 것인지 여부(소극)

[2] 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제9조 제5항이 평등원칙, 과잉금지의 원칙, 일사부재리의 원칙 등에 위배되는지 여부(소극)

[1] 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법의 입법 목적, 적용범위와 특정강력범죄의 비난가능성․반사회성과 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방의 수단이라는 점 등을 고려하면, 위 특례법 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조 소정의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다”라는 부분이 위 입법 목적에 비하여 비례의 원칙에 반할 정도로 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없다.

[2] 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률에 의한 전자감시제도는 성폭력범죄자의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하여, 징역형을 종료한 이후에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 일정한 요건 아래 검사의 청구에 의해 성폭력범죄사건의 판결과 동시에, 10년의 범위 내에서 부착기간을 정하여 선고되는 법원의 부착명령에 의해 이루어지는 점에서 일종의 보안처분으로 볼 수 있고, 이러한 보안처분은 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 일사부재리의 원칙이 그대로 적용되지 않으며, 성폭력범죄사건의 양형은 부착명령의 요건에 대한 심사, 그에 따른 부착명령의 선고 여부와 선고되는 부착기간의 결정 등과는 구별된다. 따라서 위 법률 제9조 제5항은 전자감시제도가 보안처분으로서 형벌과는 그 목적이나 심사대상 등을 달리하므로 이를 징역형의 대체수단으로 취급하여 함부로 형량을 감경하여서는 아니 된다는 당연한 법리를 주의적․선언적으로 규정한 것에 불과한 것이어서, 위 조항이 평등 원칙, 과잉금지의 원칙, 일사부재리의 원칙 등에 위배된다고 볼 수는 없다.

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