판례공보요약본2009.06.01.(323호)

판례공보요약본2009.06.01.(323호)

민 사

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2009. 3. 13.자 2008마1963 결정 〔등기관의처분에대한이의〕699

가처분취소결정의 집행으로 가처분등기가 말소된 후 이를 간과하고 효력정지의 재판을 받은 경우, 가처분등기말소 등의 효력에 영향을 미치는지 여부(소극)

가처분취소결정에 대하여 효력정지의 재판을 하기 전에 가처분취소결정의 집행이 마쳐진 경우에는 효력정지의 재판을 할 수 없고, 가처분취소결정의 집행이 마쳐진 후에 이를 간과하고 효력정지의 재판을 받았다고 하더라도 이미 집행된 가처분등기말소 및 그 이후에 이루어진 제3자 명의의 소유권이전등기의 효력에는 아무런 영향을 미치지 못한다.

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2009. 3. 26. 선고 2008다31768 판결 〔양수금〕699

[1] 국세의 오납․초과 납부․환급 등으로 인한 국세환급금채권의 확정 시기

[2] 국세기본법 시행령 제42조 제2항에 따른 국세환급금 충당의 유효 여부의 판단 기준

[3] 국세기본법 시행령 제42조 제2항에 따른 국세환급금 충당의 대상이 되는 양도인의 체납 국세 등의 범위

[1] 부당이득의 반환을 구하는 납세의무자의 국세환급금채권은 오납액의 경우에는 처음부터 법률상 원인이 없으므로 납부 또는 징수시에 이미 확정되어 있고, 초과납부액의 경우에는 신고 또는 부과처분의 취소 또는 경정에 의하여 조세채무의 전부 또는 일부가 소멸한 때에 확정되며, 환급세액의 경우에는 각 개별 세법에서 규정한 환급 요건에 따라 확정되는 것이다.

[2] 세무서장이 국세기본법 시행령 제42조 제2항에 따라 국세환급금을 충당하는 경우 국세환급금채권의 양도 요구를 받은 때로부터 지체 없이 충당하여야 하는바, 여기서 충당이 유효한지 여부는 국세환급금채권이 확정된 이후에 양도 요구를 받은 경우에는 양도 요구를 받은 때로부터, 국세환급금채권이 확정되기 전에 미리 양도 요구를 받은 경우에는 국세환급금채권이 확정된 때로부터 각 지체 없이 충당하였는지를 기준으로 판단하여야 한다.

[3] 국세기본법 제35조, 지방세법 제31조는 국가 또는 지방자치단체 존립의 재정적 기초를 이루는 조세를 능률적으로 확보하기 위하여 국세와 지방세, 그 가산금․체납처분비를 다른 채권에 우선하여 징수하도록 규정하고 있고, 헌법재판소는 1997. 4. 24. 93헌마83 결정으로 이러한 조세우선권을 규정한 법률규정이 헌법에 위배되지 않는다고 선언한 점, 세무서장이 납세자로부터 적법한 양도 요구를 받았음에도 지체 없이 충당을 하지 않는 경우에는 충당의 효력이 발생하지 않는 점 등을 고려해 볼 때, 세무서장은 충당 당시에 양도인이 납부할 다른 국세․가산금 또는 체납처분비에 충당할 수 있다고 할 것이다.

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2009. 4. 23. 선고 2005다22701, 22718 판결 〔합병철회․주주총회결의취소〕 <국민은행․한국주택은행 합병 사건>703

[1] 구 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제5조는 합병당사회사 일방 혹은 쌍방이 부실금융기관인지 여부에 관계없이 적용되는지 여부(적극)

[2] 주주의 의결권 행사를 위한 대리인 선임의 한계

[3] 주주 본인 및 대리권을 증명하는 서면의 의의

[4] 주주의 대리인의 자격을 주주로 제한한 정관의 효력(유효) 및 이 경우 주주인 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 소속의 공무원, 직원 또는 피용자 등이 주주를 위한 대리인으로서 의결권을 대리행사하는 것은 허용되는지 여부(적극)

[5] 외국인 주주로부터 의결권 행사를 위임받은 상임대리인이 제3자에게 그 의결권 행사를 재위임할 수 있는지 여부(적극)

[6] 상법 제368조의2 제1항에 정한 통지기간을 위반한 의결권 불통일행사의 효력

[7] 증권예탁원에 대한 의결권 대리행사 신청이 구 증권거래법 제174조의6 제5항에 정한 시한을 넘겨 도착한 경우, 그 신청 취지에 따른 증권예탁원의 의결권 대리행사의 효력

[8] 해외에서 발행하는 주식예탁증서의 경우, 발행회사의 실질주주명부에 실질주주로 기재된 해외예탁기관에게 주주총회 소집통지 등을 하면 회사가 면책되는지 여부(적극)

[9] 합병비율이 현저하게 불공정한 경우 합병할 각 회사의 주주 등이 상법 제529조에 의한 합병무효의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 합병비율이 현저하게 불공정한지 여부의 판단 방법

[10] 신설합병의 창립총회 자체를 이사회의 공고로써 갈음할 수 있는지 여부(적극)

[11] 신설합병의 창립총회에 갈음하는 이사회 공고의 방식

[1] 구 금융산업의 구조개선에 관한 법률(2002. 12. 26. 법률 제6807호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호와 제3호는 각 ‘금융기관’과 ‘부실금융기관’을 구별하여 정의하고 있고, 같은 법 제3조 내지 제5조는 ‘금융기관’ 간의 합병에 관하여 규정하면서 그 적용 범위를 ‘부실금융기관’ 사이의 합병으로 한정하고 있지 아니하므로, 구 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제5조는 합병당사회사들이 모두 금융기관이라면 어느 일방 혹은 쌍방이 부실금융기관인지 여부에 관계없이 적용될 수 있다.

[2] 주주의 자유로운 의결권 행사를 보장하기 위하여 주주가 의결권의 행사를 대리인에게 위임하는 것이 보장되어야 한다고 하더라도 주주의 의결권 행사를 위한 대리인 선임이 무제한적으로 허용되는 것은 아니고, 그 의결권의 대리행사로 말미암아 주주총회의 개최가 부당하게 저해되거나 혹은 회사의 이익이 부당하게 침해될 염려가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 회사가 이를 거절할 수 있다.

[3] 상법 제368조 제3항이 규정하는 ‘대리권을 증명하는 서면’이라 함은 위임장을 일컫는 것으로서 회사가 위임장과 함께 인감증명서, 참석장 등을 제출하도록 요구하는 것은 대리인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위하여 요구하는 것일 뿐, 이러한 서류 등을 지참하지 아니하였다 하더라도 주주 또는 대리인이 다른 방법으로 위임장의 진정성 내지 위임의 사실을 증명할 수 있다면 회사는 그 대리권을 부정할 수 없다. 한편, 회사가 주주 본인에 대하여 주주총회 참석장을 지참할 것을 요구하는 것 역시 주주 본인임을 보다 확실하게 확인하기 위한 방편에 불과하므로, 다른 방법으로 주주 본인임을 확인할 수 있는 경우에는 회사는 주주 본인의 의결권 행사를 거부할 수 없다.

[4] 상법 제368조 제3항의 규정은 주주의 대리인의 자격을 제한할 만한 합리적인 이유가 있는 경우 정관의 규정에 의하여 상당하다고 인정되는 정도의 제한을 가하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 해석되는바, 대리인의 자격을 주주로 한정하는 취지의 주식회사의 정관 규정은 주주총회가 주주 이외의 제3자에 의하여 교란되는 것을 방지하여 회사 이익을 보호하는 취지에서 마련된 것으로서 합리적인 이유에 의한 상당한 정도의 제한이라고 볼 수 있으므로 이를 무효라고 볼 수는 없다. 그런데 위와 같은 정관규정이 있다 하더라도 주주인 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 등이 그 소속의 공무원, 직원 또는 피용자 등에게 의결권을 대리행사하도록 하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그들의 의결권 행사에는 주주 내부의 의사결정에 따른 대표자의 의사가 그대로 반영된다고 할 수 있고 이에 따라 주주총회가 교란되어 회사 이익이 침해되는 위험은 없는 반면에, 이들의 대리권 행사를 거부하게 되면 사실상 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 등의 의결권 행사의 기회를 박탈하는 것과 같은 부당한 결과를 초래할 수 있으므로, 주주인 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 소속의 공무원, 직원 또는 피용자 등이 그 주주를 위한 대리인으로서 의결권을 대리행사하는 것은 허용되어야 하고 이를 가리켜 정관 규정에 위반한 무효의 의결권 대리행사라고 할 수는 없다.

[5] 구 증권업감독규정(2001. 10. 4. 금융감독위원회 공고 제2001-72호로 개정되기 전의 것) 제7-16조 제1항은 외국인은 보관기관 중에서 상임대리인을 선임할 수 있고 선임한 상임대리인 이외의 자로 하여금 본인을 위하여 취득유가증권의 권리행사 기타 이와 관련된 사항 등을 대리 또는 대행하게 하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 외국인이 상임대리인을 선임하여 놓고도 수시로 상임대리인 이외의 자로 하여금 취득유가증권의 권리행사를 하도록 할 경우 발생할 수 있는 혼란을 피하기 위하여 마련된 규정이라고 해석되므로, 외국인 주주가 상임대리인이 아닌 다른 자에게 의결권 행사를 위임하는 것이 아니라, 외국인 주주로부터 의결권 행사를 위임받은 상임대리인이 제3자에게 그 의결권 행사를 재위임하는 것은 위 규정에 의하여 금지된다고 볼 수 없다. 그리고 대리의 목적인 법률행위의 성질상 대리인 자신에 의한 처리가 필요하지 아니한 경우에는 본인이 복대리금지의 의사를 명시하지 아니하는 한 복대리인의 선임에 관하여 묵시적인 승낙이 있는 것으로 보는 것이 타당하므로, 외국인 주주로부터 의결권 행사를 위임받은 상임대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 의결권 행사의 취지에 따라 제3자에게 그 의결권의 대리행사를 재위임할 수 있다.

[6] 상법 제368조의2 제1항은 “주주가 2 이상의 의결권을 가지고 있는 때에는 이를 통일하지 아니하고 행사할 수 있다. 이 경우 회일의 3일 전에 회사에 대하여 서면으로 그 뜻과 이유를 통지하여야 한다”고 규정하고 있는바, 여기서 3일의 기간이라 함은 의결권의 불통일행사가 행하여지는 경우에 회사 측에 그 불통일행사를 거부할 것인가를 판단할 수 있는 시간적 여유를 주고, 회사의 총회 사무운영에 지장을 주지 아니하도록 하기 위하여 부여된 기간으로서, 그 불통일행사의 통지는 주주총회 회일의 3일 전에 회사에 도달할 것을 요한다. 다만, 위와 같은 3일의 기간이 부여된 취지에 비추어 보면, 비록 불통일행사의 통지가 주주총회 회일의 3일 전이라는 시한보다 늦게 도착하였다고 하더라도 회사가 스스로 총회운영에 지장이 없다고 판단하여 이를 받아들이기로 하고 이에 따라 의결권의 불통일행사가 이루어진 것이라면, 그것이 주주평등의 원칙을 위반하거나 의결권 행사의 결과를 조작하기 위하여 자의적으로 이루어진 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 의결권의 불통일행사를 위법하다고 볼 수는 없다.

[7] 증권예탁원에 대한 의결권 대리행사 신청이 비록 구 증권거래법(2002. 1. 26. 법률 제6623호로 개정되기 전의 것) 제174조의6 제5항에 정한 주주총회 회일의 5일 전이라는 시한을 넘겨 도착하였다 하더라도, 증권예탁원이 그 신청 취지에 따라 의결권을 대리행사하겠다고 승낙하고 주주총회에서 실제 그 취지에 따라 의결권의 대리행사가 이루진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 증권예탁원의 의결권 대리행사를 가리켜 무효라고 할 수는 없다.

[8] 구 증권거래법(2002. 1. 26. 법률 제6623호로 개정되기 전의 것) 제174조의8 제2항은 “예탁원에 예탁된 주권의 주식에 관한 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 동일한 효력을 가진다”고 규정하고 있으므로, 회사는 실질주주명부의 면책적 효력에 의하여 증권예탁원 이외에 실질주주에게 주주총회의 소집통지 등을 하면 이로써 면책된다. 한편, 해외예탁기관이 국내 법인의 신규 발행주식 또는 당해 주식발행인이 소유하고 있는 자기주식을 원주로 하여 이를 국내에 보관하고 그 원주를 대신하여 해외에서 발행하는 주식예탁증서(Depositary Receipts, DR)의 경우, 해외예탁기관이 발행회사의 실질주주명부에 실질주주로 기재되므로, 발행회사로서는 실질주주명부에 실질주주로 기재된 해외예탁기관에게 주주총회 소집통지 등을 하면 이로써 면책되고, 나아가 주식예탁증서의 실제 소유자의 인적 사항과 주소를 알아내어 그 실제 소유자에게까지 이를 통지할 의무는 없다.

[9] 현저하게 불공정한 합병비율을 정한 합병계약은 사법관계를 지배하는 신의성실의 원칙이나 공평의 원칙 등에 비추어 무효이고, 따라서 합병비율이 현저하게 불공정한 경우 합병할 각 회사의 주주 등은 상법 제529조에 의하여 소로써 합병의 무효를 구할 수 있다. 다만, 합병비율은 자산가치 이외에 시장가치, 수익가치, 상대가치 등의 다양한 요소를 고려하여 결정되어야 할 것인 만큼 엄밀한 객관적 정확성에 기하여 유일한 수치로 확정할 수 없고, 그 제반요소의 고려가 합리적인 범위 내에서 이루어진 것이라면 결정된 합병비율이 현저하게 부당하다고 할 수 없다. 따라서 합병당사회사의 전부 또는 일부가 주권상장법인인 경우 증권거래법과 그 시행령 등 관련 법령이 정한 요건과 방법 및 절차 등에 기하여 합병가액을 산정하고 그에 따라 합병비율을 정하였다면 그 합병가액 산정이 허위자료에 의한 것이라거나 터무니없는 예상 수치에 근거한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 합병비율이 현저하게 불공정하여 합병계약이 무효로 된다고 볼 수 없다.

[10] 상법 제527조 제4항은 신설합병의 경우 이사회의 공고로써 신설합병의 창립총회에 대한 보고에 갈음할 수 있다고 규정하고 있고, 상법 제528조 제1항은 신설합병의 창립총회가 종결한 날 또는 보고에 갈음하는 공고일로부터 일정기간 내에 합병등기를 하도록 규정하고 있으므로, 상법 제527조 제4항은 신설합병의 창립총회 자체를 이사회의 공고로써 갈음할 수 있음을 규정한 조항이라고 해석된다. 한편, 상법 제527조 제2항은 신설합병의 창립총회에서 정관변경의 결의를 할 수 있되 합병계약의 취지에 위반하는 결의는 하지 못하도록 규정하고 있는바, 정관변경은 창립총회에서 할 수 있다는 것이지 반드시 하여야 하는 것은 아니고, 주식회사를 설립하는 창립총회에서는 이사와 감사를 선임하여야 한다는 상법 제312조의 규정이 상법 제527조 제3항에 의해서 신설합병의 창립총회에 준용되고 있다 하더라도, 상법 제524조 제6호에 의하면 합병으로 인하여 설립되는 회사의 이사와 감사 또는 감사위원회 위원을 정한 때에는 신설합병의 합병계약서에 그 성명 및 주민등록번호를 기재하게 되어 있고, 그 합병계약서가 각 합병당사회사의 주주총회에서 승인됨으로써 합병으로 인하여 설립되는 회사의 이사와 감사 등의 선임이 이루어지는 만큼, 이러한 경우에는 굳이 신설합병의 창립총회를 개최하여 합병으로 인하여 설립되는 회사의 이사와 감사 등을 선임하는 절차를 새로이 거칠 필요가 없고 이사회의 공고로 갈음할 수 있다.

[11] 상법은 신설합병의 창립총회에 갈음하는 이사회 공고의 방식에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로, 이 경우 이사회 공고는 상법 제289조 제1항 제7호에 의하여 합병당사회사의 정관에 규정한 일반적인 공고방식에 의하여 할 수 있다.

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2009. 4. 23. 선고 2006다28782 판결 〔양수금〕720

[1] 외국에서 정리절차가 개시된 회사의 대한민국 내 소유 재산에 대하여 그 회사의 채권자가 권리를 행사하거나 실현하려 할 경우, 외국 정리절차의 본래적 효력에 의한 금지․제한을 받는지 여부(소극)

[2] 구 회사정리법 제4조 제3항에 따라 대한민국 내에 있는 것으로 의제되는 ‘민사소송법에 의하여 재판상 청구할 수 있다’고 하기 위한 요건

[3] 외국에서 정리절차가 개시된 회사가 정리채권자에게 대한민국 법원에 재판상 청구할 수 있는 채권을 갖고 있는 경우, 정리채권자가 그 채권을 수동채권으로 하여 정리채권과 상계하는 데 외국 도산법이 정한 상계의 금지․제한의 효력이 미치는지 여부(소극)

[1] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제4조 제2항은 외국에서 개시된 정리절차의 효력에 관하여 이른바 ‘속지주의의 원칙’을 채택하고 있음을 명시하고 있으므로, 외국에서 정리절차가 개시되어 선임된 정리회사의 관리인이 그 국가의 법률에 따라 대한민국 내에 있는 정리회사의 재산에 대한 관리처분권을 취득할 수 있는지는 별론으로 하고, 개별 채권자의 권리행사 등을 금지․제한하고, 정리회사 혹은 도산재단의 재산을 보전․회복하기 위하여 도산절차상 특별한 조치를 취할 수 있도록 하며, 정리계획을 통하여 채권자와 주주의 권리를 변경할 수 있도록 하는 등 채권자, 주주 등의 이해를 조정하며 사업의 유지․재건을 도모하기 위하여 부여된 외국 정리절차의 본래적 효력은 대한민국 내에 있는 재산에 대하여 미칠 수 없다. 따라서 외국에서 정리절차가 개시된 회사가 대한민국 내에 갖고 있는 재산에 대하여, 그 회사의 채권자가 자신의 권리를 행사하거나 실현하는 데는 외국 정리절차의 본래적 효력에 의한 금지․제한을 받지 않는다.

[2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제4조 제3항은 “민사소송법에 의하여 재판상 청구할 수 있는 채권은 대한민국 내에 있는 것으로 본다”고 규정하고 있는데, 여기서 민사소송법에 의하여 재판상 청구할 수 있다고 하기 위해서는, 그 채권을 소송물로 하는 소에 대하여 대한민국 법원에 국제재판관할권을 인정할 수 있어야 하고, 그 경우 같은 법 제4조 제2항의 적용에 의하여 그 채권에 대하여는 외국 정리절차의 본래적 효력이 미치지 않게 된다.

[3] 외국의 도산법이 외국에서 정리절차가 개시된 회사의 채권과 그 회사의 채권자가 그 회사에 갖고 있는 채권과의 상계를 금지․제한하고 있고, 나아가 그 회사의 채권자가 그 외국의 정리절차에 참가하고 있다 하더라도, 그 회사의 채권이 대한민국 법원에 재판상 청구할 수 있는 것이라면, 그 회사의 채권자가 그 회사의 자신에 대한 채권을 수동채권으로 하여 상계하는 데는 그 외국의 도산법이 규정하는 상계의 금지․제한의 효력을 받지 않는다.

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2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 〔건물명도등〕724

[1] 법률 해석의 방법과 한계

[2] 임대주택의 분양전환시 우선분양권을 갖는 구 임대주택법 제15조 제1항에 정한 ‘임차인’의 의미 및 이에 ‘실질적 의미의 임차인’도 포함되는지 여부(소극)

[1] 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것도 요구된다. 요컨대, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적․논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 한편, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다.

[2] 구 임대주택법(2005. 7. 13. 법률 제7598호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에서 규정하는 ‘임차인’이란 어디까지나 그 법률이 정한 요건과 절차에 따라 임대주택에 관하여 임대사업자와 임대차계약을 체결한 당사자 본인으로서의 임차인을 의미하고, 이와 달리 당사자 일방의 계약 목적, 경제적 부담이나 실제 거주 사실 등을 고려한 ‘실질적 의미의 임차인’까지 포함한다고 변경, 확장 해석하는 것은 법률 해석의 원칙과 기준에 어긋나는 것으로서 받아들일 수 없다.

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2009. 4. 23. 선고 2006다81257 판결 〔부당이득금〕730

[1] 법인의 주식을 취득하여 간주취득세를 납부한 과점주주가 영업양수도의 방식으로 법인의 자산 전부를 취득하고 취득세를 납부한 경우, 종전에 납부한 간주취득세 상당액 부분이 이중과세에 해당하는지 여부(적극)

[2] 신고납부방식의 조세인 취득세에 있어 납세의무자가 신고․납부한 세액이 부당이득에 해당하는 경우 및 그 판단 방법

[3] 법인의 주식을 취득하여 간주취득세를 납부한 과점주주가 영업양수도의 방식으로 법인의 자산 전부를 취득하고 취득세를 신고납부함으로써 간주취득세 상당액을 이중납부한 사안에서, 그 취득세 신고행위가 당연무효라 할 수 없어 이중납부된 세액이 부당이득에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 법인의 주식을 취득함으로써 과점주주가 된 자에 대한 간주취득세는 실제 법인의 자산을 취득하지는 않았지만 임의처분하거나 관리운용할 수 있는 지위를 취득한 것으로 보고 그 자산 자체를 취득한 것으로 의제하여 취득세를 부과한 것이므로, 그 후 그 과점주주가 영업양수도 방식으로 법인의 자산 전부를 실제 취득하고 취득세를 납부하였다면, 그 중 과점주주가 이미 납부한 간주취득세 상당액 부분은 동일한 물건의 취득에 대한 이중과세에 해당한다

[2] 취득세는 신고납부방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없다. 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 관하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다.

[3] 법인의 주식을 취득하여 간주취득세를 납부한 과점주주가 그 후 영업양수도의 방식으로 법인의 자산 전부를 실제 취득하고 취득세를 신고납부함으로써 간주취득세 상당액을 이중납부한 사안에서, 그 취득세의 신고행위는 법 해석상 논란이 있는 부분에 대하여 납세의무자가 납세의무가 있는 것으로 오인한 것에 불과할 뿐 하자가 객관적으로 명백하여 당연무효라고 할 수 없으므로, 이중납부된 세액이 부당이득에 해당하지 않는다고 한 사례.

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2009. 4. 23. 선고 2007다4899 판결 〔손해배상〕734

[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목에 정한 ‘타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 한다’의 의미와 그 판단 기준

[2] 지방자치단체가 “”이라는 문구가 포함된 영업표지를 사용하여 문화예술작품의 공연 및 전시를 하는 것이 공법인인 예술의 전당의 영업상의 시설 및 활동과 혼동할 우려가 있다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목에서 정하는 “타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 한다”는 것은 영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반수요자나 거래자로 하여금 당해 영업표지의 주체와 동일․유사한 표지의 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함한다. 그리고 그와 같이 타인의 영업표지와 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지 여부는 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 영업 실태, 고객층의 중복 등으로 인한 경업․경합관계의 존부 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 지방자치단체가 “”이라는 문구가 포함된 영업표지를 사용하여 문화예술작품의 공연 및 전시 등의 행위를 한 사안에서, 그 영업표지는 통상적으로 지방자치단체 내에 거주하는 사람들이 주로 이용하는 그 지역의 문화예술의 중심장소로 이해된다는 사정 등에 비추어 공법인인 예술의 전당의 영업상의 시설 및 활동과 혼동할 우려가 있다고 보기 어렵다고 한 사례.

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2009. 4. 23. 선고 2008다4247 판결 〔점포인도등〕736

[1] 조합의 업무집행자 선임 등의 의결정족수를 정한 민법 제706조에 규정된 ‘조합원’의 의미(=조합원의 인원수) 및 위 규정이 임의규정인지 여부(적극)

[2] 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우, 그 지분 일부의 양도도 허용되는지 여부(원칙적 소극)

[1] 민법 제706조에서는 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 조합의 업무집행자를 선임하고 조합원 과반수의 찬성으로 조합의 업무집행방법을 결정하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 조합원은 조합원의 출자가액이나 지분이 아닌 조합원의 인원수를 뜻한다. 다만, 위와 같은 민법의 규정은 임의규정이므로, 당사자 사이의 약정으로 업무집행자의 선임이나 업무집행방법의 결정을 조합원의 인원수가 아닌 그 출자가액 내지 지분의 비율에 의하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 그 정한 바에 따라 업무집행자를 선임하거나 업무집행방법을 결정하여야만 유효하다.

[2] 조합계약에 ‘동업지분은 제3자에게 양도할 수 있다’는 약정을 두고 있는 것과 같이 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 없더라도 자신의 지분 전부를 일체로써 제3자에게 양도할 수 있으나, 그 지분의 일부를 제3자에게 양도하는 경우까지 당연히 허용되는 것은 아니다. 왜냐하면, 민법 제706조에 따라 조합원 수의 다수결로 업무집행자를 선임하고 업무집행방법을 결정하게 되어 있는 조합에 있어서는 조합원 지분의 일부가 제3자에게 양도되면 조합원 수가 증가하게 되어 당초의 조합원 수를 전제로 한 조합의 의사결정구조에 변경이 생기고, 나아가 소수의 조합원이 그 지분을 다수의 제3자들에게 분할․양도함으로써 의도적으로 그 의사결정구조에 왜곡을 가져올 가능성도 있으므로, 조합원 지분의 일부 양도를 명시적으로 허용한 것이 아니라 단지 조합원 지분의 양도가능성을 개괄적으로 인정하고 있을 뿐인 위 약정만으로 조합계약 당시 조합원들이 위와 같은 의사결정구조의 변경 또는 왜곡의 가능성을 충분히 인식하고 이를 용인할 의사로써 그 지분 일부의 양도까지 허용하였다고 볼 수는 없기 때문이다. 따라서 그러한 조합의 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있는 등 특별한 사정이 있어야만 그 지분의 일부를 제3자에게 유효하게 양도할 수 있고, 이와 같이 조합원 지분의 일부가 적법하게 양도된 경우에 한하여 양수인은 그 양도비율에 따른 자익권(이익분배청구권, 잔여재산분배청구권 등) 외에 양도인이 보유하는 공익권과 별개의 완전한 공익권(업무집행자선임권, 업무집행방법결정권, 통상사무전행권, 업무․재산상태검사권 등)도 취득하게 된다.

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2009. 4. 23. 선고 2008다29918 판결 〔부당이득금반환〕740

[1] 구 소득세법 제61조 제4항에 따라 자산합산대상배우자의 자산소득금액과 합산하여 계산한 주된 소득자의 종합소득금액에서 배우자의 자산소득금액에 대한 기납부세액 등을 공제한 금액을 주된 소득자의 종합소득세액으로 결정․고지한 경우, 배우자의 확정된 국세환급금을 주된 소득자의 종합소득세에 충당한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 자산합산대상배우자의 국세환급금으로 주된 소득자의 종합소득세액에 충당할 수 있는 범위

[1] 국세환급금의 충당은 국세기본법 제51조 제2항, 같은 법 시행령 제31조 등에 그 요건이나 절차, 방법이 따로 정하여져 있고 그 효과로 납세의무의 소멸을 규정(국세기본법 제26조 제1호)하고 있으나, 위 충당이 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위 또는 소멸에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이라기보다는 충당행위가 있을 때 장래에 향하여 국세환급금채권과 조세채권이 대등액에서 소멸할 뿐이다. 그러므로 과세관청이 구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제61조 제4항에 의하여 주된 소득자의 종합소득금액에 대한 세액을 계산하면서, 주된 소득자의 종합소득금액과 자산합산대상배우자의 자산소득금액의 합계액을 주된 소득자의 종합소득금액으로 보고 계산한 금액에서 주된 소득자의 종합소득금액과 자산합산대상배우자의 자산소득금액에 대하여 이미 납부한 세액의 합계액을 공제한 금액을 그 세액으로 결정하여 주된 소득자의 종합소득세로 납세고지하였다 하더라도, 이를 가리켜 자산합산대상배우자의 확정된 국세환급금을 국세기본법 제51조 제2항에 따라 주된 소득자의 종합소득세에 충당한 것이라고 할 수 없다.

[2] 구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항은 주된 소득자와 자산합산대상배우자는 합산과세하는 자산소득에 대하여 연대하여 납세의무를 진다고 규정하고 있는데, 연대하여 납부할 세액의 범위가 주된 소득자의 종합소득에 합산된 자산합산대상배우자의 자산소득에 대한 세액에 한정됨은 위 조항의 법문상 명백하므로, 자산합산대상배우자의 국세환급금으로 주된 소득자의 종합소득세액에 충당할 수 있는 범위는 주된 소득자의 종합소득에 합산된 자산합상대상배우자의 자산소득에 대한 세액으로 한정된다고 봄이 상당하다.

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2009. 4. 23. 선고 2008다50615 판결 〔토지거래계약허가절차이행청구〕743

[1] 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정한 경우, 그 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 되는지 여부(원칙적 소극)

[2] 계약 당사자가 민법 제565조의 해약권을 배제하는 약정을 한 경우, 그 해제권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

[1] 유동적 무효 상태에 있는, 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약에서 계약의 쌍방 당사자는 공동허가신청절차에 협력할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소구할 수도 있다. 그러므로 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정하였다고 하더라도, 그 약정된 기간 내에 토지거래허가를 받지 못할 경우 계약해제 등의 절차 없이 곧바로 매매계약을 무효로 하기로 약정한 취지라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 쌍무계약에서 이행기를 정한 것과 달리 볼 것이 아니므로 위 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 된다고 할 수 없다.

[2] 민법 제565조의 해약권은 당사자 간에 다른 약정이 없는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 만일 당사자가 위 조항의 해약권을 배제하기로 하는 약정을 하였다면 더 이상 그 해제권을 행사할 수 없다.

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2009. 4. 23. 선고 2008다62427 판결 〔소유권이전등기〕746

토지거래허가구역 내 토지에 관하여 매매계약을 체결하고 계약금만 주고받은 상태에서 토지거래허가를 받은 경우, 매도인이 민법 제565조의 규정에 의하여 그 계약을 해제할 수 있는지 여부(적극)

국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안에 위치한 토지에 관하여 매매계약이 체결된 경우 당사자는 그 매매계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있지만, 이러한 의무는 그 매매계약의 효력으로서 발생하는 매도인의 재산권이전의무나 매수인의 대금지급의무와는 달리 신의칙상의 의무에 해당하는 것이어서 당사자 쌍방이 위 협력의무에 기초해 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 아직 그 단계에서는 당사자 쌍방 모두 매매계약의 효력으로서 발생하는 의무를 이행하였거나 이행에 착수하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 단계에서 매매계약에 대한 이행의 착수가 있다고 보아 민법 제565조의 규정에 의한 해제권 행사를 부정하게 되면 당사자 쌍방 모두에게 해제권의 행사 기한을 부당하게 단축시키는 결과를 가져올 수도 있다. 그러므로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수한 상태에서 당사자가 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인으로서는 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

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2009. 4. 23. 선고 2008다96291, 96307 판결 〔계약금등반환청구․양도대금〕748

[1] 계약서에 의해 계약을 체결하였으나 계약으로 인한 법률효과를 제대로 알지 못한 경우 계약의 효력

[2] 부채를 제외한 전기공사업면허 등만을 분할합병의 방식으로 이전받기로 계약한 당사자가 그 계약에 의해 채무의 승계 없이 면허 등만을 양수하는 것으로 믿었더라도, 이는 분할합병의 법률효과에 관한 착오에 불과하다고 한 사례

[3] 분할합병계약의 체결로 그 계약 상대방의 전자(前者)의 채무까지 부담할 가능성을 생각하지 못한 것이 분할합병의 법률효과와 관련된 동기의 착오에 해당한다고 하더라도, 계약 체결 과정에서 상대방에게 표시되지 않아 계약의 내용이 되지 못하였고, 그 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분에 관한 것이라고도 단정할 수 없다고 한 사례

[1] 계약의 성립을 위한 의사표시의 객관적 합치 여부를 판단함에 있어, 처분문서인 계약서가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약서에 기재된 대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 계약을 체결함에 있어 당해 계약으로 인한 법률효과에 관하여 제대로 알지 못하였다 하더라도 이는 계약체결에 관한 의사표시의 착오의 문제가 될 뿐이다.

[2] 처분문서인 계약서에 부채를 제외한 전기공사업면허 등을 분할합병의 방식으로 이전한다는 취지가 명시되어 있는 이상, 비록 분할합병의 경우 존립회사가 분할합병 전 회사의 채무를 승계하지 않기로 하는 내용의 합의가 상법 제530조의9에 위배되어 채권자에 대한 관계에서 효력이 없더라도, 계약의 당사자 사이에서는 그 계약서에 기재된 대로 부채를 제외한 전기공사업면허 등을 분할합병의 방식으로 이전하는 의사의 합치가 있었다고 보아야 하고, 설령 일방 당사자가 분할합병의 방식에 의할 경우 상대방의 채무를 부담할 가능성이 있다는 점을 알지 못한 채 그 채무를 부담할 위험 없이 위 면허 등만을 양수하는 것으로 믿고 계약을 체결하였다고 하더라도, 이는 분할합병의 법률효과에 관한 착오에 불과하다고 한 사례.

[3] 분할합병에 의해 다른 회사로부터 전기공사업면허 등을 이전받은 회사로부터 그 면허 등을 재차 이전받는 내용의 분할합병계약을 체결한 당사자가 그 계약의 체결로 상대방의 전자(前者)의 채무까지 부담할 가능성을 생각하지 못한 것이 분할합병의 법률효과와 관련된 동기의 착오에 해당한다고 하더라도, 계약 체결 과정에서 상대방에게 표시되지 아니하여 계약의 내용이 되지 못하였고, 그 착오로 인하여 경제적인 불이익을 입거나 장차 불이익을 당할 염려가 없다고 볼 여지도 있어 법률행위의 내용의 중요 부분에 관한 착오라고도 단정할 수 없다고 한 사례.

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2009. 4. 23.자 2009마120 결정 〔상법위반이의〕753

[1] 회사 본점소재지와 지점소재지의 관할 등기소가 같지 않은 경우 등기 해태에 따른 과태료의 부과 방법

[2] 회사의 등기 해태에 따른 과태료 부과 대상자 및 등기해태 기간 중 대표자의 지위를 상실한 경우 과태료의 책임 범위

[1] 회사의 등기사항에 변경이 있는 때에는 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 변경등기를 하여야 하는바(상법 제183조), 본점소재지와 지점소재지의 관할 등기소가 동일하지 아니한 때에는 그 등기도 각각 신청하여야 하는 것이므로, 그 등기 해태에 따른 과태료도 본점소재지와 지점소재지의 등기 해태에 따라 각각 부과되는 것이다.

[2] 회사의 등기는 법령에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 대표자가 신청 의무를 부담하므로(상업등기법 제17조), 회사의 등기를 해태한 때에는 등기 해태 당시 회사의 대표자가 과태료 부과 대상자가 되고, 등기 해태 기간이 지속되는 중에 대표자의 지위를 상실한 경우에는 대표자의 지위에 있으면서 등기를 해태한 기간에 대하여만 과태료 책임을 부담한다.

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2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 〔손해배상(기)〕755

[1] 상품의 허위․과장 광고가 기망행위가 되는 경우

[2] 공동불법행위의 성립 요건 및 공동불법행위에 있어 과실에 의한 방조가 가능한지 여부(적극)

[3] 아파트 최상층 분양에 있어 중요한 사항인 다락의 형상에 관하여 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도로 허위․과장한 내용의 분양광고를 한 사안에서, 분양자(시행사) 뿐만 아니라 시공사도 공동불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 한 사례

[1] 상품의 선전․광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다.

[2] 수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위에 있어서 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립한다. 공동불법행위에 있어 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접․간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말한다.

[3] 아파트 최상층 분양에 있어 중요한 사항인 다락의 형상에 관하여 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도로 허위․과장한 내용의 분양광고를 한 사안에서, 분양자(시행사) 뿐만 아니라 시공사도 공동불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 한 사례.

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2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결 〔근저당권말소〕758

채권자대위소송에서 피보전채권의 존재 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극)

채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리․조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.

일반행정

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2009. 4. 23. 선고 2007두20157 판결 〔부당인사발령구제재심판정취소〕760

[1] 사용자의 근로자에 대한 전직이나 전보처분에 관한 재량의 범위 및 전직처분 등이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부의 판단 방법

[2] 은행이 직급별 근속연수를 중요한 기준으로 삼아 명예퇴직 및 후선발령 대상 근로자를 선정하여 인사발령한 사안에서, 인사발령이 정당한 인사권의 범위 내에서 행사된 것으로 적법하다고 한 사례

[1] 근로자에 대한 전직이나 전보처분은 근로자가 제공하여야 할 근로의 종류․내용․장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분이 될 수도 있으나, 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 하고, 그것이 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고․휴직․정직․감봉 기타 징벌을 하지 못하도록 하는 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 위배되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고는 할 수 없고, 전직처분 등이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지의 여부는 당해 전직처분 등의 업무상의 필요성과 전직에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교․교량하고, 근로자가 속하는 노동조합(노동조합이 없으면 근로자 본인)과의 협의 등 그 전직처분을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

[2] 은행이 노동조합과 합의하여 조직경쟁력을 강화하고 연공서열 중심의 고연령, 고비용 인력구조를 개선하기 위하여 직급별 근속년수를 중요한 기준으로 삼아서 명예퇴직 및 후선발령 대상 근로자를 선정하여 인사발령한 사안에서, 은행이 노동조합과 직급별 근속년수를 후선발령 대상자 선정기준으로 합의한 점 등에 비추어 그 선정기준이 합리성과 공정성을 결여한 것으로 볼 수 없으므로, 인사발령이 정당한 인사권의 범위 내에서 행사된 것으로 적법하다고 한 사례.

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2009. 4. 23. 선고 2008두8918 판결 〔요양급여대상삭제처분취소〕763

[1] 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우 소급입법에 의한 재산권 침해인지 여부

[2] 행정청이 약제에 대한 요양급여대상 삭제 처분의 근거 법령으로 삼은 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제13조 제4항 제6호가 헌법상 소급입법금지의 원칙 내지 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례

[1] 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다.

[2] 행정청이 약제에 대한 요양급여대상 삭제 처분의 근거 법령으로 삼은 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2007. 7. 25. 보건복지부령 제408호로 개정되기 전의 것) 제13조 제4항 제6호가 헌법상 금지되는 소급입법에 해당한다고 볼 수 없고, 개정 전 법령의 존속에 대한 제약회사의 신뢰가 공익상의 요구와 비교․형량하여 더 보호가치 있는 신뢰라고 할 수 없어 경과규정을 두지 않았다고 하여 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다고 한 사례.

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2009. 4. 28.자 2009무12 결정 〔문서제출명령에대한이의〕765

[1] 문서제출신청의 허가 여부에 관한 재판 절차 및 심리 내용

[2] 문서제출신청을 받은 법원이 상대방에게 이에 대한 의견진술 기회를 부여하지 않고 문서제출명령의 요건에 관하여 별다른 심리도 하지 않은 채 문서제출신청 바로 다음날 한 문서제출명령은 위법하다고 한 사례

[1] 문서제출신청의 허가 여부에 관한 재판을 할 때에는 그때까지의 소송경과와 문서제출신청의 내용에 비추어 신청 자체로 받아들일 수 없는 경우가 아닌 한 상대방에게 문서제출신청서를 송달하는 등 문서제출신청이 있음을 알림으로써 그에 관한 의견을 진술할 기회를 부여하고, 그 결과에 따라 당해 문서의 존재와 소지 여부, 당해 문서가 서증으로 필요한지 여부, 문서제출신청의 상대방이 민사소송법 제344조에 따라 문서제출의무를 부담하는지 여부 등을 심리한 후, 그 허가 여부를 판단하여야 한다.

[2] 문서제출신청 후 이를 상대방에게 송달하는 등 문서제출신청에 대한 의견을 진술할 기회를 부여하는 데 필요한 조치를 취하지 않은 채 문서제출명령의 요건에 관하여 별다른 심리도 없이 문서제출신청 바로 다음날 한 문서제출명령은 위법하다고 한 사례.

조 세

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2009. 4. 23. 선고 2006두14865 판결 〔부가가치세부과처분취소〕766

[1] 납세의무자에 대한 신의성실의 원칙의 적용 요건

[2] 납세의무자가 명의신탁받은 부동산을 신탁자 등에게 임대한 것처럼 가장하여 건물 등의 취득가액에 대한 매입세액까지 환급받은 다음, 임대사업의 폐업신고 후 명의신탁을 이유로 임대차계약이 통정허위표시로서 무효라고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다고 본 사례

[1] 조세법률주의에 의하여 합법성의 원칙이 강하게 작용하는 조세실체법과 관련한 신의성실의 원칙은 합법성을 희생해서라도 구체적 신뢰를 보호할 필요성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 비로소 적용된다고 할 것인바, 납세의무자에게 신의성실의 원칙을 적용하기 위해서는 객관적으로 모순되는 행태가 존재하고, 그 행태가 납세의무자의 심한 배신행위에 기인하였으며, 그에 기하여 야기된 과세관청의 신뢰가 보호받을 가치가 있는 것이어야 할 것이다.

[2] 납세의무자가 명의신탁받은 부동산을 신탁자 등에게 임대한 것처럼 가장하여 사업자등록을 마치고 그 중 건물 등의 취득가액에 대한 매입세액까지 환급받은 다음, 임대사업의 폐업신고 후 잔존재화의 자가공급 의제규정에 따른 부가가치세 부과처분 등에 대하여 그 부동산은 명의신탁된 것이므로 임대차계약이 통정허위표시로서 무효라고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다고 본 사례.

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2009. 4. 23. 선고 2006두19037 판결 〔법인세부과처분취소〕768

[1] 회사가 특수관계 법인들에 대한 은행 대출을 위해 정기예금을 예치하여 담보로 제공한 경우, 법인세법 제28조 제1항 제4호 (나)목에서 정한 ‘업무무관 가지급금’에 해당하지 않는다고 한 사례

[2] 회사가 높은 대출이자를 부담하고 있었음에도 불구하고, 차입금을 상환하지 않고 상당한 금원을 낮은 이율의 정기예금에 예치하여 특수관계 법인들의 대출금에 대한 담보로 제공한 행위는, 부당행위계산의 부인 대상인 ‘이익 분여’에 해당한다고 한 사례

[1] 회사가 특수관계 법인들에 대한 은행 대출을 위해 정기예금을 예치하여 담보로 제공한 경우, 회사의 정기예금 예치와 은행의 특수관계 법인들에 대한 대출은 별개로 이루어진 법률행위이므로, 법인세법 제28조 제1항 제4호 (나)목에서 정한 ‘업무무관 가지급금’에 해당하지 않는다고 한 사례.

[2] 회사가 높은 대출이자를 부담하고 있었음에도 불구하고, 차입금을 상환하지 않고 상당한 금원을 낮은 이율의 정기예금에 예치하여 특수관계 법인들의 대출금에 대한 담보로 제공한 행위는 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래이므로, 구 법인세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19891호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제9호에서 정한 부당행위계산의 부인 대상인 ‘이익 분여’에 해당한다고 한 사례.

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2009. 4. 23. 선고 2007두337 판결 〔종합소득세부과처분취소〕771

[1] 사업자가 상품을 판매하거나 용역을 제공하는 등의 거래를 하는 경우, 각각의 거래로 인한 소득의 귀속시기의 판단 방법

[2] 건물신축판매업자가 토지 위에 건물을 신축하여 양도하는 내용의 계약을 체결한 후 양수인에게 토지에 관한 소유권이전등기를 먼저 마쳐 준 경우, 토지와 건물의 양도로 인한 사업소득은 양수인이 토지와 건물을 일괄하여 사용․수익할 수 있었던 사업연도에 귀속된다고 본 사례

[1] 소득세법상 소득의 귀속시기를 정하는 원칙인 권리확정주의는 소득의 원인이 되는 어떤 거래로 인한 권리의 확정시기와 소득의 실현시기와의 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 과세상 소득이 실현된 때가 아닌 권리가 발생한 때를 기준으로 하여 그때 소득이 있는 것으로 보고 당해연도의 소득을 산정하는 방식이므로, 사업자가 상품을 판매하거나 용역을 제공하는 등의 거래를 하는 경우 각각의 거래로 인한 소득의 귀속시기는 특별한 사정이 없는 한 하나의 시점으로 정해져야 하고, 그러한 상품판매 등의 행위가 하나의 거래에 해당하는지 아니면 2개 이상의 거래에 해당하는지는 거래의 목적, 거래되는 상품의 특성, 거래의 관행, 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 건물신축판매업자가 토지 위에 건물을 신축하여 양도하는 내용의 계약을 체결한 후 양수인에게 토지에 관한 소유권이전등기를 먼저 마친 경우, 토지와 건물의 양도로 인한 사업소득은 양수인이 토지와 건물을 일괄하여 사용․수익할 수 있었던 사업연도에 귀속된다고 본 사례.

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2009. 4. 23. 선고 2007두3107 판결 〔종합소득세등부과처분취소〕773

[1] 구 소득세법 시행령 제143조 제3항 제1호에 의하여 소득금액을 추계할 때 주택신축판매업자가 주택 부지의 매입시 지출한 취득세․등록세를 매입비용에 포함하여 공제할 수 있는지 여부(적극)

[2] 납세의무자가 인터넷 국세종합상담센터의 답변에 따라 세액을 과소신고․납부한 경우, 납세의무자에게 신고․납세의무의 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 소득세법 제80조 제3항 단서 규정에 의한 소득금액 추계방법에 관하여 정한 구 소득세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19327호로 개정되기 전의 것) 제143조 제3항 제1호 및 같은 조 제5항 규정의 문언과 체계 및 입법 취지, 위 시행령 제89조 제1항 제1호는 근거과세에 있어서 취득세․등록세 등의 매입부대비용을 매입가액과 함께 매입자산의 취득가액에 포함시켜 이를 필요경비로 인정하고 있는데 매입자산의 취득가액과 같은 성격의 매입비용에 관하여도 달리 볼 이유가 없는 점, 국세청 고시(제2003-36호)가 매입비용에서 제외되는 항목을 규정하면서 매입부대비용인 취득세․등록세를 제외 항목에 포함시키고 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위 시행령 제143조 제3항 제1호 (가)목에서 정한 ‘매입비용’에는 매입부대비용으로 지출된 취득세․등록세가 포함된다고 봄이 상당하다.

[2] 납세의무자가 인터넷 국세종합상담센터의 답변에 따라 세액을 과소신고․납부한 경우, 그 답변은 과세관청의 공식적인 견해표명이 아니라 상담직원의 단순한 상담에 불과하므로, 납세의무자에게 신고․납세의무의 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 한 사례.

형 사

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2009. 4. 16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결 〔농지법위반〕775

[1] 구 농지법상 ‘농지’에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 무허가 농지전용죄의 성격

[3] 농지에 잡석 등을 깔아 정지작업이 이루어져 사실상 원상회복이 어렵게 된 토지를 전용하였다는 공소사실에 대하여, 공소 범행 당시 농지로서의 현상을 상실한 토지를 사용한 것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살펴본 다음 공소시효의 기산점을 판단하여야 한다는 이유로, 정지작업의 종료시점을 공소시효의 기산점으로 보아 공소시효가 완성되었다고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것)상 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 한다. 그러므로 공부상 지목이 전(田)인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면, 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고, 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니다.

[2] [다수의견] 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호에서 말하는 ‘농지의 전용’이 이루어지는 태양은, 첫째로 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등으로 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 있고, 둘째로 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우 등이 있을 수 있다. 전자의 경우와 같이 농지전용행위 자체에 의하여 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하여 그 이후 그 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더 이상 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다고 할 때에는, 허가 없이 그와 같이 농지를 전용한 죄는 그와 같은 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아야 한다. 그러나 후자의 경우와 같이 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는 행위를 여전히 농지전용으로 볼 수 있는 때에는 허가 없이 그와 같이 농지를 전용하는 죄는 계속범으로서 그 토지를 다른 용도로 사용하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 한다.

[대법관 안대희의 별개의견] 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에도, 스스로 그와 같은 행위를 한 자에 대하여는 그와 같은 행위 이후 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 한 가벌적 위법상태가 계속되는 계속범으로 보아야 한다. 다만, 농지의 형질을 변경하여 원상회복이 어려운 상태로 만든 행위를 계속범으로 보더라도, 스스로 농지의 형질을 변경한 자가 아니라 그로부터 형질변경된 상태의 토지를 승계한 자는, 처음 농지전용행위를 한 자의 공동정범 또는 방조범으로 인정되는 경우가 아닌 한, 승계한 토지의 사용 행위만으로 농지전용죄가 성립하는 것은 아니다.

[3] 농지에 잡석 등을 깔아 정지작업이 이루어져 사실상 원상회복이 어렵게 된 토지를 전용하였다는 공소사실에 대하여, 공소 범행 당시 농지로서의 현상을 상실한 토지를 사용한 것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살펴본 다음 공소시효의 기산점을 판단하여야 한다는 이유로, 정지작업의 종료시점을 공소시효의 기산점으로 보아 공소시효가 완성되었다고 본 원심판결을 파기한 사례.

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2009. 4. 23. 선고 2007도1554 판결 〔위계공무집행방해〕781

[1] 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립요건인 ‘위계’의 의미

[2] 국립대학교의 전임교원 공채심사위원인 학과장 甲이 지원자 乙의 부탁을 받고 이미 논문접수가 마감된 학회지에 乙의 논문이 게재되도록 돕고, 그 후 연구실적심사의 기준을 강화하자고 제안한 것은 해당 학과의 전임교원 임용 목적에 부합하는 것으로서 공정한 경우에 해당하므로 형법 제137조에서 말하는 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례

[3] 국립대학교의 전임교원 공채 지원자인 乙이 학과장 甲의 도움으로 이미 논문접수가 마감된 학회지에 논문을 추가게재하여 심사요건 이상의 전공논문실적을 확보하였더라도, 이는 乙이 자신의 노력에 의한 연구결과물로서 심사기준을 충족한 것이고 이후 다른 전형절차들을 모두 거쳐 최종 선발된 것이라면, 乙의 행위가 형법 제137조에 정한 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것으로서, 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 위 죄가 성립한다. 만약, 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.

[2] 국립대학교의 전임교원 공채심사위원인 학과장 甲이 지원자 乙의 부탁을 받고 이미 논문접수가 마감된 학회지에 乙의 논문이 게재되도록 도운 행위는 다소 부적절한 행위라고 볼 수 있지만, 그 후 甲이 연구실적심사의 기준을 강화하자고 제안한 것은 해당 학과의 전임교원 임용 목적에 부합하는 것으로서 공정한 경우에 해당하므로, 설사 甲의 행위가 결과적으로는 乙에게 유리한 결과가 되었다 하더라도 형법 제137조에서 말하는 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 국립대학교의 전임교원 공채 지원자인 乙이 학과장 甲의 도움으로 이미 논문접수가 마감된 학회지에 논문을 추가게재하여 심사요건 이상의 전공논문실적을 확보하였더라도, 이는 乙이 자신의 노력에 의한 연구결과물로서 심사기준을 충족한 것이고 이후 다른 전형절차들을 모두 거쳐 최종 선발된 것이라면, 乙의 행위가 공채관리위원회 위원들로 하여금 乙의 자격에 관하여 오인이나 착각, 부지를 일으키게 하였다거나 그로 인하여 그릇된 행위나 처분을 하게 한 경우에 해당한다고 할 수 없어, 형법 제137조에 정한 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례.

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2009. 4. 23. 선고 2007도3587 판결 〔사기․변호사법위반〕784

[1] 변호사가 아닌 자가 사실상 경매입찰을 대리하고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 경우 구 변호사법 제109조 제1호에 정한 법률사무의 ‘대리’에 해당하는지 여부(적극) 및 구 변호사법 제109조 위반죄와 법무사법 제74조 위반죄의 관계

[2] 형식상으로는 법무사 사무원의 지위에 있지만 실제로는 법무사의 지도․감독을 받지 않고 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매입찰을 사실상 대리하고 그 수수료 명목의 돈을 지급받기로 약정한 사안에서, 구 변호사법 제109조 제1호 위반죄가 성립한다고 한 사례

[1] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조에 의하면, 변호사가 아닌 자가 경매대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람들을 위하여 모든 경매 과정에 관여하여 경매부동산을 낙찰받도록 하여 주는 등 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 것은 실질적으로 위 변호사법 제109조 제1호에서 규정하는 법률사무의 ‘대리’에 해당한다. 한편, 법무사법 제74조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 제2조 제1항 제5호에서 “법무사 아닌 자가 업으로 민사집행법에 의한 경매사건 등에서 경매입찰신청을 대리하는 행위를 금하고 이를 위반하는 경우 처벌하도록” 규정하고 있다고 해서, 변호사도 아니고 법무사도 아닌 자가 하는 위와 같은 경매입찰의 대리행위에 대하여 위 변호사법 제109조의 적용이 배제되는 것은 아니다.

[2] 형식상으로는 법무사 사무원의 지위에 있지만 실제로는 법무사의 지도․감독을 받지 않고 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매입찰을 사실상 대리하고 그 수수료 명목의 돈을 지급받기로 약정한 사안에서, 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 위반죄가 성립한다고 한 사례.

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2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결 〔식품위생법위반〕786

[1] 식품위생법에 따른 식품접객업의 영업신고 요건을 갖추었으나, 그 영업신고를 한 당해 건축물이 무허가 건물일 경우 영업신고가 적법한지 여부(소극)

[2] 불법 건축물이라는 이유로 일반음식점 영업신고의 접수가 거부되었고, 이전에 무신고 영업행위로 형사처벌까지 받았음에도 계속하여 일반음식점 영업행위를 한 피고인의 행위는, 식품위생법상 무신고 영업행위로서 정당행위 또는 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1] 식품위생법과 건축법은 그 입법 목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어 식품접객업에 관하여 식품위생법이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 않는다. 그러므로 식품위생법에 따른 식품접객업(일반음식점영업)의 영업신고의 요건을 갖춘 자라고 하더라도, 그 영업신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라면 적법한 신고를 할 수 없다.

[2] 불법 건축물이라는 이유로 일반음식점 영업신고의 접수가 거부되었고, 이전에 무신고 영업행위로 형사처벌까지 받았음에도 계속하여 일반음식점 영업행위를 한 피고인의 행위는, 식품위생법상 무신고 영업행위로서 정당행위 또는 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례.

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2009. 4. 23. 선고 2008도11017 판결 〔게임산업진흥에관한법률위반․상습도박 방조․전기통신사업법위반〕788

[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호, 제44조 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제18조의3이 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 반하는지 여부(소극)

[2] 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호, 같은 법 시행령 제18조의3이 형벌법규의 포괄위임금지 원칙이나 죄형법정주의에 반하는지 여부(소극)

[3] 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의3의 시행일 이전에 행해진 게임머니의 환전 등 행위를 처벌하는 것이 형벌법규의 소급효금지 원칙에 반하는지 여부(적극)

[1] 게임산업진흥에 관한 법령의 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보면, 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로써 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 같은 법 시행령 제18조의3의 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적인 해석 기준을 찾을 수 있다고 보이므로, 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 같은 법 시행령 제18조의3은 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조 제1항 제2문과 제13조 제1항 전단이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.

[2] 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호가 ‘환전, 환전 알선, 재매입 영업행위를 금지하는 게임머니 및 이와 유사한 것’을 대통령령이 정하도록 위임하고 있는 것은 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적․기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있다는 고려에서 비롯된 것이다. 위 조항은 처벌대상인 행위의 객체인 ‘게임물의 이용을 통하여 획득한 유․무형의 결과물’에 관하여 “점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다.”라고 규정하고 있는데, 그 문언 자체에 의하더라도 누구나 게임물의 이용을 통하여 획득한 유․무형의 결과물이 무엇인지 이해할 수 있고, 대통령령에 위임될 사항이 어떠한 것인지도 예측할 수 있다. 그리고 같은 법 시행령 제18조의3 각 호에 규정된 ‘게임머니 및 이에 유사한 것’은 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호에 규정된 ‘게임물의 이용을 통하여 획득한 유․무형의 결과물’에 해당한다고 보인다. 따라서 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호, 같은 법 시행령 제18조의3은 형벌법규의 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의에 위배되지 않는다.

[3] 헌법 제13조 제1항 전단과 형법 제1조 제1항은 형벌법규의 소급효금지 원칙을 밝히고 있고, 2007. 1. 19. 제8247호로 법률이 개정되면서 시행된 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호와 2007. 5. 16. 제20058호로 대통령령이 개정되면서 신설된 법 시행령 제18조의3과 그 부칙 제1조에 의하면, 법 시행령 제18조의3의 시행일 이후 위 시행령 조항 각 호에 규정된 게임머니의 환전, 환전 알선, 재매입 영업행위가 처벌되는 것이므로, 그 시행일 이전에 위 시행령 조항 각 호에 규정된 게임머니를 환전, 환전 알선, 재매입한 영업행위를 처벌하는 것은 형벌법규의 소급효금지 원칙에 위배된다.

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2009. 4. 23. 선고 2008도11595 판결 〔사기․정보통신망이용촉진및정보보호등 에관한법률위반〕792

[1] 정보통신망을 이용한 불안감 조성행위가 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호 위반죄에 해당하기 위한 요건

[2] 투자금 반환과 관련하여 乙로부터 지속적인 변제독촉을 받아오던 甲이 乙의 핸드폰으로 하루 간격으로 2번 문자메시지를 발송한 행위는 일련의 반복적인 행위라고 단정할 수 없다는 등의 이유로 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제74조 제1항 제3호에 정한 ‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 도달하게 한 행위’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 ‘정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자’를 처벌하고 있다. 이 범죄는 구성요건상 위 조항에서 정한 정보통신망을 이용하여 상대방의 불안감 등을 조성하는 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있을 뿐만 아니라, 그 입법 취지에 비추어 보더라도 위 정보통신망을 이용한 일련의 불안감 조성행위가 이에 해당한다고 하기 위해서는 각 행위 상호간에 일시․장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있는 경우라야 한다. 따라서 그와 같이 평가될 수 없는 일회성 내지 비연속적인 단발성 행위가 수차 이루어진 것에 불과한 경우에는 그 문언의 구체적 내용 및 정도에 따라 협박죄나 경범죄처벌법상 불안감 조성행위 등 별개의 범죄로 처벌함은 별론으로 하더라도 위 법 위반죄로 처벌할 수는 없다.

[2] 투자금 반환과 관련하여 乙로부터 지속적인 변제독촉을 받아오던 甲이 乙의 핸드폰으로 하루 간격으로 2번 문자메시지를 발송한 행위는 일련의 반복적인 행위라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 그 경위도 피해자의 불법적인 모욕행위에 격분하여 그러한 행위의 중단을 촉구하는 차원에서 일시적․충동적으로 다소 과격한 표현의 경고성 문구를 발송한 것이어서, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제74조 제1항 제3호에 정한 ‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 도달하게 한 행위’에 해당하지 않는다고 한 사례.

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2009. 4. 23. 선고 2008도11921 판결 〔해양오염방지법위반․업무상과실선박파 괴․선원법위반〕795

[1] 예인선단과 대형 유조선의 충돌로 초래된 ‘태안반도 유조선 기름누출사고’에서, 예인선단 선원들의 충돌방지를 위한 주의의무 위반과 대형 유조선 선원들의 충돌 및 오염 방지를 위한 주의의무 위반을 이유로, 기름누출에 관한 구 해양오염방지법 위반죄를 인정한 사례

[2] 형법 제187조 선박파괴죄에서 말하는 ‘파괴’의 의미

[3] 대형 유조선의 유류탱크 일부에 구멍이 생기고 선수마스트, 위성통신 안테나, 항해등 등이 파손된 정도에 불과한 것은 형법 제187조에 정한 선박의 ‘파괴’에 해당하지 않는다고 한 사례

[4] 실체적 경합범에 대하여 이종(異種)의 형을 부과한 경우, 일부에만 파기사유가 있는 때 그 파기 범위

[1] 예인선단과 대형 유조선의 충돌로 초래된 태안반도 유조선 기름누출사고에서, 예인선단 선원들의 충돌방지를 위한 주의의무 위반과 대형 유조선 선원들의 충돌 및 오염 방지를 위한 주의의무 위반을 이유로, 기름누출에 관한 구 해양오염방지법 위반죄를 인정한 사례.

[2] 형법이 제187조를 교통방해의 죄 중 하나로서 그 법정형을 높게 정하는 한편 미수, 예비․음모까지도 처벌 대상으로 삼고 있는 사정에 덧붙여 ‘파괴’ 외에 다른 구성요건 행위인 전복, 매몰, 추락 행위가 일반적으로 상당한 정도의 손괴를 수반할 것이 당연히 예상되는 사정 등을 고려해 볼 때, 형법 제187조에서 정한 ‘파괴’란 다른 구성요건 행위인 전복, 매몰, 추락 등과 같은 수준으로 인정할 수 있을 만큼 교통기관으로서의 기능․용법의 전부나 일부를 불가능하게 할 정도의 파손을 의미하고, 그 정도에 이르지 아니하는 단순한 손괴는 포함되지 않는다.

[3] 총 길이 338m, 갑판 높이 28.9m, 총 톤수 146,848톤, 유류탱크 13개, 평형수탱크 4개인 대형 유조선의 유류탱크 일부에 구멍이 생기고 선수마스트, 위성통신 안테나, 항해등 등이 파손된 정도에 불과한 것은 형법 제187조에 정한 선박의 ‘파괴’에 해당하지 않는다고 한 사례.

[4] 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반 및 선원법 위반(일부)을 실체적 경합범으로 보아 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반에 대하여는 하나의 징역형을 선고하고 선원법 위반에 대하여는 이와 별개로 벌금형을 병과한 경우, 하나의 징역형이 선고된 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반은 소송상 일체로 취급되어야 하므로 업무상과실선박파괴죄에 관한 원심판단에 위법이 있는 이상 해양오염방지법 위반 부분까지 함께 파기를 면할 수 없으나, 별개의 벌금형이 병과된 선원법 위반 부분은 소송상 별개로 분리 취급되어야 하므로 이 부분은 파기 범위에 속하지 아니한다.

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2009. 4. 23. 선고 2009도526 판결 〔뇌물수수․정보통신망이용촉진및정보보호 등에관한법률위반․제3자뇌물취득〕804

[1] 구속집행절차에 위배된 구속중 수집한 피고인의 진술증거의 증거능력 유무(원칙적 소극) 및 그 판단 기준

[2] 구속영장의 집행 당시 구속영장이 제시되지는 않았으나, 그 구속중 수집한 피고인의 진술증거가 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 한 사례

[1] 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적․종합적으로 고려하여야 한다. 수사기관이 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제85조 제1항, 제209조에 반하여 사전에 영장을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행한 경우, 그 구속중 수집한 2차적 증거들인 구속 피고인의 진술증거가 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 의하여 판단되어야 하고, 이는 형사소송법 제81조 제3항, 제209조에 따라 검사의 지휘에 의하여 교도관리가 구속영장을 집행하는 경우에도 마찬가지이다.

[2] 사전에 구속영장을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행하고, 그 구속중 수집한 피고인의 진술증거 중 피고인의 제1심 법정진술은, 피고인이 구속집행절차의 위법성을 주장하면서 청구한 구속적부심사의 심문 당시 구속영장을 제시받은 바 있어 그 이후에는 구속영장에 기재된 범죄사실에 대하여 숙지하고 있었던 것으로 보이고, 구속 이후 원심에 이르기까지 구속적부심사와 보석의 청구를 통하여 구속집행절차의 위법성만을 다투었을 뿐, 그 구속중 이루어진 진술증거의 임의성이나 신빙성에 대하여는 전혀 다투지 않았을 뿐만 아니라, 변호인과의 충분한 상의를 거친 후 공소사실 전부에 대하여 자백한 것이라면, 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 한 사례.

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2009. 4. 23. 선고 2009도834 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사 기)․사기․특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)․공직선거법위반〕808

[1] 당원의 당비 납부행위가 공직선거법상 기부행위로 보지 아니하는 행위에 해당하기 위한 요건

[2] 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자가 공직선거법 제113조 제1항에 정한 기부행위제한위반죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극)

[3] 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위 중 금품의 ‘제공’에 중간자에게 금품을 교부한 경우도 포함되는지 여부

[4] 정당의 후보자추천 관련 금품수수금지를 규정한 공직선거법 제47조의2 제1항에서 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란 의미

[5] 공천관련금품수수죄와 기부행위제한위반죄의 죄수관계

[6] 국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우의 죄책 및 그 죄수관계(=공천관련금품수수죄와 사기죄의 상상적 경합관계)

[7] 비례대표 국회의원 후보예정자가 정당의 공천을 받게 하여 줄 능력이 없는 자의 기망으로 공천을 위하여 정당의 특별당비 등을 교부한 사안에서, 위 후보예정자에게 금원제공 과정에서 의사결정상 어느 정도의 하자가 있었다고 하더라도 후보자 추천과의 관련성이 인정된다는 이유로 공천관련금품수수죄가 성립한다고 본 사례

[1] 정당의 당원이 당비를 납부하는 행위가 공직선거법 제112조 제2항에 의하여 기부행위로 보지 아니하는 같은 항 제1호 (나)목의 ‘정당의 당헌․당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당하려면, 위 규정의 문언상 당해 정당의 당헌․당규 기타 내부규약에 따른 경우라야 한다.

[2] 공직선거법에 비추어 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자도 비례대표 국회의원 선거에 대비하여 적극적으로 선거운동에 나설 가능성이 있는 점, 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자의 경우 공직선거법 제113조의 규정의 ‘당해 선거구’란 전국을 의미하고 기부행위가 금지되는 대상은 전국의 선거구민이 되는 것으로 해석하는 것이 충분히 가능한 점, 비례대표 국회의원의 경우에 전국적인 차원에서 기부행위를 금할 실질적인 필요성이 지역구 국회의원보다 더 강하다고 볼 수도 있는 점, 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자의 전국의 선거구민에 대한 기부행위를 공직선거법 제113조 제1항에 의하여 제한한다고 하더라도 그 제한 범위가 특별히 모호하다고 할 수 없는 점, 위 공직선거법 조항에서 기부행위를 할 수 없도록 제한한 주체에 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자는 포함되지 않는 것으로 제한하여 해석하게 되면 공직선거법 제113조 등을 통해 고비용 정치구조를 개혁하려는 입법 취지를 훼손할 가능성이 있는 점 등을 고려하면, 비례대표 국회의원 및 그 후보자나 후보예정자 또한 공직선거법 제113조 제1항에 정한 기부행위제한위반죄의 주체가 될 수 있다.

[3] 공직선거법 제112조 제1항에서 정한 ‘제공’은 반드시 금품을 ‘상대방에게 귀속’시키는 것만을 뜻하는 것으로 한정 해석할 것은 아니고, 중간자에게 금품을 주는 경우라 하더라도 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정금품을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자(使者)에 불과한 자가 아니고 그에게 금품배분의 대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 위 규정에서 말하는 ‘제공’에 포함된다고 해석함이 상당하다.

[4] 정당의 후보자추천 관련 금품수수금지를 규정한 공직선거법 제47조의2 제1항에서 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란, 금품의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 있어서 그러한 금품의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하여야 함을 의미한다.

[5] 공직선거법에서의 기부행위는 일방이 상대방에서 무상의 이익을 제공하거나 약속하는 것으로서, 이를 제한하는 것은 그것이 후보자 등의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물․식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위하여 마련된 것이고, 공천과 관련한 금품수수행위는 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 재산상 이익이나 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 하는 것으로서, 이를 제한하는 것은 정당의 후보자 추천의 공정성과 정당 운영의 투명성․도덕성을 제고하고 나아가 공직선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로 공명정대한 선거를 보장하기 위한 것으로서, 양자는 범죄구성요건과 입법 취지를 달리하고 있다. 한편, 지역구 국회의원이 공천과 관련하여 자신의 선거구 밖에서 연고가 없는 상대방에게 금품 등을 교부한 경우나, 혹은 공천과 관련하여 제공된 금품이 적절한 대가관계에 있는 등 무상성이 인정되지 아니하는 경우에는 공천관련금품수수죄가 성립하는데도 기부행위제한위반죄에는 해당하지 않을 경우를 상정할 수도 있다. 이러한 점들을 종합하여 보면, 공천관련금품수수죄가 기부행위제한위반죄에 대하여 특별관계에 있다고는 볼 수 없다.

[6] 국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우, 공직선거법상 공천관련금품수수죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다.

[7] 비례대표 국회의원 후보예정자가 정당의 공천을 받게 하여 줄 능력이 없는 자의 기망으로 공천을 위하여 정당의 특별당비 및 특정 단체의 추천과 이를 알선하는 데 대한 경비 명목의 금품을 교부한 사안에서, 위 후보예정자에게 금원제공 과정에서 의사결정상 어느 정도의 하자가 있었다고 하더라도 후보자 추천과의 관련성이 인정된다는 이유로 공천관련금품수수죄가 성립한다고 본 사례.

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2009. 4. 23. 선고 2009도1203 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절 도){인정된 죄명 : 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)방조}․장물알선〕816

[1] 형법 제362조 제2항의 장물알선죄에서 ‘알선’의 의미 및 그 성립요건

[2] 장물인 귀금속의 매도를 부탁받은 피고인이 그 귀금속이 장물임을 알면서도 매매를 중개하고 매수인에게 이를 전달하려다가 매수인을 만나기도 전에 체포되었다 하더라도, 위 귀금속의 매매를 중개함으로써 장물알선죄가 성립한다고 한 사례

[1] 형법 제362조 제2항에 정한 장물알선죄에서 ‘알선’이란 장물을 취득․양도․운반․보관하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미한다. 따라서 장물인 정을 알면서, 장물을 취득․양도․운반․보관하려는 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 장물의 취득․양도․운반․보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득․양도․운반․보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다.

[2] 장물인 귀금속의 매도를 부탁받은 피고인이 그 귀금속이 장물임을 알면서도 매매를 중개하고 매수인에게 이를 전달하려다가 매수인을 만나기도 전에 체포되었다 하더라도, 위 귀금속의 매매를 중개함으로써 장물알선죄가 성립한다고 한 사례.

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2009. 4. 23. 선고 2009도1376 판결 〔공직선거법위반〕818

[1] 공직선거법 제109조 제1항의 입법 취지

[2] 공직선거법 제109조 제1항 단서에서 말하는 ‘전화에 의하는 경우’ 및 ‘인터넷에 의하는 경우’의 의미

[3] 인터넷 문자메시지 발송사이트를 이용하여 선거권자의 휴대전화로 대량의 문자메시지를 발송한 행위는 공직선거법 제109조 제1항 본문에서 금지하고 있는 ‘기타 전기통신의 방법’을 이용한 선거운동에 해당한다고 한 사례

[1] 공직선거법 제109조 제1항은 “누구든지 선거기간 중 선거권자에게 서신․전보․모사전송 기타 전기통신의 방법을 이용하여 선거운동을 할 수 없다. 다만, 인터넷[광고의 경우에는 제82조의7(인터넷광고)의 규정에 따른 광고에 한한다]․전화(컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화의 경우를 제외한다)에 의하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 위 규정의 입법 취지는 서신․전기통신의 방법은 일방적․편면적 행위로서, 이를 전면 허용할 경우 서신․전기통신의 대량 또는 무차별 송․수신으로 이어져 선거홍보물이 범람하고 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다. 따라서 위 규정은 서신․전기통신의 방법을 이용한 선거운동은 이를 원칙적으로 금지하되, 다만 전기통신의 방법 중에서 인터넷에 의하는 경우이거나 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치하지 아니한 전화에 의하는 경우와 같이 대량 또는 무차별 송․수신으로 이어질 위험성이 적은 경우에 한하여 이를 이용한 선거운동을 예외적으로 허용하는 취지이다.

[2] 공직선거법 제109조 제1항의 입법 취지와 전화에 의한 선거운동을 예외적으로 허용하면서도 그 ‘전화’의 개념에서 ‘컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화’를 제외하는 것으로 정한 규정 형식 및 공직선거법 제82조의5 제2항에서 “선거운동 목적의 정보를 전화를 이용하여 전송(송․수화자간 직접 통화하는 경우를 제외한다)하는 자는 다음 각 호의 사항을 선거운동정보에 명시하여야 한다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공직선거법 제109조 제1항 단서에서 말하는 ‘전화에 의하는 경우’라 함은 선거운동을 하는 자가 자신의 전화를 이용하여 선거권자의 전화로 선거운동정보를 문자메시지 등의 형태로 전송하거나 선거권자와 직접 통화하는 방식으로 선거운동을 하는 경우를 뜻한다. 한편, 공직선거법 제82조의4 제1항에서 “정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조(정의) 제1항 제1호의 규정에 의한 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판․대화방 등에 선거운동을 위한 내용의 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공직선거법 제109조 제1항 단서의 ‘인터넷에 의하는 경우’라 함은 인터넷을 이용한 모든 선거운동을 뜻하는 것이 아니라 인터넷을 이용하여 공직선거법 제82조의4 제1항에서 정하고 있는 방식에 의한 선거운동을 하는 경우를 의미하는 것이다.

[3] 인터넷을 이용하여 문자메시지의 대량 발송을 영업으로 하는 업체의 사이트에 접속하여 문자메세지의 송신을 의뢰한 결과, 선거권자의 휴대전화로 문자메시지가 대량 발송된 사안에서, 이러한 휴대전화 문자메세지 발송행위는 공직선거법 제109조 제1항 본문에서 금지하고 있는 ‘기타 전기통신의 방법’을 이용한 선거운동에 해당한다고 한 사례.