판례공보요약본2008.10.15.(308호)

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민 사

9. 18. 선고 2006다49789 전원합의체 판결 〔구상금〕1421

[1] 법인세법상 대표자 인정상여제도의 취지와 그에 따른 대표자의 갑종근로소득세 납부의무

[2] 원천징수제도에서의 구상권에 관한 법리가 법인세법상의 대표자 인정상여에도 그대로 적용되는지 여부(적극)

[3] 원천징수의무자인 법인이 대표자에게 상여처분된 소득금액에 관하여 납부한 갑종근로소득세액 상당을 구상하는 경우, 대표자가 이를 거절하기 위하여 증명하여야 할 내용

[4] 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서 규정이 모법인 구 법인세법 제67조의 위임 범위를 벗어나 무효인지 여부(소극)

[1] 법인세법 제67조, 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서는 “법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액 중 사외유출된 것이 분명하나 귀속이 불분명한 금액은 대표자에게 귀속된 것으로 본다”는 취지로 규정하고 있는바, 이와 같은 법인세법상의 대표자 인정상여제도는 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대하여 그 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 이 경우 대표자는 위 익금산입액의 귀속이 분명하다는 점을 증명하지 못하는 한 그 금원이 현실적으로 자신에게 귀속되었는지 여부에 관계없이 갑종근로소득세를 납부할 의무가 있다.

[2] 원천징수제도는 원천납세의무자가 실체법적으로 부담하고 있는 원천납세의무의 이행이 원천징수라는 절차를 통하여 간접적으로 실현되는 제도로서 원천징수세액의 납부로 인하여 원천납세의무자는 국가에 대한 관계에서 당해 납세의무를 면하게 되므로, 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수세액을 원천징수함이 없이 이를 국가에 납부한 경우에는 원천납세의무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있고, 이와 같은 구상권에 관한 법리는 대표자 인정상여의 경우에도 그대로 적용되어야 한다. 이와 달리 대표자 인정상여에 있어서 법인이 원천징수의무를 이행하였음에도 그 익금산입액의 귀속이 불분명하다는 사유만으로 법인의 대표자에 대한 구상권행사를 부정한다면, 이는 사실상 원천납세의무는 없고 원천징수의무만 있게 되어 원천징수제도의 기본 법리에 어긋나는 부당한 결과에 이르게 된다.

[3] 대표자는 익금산입액의 귀속이 불분명하다는 사유로 상여처분된 소득금액에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 그 금액이 현실적으로 자신에게 귀속되었는지 여부에 관계없이 원천징수의무자인 법인이 납부한 갑종근로소득세액 상당을 당해 법인에게 지급할 의무가 있고, 이 경우 법인의 구상금청구를 거절하기 위해서는 법인의 업무를 집행하여 옴으로써 그 내부사정을 누구보다도 잘 알 수 있는 대표자가 인정상여로 처분된 소득금액이 자신에게 귀속되지 않았을 뿐만 아니라 귀속자가 따로 있음을 밝히는 방법으로 그 귀속이 분명하다는 점을 증명하여야 한다.

[4] 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것) 제67조에서의 소득처분은 법인세의 과세표준을 신고하거나 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액이 법인의 내부에 유보된 것인지 또는 사외로 유출된 것인지를 확정하고, 만일 당해 금액이 사외로 유출된 것이라면 누구에게 어떤 소득의 형태로 귀속된 것인지를 특정하여 그 귀속자와 소득의 종류를 확정하는 세법상의 절차로서, 이미 특정과세연도에 귀속된 소득을 사후적으로 확인하는 절차인바, 익금에 산입한 금액이 사외로 유출된 것이 분명한 경우에는 반드시 누군가에게 귀속되었을 것이나, 과세자료 등을 통하여 그 귀속자를 객관적으로 확정할 수 없는 ‘귀속불분명’의 경우를 충분히 예상할 수 있으므로, 위 법 제67조가 “… 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 … 처분한다”고 규정하여 ‘그 귀속자에 따라’라는 문언을 사용하였다고 하더라도, 위 법조가 대통령령에 위임하고 있는 소득처분의 종류와 내용에는 사외유출된 익금산입액이 누군가에게 귀속되었을 것임은 분명하나 그 구체적 귀속자를 밝힐 수 없는 경우를 포함하고 있다고 봄이 상당하므로, 구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호 단서가 모법인 위 법 제67조의 위임 범위를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없다.

9. 25. 선고 2006다18228 판결 〔손해배상(기)〕1428

[1] 한계를 일탈하지 않은 행정지도로 인하여 상대방에게 손해가 발생한 경우, 행정기관이 손해배상책임을 지는지 여부(소극)

[2] 행정기관의 위법한 행정지도로 일정기간 어업권을 행사하지 못하는 손해를 입은 자가 그 어업권을 타인에게 매도하여 매매대금 상당의 이득을 얻은 경우, 손해배상액의 산정에서 그 이득을 손익상계할 수 있는지 여부(소극)

[3] 위법한 행정지도로 상대방에게 일정기간 어업권을 행사하지 못하는 손해를 입힌 행정기관이 “어업권 및 시설에 대한 보상 문제는 관련 부서와의 협의 및 상급기관의 질의, 전문기관의 자료에 의하여 처리해야 하므로 처리기간이 지연됨을 양지하여 달라”는 취지의 공문을 보낸 사유만으로 자신의 채무를 승인한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[4] 채무자의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 허용되지 않는 경우

[1] 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다.

[2] 행정기관의 위법한 행정지도로 일정기간 어업권을 행사하지 못하는 손해를 입은 자가 그 어업권을 타인에게 매도하여 매매대금 상당의 이득을 얻었더라도 그 이득은 손해배상책임의 원인이 되는 행위인 위법한 행정지도와 상당인과관계에 있다고 볼 수 없고, 행정기관이 배상하여야 할 손해는 위법한 행정지도로 피해자가 일정기간 어업권을 행사하지 못한 데 대한 것임에 반해 피해자가 얻은 이득은 어업권 자체의 매각대금이므로 위 이득이 위 손해의 범위에 대응하는 것이라고 볼 수도 없어, 피해자가 얻은 매매대금 상당의 이득을 행정기관이 배상하여야 할 손해액에서 공제할 수 없다.

[3] 위법한 행정지도로 상대방에게 일정기간 어업권을 행사하지 못하는 손해를 입힌 행정기관이 “어업권 및 시설에 대한 보상 문제는 관련 부서와의 협의 및 상급기관의 질의, 전문기관의 자료에 의하여 처리해야 하므로 처리기간이 지연됨을 양지하여 달라”는 취지의 공문을 보낸 사유만으로 자신의 채무를 승인한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

[4] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.

9. 25. 선고 2006다37021 판결 〔인터넷도메인이름사용금지등〕1433

사단법인 또는 법인 아닌 사단의 동일성 판단 기준

사단법인은 일정한 목적을 위해 결합한 사람의 단체에 법인격이 인정된 것을 말하고, 사단법인에 있어 사원 자격의 득실변경에 관한 사항은 정관의 기재사항이므로(민법 제40조 제6호), 어느 사단법인과 다른 사단법인이 동일한 것인지 여부는 그 구성원인 사원이 동일한지 여부에 따라 결정됨이 원칙이다. 다만, 사원 자격의 득실변경에 관한 정관의 기재사항이 적법한 절차를 거쳐서 변경된 경우에는 구성원이 다르더라도 그 변경 전후의 사단법인은 동일성을 유지하면서 존속하는 것이고, 이러한 법리는 법인 아닌 사단에 있어서도 마찬가지이다.

9. 25. 선고 2006다51577 판결 〔한글인터넷주소사용중지등〕1435

[1] 도메인이름의 등록․사용을 상표법 제66조 제1항 제1호에 정한 상표권 침해방법인 ‘상표의 사용’으로 인정하기 위한 판단 기준

[2] 상표법 제51조 제1호에 정한 ‘상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한다’는 것의 의미와 판단 기준

[3] 상표권을 침해하는 도메인이름의 이전등록을 명하는 것이 상표권 침해의 예방에 필요한 조치로서 상표법상 허용되는지 여부(소극)

[1] 상표법 제66조 제1항 제1호에 정한 상표권 침해가 인정될 수 있으려면 ‘상표의 사용’이 전제되어야 할 것인데, 도메인이름의 등록사용의 경우에는 도메인이름의 사용태양 및 그 도메인이름으로 연결되는 웹사이트 화면의 표시 내용 등을 전체적으로 고려하여 거래통념상 상품의 출처를 표시하고 자기의 업무에 관계된 상품과 타인의 업무에 관계된 상품을 구별하는 식별표지로 기능하고 있을 때에는 ‘상표의 사용’으로 볼 수 있다.

[2] 상표법 제51조 제1항 제1호 본문에 의하면, 자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 대하여는 그것이 상표권설정 등록이 있은 후 부정경쟁의 목적으로 사용하는 경우가 아닌 한 등록상표권의 효력이 미치지 아니하는바, 여기에서 ‘상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한다’는 것은 상호를 독특한 글씨체나 색채, 도안화된 문자 등 특수한 태양으로 표시하는 등으로 특별한 식별력을 갖도록 함이 없이 표시하는 것을 의미할 뿐만 아니라, 일반 수요자가 그 표장을 보고 상호임을 인식할 수 있도록 표시하는 것을 전제로 한다. 그러므로 표장 자체가 특별한 식별력을 갖도록 표시되었는지 외에도 사용된 표장의 위치, 배열, 크기, 다른 문구와의 연결관계, 도형과 결합되어 사용되었는지 여부 등 실제 사용태양을 종합하여 거래통념상 자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 경우에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.

[3] 상표법 제65조 제2항의 ‘침해의 예방에 필요한 조치’에 상표권을 침해하는 도메인이름의 사용금지 또는 말소등록 등의 범위를 넘어서 도메인이름의 이전등록까지 포함된다고 볼 수 없다.

9. 25. 선고 2007다17109 판결 〔이사회결의무효확인〕1438

법인이 정관에 이사의 사임절차나 사임의 의사표시의 효력발생시기 등에 관하여 특별한 규정을 둔 경우, 사임의사를 표시한 이사가 정관에 따른 사임의 효력이 발생하기 전에 그 사임의사를 철회할 수 있는지 여부(적극)

법인과 이사의 법률관계는 신뢰를 기초로 한 위임 유사의 관계이므로, 이사는 민법 제689조 제1항이 규정한 바에 따라 언제든지 사임할 수 있고, 법인의 이사를 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위이므로 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하고, 그 의사표시가 효력을 발생한 후에는 마음대로 이를 철회할 수 없음이 원칙이다. 그러나 법인이 정관에서 이사의 사임절차나 사임의 의사표시의 효력발생시기 등에 관하여 특별한 규정을 둔 경우에는 그에 따라야 하는바, 위와 같은 경우에는 이사의 사임의 의사표시가 법인의 대표자에게 도달하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧바로 사임의 효력이 발생하는 것은 아니고 정관에서 정한 바에 따라 사임의 효력이 발생하는 것이므로, 이사가 사임의 의사표시를 하였더라도 정관에 따라 사임의 효력이 발생하기 전에는 그 사임의사를 자유롭게 철회할 수 있다.

9. 25. 선고 2007다74874 판결 〔사해행위취소〕1442

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의해 신탁부동산의 소유권을 취득한 이른바 계약명의신탁 약정의 명의수탁자가, 채무초과 상태에서 명의신탁자나 그가 지정하는 사람에게 신탁부동산을 양도하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(적극)

부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 그 부동산은 채무자의 소유가 아니기 때문에 이를 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없고, 채무자가 위 부동산에 관하여 제3자와 매매계약을 체결하고 그에게 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 그로써 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 들어 채무자의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없으며, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다. 그러나 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의신탁자에 대하여 그로부터 제공받은 매수자금 상당액의 부당이득반환의무를 부담하게 되는바, 위와 같은 경우에 명의수탁자가 취득한 부동산은 채무자인 명의수탁자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 되고, 명의신탁자는 명의수탁자에 대한 관계에서 금전채권자 중 한 명에 지나지 않으므로, 명의수탁자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우 명의수탁자가 위 부동산을 명의신탁자 또는 그가 지정하는 자에게 양도하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.

9. 25. 선고 2008다34668 판결 〔부당이득금반환〕1444

공탁자가 착오로 공탁하거나 공탁의 원인이 소멸한 경우, 공탁자가 공탁물을 회수하기 전에 피공탁자의 공탁물출급청구권에 대한 전부명령을 받아 공탁물을 수령한 자가 공탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(적극)

공탁자가 착오로 공탁한 때 또는 공탁의 원인이 소멸한 때에는 공탁자가 공탁물을 회수할 수 있을 뿐 피공탁자의 공탁물출급청구권은 존재하지 않으므로, 이러한 경우 공탁자가 공탁물을 회수하기 전에 위 공탁물출급청구권에 대한 전부명령을 받아 공탁물을 수령한 자는 법률상 원인 없이 공탁물을 수령한 것이 되어 공탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다.

9. 25. 선고 2008다41529 판결 〔손해배상금〕1446

[1] 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산 방법 및 조합원의 지분비율의 계산 기준

[2] 탈퇴한 조합원이 조합재산에서 그 출자가액에 비례하여 산정한 지분비율에 따라 계산한 금액을 반환받은 후 그 출자가액 중 일부를 기망행위에 의해 교부한 것임이 드러난 경우, 기망행위로 인한 손해액의 산정 방법

[1] 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 ‘조합 내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하나, 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 민법 제711조에 따라 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정하여야 한다.

[2] 탈퇴한 조합원이 조합재산에서 그 출자가액에 비례하여 산정한 지분비율에 따라 계산한 금액을 반환받은 경우, 그 출자가액 중 일부가 기망행위에 의해 교부한 것이 드러났다고 하여 출자가액 중 기망행위로 인한 부분 전액에 대한 배상이 명해진다면 탈퇴자에게 이중으로 변제되는 부분이 생기게 되므로, 기망행위로 인하여 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서는 그 출자가액 중 기망행위로 인한 부분(ㄱ)에서, 탈퇴자가 조합재산에서 실제로 반환받은 금액(ㄴ)과 기망행위로 인한 출자 부분이 없었을 경우의 지분비율에 따라 계산한 경우 탈퇴자가 반환받을 금액(ㄷ)의 차액을 공제하여야 한다[=ㄱ-(ㄴ-ㄷ)].

9. 25. 선고 2008다44238 판결 〔배당이의〕1449

[1] 상가건물임대차보호법 제3조 제1항에서의 ‘사업자등록’이 임대차를 공시하는 효력이 있는지 여부의 판단 기준

[2] 상가건물임대차보호법상 대항력을 인정받기 위하여 사업자등록이 갖추어야 할 요건

[1] 상가건물임대차보호법 제3조 제1항에서 건물의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 사업자등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로서 마련된 것이므로, 사업자등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지 여부는 일반 사회통념상 그 사업자등록으로 당해 임대차건물에 사업장을 임차한 사업자가 존재하고 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[2] 상가건물임대차보호법 제4조와 그 시행령 제3조 및 부가가치세법 제5조와 그 시행령 제7조(소득세법 및 법인세법상의 사업자등록에 준용)에 의하면, 건물의 임대차에 이해관계가 있는 자는 건물의 소재지 관할 세무서장에게 임대차와 사업자등록에 관한 사항의 열람 또는 제공을 요청할 수 있고, 사업자가 사업장을 임차한 경우에는 사업자등록신청서에 임대차계약서 사본을 첨부하도록 하여 임대차에 관한 사항의 열람 또는 제공은 첨부한 임대차계약서의 기재에 의하도록 하고 있으므로, 사업자등록신청서에 첨부한 임대차계약서상의 임대차목적물 소재지가 당해 상가건물에 대한 등기부상의 표시와 불일치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 사업자등록은 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법이 될 수 없다. 또한 위 각 법령의 위 각 규정에 의하면, 사업자가 상가건물의 일부분을 임차하는 경우에는 사업자등록신청서에 해당 부분의 도면을 첨부하여야 하고, 이해관계인은 임대차의 목적이 건물의 일부분인 경우 그 부분 도면의 열람 또는 제공을 요청할 수 있도록 하고 있으므로, 건물의 일부분을 임차한 경우 그 사업자등록이 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법이 되기 위해서는 사업자등록신청시 그 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하여야 한다.

9. 25.자 2008마1070 결정 〔파산선고〕1451

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조 제1항 제5호에 파산신청의 기각사유로 정한 ‘신청이 성실하지 아니한 때’의 의미 및 법령상 요구되지 않는 내용에 관한 보정명령의 불이행을 이유로 또는 불충분한 보정에 대하여 추가적인 시정 기회의 부여 없이 곧바로 파산신청을 기각하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 법원이 파산신청인에게 보정을 명한 사항 중 ‘친족의 재산란에 기재된 재산목록’과 ‘채권자에 대한 부채증빙자료’는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 등에 정한 파산신청시의 첨부서류에 해당하지 않으므로, 이에 관한 보정명령을 완전히 이행하지 못하였음을 이유로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않는다고 한 사례

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조 제1항 제5호에서 파산신청의 기각사유로 규정하고 있는 ‘신청이 성실하지 아니한 때’라 함은 채무자가 위 법률 제302조 제1항에 정한 신청서의 기재사항을 누락하였거나 위 법률 제302조 제2항 및 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 규칙’ 제72조에 정한 첨부서류를 제출하지 아니하였고, 이에 대하여 법원이 보정을 촉구하였음에도 채무자가 정당한 사유 없이 응하지 아니한 경우를 말한다. 따라서 법원이 보정을 명한 사항이 위와 같이 법령상 요구되지 않는 내용에 관한 것이라면 채무자가 그 사항을 이행하지 못 하였다 하더라도 이를 이유로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않고, 또한 채무자가 법원의 보정 요구에 일단 응한 경우에는 그 내용이 법원의 요구사항을 충족시키지 못 하였다 하더라도 법원이 추가적인 보정 요구나 심문 등을 통하여 이를 시정할 기회를 제공하지 아니한 채 곧바로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않는다.

[2] 법원이 파산신청인에게 보정을 명한 사항 중 ‘친족의 재산란에 기재된 재산목록’과 ‘채권자에 대한 부채증빙자료’는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제302조 제2항 및 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 규칙’ 제72조에 정한 파산신청시의 첨부서류에 해당하지 않으므로, 이러한 사항에 관하여 파산신청인이 보정명령을 완전히 이행하지 못하였음을 이유로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않고, 설령 위 보정사항이 법령상 요구되는 필수자료의 제출을 요구하는 것이었다고 하더라도 일단 보정에 응한 파산신청인에 대하여 아무런 추가적인 시정의 기회 부여 없이 곧바로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않는다고 한 사례.

일반행정

6. 2.자 2007무77 결정 〔상고장각하명령에대한이의〕1454

[1] 소송구조신청에 대한 기각결정이 확정되기 전에 소장 등에 인지를 첩부하지 않았다는 이유로 소장 등을 각하할 수 있는지 여부(소극)

[2] 인지보정명령에 따른 보정기간 중에 제기된 소송구조신청에 대한 기각결정이 확정된 경우, 인지 등 미보정을 이유로 소장 등에 대한 각하명령을 할 수 있는 시점

[1] 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법상 소송구조는 민사소송 등 인지법 제1조 본문에 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로, 소송구조신청이 있는 경우 원칙적으로 그에 대한 기각결정이 확정될 때까지는 인지첩부의무의 발생이 저지되어 재판장은 소장 등에 인지가 첩부되어 있지 않다는 이유로 소장 등을 각하할 수 없다.

[2] 소송구조신청이 있는 경우 인지첩부의무의 발생이 저지된다는 것은 소송구조신청을 기각하는 재판이 확정될 때까지 인지첩부의무의 이행이 정지 또는 유예되는 것을 의미하고, 소송구조신청이 있었다고 하여 종전에 이루어진 인지보정명령의 효력이 상실된다고 볼 근거는 없으므로, 종전의 인지보정명령에 따른 보정기간 중에 제기된 소송구조신청에 대하여 기각결정이 확정되면 재판장으로서는 다시 인지보정명령을 할 필요는 없지만 종전의 인지보정명령에 따른 보정기간 전체가 다시 진행되어 그 기간이 경과한 때에 비로소 소장 등에 대한 각하명령을 할 수 있다.

9. 18. 선고 2007두2173 전원합의체 판결 〔휴업급여부지급처분취소〕1456

근로복지공단으로부터 요양불승인처분을 받은 다음 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 근로자가 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간의 휴업급여를 청구한 사안에서, 그 휴업급여청구권이 시효완성으로 소멸하였다는 근로복지공단의 항변은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 한 사례

[다수의견] (가) 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받으므로, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 사실상의 장애사유가 있었거나, 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 채권자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자를 보호할 필요성이 크고 같은 조건의 그 채권자들 중 일부가 이미 채무의 변제를 수령하는 등 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.

(나) 근로자가 입은 부상이나 질병이 업무상 재해에 해당하는지 여부에 따라 요양급여 신청의 승인, 휴업급여청구권의 발생 여부가 차례로 결정되고, 따라서 근로복지공단의 요양불승인처분의 적법 여부는 사실상 근로자의 휴업급여청구권 발생의 전제가 된다고 볼 수 있는 점 등에 비추어, 근로자가 요양불승인에 대한 취소소송의 판결확정시까지 근로복지공단에 휴업급여를 청구하지 않았던 것은 이를 행사할 수 없는 사실상의 장애사유가 있었기 때문이라고 보아야 하므로, 근로복지공단의 소멸시효 항변은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 한 사례.

[대법관 양승태의 반대의견] (가) 신의칙과 권리남용금지의 원칙이 우리 민법의 대원칙이라면 그 원칙은 당연히 입법 과정에서도 반영되었다고 보아야 하므로, 그러한 입법 과정을 거친 실정법의 개별적 조항에 의해 명백히 인정되는 권리 의무의 내용을 위 원칙을 이유로 쉽게 변경하는 것은 심각한 법체계의 혼란을 초래하여 법의 권위와 법적 안정성에 대한 큰 위협이 될 수 있다. 따라서 신의칙의 직접 적용에 의해 실정법의 운용을 사실상 수정하는 기능은, 비록 그 목적이 성문법의 무차별적이고 기계적인 적용에 의하여 발생하는 불합리한 결과를 방지하기 위한 것이라 하여도 형평의 원칙상 신의칙의 적용이 불가피하고 법의 정신이나 입법자의 결단과 모순되지 않는 범위 안에서만 허용되어야 한다.

(나) 근로자가 요양불승인처분에 대해 불복하여 행정소송을 제기하면서 별도로 휴업급여청구는 하지 않은 것은, 요양승인 없이는 휴업급여청구를 할 수 없는 것으로 오인하였거나 요양급여청구권과 휴업급여청구권은 별개의 청구권으로서 소멸시효가 각별로 진행한다는 법리를 알지 못한 데서 비롯된 것일 뿐이므로, 이와 같은 ‘법의 부지’를 가지고 ‘객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 사실상의 장애사유’가 있었다고 할 수 없다. 따라서 이 사건에서 근로복지공단의 소멸시효 항변은 신의성실의 원칙에 반하지 않는다.

9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 〔부당해고구제재심판정취 소〕1463

[1] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조 제3항 본문에 규정한 ‘직접고용간주 규정’에 따라 직접근로관계가 성립하기 위한 요건 및 그 규정이 적법한 근로자파견의 경우에만 적용되는지 여부(소극)

[2] 사용사업주가 파견근로자들을 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항에서 허용된 업무와 다른 업무에 종사하게 하여 근로자파견이 위법한 경우라 하더라도, 같은 법 제6조 제3항 본문의 ‘직접고용간주 규정’을 적용할 수 있다고 한 사례

[1] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항은 근로자파견이 같은 법 제5조에 정한 파견의 사유가 있는 경우라거나 또는 같은 법 제7조에 정한 근로자파견 사업의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 근로자파견에 해당할 것을 그 고용간주의 요건으로 들고 있지 않을 뿐만 아니라, 같은 법은 제6조 제1항, 제2항에 파견업무에 따라 그 기간을 달리 정하여 근로자파견 기간의 제한에 관한 규정을 두고, 제3항에 직접고용간주 규정을 둠으로써 위 직접고용간주 규정에 의한 사용사업주와 파견근로자 간의 고용성립의제는 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반한 데 따른 것임을 분명히 하고 있다. 따라서 위 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다. 이와 달리 직접고용간주 규정이 같은 법 제5조에 정한 파견의 사유가 있고 같은 법 제7조의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 이른바 ‘적법한 근로자파견’의 경우에만 적용된다고 축소하여 해석하는 것은 위와 같이 위 규정의 문언이나 입법 취지 등에 비추어 아무런 근거가 없다.

[2] 사용사업주인 회사가 파견근로자들을 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에서 허용된 업무와 다른 업무에 종사하게 하여 근로자파견이 위법한 경우라 하더라도, 같은 법 제6조 제3항 본문의 ‘직접고용간주 규정’을 적용할 수 있다고 한 사례.

9. 25. 선고 2007두3756 판결 〔과징금납부명령취소청구〕1468

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 부칙(2004. 4. 1.) 제2항에 정한 ‘이 영 시행 전의 위반행위’인지 여부를 판단하는 기준이 되는 시점

[2] 사업자들이 장기간에 걸쳐 부당한 공동행위에 관하여 수 회의 합의를 한 경우, 1개의 부당한 공동행위로 인정하기 위한 요건

[3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 부당한 공동행위에 대한 과징금 산정에서 ‘위반행위의 개시일’의 기준 시기

[4] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제2항 제3호 (나)목에 정한 ‘필요한 증거’의 의미와 그 범위

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 부칙(2004. 4. 1.) 제2항의 ‘이 영 시행 전의 위반행위’를 판단할 때에는 위반행위의 종료일을 기준으로 하되, 가격결정 등의 합의 및 그에 터잡은 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 터잡은 실행행위가 종료한 날을 의미한다.

[2] 사업자들이 장기간에 걸쳐 수 회의 합의를 한 경우 그 수 회의 합의가 단일한 의사에 터잡아 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 그것이 단절되지 않고 계속 실행되어 왔다면, 그 합의의 구체적인 내용 등에 일부 변경이 있었다 하더라도, 그와 같은 일련의 합의는 특별한 사정이 없는 한 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다.

[3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이어서 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니며, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재적 성격에 부당이득 환수적 성격이 겸유되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 부당한 공동행위로 인한 과징금 산정에 있어 위반행위의 개시일은 합의일을 기준으로 함이 상당하다.

[4] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 제3호 (나)목에 규정한 ‘필요한 증거’란 부당한 공동행위를 직접적 또는 간접적으로 입증할 수 있는 증거를 의미하므로, 여기에는 문서를 비롯한 진술 등도 포함된다.

9. 25. 선고 2008두5759 판결 〔본인동의없는부당전출명령취소〕1472

[1] 지방공무원법 제30조의2 제2항에 정한 인사교류에 따라 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 경우, 본인의 동의가 필요한지 여부(적극)

[2] 구청장이 본인의 동의 없이 소속 공무원에게 임명권자를 달리하는 다른 구로 전출을 명한 것은 위법한 처분이라고 한 사례

[1] 지방공무원법 제30조의2 제2항에 정한 인사교류에 따라 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것이고, 따라서 위 법 규정의 위임에 따른 지방공무원 임용령 제27조의5 제1항도 본인의 동의를 배제하는 취지의 규정은 아니라고 해석하여야 한다.

[2] 구청장이 본인의 동의 없이 소속 공무원에게 임명권자를 달리하는 다른 구로 전출을 명한 것은 위법한 처분이라고 한 사례.

9. 25. 선고 2008두9591 판결 〔보상금〕1474

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항에 정한 보상금 증감에 관한 소송에서 수용재결의 기초가 된 감정기관의 감정평가가 위법하고 그 후 법원이 선임한 감정인의 감정평가도 위법한 경우 법원의 심리 방법

토지소유자 또는 관계인이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항의 규정에 의하여 사업시행자를 피고로 하여 제기하는 보상금의 증감에 관한 소송은 법원이 정당한 보상액을 심리하는 것을 전제로 하고 있으므로, 법원은 토지수용위원회 재결의 기초가 된 감정기관의 감정평가가 위법하다고 인정하는 경우에는 그 후 법원의 심리과정에서 선임된 감정인의 감정평가 역시 위법하다고 하더라도 곧바로 토지소유자 또는 관계인의 청구를 기각할 것이 아니라, 감정인 등에게 적법한 감정평가방법에 따른 재감정을 명하거나 사실조회를 하는 등의 방법으로 석명권을 행사하여 그 정당한 보상액을 심리한 다음, 이를 토지수용위원회 재결시의 보상액과 비교하여 청구의 인용 여부를 결정하여야 한다.

조 세

9. 25. 선고 2006두3711 판결 〔법인세부과처분취소〕1476

[1] 법인세법 제16조 제1항 제1호에 정한 주식의 소각으로 인해 주주가 취득하는 주식의 가액을 평가하는 경우, 취득한 주식의 처분을 제한하는 약정이 있다 하더라도 주식 취득 당시를 기준으로 가액을 평가하는 것이 타당하다고 한 사례

[2] 실권주 고가인수의 경우 부당행위계산 부인 대상인 시가초과액의 익금 귀속시기(=주식을 양도하고 대금을 청산한 날이 속하는 사업연도)

[1] 법인세법 제16조 제1항 제1호에 정한 주식의 소각으로 인해 주주가 취득하는 주식의 가액을 평가하는 경우, 그 취득한 주식의 처분을 제한하는 약정이 있다 하더라도 주식 취득 당시를 기준으로 그 가액을 평가하는 것이 타당하다고 한 사례.

[2] 법인세법 제40조 제2항의 위임을 받은 구 법인세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19358호로 전문 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 제3호 본문은 ‘상품 등 외의 자산의 양도로 인한 익금 및 손금의 귀속사업연도는 그 대금을 청산한 날로 한다’고 규정하고 있다. 그리고 세무회계상 타인 발행의 주식인수는 투자자산의 매입에 해당하고, 이러한 투자자산의 손익의 귀속시기는 그 자산을 양도하고 대금을 청산한 날이 속하는 사업연도이다. 따라서 법인세법 제52조, 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (나)목에 정한 실권주 고가인수의 경우, 취득가액 중 부인 대상인 시가초과액은 그 주식을 인수한 날이 속하는 사업연도의 법인의 과세표준에는 아무런 영향을 미치지 못하고, 다만 그 주식을 양도하고 대금을 청산한 날이 속하는 사업연도에 귀속되어 동액 상당의 과세표준을 증액시키게 된다.

9. 25. 선고 2006두8068 판결 〔증여세등부과처분취소〕1478

[1] 부부의 일방이 혼인 중 단독 명의로 취득한 부동산에 대한 취득자금의 출처가 다른 일방 배우자인 사실이 밝혀진 경우, 추정되는 사실(=취득자금의 증여) 및 그 반대사실의 증명책임자

[2] 부부의 일방이 혼인 중 단독 명의로 취득한 부동산에 관하여 ‘특유재산의 추정’을 번복하여 다른 일방 배우자의 명의신탁 재산으로 인정하기 위한 요건

[1] 과세요건사실의 존재에 대한 입증책임은 과세관청에게 있으나 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 경험칙 적용의 대상이 되지 아니하는 사정을 입증하여야 하는바, 민법 제830조 제1항에 의하여 부부의 일방이 혼인 중 단독 명의로 취득한 부동산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되므로 당해 부동산의 취득자금의 출처가 명의자가 아닌 다른 일방 배우자인 사실이 밝혀졌다면 일단 그 명의자가 배우자로부터 취득자금을 증여받은 것으로 추정할 수 있고, 이 경우 당해 부동산이 명의자의 특유재산이 아니고 다른 일방 배우자로부터 명의신탁된 것이기 때문에 그 취득자금을 증여받은 것으로 볼 수 없다는 점에 대하여는 납세자가 이를 주장․입증하여야 한다.

[2] 민법 제830조 제1항에 정한 ‘특유재산의 추정’을 번복하기 위하여는 다른 일방 배우자가 실제로 당해 부동산의 대가를 부담하여 그 부동산을 자신이 실질적으로 소유하기 위해 취득하였음을 증명하여야 하므로, 단순히 다른 일방 배우자가 그 매수자금의 출처라는 사정만으로는 무조건 특유재산의 추정이 번복되어 당해 부동산에 관하여 명의신탁이 있었다고 볼 것은 아니고, 관련 증거들을 통하여 나타난 모든 사정을 종합하여 다른 일방 배우자가 당해 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 그 대가를 부담하였는지 여부를 개별적․구체적으로 가려 명의신탁 여부를 판단하여야 한다.

9. 25. 선고 2007두8973 판결 〔양도소득세부과처분취소〕1481

[1] 재건축조합의 조합원이 조합에 기존 주택이나 대지를 제공하고 그 사업계획에 따라 신축주택을 취득한 경우, 구 소득세법 시행령 제155조 제1항에 정한 ‘일시적으로 2주택이 된 경우’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 재건축조합의 조합원이 재건축사업 시행기간 중 취득한 다른 주택에 거주하다가 그 사업계획에 따라 취득하는 주택으로 세대 전원이 이사하기 위하여 다른 주택을 양도하는 경우, 양도소득세 비과세대상에 해당하기 위한 요건

[3] 재건축아파트를 취득하여 보유하다가 재건축사업계획 승인 후 다른 주택을 취득한 자가 사업계획에 따라 신축아파트를 취득한 후 1년 이내에 다른 주택을 양도한 사안에서, 이는 양도일 당시 1세대 2주택으로서 구 소득세법 시행령 제155조 제1항의 ‘일시적 1세대 2주택’에 해당하지 않으므로, 나아가 같은 시행령 제154조 제1항 단서 제2호 (다)목의 요건에 해당하는지 따져볼 필요가 없다고 한 사례

[1] 구 소득세법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 개정되기 전의 것) 제155조 제1항의 취지는, 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날로부터 1년 이내에 종전의 주택을 양도하면 1세대 1주택의 양도로 보아 양도소득세를 부과하지 않으려는 데 있고, 재건축조합의 조합원이 당해 조합에 기존의 주택이나 대지를 제공하여 그 사업계획에 따라 신축주택을 취득하였다고 하더라도 기존의 주택과 별개의 주택을 취득한 것으로 볼 것은 아니므로, 이를 두고 ‘국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 구 소득세법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 개정되기 전의 것) 제154조 제1항 본문, 단서 제2호 (다)목, 구 소득세법 시행규칙(2003. 4. 14. 재정경제부령 제311호로 개정되기 전의 것) 제71조 제2항 제4호에 의하면, 재건축조합의 조합원이 재건축사업 시행기간 중 다른 주택을 취득하여 거주하다가 그 사업계획에 따라 취득하는 주택으로 세대 전원이 이사하기 위하여 다른 주택을 양도하는 경우, 구 소득세법 시행령 제154조 제1항 본문의 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 않더라도 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우라는 요건을 갖추고 있어야 주택의 양도로 인하여 발생한 소득이 양도소득세 비과세대상에 해당한다.

특 허

9. 25. 선고 2006후2288 판결 〔등록무효(상)〕1484

[1] 원래 식별력 없는 표장이 상표법 제6조 제2항에 의해 상표등록을 받을 수 있는 요건인 ‘사용에 의한 식별력’을 취득하였는지 여부의 판단 기준

[2] 동일성이 인정되는 상표의 장기간 사용이 상표법 제6조 제2항의 ‘사용에 의한 식별력’ 취득에 영향을 미치는지 여부(적극)

[3] ‘’ 상표와 동일성이 인정되는 “K2, , K2” 등의 상표들을 장기간 사용하고 그 후 ‘’ 상표를 계속적․중점적으로 사용한 경우, ‘’ 상표가 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 한 사례

[1] 상표법 제6조 제2항이 상표를 등록출원 전에 사용한 결과 수요자 사이에 그 상표가 누구의 상품을 표시하는 상표인가가 현저하게 인식되어 있는 것은, 같은 법 제6조 제1항 제3호 내지 제6호의 규정에 불구하고 상표등록을 받을 수 있도록 규정한 것은, 원래 식별력이 없는 표장이어서 특정인에게 독점사용하도록 하는 것이 적당하지 않은 표장에 대하여 대세적 권리를 부여하는 것이므로 그 기준은 엄격하게 해석․적용되어야 할 것이지만, 상표의 사용기간, 사용횟수 및 사용의 계속성, 그 상표가 부착된 상품의 생산․판매량 및 시장점유율, 광고․선전의 방법, 횟수, 내용, 기간 및 그 액수, 상품품질의 우수성, 상표사용자의 명성과 신용, 상표의 경합적 사용의 정도 및 태양 등을 종합적으로 고려할 때, 당해 상표가 사용된 상품에 대한 거래자 및 수요자 대다수에게 특정인의 상품을 표시하는 것으로 인식되기에 이르렀다면 사용에 의한 식별력의 취득을 인정할 수 있다.

[2] 사용에 의한 식별력을 취득하는 상표는 실제로 사용한 상표 그 자체에 한하고 그와 유사한 상표에 대하여까지 식별력 취득을 인정할 수는 없지만, 그와 동일성이 인정되는 상표의 장기간의 사용은 위 식별력 취득에 도움이 되는 요소이다.

[3] ‘’ 상표와 동일성이 인정되는 “K2, , K2” 등의 상표들을 장기간 사용하고 그 후 ‘’ 상표를 계속적․중점적으로 사용한 경우, ‘’ 상표가 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 한 사례.

형 사

6. 26. 선고 2008도3300 판결 〔위증〕1487

[1] 공범인 공동피고인이 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 게임장의 종업원이 그 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 운영자에 대한 공소사실에 관한 증인으로 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 소송절차가 분리되지 않은 이상 위 종업원은 증인적격이 없어 위증죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.

[2] 게임장의 종업원이 그 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 운영자에 대한 공소사실에 관한 증인으로 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 소송절차가 분리되지 않은 이상 위 종업원은 증인적격이 없어 위증죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

7. 24.자 2008어4 결정 〔보호처분에대한재항고〕1489

[1] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령의 법적 성질 및 형벌불소급원칙의 적용 여부(적극)

[2] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서 행위시법이 아닌 신법을 적용한 것이 위법하다고 한 사례

[1] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.

[2] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서, 행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다고 한 사례.

9. 12.자 2008모793 결정 〔변호인퇴실명령에대한준항고결정에대한재항 고〕1491

형사소송법 제243조의2 제1항에 정한 ‘정당한 사유’의 의미와 변호인의 피의자신문 참여권의 제한

변호인의 피의자신문 참여권을 규정한 형사소송법 제243조의2 제1항에서 ‘정당한 사유’란 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말하는 것이므로, 수사기관이 피의자신문을 하면서 위와 같은 정당한 사유가 없는데도 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다.

9. 25. 선고 2006도4652 판결 〔뇌물공여․약사법위반․사기․의료법위 반〕1492

구 의료법 제30조 제2항 제1호를 위반하여 의료인이 의료기관을 중복 개설한 것으로 인정할 수 있는 범위

의사는 1개소의 의원만을 개설할 수 있도록 한 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항 제1호의 입법 취지 등을 고려할 때, 이미 자신 명의로 의원을 개설, 운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사를 고용하여 그 의사 명의로 새로운 의원을 개설하고 그 운영에 직접 관여하는 데서 더 나아가 그 의원에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 비의료인을 고용하여 자신의 주관하에 의료행위를 하게 한 경우에는 위 의료법 위반죄의 죄책을 면할 수 없고, 이는 새로운 의원의 개설명의자인 다른 의사가 그 의원에서 직접 일부 의료행위를 하였다거나 위 두 의원이 별도로 개설 신고가 되었을 뿐 외형적으로 서로 분리되지 않고 같은 장소에서 사실상 하나의 의원처럼 운영되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

9. 25. 선고 2006도7233 판결 〔근로기준법위반․노동조합및노동관계조 정법위반〕1494

[1] 사용자의 근로자에 대한 불이익처분이 구 근로기준법 제30조 제1항, 제110조에 의한 형사처벌의 대상이 되기 위한 요건

[2] 사용자의 근로자에 대한 불이익처분이 부당노동행위로서 구 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호에 의한 형사처벌의 대상이 되기 위한 요건

[1] 근로자에 대하여 불이익처분을 할 수 있는 사유가 존재하고 당시 사정으로 보아 사용자가 당해 불이익처분을 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되는 경우에는 설사 그 불이익처분이 사법절차에서 정당한 이유가 없는 것으로 인정되어 무효로 된다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 곧바로 구 근로기준법(2007. 1. 26. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것) 제110조, 제30조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고 할 수는 없고, 여기에서 나아가 그와 같은 불이익처분이 그 내용에 있어 그 권한을 남용하거나 또는 그 범위를 벗어난 것으로 인정되고 또 이것이 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형사처벌의 대상이 된다.

[2] 사용자가 근로자에 대하여 해고 등 불이익처분을 하면서 표면상 내세우는 불이익처분 사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합활동을 이유로 불이익처분을 한 것으로 인정되는 경우에는 구 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1호가 정한 부당노동행위라고 보아야 할 것이지만, 불이익처분을 할 당시 실제로 그 처분사유가 존재하였고 당시 사정으로 보아 사용자가 당해 불이익처분을 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되는 경우에는 그 불이익처분이 같은 법 제90조, 제81조 제1호의 형사처벌 대상이 되는 부당노동행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다.

9. 25. 선고 2006도7660 판결 〔근로기준법위반〕1496

구 근로기준법 제8조에서 금지하는 ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위에 반드시 구체적인 소개 또는 알선행위를 요하는지 여부(소극)

구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조의 입법 취지와 직업안정법 등의 관련 법률 조항들을 종합적으로 고려해 볼 때, 위 조항의 ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위, 즉 제3자가 영리로 타인의 취업을 소개 또는 알선하는 등 근로관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위에는 취업을 원하는 사람에게 취업을 알선해 주기로 하면서 그 대가로 금품을 수령하는 정도의 행위도 포함되고, 반드시 근로관계 성립 또는 갱신에 직접적인 영향을 미칠 정도로 구체적인 소개 또는 알선행위에까지 나아가야만 하는 것은 아니다.

9. 25. 선고 2008도2590 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물)․뇌물공여․건설산업기본법위반〕1497

[1] 도시 및 주거환경정비법상 정비사업전문관리업자의 임․직원이 뇌물죄 적용에서 공무원으로 의제되는 시기

[2] 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임․직원이 얻는 이익이 뇌물에 해당하는지 여부의 판단 기준

[3] 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임․직원이 소속된 정비사업전문관리업자에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 임․직원이 뇌물을 수수한 것으로 평가하기 위한 요건

[4] 뇌물죄에서 금품을 무상차용하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우 추징의 대상(=금융이익 상당액) 및 그 산정 방법

[5] 건설산업기본법 제38조의2에 정한 ‘이해관계인’의 의미와 위 규정의 적용 범위

[1] 도시 및 주거환경정비법 제84조의 문언과 취지를 고려하면, 정비사업전문관리업자의 임․직원이 일정한 자본․기술인력 등의 기준을 갖추어 시․도지사(2006. 12. 28. 법률 제8125호로 개정되기 전에는 건설교통부 장관)에게 등록한 후에는 조합설립추진위원회로부터 정비사업전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조 내지 제132조의 적용대상이 되고, 정비사업전문관리업자가 조합설립추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 후에야 비로소 그 임․직원이 위 법의 적용대상이 되는 것은 아니다.

[2] 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 이는 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임․직원의 경우도 마찬가지이다. 이때 임․직원이 얻는 어떤 이익을 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 것으로 보려면 정비사업전문관리업자가 반드시 정비조합이나 조합설립추진위원회와 특정 재건축․재개발 정비사업에 관하여 구체적인 업무위탁계약을 체결하여 그 직무에 관하여 이익을 취득하여야 하는 것은 아니다.

[3] 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임․직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여하게 하는 경우, 위 임․직원이 법인인 정비사업전문관리업자를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영하거나, 사회통념상 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여한 것이 곧 그 임․직원에게 공여한 것과 같다고 볼 수 있을 정도로 경제적․실질적 이해관계를 같이하는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다.

[4] 금품의 무상차용을 통하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우 범인이 받은 부정한 이익은 그로 인한 금융이익 상당액이므로 추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이다. 여기에서 추징의 대상이 되는 금융이익 상당액은 객관적으로 산정되어야 할 것인데, 범인이 금융기관으로부터 대출받는 등 통상적인 방법으로 자금을 차용하였을 경우 부담하게 될 대출이율을 기준으로 하거나, 그 대출이율을 알 수 없는 경우에는 금품을 제공받은 범인의 지위에 따라 민법 또는 상법에서 규정하고 있는 법정이율을 기준으로 하여, 변제기나 지연손해금에 관한 약정이 가장되어 무효라고 볼 만한 사정이 없는 한, 금품수수일로부터 약정된 변제기까지 금품을 무이자로 차용으로 얻은 금융이익의 수액을 산정한 뒤 이를 추징하여야 한다.

[5] 건설산업기본법 제38조의2의 도급계약의 체결과 관련한 ‘이해관계인’이란 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자이므로, 재건축․재개발정비조합이나 조합설립추진위원회로부터 정비사업의 시행을 위하여 필요한 업무의 대행이나 지원을 위탁받거나 이에 관한 자문을 하는 정비사업전문관리업자 또는 정비사업과 관련한 건설공사도급계약이 체결되기 전의 재개발․재건축정비지구 내 주민은 위 법에서 말하는 이해관계인에 해당하지 않는다. 또한, 위 조항은 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인 사이에 공사 수주 및 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 수수(授受)하는 것을 금지하는 것일 뿐이고 위 조항에 규정되지 아니한 자에게 금품을 공여하는 행위까지 금지하는 것이라고 할 수는 없다.

9. 25. 선고 2008도4740 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관한 법률위반(명예훼손)〕1504

[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조에 정한 ‘사람을 비방할 목적’의 의미 및 그 판단 방법

[2] 제1심법원이 일죄의 일부는 유죄, 나머지는 무죄라고 판단하자 피고인만 유죄 부분에 대해 항소하고 검사는 무죄 부분에 대해 항소하지 않은 경우, 무죄 부분에 관한 제1심판결의 위법이 형사소송법상 직권조사사항 또는 직권심판대상에 해당하는지 여부(소극) 및 제1심판결에서 무죄 부분에 관한 이유 기재를 누락한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조에 규정된 ‘사람을 비방할 목적’이라 함은 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정해야 한다.

[2] 제1심법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실을 유죄로 인정하면서 법정형이 보다 가벼운 다른 법조를 적용하여 피고인을 처벌하고, 유죄로 인정된 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없다는 이유로 판결 이유에서 무죄로 판단한 경우, 그에 대하여 피고인만이 유죄 부분에 대하여 항소하고 검사는 무죄로 판단된 부분에 대하여 항소하지 아니하였다면, 비록 그 죄 전부가 피고인의 항소와 상소불가분의 원칙으로 인하여 항소심에 이심되었다고 하더라도 무죄 부분은 심판대상이 되지 않는다. 따라서 그 부분에 관한 제1심판결의 위법은 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 ‘직권조사사유’ 또는 같은 법 제364조 제2항에 정한 ‘항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다’는 경우에 해당하지 않으므로, 항소심법원이 직권으로 심판대상이 아닌 무죄 부분까지 심리한 후 이를 유죄로 인정하여 법정형이 보다 무거운 법조를 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래하는 것으로서 허용되지 않는다. 이는 제1심판결에 무죄로 판단된 부분에 대한 이유를 누락한 잘못이 있다고 하더라도 동일하다.

9. 25. 선고 2008도5618 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)․사기〕1507

분양대금 편취에 의한 사기죄와 관련하여 편취 범의의 판단 시점 및 판단 기준

사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다. 따라서 이른바 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단할 때에도 분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 분양목적물에 관하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 목적물을 분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

9. 25. 선고 2008도6232 판결 〔공직선거법위반〕1511

[1] 공직선거법 제57조의3 제1항에서 말하는 ‘경선운동’에 해당하는지 여부의 판단 방법

[2] 당내경선기간 중 특정후보자를 홍보하는 내용의 문자메시지를 발송한 행위가 공직선거법 제57조의3 제1항의 ‘경선운동’에 해당한다고 한 사례

[3] 공직선거법 제57조의3 제1항의 당내경선운동방법 제한의 취지 및 당내경선기간 이전에 한 경선운동이 공직선거법의 허용 범위를 넘은 경우에도 당내경선운동 위반행위에 해당하는지 여부(적극)

[1] 공직선거법 제58조 제1항 소정의 ‘선거운동’이란 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서, 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적․계획적인 행동을 말한다. 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기․장소․방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다. 이러한 기준은 어떠한 행위가 공직선거법 제57조의3 제1항 소정의 ‘경선운동’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 마찬가지로 적용된다.

[2] 당내경선기간 중 특정후보자를 홍보하는 내용의 문자메시지를 발송한 행위가 공직선거법 제57조의3 제1항의 ‘경선운동’에 해당한다고 한 사례.

[3] 공직선거법 제57조의3에서 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 나서는 후보자는 제57조의3 제1항 각 호에서 규정하는 방법 이외의 방법으로 경선운동을 할 수 없도록 당내경선운동방법을 제한하는 취지는, 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이다. 따라서 당내경선기간 이전이라 할지라도 특정후보자의 당선을 위하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우에는 당내경선운동 위반행위에 해당한다.

9. 25. 선고 2008도6985 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률위반(특수강간)․강간․감금․마약류관리에관한법률위반(향정)〕1513

공소제기 전에 피고인 아닌 자를 조사한 자 등의 증언이 형사소송법 제316조 제2항에 따라 증거능력을 갖추기 위한 요건

형사소송법 제316조 제2항은 “피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 조 제1항에 따르면 위 ‘피고인 아닌 자’에는 공소제기 전에 피고인 아닌 타인을 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자(이하 ‘조사자’라고 한다)도 포함된다. 따라서 조사자의 증언에 증거능력이 인정되기 위해서는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없어야 하는 것이라서, 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서 한 진술을 부인하는 취지로 증언한 이상 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다.

9. 25. 선고 2008도7007 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률위반(카메라등이용촬영)〕1516

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항의 보호법익 및 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당하는지 여부의 판단 방법

[2] 야간에 버스 안에서 휴대폰 카메라로 옆 좌석에 앉은 여성(18세)의 치마 밑으로 드러난 허벅다리 부분을 촬영한 사안에서, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 위반죄의 성립을 인정한 사례

[1] 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이다. 촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당하는지 여부는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 당해 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적․개별적․상대적으로 결정하여야 한다.

[2] 야간에 버스 안에서 휴대폰 카메라로 옆 좌석에 앉은 여성(18세)의 치마 밑으로 드러난 허벅다리 부분을 촬영한 사안에서, 그 촬영 부위가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항의 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당한다고 보아 위 조항 위반죄의 성립을 인정한 사례.

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판례공보요약본2008.10.15.(308호)

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