판례공보요약본2008.10.01.(307호)

판례공보요약본2008.10.01.(307호)

민 사

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2008. 9. 11. 선고 2006다40935 판결 〔사용자지위확인〕1329

국가의 행정관청이 체결한 사법상 근로계약에 따른 근로계약관계에서 국가가 단체교섭의 당사자의 지위에 있는 사용자에 해당하는지 여부(적극)

국가의 행정관청이 사법상 근로계약을 체결한 경우 그 근로계약관계의 권리․의무는 행정주체인 국가에 귀속되므로, 국가는 그러한 근로계약관계에 있어서 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제2호에 정한 사업주로서 단체교섭의 당사자의 지위에 있는 사용자에 해당한다.

2

2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결 〔부당이득금〕1330

계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 제3자가 원인관계인 법률관계에 흠이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다. 이와 같이 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우에, 제3자가 급부를 수령함에 있어 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었다 할지라도 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.

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2008. 9. 11. 선고 2006다53856 판결 〔손해배상(기)〕1333

[1] 투자일임계약에 의하여 고객의 자산을 관리하는 투자자문회사가 고객에 대하여 부담하는 선관주의의무의 내용 및 어느 특정한 투자방식의 채택이 선관주의의무 위반으로 평가되는지 여부의 판단 기준

[2] 투자일임계약에 의하여 고객의 자산을 관리하는 투자자문회사의 담당자들이 옵션상품에 투자하면서 일부 거래에서 주가지수 변동에 대한 예측을 잘못하여 고객에게 상당한 규모의 손실을 입혔더라도 그것만으로 선관주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 투자일임계약에 의하여 고객의 자산을 관리하는 투자자문회사는 고객에 대하여 부담하는 선관주의의무의 당연한 내용으로서 우선 고객의 투자목적․투자경험․위험선호의 정도 및 투자예정기간 등을 미리 파악하여 그에 적합한 투자방식을 선택하여 투자하여야 하고, 조사된 투자목적에 비추어 볼 때 과도한 위험을 초래하는 거래행위를 감행하여 고객의 재산에 손실을 가한 때에는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있으나, 고객의 투자목적 등은 지극히 다양하므로, 어느 특정한 상품에 투자하거나 어떠한 투자전략을 채택한 데에 단지 높은 위험이 수반된다는 사정만으로 일률적으로 선관주의의무를 위반한 것이라고 단정할 수는 없다. 즉, 고객이 감수하여야 할 위험과 예상되는 수익은 당연히 비례하기 마련인데, 주식은 물론 가격 등락이 극심한 파생상품 투자에서 가격변동에 따른 위험은 불가피한 것으로서 포트폴리오의 구성에 의하여 예상 가능한 모든 혹은 대부분의 위험을 분산하거나 전가하는 데에는 한계가 있을 뿐 아니라 설령 그것이 가능하다 하여도 수익률의 희생이 수반될 수밖에 없으므로, 예상 가능한 모든 위험에 완벽하게 대처하면서 동시에 높은 수익률이 실현될 것을 기대할 수는 없는 것이고, 투자목적 등에 비추어 상대적으로 높은 수익률을 기대하거나 요구하면서 동시에 가격 등락에 따른 불가피한 손실로부터 자유로울 것을 기대할 수는 없다. 결국, 어느 특정한 투자방식을 채택한 것이 선관주의의무 위반으로 평가되는지 여부는 고객이 투자목적 등에 비추어 어느 정도의 위험을 감수할 것인가 하는 측면과 투자일임을 받은 회사의 투자가 어느 정도의 위험을 내포하고 있는 것인가 하는 측면을 비교․검토하여 조사된 고객의 투자목적 등에 비추어 볼 때 과도한 위험을 초래하는 거래행위에 해당하는지 아닌지에 따라 가려져야 한다.

[2] 투자일임계약에 의하여 고객의 자산을 관리하는 투자자문회사가 주가지수 옵션상품 투자에 구사한 스트랭글 또는 레이쇼 스프레드 매도 전략은 주가지수가 예상과 달리 큰 폭으로 변동하는 경우에는 큰 폭의 손실을 볼 수 있으나, 이는 어디까지나 확률과 그에 입각한 투자 판단의 문제로서 사전에 조사한 위 고객의 투자목적 등에 비추어 적합성을 잃은 것으로 보기 어렵고, 위 회사의 투자일임 담당자들이 일부 거래에서 주가지수 변동에 대한 예측을 잘못함으로써 고객에게 상당한 규모의 손실을 입혔더라도 그것이 본질적으로 상품가격의 불가예측성과 변동성에 기인하는 것인 이상 그것만으로 선관주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

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2008. 9. 11. 선고 2006다57926 판결 〔손해배상(기)〕1340

[1] 신용협동조합의 감사가 분식결산 등과 관련하여 임무를 해태한 데 중대한 과실이 있는지 여부의 판단 기준 및 감사의 지위가 비상근, 무보수의 명예직이거나 혹은 전문지식을 갖추지 못하였다는 사정으로 그 주의의무를 면하는지 여부(소극)

[2] 신용협동조합 이사장의 직무를 대행하는 이사가 직무정지된 임원으로 하여금 조합의 업무에 관여하지 못하도록 배제하지 못하여 결국 조합에 손해가 발생한 사안에서, 직무대행자인 이사가 그 임무를 해태한 데 고의 또는 중대한 과실이 있다고 인정하여, 직무정지된 임원과 연대하여 손해배상책임을 진다고 한 사례

[1] 신용협동조합의 감사가 당해 분식결산 등의 행위를 알았거나 조합의 장부 또는 회계관련 서류상으로 분식결산임이 명백하여 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 것임에도 그러한 주의를 현저히 게을리한 경우, 감사로서의 임무를 해태한 데 중대한 과실이 있으며, 이러한 중대한 과실이 있는지 여부는 감사들의 개인적인 사정에 의해 가릴 것이 아니라 문제된 분식회계의 내용, 분식의 정도와 방법, 그 노출 정도와 발견가능성, 감사업무의 실제 수행 여부 등을 심리하여 그에 의해 밝혀진 사정을 토대로 하여 판단하여야 하고, 감사의 지위가 비상근, 무보수의 명예직으로 전문가가 아니고 형식적이었다 하더라도 그러한 사정만으로 위와 같은 주의의무를 면할 수는 없으며, 신용협동조합 감사로서의 전문지식을 갖추지 못하였다는 사정 등은 감사들의 책임을 제한할 근거는 될 수 있을지언정 법령과 정관의 규정에 의한 주의의무를 면하게 할 사유는 될 수 없다.

[2] 신용협동조합 이사장의 직무를 대행하는 이사가 직무정지된 임원으로 하여금 조합의 업무에 관여하지 못하도록 배제하지 못하여 결국 조합에 손해가 발생한 사안에서, 직무대행자인 이사가 그 임무를 해태한 데 고의 또는 중대한 과실이 있다고 인정하여, 직무정지된 임원과 연대하여 손해배상책임을 진다고 한 사례.

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2008. 9. 11. 선고 2006다68636 판결 〔손해배상(기)〕1345

[1] 대표이사가 다른 이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 이를 방치한 경우, 그로 인하여 제3자가 입은 손해에 대하여 배상책임을 지는지 여부(적극) 및 대규모 회사에서 공동대표이사와 업무담당이사들이 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담한다고 하여 다른 이사들의 업무집행에 관한 감시의무를 면하는지 여부(원칙적 소극)

[2] 대규모 상장기업에서 일부 임직원의 전횡이 방치되고 있거나 중요한 재무정보에 대한 감사의 접근이 조직적․지속적으로 차단되고 있는 경우, 감사의 주의의무의 정도

[1] 대표이사는 이사회의 구성원으로서 다른 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 권한과 책임이 있으므로, 다른 대표이사나 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 악의 또는 중대한 과실로 인하여 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 그로 말미암아 제3자가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다. 이러한 감시의무의 구체적인 내용은 회사의 규모나 조직, 업종, 법령의 규제, 영업상황 및 재무상태에 따라 크게 다를 수 있는바, 고도로 분업화되고 전문화된 대규모의 회사에서 공동대표이사와 업무담당이사들이 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 것이 불가피한 경우라 할지라도 그러한 사정만으로 다른 이사들의 업무집행에 관한 감시의무를 면할 수는 없고, 그러한 경우 무엇보다 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 배려할 의무가 이사회를 구성하는 개개의 이사들에게 주어진다는 점에 비추어 볼 때, 그러한 노력을 전혀 하지 아니하거나, 위와 같은 시스템이 구축되었다 하더라도 이를 이용한 회사 운영의 감시․감독을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사의 위법하거나 부적절한 업무집행 등 이사들의 주의를 요하는 위험이나 문제점을 알지 못한 경우라면, 다른 이사의 위법하거나 부적절한 업무집행을 구체적으로 알지 못하였다는 이유만으로 책임을 면할 수는 없고, 위와 같은 지속적이거나 조직적인 감시 소홀의 결과로 발생한 다른 이사나 직원의 위법한 업무집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.

[2] 감사는 상법 기타 법령이나 정관에서 정한 권한과 의무를 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 이행하여야 하고, 악의 또는 중과실로 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 그 임무를 해태한 때에는 그로 인하여 제3자가 입은 손해를 배상할 책임이 있는바, 이러한 감사의 구체적인 주의의무의 내용과 범위는 회사의 종류나 규모, 업종, 지배구조 및 내부통제시스템, 재정상태, 법령상 규제의 정도, 감사 개개인의 능력과 경력, 근무 여건 등에 따라 다를 수 있다 하더라도, 감사가 주식회사의 필요적 상설기관으로서 회계감사를 비롯하여 이사의 업무집행 전반을 감사할 권한을 갖는 등 상법 기타 법령이나 정관에서 정한 권한과 의무를 가지고 있는 점에 비추어 볼 때, 대규모 상장기업에서 일부 임직원의 전횡이 방치되고 있거나 중요한 재무정보에 대한 감사의 접근이 조직적․지속적으로 차단되고 있는 상황이라면, 감사의 주의의무는 경감되는 것이 아니라 오히려 현격히 가중된다.

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2008. 9. 11. 선고 2007다25278 판결 〔배당이의〕1353

가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제2항에 해당하는 담보가등기권리자가 집행법원이 정한 기간 안에 채권신고를 하지 아니한 경우, 매각대금의 배당을 받을 권리를 상실하는지 여부(적극)

가등기담보 등에 관한 법률 제16조는 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 경매 등의 개시결정이 있는 경우 법원은 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기인 때에는 그 내용 및 채권의 존부․원인 및 수액을, 담보가등기가 아닌 경우에는 그 내용을 법원에 신고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고하여야 하고(제1항), 압류등기 전에 경료된 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸하는 때에는 제1항의 채권신고를 한 경우에 한하여 그 채권자는 매각대금의 배당 또는 변제금의 교부를 받을 수 있다고 규정하고 있으므로(제2항), 위 제2항에 해당하는 담보가등기권리자가 집행법원이 정한 기간 안에 채권신고를 하지 아니하면 매각대금의 배당을 받을 권리를 상실한다.

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2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 〔대지권경정등기〕1355

[1] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유․사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유․사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 채 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행된 경우 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 경락인이 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 대지권등기와 관련하여 취할 수 있는 조치

[3] 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 사람이 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력(무효)

[1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유․사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유․사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.

[2] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 대지사용권을 취득한다. 그리고 이 경우 대지사용권을 취득한 경락인들은 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 부동산등기법 제57조의3 제1항에 근거한 대지지분의 이전등기를 청구하는 것은 별론으로 하고, 위 조항의 신설에 따라 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2에 근거하여 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.

[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다.

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2008. 9. 11. 선고 2007다74683 판결 〔신용장대금〕1358

[1] 신용장에 부가된 비서류적 특수조건의 효력(한정 유효)

[2] 모두 대한민국 법인인 신용장 매입은행과 신용장 개설은행 사이에서 이루어진 환어음의 인수 방식에 관하여 우리나라 어음법이 준거법이 될 수 있는지 여부(적극)

[3] 지급인이 환어음에 인수문언의 기재 및 기명날인 등을 하지 아니한 채 소지인 등에게 인수의 통지를 한 경우, 어음법 제29조 제2항에 따른 책임을 지는지 여부(소극)

[4] 신용장 매입은행이 신용장 개설은행에게 신용장 서류와 환어음을 제시하였으나 신용장에 부가된 특수조건의 불성취가 확정되는 등으로 인하여 신용장 대금 지급의무가 발생하지 않는 경우, 신용장 개설은행이 제시서류 반환의무를 지는지 여부(적극)

[5] 신용장 개설은행 등이 제시된 서류의 불일치를 이유로 서류의 수리를 거절하고자 하는 경우에 지체없이 제시인에게 그 불일치 사항을 통지하고 서류를 반송하는 등의 조치를 취하지 아니하면 개설은행은 그 서류가 신용장의 조건과 일치하지 않는다는 주장을 할 수 있는 권리를 상실한다고 규정한 제5차 신용장통일규칙 제14조 (e)항의 취지

[1] 제5차 신용장통일규칙 제13조 (c)항은 “신용장에서 제시되어야 할 서류에 관하여는 명시하지 않으면서 조건만을 명시하고 있을 경우에는 은행은 그러한 조건이 제시되지 않은 것으로 간주하고 이를 무시한다”라고 규정하고 있으나, 신용장 거래에도 원칙적으로 계약자유의 원칙이 적용될 수 있는 이상, 신용장에 기재된 비서류적 특수조건의 내용이 당해 신용장 기재의 문언 자체에 의하여 완전하고 명료한지 여부, 당해 신용장 개설 및 비서류적 특수조건이 삽입된 경위, 비서류적 특수조건의 내용, 수익자가 그 비서류적 특수조건을 응낙하였는지 여부 및 그 특수조건의 성취에 관하여 수익자가 관여할 수 있는 정도 등 여러 사정에 비추어, 신용장에 부가된 이와 같은 비서류적 특수조건이 신용장의 본질에 비추어 바람직하지 않다 하더라도 이를 무효라고 볼 수 없는 경우가 있다. 일단 그 유효성이 인정되는 경우에는 그 후에 그와 같은 조건의 존재를 인식하거나 충분히 인식할 수 있었던 당해 신용장 매입은행에게도 그 특수조건의 효력은 미치므로, 당해 신용장 매입은행이 이와 같은 특수조건이 성취되었다는 사실을 주장․증명하지 못하는 한 신용장 개설은행은 신용장 매입은행에게 신용장 대금을 지급할 의무가 없다.

[2] 대한민국 법인인 신용장 매입은행과 대한민국 법인인 신용장 개설은행 사이에서 외국에서 이루어진 환어음의 인수 방식에 대하여는 우리나라 어음법도 준거법이 될 수 있는바, 대한민국 법인인 신용장 매입은행과 대한민국 법인인 신용장 개설은행 사이에서 이루어진 환어음의 인수가 어음법 제25조 제1항에 정한 방식을 갖추지 아니한 경우에는 어음법상의 효력을 주장할 수 없고, 위 환어음의 인수가 신용장 거래 과정에서 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[3] 어음법 제29조 제2항은 환어음에 인수를 기재한 지급인이 그 어음을 반환하기 전에 인수의 기재를 말소하였음에도 소지인 등에게 서면으로 인수의 통지를 한 때에는 어음에 기재된 말소 전의 인수문언에 따라 책임을 진다는 취지를 규정한 것으로 해석함이 상당하므로, 만일 지급인이 환어음에 인수문언의 기재 및 기명날인 등을 하지 아니한 채 소지인 등에게 인수의 통지를 한 경우에는 그 지급인에 대하여 어음법 제29조 제2항에 따른 어음상의 책임을 물을 수 없다.

[4] 제5차 신용장통일규칙 제14조 (d)항의 규정에 의하면, 신용장 제시서류에 하자가 있는 경우 신용장 개설은행은 제시된 서류를 제시인을 위하여 보관하든지 혹은 제시인에게 반송할 것이 요구되는바, 신용장 매입은행이 신용장 개설은행에게 선적서류 등의 신용장 서류와 환어음을 제시하였으나 그 신용장에 부가된 특수조건이 불성취되는 것으로 확정되는 등으로 인하여 신용장 대금 지급의무가 발생하지 않는 경우, 신용장 개설은행의 제시서류 반환의무에 관하여 신용장통일규칙 등에 명문의 규정은 없지만 위 규정 등을 유추하여 그 제시된 서류는 원칙적으로 신용장 서류 제시인 등에게 반환되어야 할 것으로 봄이 상당하지만, 그와 같은 경우에도 서류 제시인 등이 그 제시된 서류의 반환청구권을 포기하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

[5] 제5차 신용장통일규칙 제14조 (e)항이 신용장 개설은행 등이 제시된 서류의 불일치를 이유로 서류의 수리를 거절하고자 하는 경우에 지체없이 제시인에게 그 불일치 사항을 통지하고 서류를 반송하는 등의 조치를 취하지 아니하면 개설은행은 그 서류가 신용장의 조건과 일치하지 않는다는 주장을 할 수 있는 권리를 상실한다는 취지로 규정한 것은, 신용장 제시 서류에 불일치가 있다 하여도 개설은행이 제시인에게 이를 통지하는 등의 조치를 취하지 아니하면 개설은행은 그 불일치를 주장하지 못하고 원래의 신용장 조건에 따른 대금지급의무를 부담한다는 것에 불과하고, 그 불일치 사항을 통지하지 않았다고 하여 신용장 수익자나 그 이후의 신용장 매입은행으로 하여금 종전에 없었던 새로운 권리를 취득하게 하는 것은 아니다.

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2008. 9. 11. 선고 2007다90982 판결 〔매매대금〕1365

법인격부인론의 적용에 있어 ‘법인격 형해화’ 또는 ‘법인격 남용’을 인정하기 위한 요건

회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 실질적으로는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 사람의 개인기업에 불과하거나, 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 이용되는 경우에는, 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 그 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에게만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없고, 따라서 회사는 물론 그 배후자인 타인에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있다고 보아야 한다. 여기서 회사가 그 법인격의 배후에 있는 사람의 개인기업에 불과하다고 보려면, 원칙적으로 문제가 되고 있는 법률행위나 사실행위를 한 시점을 기준으로 하여, 회사와 배후자 사이에 재산과 업무가 구분이 어려울 정도로 혼용되었는지 여부, 주주총회나 이사회를 개최하지 않는 등 법률이나 정관에 규정된 의사결정절차를 밟지 않았는지 여부, 회사 자본의 부실 정도, 영업의 규모 및 직원의 수 등에 비추어 볼 때, 회사가 이름뿐이고 실질적으로는 개인 영업에 지나지 않는 상태로 될 정도로 형해화되어야 한다. 또한, 위와 같이 법인격이 형해화될 정도에 이르지 않더라도 회사의 배후에 있는 자가 회사의 법인격을 남용한 경우, 회사는 물론 그 배후자에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있으나, 이 경우 채무면탈 등의 남용행위를 한 시점을 기준으로 하여, 회사의 배후에 있는 사람이 회사를 자기 마음대로 이용할 수 있는 지배적 지위에 있고, 그와 같은 지위를 이용하여 법인 제도를 남용하는 행위를 할 것이 요구되며, 위와 같이 배후자가 법인 제도를 남용하였는지 여부는 앞서 본 법인격 형해화의 정도 및 거래상대방의 인식이나 신뢰 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.

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2008. 9. 11. 선고 2008다27356 판결 〔손해배상(기)등〕1369

[1] 보증하는 하자의 내역을 특정하여 하자보수보증계약을 체결할 수 있는지 여부(적극)

[2] 보증기간이나 보증대상을 특정하여 각 하자보수보증계약을 체결하더라도 하나의 하자가 2개 이상의 각 하자보수보증계약의 보증대상에 중복적으로 해당하는 경우가 발생할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[1] 사업주체와 건설공제조합 사이에 관련 법령의 규정에 위배되지 않는 범위 내에서 특별히 하자보수보증계약으로 보증하고자 하는 하자의 내용(보증대상)을 정하는 것은 가능하고, 이러한 경우에는 당해 하자보수보증계약에 의하여 보증되는 하자는 그와 같이 보증대상으로 특정된 하자만이 그 대상이 된다.

[2] 사업주체와 건설공제조합이 보증기간이나 보증대상을 특정하여 각 하자보수보증계약을 체결하더라도, 각 하자보수보증계약 사이에서 보증기간이나 보증대상이 중복되는 것을 배제하기로 하는 등의 특별한 약정을 하지 않는 한, 하나의 하자가 2개 이상의 각 하자보수보증계약의 보증대상에 중복적으로 해당하는 경우도 발생할 수 있다.

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2008. 9. 11. 선고 2008다29697 판결 〔배당이의〕1372

[1] 배당이의의 소에서 피고는 원고가 배당이의한 금원이 피고가 배당요구하였지만 배당에서 제외된 다른 채권에 배당되어야 한다고 주장할 수 있는지 여부(적극)

[2] 과세관청이 경매절차에서 체납세액의 교부청구를 함에 있어 그 법정기일을 잘못 기재한 경우, 실제 법정기일에 따른 실체법상 우선권이 소멸하는지 여부(소극)

[3] 과세관청이 임의경매절차에서 체납세액의 교부청구를 하면서 근저당권설정등기일보다 앞선 조세의 법정기일을 그 이후의 날짜로 잘못 기재하는 바람에 배당에서 배제된 경우, 배당이의 소송에서 실제 법정기일에 따른 우선권을 주장할 수 있다고 한 사례

[1] 배당이의의 소에 있어서 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있으므로, 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고가 배당이의한 금원이 피고가 배당요구하였지만 배당에서 제외된 다른 채권에 배당되어야 할 것이라고 주장할 수 있고, 이는 피고가 배당에서 제외된 채권에 기하여 배당이의를 하지 않았더라도 마찬가지이다.

[2] 과세관청이 경매절차에서 체납세액의 교부청구를 함에 있어 그 법정기일을 잘못 기재하였다 하더라도 그 교부청구가 적법한 이상 실제 법정기일에 따른 실체법상 우선권은 소멸하지 않는다.

[3] 과세관청이 임의경매절차에서 체납세액의 교부청구를 하면서 근저당권설정등기일보다 앞선 조세의 법정기일을 그 이후의 날짜로 잘못 기재하는 바람에 배당에서 배제된 경우, 배당이의 소송에서 실제 법정기일에 따른 우선권을 주장할 수 있다고 한 사례.

일반행정

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2008. 9. 11. 선고 2006두7577 판결 〔광업권설정허가처분취소등〕1375

[1] 광업권설정허가처분 취소소송에서 원고적격자의 범위와 요건

[2] 구 광업법에 정한 채광계획인가나 변경인가의 법적 성질(=재량행위) 및 그 거부 여부의 판단 기준

[1] 광업권설정허가처분의 근거 법규 또는 관련 법규의 취지는 광업권설정허가처분과 그에 따른 광산 개발과 관련된 후속 절차로 인하여 직접적이고 중대한 재산상․환경상 피해가 예상되는 토지나 건축물의 소유자나 점유자 또는 이해관계인 및 주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 재산상․환경상 침해를 받지 아니한 채 토지나 건축물 등을 보유하며 쾌적하게 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 보호하려는 데 있으므로, 광업권설정허가처분과 그에 따른 광산 개발로 인하여 재산상․환경상 이익의 침해를 받거나 받을 우려가 있는 토지나 건축물의 소유자와 점유자 또는 이해관계인 및 주민들은 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 재산상․환경상 이익의 침해를 받거나 받을 우려가 있다는 것을 증명함으로써 그 처분의 취소를 구할 원고적격을 인정받을 수 있다.

[2] 구 광업법(2002. 1. 19. 법률 제6612호로 개정되기 전의 것)에 정한 채광계획인가나 변경인가는 행정청의 재량행위에 속하고, 채광계획의 내용의 합리성과 사업성 및 안정성의 측면이나 당해 채광계획이 수반할 수 있는 수질과 토양의 오염, 지하수의 고갈 등 환경 보전의 측면에서 중대한 공익상 필요가 있다고 인정할 때에는 채광계획인가나 변경인가를 거부할 수 있으며, 이는 당해 채광계획에 나타난 사업의 내용, 규모, 방법과 그것이 환경에 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 사회 관념상 공익 침해의 우려가 현저한지 여부에 의하여 판단할 수 있다.

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2008. 9. 11. 선고 2006두8808 판결 〔산업재해보상보험급여액징수처분취소〕1378

[1] 최종목적물의 완성을 위하여 행하는 둘 이상의 도급단위별 건설공사 전체가 하나의 총공사로 평가되고 그 도급단위별 건설공사의 사업주가 구 산업재해보상보험법 제12조 제1항에 정한 보험관계의 성립신고를 하여야 할 경우, 그 신고기한 만료일의 판단 기준

[2] 건설공사가 그 공사내용을 달리하여 둘 이상의 단위로 분할되어 각각 다른 사업주에게 도급된 경우, 전체 공사가 구 산업재해보상보험법 시행령이 규정하는 하나의 총공사에 해당하는지 여부의 판단 방법

[3] 전기배선 증설공사와 건조기 제작․설치공사로 분할 도급된 건조기의 설치공사에서 전기배선 증설공사를 하던 근로자가 산업재해를 당한 사안에서, 전기배선 증설공사의 사업주에게 보험관계성립 신고의무가 없다고 한 사례

[1] 최종목적물의 완성을 위하여 행하는 동일한 건설공사를 둘 이상으로 분할하여 도급(발주자가 공사의 일부를 직접 행하는 경우를 포함한다)을 주어 둘 이상의 도급단위별 건설공사가 동일 위험권 내에 있음으로 인하여 전체 공사가 하나의 총공사로 평가되고, 그 도급단위별 건설공사의 사업주가 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항이 정한 보험관계의 성립신고를 하여야 할 경우, 그 ‘보험가입신고를 하여야 할 기한이 만료되는 날’은 총공사를 이루는 전체 공사의 공사기간을 기준으로 판단할 것이 아니라, 그 도급단위별 공사의 공사기간을 기준으로 개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 건설공사가 그 공사내용을 달리하여 둘 이상의 단위로 분할되어 각각 다른 사업주에게 도급된 경우(발주자가 공사의 일부를 직접 행하는 경우를 포함한다) 전체 공사가 구 산업재해보상보험법 시행령(2003. 5. 7. 대통령령 17977호로 개정되기 전의 것)이 규정하는 하나의 총공사에 해당하는지 여부는, 우선 전체 공사에 의하여 최종 목적물이 완성되는지 아니면 도급단위별 공사마다 최종목적물이 완성되는지의 여부에 의하여 결정되고, 다음으로 최종 목적물이 전체 공사에 의하여 완성되는 경우라 하더라도 각 도급단위별 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리되어 독립적으로 행하여지는 것인지 여부에 의하여 결정되며, 둘 이상으로 분할된 도급단위별 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리되어 행하여진다는 것은 어느 하나의 도급단위별 공사에서 진행되는 작업 등으로 인하여 이와 별도로 도급된 다른 공사에 종사하는 근로자가 업무상 재해를 당할 위험이 없는 경우, 즉 도급단위별 공사가 동일 위험권 내에 있지 아니한 경우를 뜻한다.

[3] 전기배선 증설공사와 건조기 제작․설치공사로 분할 도급된 건조기의 설치공사 중 전기배선 증설공사를 하던 근로자가 산업재해를 당한 사안에서, 위 각 공사는 하나의 총공사가 아니라 별개의 공사이고 전기배선 증설공사는 공사금액이 2,000만 원 미만으로 산업재해보상보험법 적용제외 사업에 해당하므로, 전기배선 증설공사의 사업주에게 보험관계성립 신고의무가 없다고 한 사례.

조 세

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2008. 9. 11. 선고 2006두2558 판결 〔법인세부과처분취소〕1382

구 법인세법 시행령 제38조의2에 정한 환율조정계정이 영업양도의 대상인 자산에 해당하는지 여부(소극)

구 법인세법(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 시행령 제38조의2에 정한 환율조정계정은 급격한 환율변동으로 인한 기업의 대외신인도 하락 및 자금차입의 어려움 등을 해소하기 위하여 장기 화폐성 외화자산․부채에 대한 외화환산손익을 잔존 회수․상환기간에 걸쳐 균등하게 안분하여 손익에 반영하기 위한 것으로서 대차대조표상의 가공자산에 불과하므로, 영업양도의 양도대상이 되는 자산으로 볼 수는 없다.

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2008. 9. 11. 선고 2006두9900 판결 〔부가가치세부과처분취소〕1384

[1] 구 부가가치세법 제9조 제1항 제2호 등과 관련하여 부동산인 재화의 공급시기 및 부가가치세법상 사업의 개시․폐지 등의 결정 기준

[2] 부가가치세법 시행령 제60조 제2항 제3호에 따라 매입세액을 공제받을 수 있는 요건 및 그것이 재화 또는 용역을 공급한 사업자가 그 공급일 후에 폐업한 경우에도 적용되는지 여부(적극)

[1] 구 부가가치세법(2007. 12. 31. 법률 제8826호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제2호, 부가가치세법 시행령 제21조 제1항 단서는 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우에는 재화가 이용가능하게 되는 때를 재화의 공급시기로 하되, 다만 폐업 전에 공급한 재화의 공급시기가 폐업일 이후에 도래하는 경우에는 그 폐업일을 공급시기로 본다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘재화가 이용가능하게 되는 때’라 함은 재화를 실지로 사용할 수 있게 되는 때를 말하는 것이므로 공급받은 재화가 부동산인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 부동산을 명도받기로 한 때이고, 부가가치세법상 사업의 개시, 폐지 등은 법상의 등록, 신고 여부와는 관계없이 그 해당 사실의 실질에 의하여 결정된다.

[2] 부가가치세법 시행령 제60조 제2항 제3호는 매입세액을 매출세액에서 공제하는 경우로서 ‘재화 또는 용역의 공급시기 이후에 교부받은 세금계산서로서 당해 공급시기가 속하는 과세기간 내에 교부받은 경우’를 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 매입세액을 공제받을 수 있는 것은 그 세금계산서의 기재사항에 의하여 그 거래사실이 확인되고 세금계산서의 실제 작성일이 속하는 과세기간과 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간이 동일한 경우에 한하는 것이고, 이는 당해 재화 또는 용역을 공급한 사업자가 그 공급일 이후에 폐업한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

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2008. 9. 11. 선고 2006두11576 판결 〔법인세부과처분취소〕1387

[1] 구 법인세법 제58조 제1항에 정한 ‘상실된 자산’에 자산의 상실 없이 재해로 인하여 비로소 법인이 부담하게 된 채무 등이 포함되는지 여부(소극)

[2] 추계조사결정 방법이 갖추어야 할 요건 및 그 주장․증명책임자

[3] 사업수익금액에 표준소득률을 곱하여 구한 추계소득금액에 외환차익․외화환산이익을 가산하여 과세표준을 구하는 방법으로 한 법인세 부과처분은 적법한 추계과세로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 구 법인세법(2004. 12. 31. 법률 제7317호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항에 정한 ‘상실된 자산’에 법인세법 시행령 제95조 제1항이 규정한 자산의 상실 없이 재해로 인하여 비로소 법인이 부담하게 된 채무 등은 포함되지 않는다.

[2] 실지조사결정에 의한 과세표준과 세액의 결정이 불가능하여 추계조사결정할 사유가 있는 경우라 하더라도 합리적이고 타당성 있는 방법에 의하여야 하며, 그와 같은 추계방법의 합리성과 타당성에 관하여는 처분의 적법성을 인정받고자 하는 과세관청이 이를 주장․증명할 책임이 있다.

[3] 사업수익금액에 표준소득률을 곱하여 구한 추계소득금액에 외환차익․외화환산이익을 가산하여 과세표준을 구하는 방법으로 한 법인세 부과처분은 합리성과 타당성을 갖춘 적법한 추계과세로 볼 수 없다고 한 사례.

특 허

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2008. 9. 11. 선고 2007후4649 판결 〔거절결정(상)〕1391

특허심판원의 심결에 대한 소의 제소기간 경과 전에 부가기간지정신청을 하였다 하여 당연히 제소기간이 연장되는지 여부(소극)

구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제86조 제2항에 의하여 준용되는 특허법 제186조 제5항에 의하면 심판장은 원격 또는 교통이 불편한 지역에 있는 자를 위하여 직권으로 심결취소소송을 제기할 수 있는 기간에 대하여 부가기간을 정할 수 있으나, 같은 조 제4항이 심결취소소송의 제소기간은 불변기간으로 한다고 규정하고 있는 점에 비추어, 제소기간의 연장을 위한 부가기간의 지정은 제소기간 내에 이루어져야만 효력이 있고, 단순히 부가기간지정신청이 제소기간 내에 있었다는 점만으로는 불변기간인 제소기간이 당연히 연장되는 것이라고 할 수 없다.

형 사

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2008. 9. 11. 선고 2005도4009 판결 〔음반․비디오물및게임물에관한법률위 반〕1392

[1] ‘게임제공업소의 경품 취급기준’(문화관광부 고시 제2002-2호) 제3조 가항의 신설 이전에 ‘18세 이용가’의 등급분류를 받은 게임물에 위 조항이 적용되는지 여부(원칙적 소극)

[2] ‘게임제공업소의 경품 취급기준’(문화관광부 고시 제2002-2호) 제3조 가항 신설 이전에 등급분류를 받은 게임제공업자가 위 고시 이후 다시 등급분류를 받지 아니한 채 게임결과에 따라 게임기 이용자에게 라이터 등의 경품을 제공한 사안에서, 상품권 등을 경품으로 제공하지 아니하는 한 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] “당초 등급분류시에 경품지급기능이 있는 상태로 등급분류 받은 게임물에 한하여 게임의 그 결과에 따라 경품을 고객에게 제공할 수 있다”고 규정한 문화관광부의 2002. 2. 9.자 ‘게임제공업소의 경품 취급기준’(문화관광부 고시 제2002-2호) 제3조 가항이 신설된 취지는, 주로 환금성이 강한 도서상품권․문화상품권․관광진흥법에 의한 호텔업시설의 당해 호텔시설이용권 등을 경품의 종류로 추가함에 따라 예상되는 탈법행위나 부작용을 방지하기 위한 것으로서, 위 고시 이전에 이미 ‘18세 이용가’의 등급분류를 받은 게임물(시가 20,000원 이하의 경품 지급이 당연히 허용되었다)은, 당초 등급분류시에 경품지급기능이 있는 상태로 등급분류를 받지 아니하였다 하더라도 종전과 같이 경품을 제공할 수 있으며, 다만 위 고시에 의하여 비로소 제공 가능한 경품으로 된 상품권 등을 경품으로 제공하는 것만 금지된다(상품권 등을 경품으로 제공하려면 위 고시 이후에 등급분류를 받은 게임물과 마찬가지로 게임물에 경품지급기능을 갖추어 다시 등급분류를 받아야 한다). 그러므로 위 고시 이전에 등급분류를 받은 게임물에 대하여는, 상품권 등을 경품으로 제공하지 아니하는 한 위 고시에서 정한 경품의 지급방법 중 위 제3조 가항 부분은 적용될 수 없고, 그 나머지 규정만이 적용될 뿐이다.

[2] ‘게임제공업소의 경품 취급기준’(문화관광부 고시 제2002-2호) 제3조 가항 신설 이전에 등급분류를 받은 게임제공업자가 위 고시 이후 다시 등급분류를 받지 아니한 채 게임결과에 따라 게임기 이용자에게 라이터 등의 경품을 제공한 사안에서, 상품권 등을 경품으로 제공하지 아니하는 한 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률 (2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제32조 제3호에 해당하지 않는다고 한 사례.

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2008. 9. 11. 선고 2006도4806 판결 〔저작권법위반〕1395

[1] 구 저작권법 제98조 제3호, 제51조에 따른 저작권등록부 허위등록죄에서 허위등록의 인식 또는 고의의 증명 방법

[2] 구 저작권법 제98조 제3호, 제51조에 따른 저작권등록부 허위등록죄의 보호법익 및 저작자의 성명 등 허위등록죄의 성립에 진정한 저작자의 동의 유무가 영향을 미치는지 여부(소극)

[1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 것) 제98조 제3호, 제51조에 따른 저작권등록부 허위등록죄는 허위의 등록신청을 통하여 허위사실을 등록한다는 점에 대한 인식이 있을 것을 요하는 고의범이므로 객관적으로 허위의 기재가 있다고 하여도 그에 대한 인식이 없는 경우에는 본죄가 성립하지 않지만, 허위등록의 인식 또는 고의는 내심의 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여 정하여야 한다.

[2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 것)의 저작권등록부 허위등록죄는 저작권등록부의 기재 내용에 대한 공공의 신용을 주된 보호법익으로하며, 단순히 저작자 개인의 인격적, 재산적 이익만을 보호하는 규정은 아니다. 한편, 저작물의 저작자가 누구인지에 따라서 저작재산권의 보호기간이 달라져 저작물에 대한 공중의 자유로운 이용이 제한될 수 있으므로, 저작자의 성명 등에 관한 사항은 저작권등록부의 중요한 기재 사항으로서 그에 대한 사회적 신뢰를 보호할 필요성이 크다. 따라서 저작자의 성명 등의 허위등록에 있어서 진정한 저작자로부터 동의를 받았는지 여부는 허위등록죄의 성립 여부에 영향이 없다.

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2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․흉 기등상해)〕1398

[1] 형법 제39조 제1항이 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 “그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여” 형을 선고한다고 정한 취지

[2] 형법 제37조 후단 경합범의 선고형을 정하는 법원이 갖는 재량의 범위

[3] 무기징역의 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우, 형을 필요적으로 면제하여야 하는지 여부(소극)

[1] 형법 제39조 제1항이 형법 제37조의 후단 경합범과 전단 경합범 사이에 처벌의 불균형이 없도록 하고자 하면서도, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 “그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여” 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고한다고 정한 취지는, 두 죄에 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 전체형을 정한 다음 그 전체형에서 판결이 확정된 죄에 대한 형을 공제한 나머지를 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형으로 선고하거나, 두 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 형을 선고하는 방법으로 전체형을 정하거나 처단형의 범위를 제한하게 되면, 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 일사부재리 원칙에 반할 수 있고, 먼저 판결을 받은 죄에 대한 형이 확정됨에 따라 뒤에 판결을 선고받는 후단 경합범에 대하여 선고할 수 있는 형의 범위가 지나치게 제한되어 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있음을 감안한 것이다.

[2] 형법 제37조의 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형의 범위 내에서 후단 경합범의 선고형을 정할 수 있는 것이고, 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니며, 후단 경합범에 대한 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있다.

[3] 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조의 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우, 법원은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범에 대한 처단형의 범위 내에서 후단 경합범에 대한 선고형을 정할 수 있고, 형법 제38조 제1항 제1호가 형법 제37조의 전단 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 처단형이 무기징역인 때에는 흡수주의를 취하였다고 하여 뒤에 공소제기된 후단 경합범에 대한 형을 필요적으로 면제하여야 하는 것은 아니다.

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2008. 9. 11. 선고 2006도8721 판결 〔강제집행면탈〕1401

[1] 강제집행면탈죄의 객체 및 ‘보전처분 단계에서 가압류채권자의 지위’가 이에 해당하는지 여부(소극)

[2] 채무자가 가압류채권자의 지위에서 가압류집행해제를 신청함으로써 그 지위를 상실하는 행위가 강제집행면탈행위에 해당하는지 여부(소극)

[1] 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것만을 의미하므로, ‘보전처분 단계에서의 가압류채권자의 지위’ 자체는 원칙적으로 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없어 강제집행면탈죄의 객체에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 가압류채무자가 가압류해방금을 공탁한 경우에도 마찬가지이다.

[2] 채무자가 가압류채권자의 지위에 있으면서 가압류집행해제를 신청함으로써 그 지위를 상실하는 행위는 형법 제327조에서 정한 ‘은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위채무부담’ 등 강제집행면탈행위의 어느 유형에도 포함되지 않는 것이므로, 이러한 행위를 처벌대상으로 삼을 수 없다.

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2008. 9. 11. 선고 2007도7204 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선 수재)․정치자금법위반〕1402

[1] 공무원이 담당․처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련하여 정치자금을 기부받은 경우, 위 청탁․알선행위가 정치자금을 받은 자의 직무 범위에 속하거나 정치자금법에 따라 기부행위가 이루어졌다는 사정 등으로 정치자금법 제32조 제3호 위반죄의 죄책을 면하는지 여부(소극)

[2] 국회의원이 사실상 지배․장악하거나 지정한 후원회에 기부된 후원금을 국회의원 본인이 기부받은 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[3] 간접정범이 성립하기 위하여 타인의 의사를 부당하게 억압할 것을 요하는지 여부(소극)

[4] 정유회사 경영자의 청탁으로 국회의원이 위 경영자와 지역구 지방자치단체장 사이에 정유공장의 지역구 유치와 관련한 간담회를 주선하고 위 경영자는 정유회사 소속 직원들로 하여금 위 국회의원이 사실상 지배․장악하고 있던 후원회에 후원금을 기부하게 한 사안에서, 국회의원에게는 정치자금법 제32조 제3호 위반죄가, 경영자에게는 정치자금법 위반죄의 간접정범이 성립한다고 한 사례

[1] 공무원이 담당․처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여서는 정치자금을 기부하거나 기부받을 수 없으므로 그와 관련하여 정치자금을 기부하거나 기부받은 이상 정치자금법 제32조 제3호 위반죄가 성립하고, 그 청탁 또는 알선행위가 당해 정치자금을 받은 자의 직무활동 범위에 속한다거나 나아가 그 청탁 또는 알선의 내용이 위법 또는 부당한 것이 아니라는 사정 또는 그에 관한 정치자금 기부행위가 정치자금법이 정한 절차와 한도 범위 내에서 이루어졌다는 사정만으로 그 죄책을 면할 수 없다.

[2] 국회의원의 후원회가 정치자금법이 정한 단체의 실질을 갖추지 못한 경우이거나 단체의 실질은 갖추었더라도 국회의원이 직접 또는 보조자를 통하여 후원회의 후원금 입․출금을 포함한 후원회의 회계를 사실상 지배․장악하여 관리하고 있는 경우에는, 비록 형식적으로는 후원금이 후원회에 기부되었다고 하더라도, 이는 국회의원이 직접 후원금을 기부받은 것과 마찬가지라고 보아야 한다. 또한, 국회의원이 지정한 후원회는 정치자금을 모아 국회의원에게 전달하는 데 그 존립 목적이 있어 정치자금의 최종 귀속자 내지 독립된 제3자라기보다는 국회의원에 대한 정치자금을 관리하고 전달하는 역할을 하는 것에 불과하므로, 후원회가 위 법이 정한 단체의 실질을 갖추었을 뿐 아니라 독자적인 회계처리 등 정상적인 활동을 하고 있는 경우에도, 원래 기부자의 후원회에 대한 후원금 기부사실을 알지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 국회의원이 후원회로부터 기부받은 후원금액은 원래의 기부자로부터 직접 기부받은 것과 동일하게 보아야 한다.

[3] 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다.

[4] 정유회사 경영자의 청탁으로 국회의원이 위 경영자와 지역구 지방자치단체장 사이에 정유공장의 지역구 유치와 관련한 간담회를 주선하고 위 경영자는 정유회사 소속 직원들로 하여금 위 국회의원이 사실상 지배․장악하고 있던 후원회에 후원금을 기부하게 한 사안에서, 국회의원에게는 정치자금법 제32조 제3호 위반죄가, 경영자에게는 정치자금법 위반죄의 간접정범이 성립한다고 한 사례.

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2008. 9. 11. 선고 2007도10562 판결 〔상표법위반(인정된 죄명：부정경쟁방지 및영업비밀보호에관한법률위반)〕1408

[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목의 타인의 상품임을 표시한 표지가 널리 인식되었는지 여부의 판단 기준 및 적용 방법

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제3항 제1호, 제2조 제1호 위반죄에서 상품의 주지성 획득 여부의 판단 시점(= 침해행위시)

[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목에서 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 기준이 되고, 단순한 문자나 숫자의 결합으로 이루어졌거나 상품의 성질을 표시한 것에 불과하여 식별력이 없거나 미약한 상표 또는 상품표지가 사용된 결과 국내에 널리 인식되기에 이른 경우에는 원래 독점시킬 수 없는 표지에 권리를 부여하는 것이므로 그 기준을 엄격하게 해석 적용하여야 한다.

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제3항 제1호에서 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지의 여부는 침해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

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2008. 9. 11. 선고 2008도1724 판결 〔방송법위반〕1410

[1] 구 방송법 제2조 제5호의 ‘중계유선방송사업’의 의미

[2] 아파트 관리소장 또는 입주자대표회의 회장 등이 입주민들의 결의에 따라 공동수신설비를 설치하여 텔레비전방송을 시청하게 한 행위는 구 방송법이 정한 ‘중계유선방송사업’에 해당하지 않는다고 한 사례

[3] 정보통신공사업자가 아파트단지에 방송설비를 설치하거나 유지․보수공사를 한 경우, 구 방송법이 정한 중계유선방송사업행위에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호의 ‘중계유선방송사업’은 지상파방송 또는 같은 법에 의한 한국방송공사 및 특별법에 의하여 설립된 방송사업자가 행하는 위성방송이나 대통령령이 정하는 방송을 수신하여 중계송신(방송편성을 변경하지 아니하는 녹음․녹화를 포함)하는 사업을 말한다. 반드시 수신자로부터 대가를 수령할 것을 필요로 하지는 않으나 단순히 기술적으로 방송신호를 받아 이를 수신자에게 보내는 것만으로는 부족하고, 사회일반의 관념으로 볼 때 그 행위자가 수신자와는 독립한 지위에서 수신자의 영역으로 방송신호를 송신한 것이라고 평가할 수 있어야 한다. 그러므로 수신자의 의사를 대행하거나 수신자들을 대표하여 방송의 수신 및 송신 행위를 하는 것은 여기에 해당하지 않는다.

[2] 아파트 관리소장 또는 입주자대표회의 회장 등이 입주민들의 결의에 따라 공동수신설비를 설치하여 텔레비전방송을 시청하게 한 행위는 방송수신자인 입주민들과 독립한 지위에서 방송을 중계송신한 것으로 볼 수 없으므로, 구 방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것)이 정한 ‘중계유선방송사업’에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 정보통신공사업법 제14조 제1항에 따라 관할 관청에 등록한 정보통신공사업자는 같은 법 제2조 제2호, 구 정보통신공사업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20667호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 제6호, 제2항의 [별표 1]에 의하여 방송설비공사 및 그 공사의 유지․보수공사를 할 수 있으므로, 방송설비의 설치공사나 그 유지․보수공사가 그러한 형식을 빌어 실질적으로는 방송의 중계송신행위를 행하는 업무에 종사한 것으로 평가될 수 있는 정도에 이른 것이 아닌 한, 정보통신공사업자가 방송설비를 설치하거나 유지․보수하는 공사를 한 것을 가지고 구 방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것)이 정한 중계유선방송사업을 행한 것이라고 볼 수 없다.

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2008. 9. 11. 선고 2008도2160 판결 〔식품위생법위반〕1413

[1] 손님으로 하여금 노래를 부르게 하는 것이 불가능한 형태의 영업이 구 식품위생법 시행령 제7조 제8호 (다)목의 ‘단란주점영업’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 일반음식점 허가를 받은 사람이 주로 주류를 조리․판매하는 형태의 주점영업을 하였더라도, 손님이 노래를 부를 수 있는 여건이 갖추어지지 않은 이상 구 식품위생법상 단란주점영업에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 식품위생법(2006. 12. 28. 법률 제8113호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 구 식품위생법 시행령(2006. 12. 21. 대통령령 제19769호로 개정되기 전의 것) 제7조 제8호의 각 규정의 취지를 종합하면, 위 시행령에서 단란주점영업을 “주로 주류를 조리․판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업”으로 규정하고 있으므로, 주로 주류를 조리․판매하는 영업이라고 하더라도 손님으로 하여금 노래를 부르게 하는 것이 가능하지 않은 형태의 영업은 위 시행령 소정의 단란주점영업에 해당한다고 볼 수 없다.

[2] 일반음식점 허가를 받은 사람이 주로 주류를 조리․판매하는 형태의 주점영업을 하였더라도, 손님이 노래를 부를 수 있는 여건이 갖추어지지 않은 이상 구 식품위생법(2006. 12. 28. 법률 제8113호로 개정되기 전의 것)상 단란주점영업에 해당하지 않는다고 한 사례.

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2008. 9. 11. 선고 2008도2409 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률위반(주거침입강간등)〕1415

[1] 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위한 요건

[2] 법원이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률상 주거침입강간미수의 공소사실을 공소장 변경 없이 직권으로 같은 법의 주거침입강제추행죄로 인정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐만 아니라 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다.

[2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항의 주거침입에 의한 강간미수죄와 주거침입에 의한 강제추행죄의 법정형은 동일하지만, 전자의 경우 형법 제25조 제2항에 의한 미수감경을 할 수 있어 법원의 감경 여부에 따라 처단형의 하한에 차이가 발생할 수 있다. 따라서 법원이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률상 주거침입강간미수의 공소사실을 공소장 변경 없이 직권으로 같은 법의 주거침입강제추행죄로 인정하여 미수감경의 가능성을 배제하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있어 위법하다.

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2008. 9. 11. 선고 2008도5178 판결 〔공직선거법위반〕1417

[1] 공직선거법상 후보자비방죄나 탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지규정 위반죄의 성립에 필요한 행위대상자 특정의 정도

[2] 대통령 선거와 관련하여 인터넷 포털사이트 게시판에 ‘위장전입, 땅 투기, 탈세, 주가조작’이라는 공통적인 문구를 사용하여 특정 후보에 대한 비방의 글을 게시한 사안에서, 공직선거법상 후보자비방죄 및 탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지규정 위반죄가 성립한다고 한 사례

[1] 공직선거법 제251조에 정한 후보자비방죄나 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호에 정한 탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지규정 위반죄가 성립하기 위하여는 그 표현에 비방하거나 지지․추천․반대하는 특정인의 명칭이 드러나 있을 필요는 없지만, 그 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 표현의 전체적인 흐름, 문구의 연결방법, 그 표현의 배경이 되는 사회적 맥락, 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상 등을 종합적으로 고려하여 판단할 때, 그 표현이 특정인을 비방하거나 지지․추천․반대하는 것이 명백한 경우이어야 한다.

[2] 대통령 선거와 관련하여 인터넷 포털사이트 게시판에 ‘위장전입, 땅 투기, 탈세, 주가조작’이라는 공통적인 문구를 사용하여 특정 후보에 대한 비방의 글을 게시한 사안에서, 그러한 표현의 배경이 되는 당시의 사회적 맥락, 선거인에게 주는 전체적인 인상 등을 종합하여 판단할 때 대상자가 명백히 특정되므로, 공직선거법상 후보자비방죄 및 탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지규정 위반죄가 성립한다고 한 사례.

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2008. 9. 11. 선고 2008도5364 판결 〔절도․부정경쟁방지및영업비밀보호에관 한법률위반〕1418

[1] 영업비밀이 담긴 타인의 재물을 절취하여 그 영업비밀을 부정사용한 행위가 절도의 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부(소극)

[2] 부정한 이익을 얻을 목적으로 타인의 영업비밀이 담긴 CD를 절취하여 그 영업비밀을 부정사용한 사안에서, 절도죄와 별도로 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 영업비밀부정사용죄가 성립한다고 한 사례

[1] 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀이 담겨 있는 타인의 재물을 절취한 후 그 영업비밀을 사용하는 경우, 영업비밀의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다.

[2] 부정한 이익을 얻을 목적으로 타인의 영업비밀이 담긴 CD를 절취하여 그 영업비밀을 부정사용한 사안에서, 절도죄와 별도로 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 영업비밀부정사용죄가 성립한다고 한 사례.