판례공보요약본2008.02.15.(292호)

판례공보요약본2008.02.15.(292호)

민 사

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2008. 1. 31. 선고 2005다57806 판결 〔보험료반환〕277

[1] 상법 제652조 제2항에 따른 보험계약의 해지시 미경과기간에 대한 보험료를 반환하도록 정한 보험약관의 효력(유효) 및 보험사고 발생시 원래 약정된 보험금액에서 보상한 보험금액을 감액한 잔액을 나머지 보험기간에 대한 보험금액으로 하여 보험계약이 존속하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 보험사고 발생시 원래 약정된 보험금액에서 보상한 보험금액을 감액한 잔액을 나머지 보험기간에 대한 보험금액으로 하여 보험계약이 존속하는 형태의 보험에서, 보험사고의 발생으로 보험금이 일부 지급된 후 보험계약이 해지됨에 따라 반환하여야 하는 미경과기간에 대한 보험료의 산정 기준

[1] 보험료불가분의 원칙에 관한 우리 상법의 태도를 고려하여 볼 때, 상법 제652조 제2항에 따라 보험자가 피보험자 등으로부터 사고발생의 위험이 변경 또는 증가하였다는 통지를 받고 이를 이유로 보험계약을 해지하는 경우, 보험약관에서 미경과기간에 대한 보험료를 반환하도록 정하고 있다면 그 보험약관은 유효하다. 이는 보험기간 중에 보험사고가 발생하여도 보험계약이 종료하지 않고 원래 약정된 보험금액에서 위 보험사고에 관하여 지급한 보험금액을 감액한 잔액을 나머지 보험기간에 대한 보험금액으로 하여 보험계약이 존속하는 경우에도 마찬가지이다.

[2] 보험약관에 “피보험자가 다른 사업체와 합병함으로 인하여 보험자가 위험에 대한 담보를 계속하기를 거부하여 보험계약이 종료된 경우에는, 연간보험료를 비율에 따라 계산하여 미경과기간의 보험료를 반환한다”고 규정되어 있을 뿐이라고 하더라도, 보험료는 원칙적으로 보험자가 위험인수에 대한 대가로서 보험계약자로부터 지급받는 것으로서, 원래 약정된 보험금액에서 이미 발생한 보험사고에 관하여 지급한 보험금액을 감액한 잔액을 나머지 보험기간에 대한 보험금액으로 하여 보험계약이 존속하는 형태의 보험에서, 보험계약의 해지 전에 보험사고가 발생함으로써 보험금이 일부 지급된 경우에는 이미 발생한 보험사고로 인하여 보험자가 담보하는 위험의 크기가 감소하였으므로, 그 후 보험계약이 해지됨으로써 미경과기간에 대한 보험료를 반환하여야 한다고 하더라도 보험자는 이미 보험금을 지급한 부분에 대하여는 미경과기간의 보험료를 반환할 의무가 없고, 실제로 보험자가 위험의 인수를 면하게 된 부분에 상응하는 보험료를 기준으로 하여 미경과기간의 보험료를 산정․반환할 의무가 있다.

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2008. 1. 31.자 2007마1679 결정 〔채권압류및전부명령〕280

개인회생재단에 속하는 채권에 대한 전부명령이 확정되지 않은 상태에서 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기된 경우 항고법원이 취하여야 할 조치

채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속중인 강제집행․가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 전부명령이 확정되지 아니하여 아직 효력이 없는 상태에서, 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 위 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가된 경우 전부명령의 효력이 발생하지 않게 되었음을 이유로 전부명령을 취소하고 전부명령신청을 기각하여야 한다.

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2008. 2. 1. 선고 2004다72457 판결 〔인터넷도메인사용금지등〕 <ICANN 통 일도메인이름분쟁해결방침 사건>282

[1] 국제인터넷주소관리기구(ICANN)의 통일도메인이름분쟁해결방침의 법적 성격 및 위 방침이 의무적 행정절차를 벗어나서 도메인이름 등록인과 제3자 사이의 실체적 권리관계를 구속하는 효력이 있는지 여부(소극)

[2] “CCF”와 관련된 상표․서비스표를 갖고 있는 외국의 甲금융회사가 외국의 유명 금융지주회사에 인수된 후, 乙이 위 금융지주회사의 상호와 “CCF”를 결합하여 만든 도메인이름을 국제인터넷주소관리기구(ICANN)에 등록하자, 甲회사가 乙을 상대로 ICANN의 통일도메인이름분쟁해결방침에 근거하여 위 도메인이름의 사용금지를 주장한 사안에서, 위 분쟁해결방침은 상표권자인 甲회사(제3자)와 도메인이름 등록인 乙 사이의 실체적 권리관계를 규율하는 구속력이 없다고 판단한 사례

[1] 국제인터넷주소관리기구(The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN)가 마련한 통일도메인이름분쟁해결방침(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, UDRP)은 도메인이름 등록기관과 도메인이름 등록인 사이에 합의된 등록약관의 내용에 편입되어, 도메인이름 등록인과 상표 또는 서비스표에 관한 권리를 가진 자(제3자) 사이에 도메인이름을 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우 그 등록의 유지․취소․이전 등에 관한 판단을 신속히 내려 등록행정의 적정성을 향상시키기 위한 등록기관의 행정절차에 관한 규정에 불과하고, 도메인이름 등록인과 제3자 사이에서는 위 분쟁해결방침이 상표 등에 관한 권리와 도메인이름의 등록․사용 등에 관한 실체적 권리관계를 규율하는 구속력을 가지는 것이 아니므로, 제3자는 의무적 행정절차를 벗어나서 위 분쟁해결방침이 정한 요건에 의하여 도메인이름의 사용금지를 도메인이름 등록인에게 직접 청구할 수 있는 실체적 권리가 없다. 따라서 도메인이름에 관한 소송을 심리․판단하는 법원은 위 분쟁해결방침에 의할 것이 아니라 당해 사건에 적용 가능한 법률에 의하여 당해 사건을 심리․판단하여야 한다.

[2] “CCF”와 관련된 상표․서비스표를 갖고 있는 외국의 甲금융회사가 외국의 유명 금융지주회사에 인수된 후, 乙이 위 금융지주회사의 상호와 “CCF”를 결합하여 만든 도메인이름을 국제인터넷주소관리기구(ICANN)에 등록하자, 甲회사가 乙을 상대로 ICANN의 통일도메인이름분쟁해결방침에 근거하여 국제분쟁조정기관에 위 도메인이름을 자신에게 이전하도록 명하여 줄 것을 요구하는 취지의 의무적 행정절차의 개시신청을 하였고, 이에 도메인이름 등록인 乙이 甲회사를 상대로 위 도메인이름의 사용금지를 구할 권리가 없음의 확인을 구한 사안에서, 위 분쟁해결방침은 상표권자인 甲회사(제3자)와 도메인이름 등록인 乙 사이의 실체적 권리관계를 규율하는 구속력이 없으므로, 법원의 심리․판단의 대상은 위 도메인이름 등록이 위 분쟁해결방침의 요건을 충족하는지 여부가 아니라, 위 금융회사가 자신의 상표권에 터 잡아 위 도메인이름 등록인의 도메인이름 사용금지를 청구할 수 있는지 여부라고 한 사례.

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2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결 〔청구이의〕287

집행권원상의 청구권이 양도되어 양수인이 승계집행문을 부여받은 경우, 양도인을 상대로 한 청구이의의 소가 적법한지 여부(소극) 및 소액사건심판법상 이행권고결정서의 정본에 의한 강제집행에서도 마찬가지인지 여부(적극)

집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로, 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다. 따라서, 그 후 양도인을 상대로 제기한 청구이의의 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 소이거나 이미 집행력이 소멸한 집행권원의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하고, 이러한 법리는 소액사건심판법상의 확정된 이행권고결정과 같이 위 법 제5조의8 제1항에 의하여 집행문을 별도로 부여받을 필요 없이 이행권고결정서의 정본에 의하여 강제집행이 가능한 경우에도 마찬가지이다(집행권원상의 청구권을 양도한 채권자가 집행력이 소멸한 이행권고결정서의 정본에 기하여 강제집행절차에 나아간 경우에 채무자는 민사집행법 제16조의 집행이의의 방법으로 이를 다툴 수 있다).

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2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결 〔손해배상(기)〕288

[1] 경찰관의 무기 사용이 경찰관직무집행법 제10조의4에 정한 요건을 충족하는지 여부의 판단 기준

[2] 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위가 민사상 불법행위를 구성할 수 있는지 여부(적극)

[3] 경찰관이 범인을 제압하는 과정에서 총기를 사용하여 범인을 사망에 이르게 한 사안에서, 총기사용행위에 대한 무죄판결이 확정된 것과 무관하게 민사상 불법행위책임을 인정한 사례

[1] 경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명․신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 무기를 사용할 수 있으나, 이 경우에도 무기는 목적 달성에 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 사용하여야 하는바(경찰관직무집행법 제10조의4), 경찰관의 무기 사용이 이러한 요건을 충족하는지 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수, 무기의 종류, 무기 사용의 태양, 주변의 상황 등을 고려하여 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 특히 사람에게 위해를 가할 위험성이 큰 권총의 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 한다.

[2] 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하는 것이고, 손해배상제도는 손해의 공평․타당한 부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토하여야 한다.

[3] 경찰관이 범인을 제압하는 과정에서 총기를 사용하여 범인을 사망에 이르게 한 사안에서, 경찰관이 총기사용에 이르게 된 동기나 목적, 경위 등을 고려하여 형사사건에서 무죄판결이 확정되었더라도 당해 경찰관의 과실의 내용과 그로 인하여 발생한 결과의 중대함에 비추어 민사상 불법행위책임을 인정한 사례.

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2008. 2. 1. 선고 2006다20542 판결 〔퇴직금〕291

[1] 사용자가 근로자의 퇴직금 중간정산 요구기간 중 일부 기간에 대하여만 일방적으로 중간정산을 실행하였는데 근로자가 그 중간정산퇴직금을 아무런 이의 없이 수령한 경우, 그 범위 내에서 중간정산이 성립하였다고 볼 것인지 여부(적극)

[2] 사용자와 근로자의 합의로 일부 근로기간에 대한 퇴직금 중간정산이 성립한 경우, 합의가 없었던 나머지 근로기간에 대하여는 최종 퇴직시에 퇴직금청구권이 발생하고 소멸시효도 그때부터 진행한다고 한 사례

[1] 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항에 의한 퇴직금중간정산은 근로자가 기왕의 계속근로기간 전부 또는 일부에 대하여 퇴직금의 중간정산을 요구하고 사용자가 그 요구기간에 대한 중간정산을 승낙함으로써 성립하는 것이고, 이 경우 사용자는 근로자의 요구기간 중 일부 기간에 대하여만 일방적으로 중간정산을 실행함으로써 그 합의를 확정지을 수 없으나, 사용자의 일부 기간에 대한 중간정산 실행이 민법 제534조에 의한 변경을 가한 승낙으로서 새로운 청약에 해당하고 근로자가 그 중간정산퇴직금을 아무런 이의 없이 수령함으로써 이에 동의한 것으로 볼 수 있는 경우에는 그 중간정산이 실행된 일부 기간의 범위 내에서 중간정산이 성립된다.

[2] 사용자와 근로자의 합의로 퇴직금 중간정산이 성립한 일부 근로기간에 대하여는 중간정산 시점에 중간정산퇴직금청구권이 발생하고 소멸시효도 그때부터 기산되지만, 중간정산 합의가 없었던 나머지 근로기간에 대하여는 최종 퇴직시에 퇴직금청구권이 발생하고, 소멸시효도 최종 퇴직 시점으로부터 진행한다고 한 사례.

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2008. 2. 1. 선고 2006다32187 판결 〔소유권이전등기〕294

[1] 파산선고 후에 한 부동산 또는 선박에 관한 등기․가등기로써 ‘파산채권자’에게 대항할 수 없다고 규정한 구 파산법 제46조 제1항 본문의 의미

[2] 파산선고 전에 생긴 부동산 또는 선박에 관한 등기․가등기청구권에 기하여 파산관재인을 상대로 그 등기절차의 이행을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[3] 부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 후 소유자가 파산선고를 받은 경우, 점유자가 파산관재인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는지 여부(소극)와 점유취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 그 소유권이전등기청구권의 행사방법

[1] 파산채권자는 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제15조에 의하여 파산절차에 의하지 아니한 개별적인 권리행사가 금지됨에 비추어 볼 때, 같은 법 제46조 제1항 본문에서 파산선고 후에 한 부동산 또는 선박에 관한 등기․가등기로써 ‘파산채권자’에게 대항할 수 없다고 함은 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 수행하는 ‘파산관재인’에게 대항할 수 없음을 뜻하고, 이는 파산관재인이 단순히 파산자의 포괄승계인으로서 파산자의 부동산 또는 선박에 관한 등기․가등기의무를 그대로 승계한 지위에 있는 것이 아니라, 파산선고와 동시에 파산자와 독립하여 파산재단에 속하는 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위를 가지고 있음을 전제로 하여 파산선고 후에 한 부동산 또는 선박에 관한 등기․가등기를 파산관재인에게 대항할 수 없도록 한 것이라고 해석된다.

[2] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제46조 제1항의 규정 취지에는 파산선고시까지 부동산 또는 선박에 관한 등기․가등기를 아직 마치지 아니한 경우 그 파산선고 전에 생긴 등기․가등기청구권에 기하여 파산선고 후에 파산관재인을 상대로 그 등기․가등기절차의 이행을 청구할 수 없다는 취지도 당연히 포함되어 있다고 해석된다.

[3] 파산선고 전에 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었으나 파산선고시까지 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치지 아니한 자는, 그 부동산의 소유자에 대한 파산선고와 동시에 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 파산재단에 속하는 그 부동산에 관하여 이해관계를 갖는 제3자의 지위에 있는 파산관재인이 선임된 이상, 파산관재인을 상대로 파산선고 전의 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다. 또한, 그 부동산의 관리처분권을 상실한 파산자가 파산선고를 전후하여 그 부동산의 법률상 소유자로 남아 있음을 이유로 점유취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 파산선고 후에 점유취득시효가 완성된 것으로 주장하여 파산관재인에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수도 없다. 이 경우 법률적 성질이 채권적 청구권인 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 구 파산법 제14조(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)가 규정하는 파산자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서 파산채권에 해당하므로 파산절차에 의하여서만 그 권리를 행사할 수 있다.

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2008. 1. 24.자 2007그18 결정 〔정리계획변경인가결정에대한이의〕298

[1] 결정이 법률을 위반하였다는 사유만으로 특별항고를 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 회사정리법상 회사정리절차에서 인가된 정리계획을 변경할 부득이한 사유나 필요가 있는지 여부의 판단 기준

[3] 정리법원이 변경계획안에 부동의한 조의 권리자에 대하여 권리보호조항을 두어 부결된 변경계획안을 인가하는 경우 가지는 재량의 범위 및 판단 기준

[4] 구 회사정리법상 인가된 정리계획을 변경할 부득이한 사유나 필요가 있는지 여부 또는 정리법원이 변경계획안에 부동의한 조의 권리자를 위하여 권리보호조항을 두고 변경계획안을 인가한 결정이 정당한지 여부를 다투는 것은 정리계획변경인가결정에 대한 특별항고 사유가 되지 못한다고 한 사례

[1] 특별항고는 법률상 불복할 수 없는 결정․명령에 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령․규칙․처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에 한하여 허용되므로(민사소송법 제449조 제1항), 결정이 법률을 위반하였다는 사유만으로는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 수 없어 특별항고 사유가 되지 못한다.

[2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)의 회사정리절차에서 인가된 정리계획을 변경할 부득이한 사유나 필요가 있는지 여부는, 정리법원이 정리계획과 대비하여 정리회사의 재무구조와 영업상황, 자금수지 상황, 정리채무의 원활한 변제가능성 등을 검토하고, 정리회사의 자금조달과 신규투자의 필요성 및 국내외 경제사정의 현황과 전망 등을 고려함과 아울러 정리계획변경으로 인하여 영향을 받는 이해관계인의 의사 및 불이익의 정도 등을 종합․참작하여 정리회사의 유지․재건으로 인한 사회․경제적 이익과 이해관계인에 미치는 불이익의 정도 등을 비교형량한 후 판단하는 것이다.

[3] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제233조 제1항, 제2항, 제234조 제1항, 제270조 제2항의 취지에 비추어 볼 때, 구체적 사안에서 정리법원이 부결된 변경계획안을 권리보호조항을 두고 인가할 것인지 여부는 정리법원이 정리회사의 재무구조, 영업상황 및 기업가치 등 제반 사정을 종합하여 재량에 따라 판단할 사항이고, 나아가 정리법원이 구체적인 권리보호조항을 정함에 있어서는 합리적인 절차와 방법에 따라 정리회사의 기업가치를 평가한 자료를 취사선택한 후 이를 토대로 부동의한 조의 권리자에게 실질적 가치를 부여하면 충분하다.

[4] 회사정리절차에서 인가된 정리계획을 변경할 부득이한 사유나 필요가 있는지 여부 또는 정리법원이 변경계획 안에 부동의한 조의 권리자를 위하여 권리보호조항을 두고 변경계획안을 인가한 결정이 정당한지 여부는, 정리회사의 재무구조, 영업상황 및 기업가치 등에 관한 사실인정과 구 회사정리법 제270조 제2항, 제1항, 제234조 제1항의 해석․적용에 관한 문제이므로, 이에 대한 정리법원의 사실인정이나 법령의 해석․적용에 잘못이 있다 하더라도 그러한 사유만으로 헌법 제37조 제2항, 제23조 제1항의 각 규정이나 비례의 원칙을 위반하였다 할 수 없어, 정리계획변경인가결정에 대한 특별항고 사유가 되지 못한다고 한 사례.

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2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 〔부당이득금〕301

[1] 타인의 토지를 점유함으로 인한 부당이득반환채무의 지체책임 발생 시기

[2] 법원의 석명의무의 소극적 범위 및 책문권 포기․상실의 대상

[3] 구 지방자치법 제5조 제1항에 의하여 지방자치단체의 구역변경이나 폐치․분합에 따라 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 승계하게 되는 ‘재산’의 의미 및 채무가 이에 포함되는지 여부(소극)

[4] 지방자치단체가 사실상의 지배주체로서 도로를 점유하는 경우, 구 지방자치법 제5조 제1항에 따른 구체적인 점유주체의 결정 방법

[5] 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지를 도로로 점유․사용하는 경우, 임료 상당의 부당이득액 산정을 위한 토지의 기초가격의 평가 방법

[6] 사유지를 국가 또는 지방자치단체가 점유하여 사실상의 도로로 제공하는 경우, 그로 인한 토지소유자의 손해를 인정할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[1] 타인의 토지를 점유함으로 인한 부당이득반환채무는 이행의 기한이 없는 채무로서 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.

[2] 법원은 당사자가 주장할 책임이 있는 사항 자체에 대하여 이를 주장하는지 여부를 석명하여야 할 의무가 없고, 소송절차에 관한 사항만이 책문권 포기․상실의 대상이 될 수 있다.

[3] 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제1항은 지방자치단체의 구역변경이나 폐치․분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계하도록 규정하고 있는바, 같은 법 제133조 제1항 및 제3항의 규정 내용에 비추어 볼 때 위 법률조항에 규정된 ‘재산’이라 함은 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건 및 권리만을 의미하고, 채무는 이에 포함되지 않는다.

[4] 지방자치단체가 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우, 도로의 노폭에 관한 특별시나 광역시와 자치구의 사무분장 등 그 유지 관리에 관한 특별시나 광역시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 특별시나 광역시가 그 점유주체가 되고, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유주체가 특별시나 광역시로부터 관할 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 하지만, 1988. 5. 1. 이후의 일정한 시점 또는 기간에 있어서 해당 토지를 사실상 지배하는 점유주체가 누구인지 등을 판별하는 문제는 개별 사건에서 인정되는 구체적인 사실을 토대로 하여 결정하여야 한다.

[5] 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에, 그 점유․사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 도로로 제한된 상태 즉 도로인 현황대로 감정평가를 하여야 한다.

[6] 어느 사유지를 국가 또는 지방자치단체가 점유하여 사실상의 도로로서 일반 공중의 교통에 제공함으로써 그 토지 소유자의 독점적․배타적인 사용․수익이 제한되고 있는 경우에는 그 소유자가 그 토지에 대한 독점적․배타적인 사용수익권을 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 국가 또는 지방자치단체는 그 토지를 점유하여 사용․수익하는 이득을 얻고 토지소유자는 그만큼의 손해를 입고 있는 것으로 보아야 한다.

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2008. 2. 1. 선고 2007다9009 판결 〔교수지위확인〕 <김명호 교수 재임용거부 사건>306

[1] 구 사립학교법 제53조의2 제3항에 대한 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 범위

[2] 구 사립학교법 제53조의2 제3항에 대한 헌법불합치결정이 선고되기 전에 재임용이 거부된 사립대학 교원이 위 헌법불합치결정이 선고된 후 재임용 거부결정에 대한 무효확인소송을 제기한 경우, 장래효만 규정하고 있는 개정 사립학교법을 소급하여 적용할 수 없다고 한 사례

[3] 재량권을 일탈․남용한 사립대학 교원에 대한 재임용 거부결정의 효력 및 일탈․남용 여부의 판단 기준과 증명 책임

[4] 사립대학 교원이 학문연구에 관한 능력과 자질을 갖추고 있더라도 학교법인 정관에서 교수의 자격 심사기준으로 삼고 있는 덕목인 학생교육․학생지도․교육관계 법령의 준수․기타 교원으로서의 품위 유지에 관한 능력과 자질을 갖추지 못한 경우, 재임용을 거부할 수 있는지 여부(적극)

[5] 소송절차가 훈시적 규정을 위반한 경우 민사소송법 제151조에 따라 무효를 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 민사소송법 제199조와 제207조가 훈시적 규정인지 여부(적극)

[1] 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항에 대한 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면 등을 고려할 때, 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 위 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이므로, 비록 개정 사립학교법 부칙(2005. 1. 27.) 제2항의 경과조치의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 개정 사립학교법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다.

[2] 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항에 대한 헌법불합치결정이 선고되기 전에 재임용이 거부된 사립대학 교원이 위 헌법불합치결정이 선고된 후 재임용 거부결정에 대한 무효확인소송을 제기한 경우, 장래효만 규정하고 있는 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 사립학교법을 소급하여 적용할 수 없다고 한 사례.

[3] 사립대학 교원에 대하여 재임용 심사기준에 따라 재임용을 거부하였고 이에 대하여 교원이 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법에서 정한 불복절차를 취하지 아니하였다고 하더라도, 재임용 거부의 객관적 사유, 즉 재임용 심사기준에 미달한다는 사유가 전혀 존재하지 않거나 그 사유가 존재한다 하더라도 교원으로서의 능력과 자질을 검증하여 적격성 여부를 심사하기 위한 재임용 심사에 있어서 허용될 수 있는 정도의 재량권을 일탈․남용한 결과 합리적인 기준에 기초한 공정한 심사가 결여된 것으로 인정되어 그 사법(私法)상의 효력 자체를 부정하는 것이 사회통념상 타당하다고 인정될 경우에는 그 재임용 거부결정은 무효이다. 이때 재임용 거부결정이 재량을 일탈․남용하였다고 함은 그 결정이 공익의 원칙에 반하거나 재임용 거부의 판단 근거로 삼은 부정적 평가 요소에 비추어 균형을 잃음으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 결과 평등의 원칙에 위반한 경우 등을 말하고, 이는 구체적인 사례에 따라 부정적 사실의 내용과 성질, 재임용 심사기준에의 부합 정도 등 여러 요소를 종합적으로 판단하여야 하는바, 재량권의 일탈․남용으로 인한 재임용 거부결정의 무효 사유에 관하여는 이를 주장하는 사람이 증명책임을 부담한다.

[4] 헌법 및 교육 관련 법령의 취지에 비추어 보면, 사립대학의 교수로서는 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법 및 학교법인의 정관에서 교수의 자격 심사기준으로 삼고 있는 덕목인 학문연구, 학생교육, 학생지도, 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지에 관한 능력과 자질을 기본적으로 갖추고 있어야 하고, 이는 재임용의 경우에도 마찬가지라 할 것이며, 학문연구에 관한 능력과 자질을 갖추고 있다고 하더라도 학생교육 및 학생지도를 비롯하여 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지에 관한 능력과 자질을 갖추지 못한 결과 교육을 받을 기본권을 가진 학생의 교육을 담당할 사립대학 교원으로서의 자격에 미달한다고 인정되는 경우에는 재임용을 거부할 수 있다.

[5] 당사자는 법원 또는 상대방의 소송행위가 소송절차에 관한 규정을 위반한 경우 민사소송법 제151조에 의하여 그 소송행위의 무효를 주장하는 이의신청을 할 수 있고 법원이 당사자의 이의를 이유 있다고 인정할 때에는 그 소송행위를 무효로 하고 이에 상응하는 조치를 취하여야 하지만, 소송절차에 관한 규정 중 단순한 훈시적 규정을 위반한 경우에는 무효를 주장할 수 없다. 민사소송법 제199조, 제207조 등은 모두 훈시규정이므로 법원이 종국판결 선고기간 5월을 도과하거나 변론종결일로부터 2주 이내 선고하지 아니하였다 하더라도 이를 이유로 무효를 주장할 수는 없다.

일반행정

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2008. 1. 24. 선고 2007두10846 판결 〔여권발급거부취소〕317

[1] 헌법 제14조에 정한 거주․이전의 자유의 의미와 그 구체적 내용

[2] 여권발급의 성격 및 해외여행의 자유의 제한 정도

[3] 여권발급 신청인이 북한 고위직 출신의 탈북 인사로서 신변에 대한 위해 우려가 있다는 이유로 신청인의 미국 방문을 위한 여권발급을 거부한 것은 여권법 제8조 제1항 제5호에 정한 사유에 해당한다고 볼 수 없고 거주․이전의 자유를 과도하게 제한하는 것으로서 위법하다고 한 사례

[1] 거주․이전의 자유란 국민이 자기가 원하는 곳에 주소나 거소를 설정하고 그것을 이전할 자유를 말하며 그 자유에는 국내에서의 거주․이전의 자유 이외에 해외여행 및 해외이주의 자유가 포함되고, 해외여행 및 해외이주의 자유는 대한민국의 통치권이 미치지 않는 곳으로 여행하거나 이주할 수 있는 자유로서 구체적으로 우리나라를 떠날 수 있는 출국의 자유와 외국 체류를 중단하고 다시 우리나라로 돌아올 수 있는 입국의 자유를 포함한다.

[2] 여권의 발급은 헌법이 보장하는 거주․이전의 자유의 내용인 해외여행의 자유를 보장하기 위한 수단적 성격을 갖고 있으며, 해외여행의 자유는 행복을 추구하기 위한 권리이자 이동의 자유로운 보장의 확보를 통하여 의사를 표현할 수 있는 측면에서 인신의 자유 또는 표현의 자유와 밀접한 관련을 가진 기본권이므로 최대한 그 권리가 보장되어야 하고, 따라서 그 권리를 제한하는 것은 최소한에 그쳐야 한다.

[3] 여권발급 신청인이 북한 고위직 출신의 탈북 인사로서 신변에 대한 위해 우려가 있다는 이유로 신청인의 미국 방문을 위한 여권발급을 거부한 것은 여권법 제8조 제1항 제5호에 정한 사유에 해당한다고 볼 수 없고 거주․이전의 자유를 과도하게 제한하는 것으로서 위법하다고 한 사례.

12

2008. 1. 31. 선고 2005두8269 판결 〔해고무효등확인청구〕320

[1] 행정소송의 대상이 되는 행정처분의 의미

[2] 한국마사회의 조교사 및 기수 면허 부여 또는 취소가 행정처분인지 여부(소극)

[3] 한국마사회가 조교사 또는 기수에 대하여 면허 취소․정지 등의 제재를 과하는 경우 징계권 남용의 판단 기준

[4] 근로자에 대한 해고 등 징계처분이 사후에 법원에 의하여 무효로 판정되었더라도, 불법행위책임을 구성하는 고의․과실이 없다고 보아야 할 경우

[1] 행정소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체 등이 국민의 권리․의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체 등의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없다.

[2] 한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 경마를 독점적으로 개최할 수 있는 지위에서 우수한 능력을 갖추었다고 인정되는 사람에게 경마에서의 일정한 기능과 역할을 수행할 수 있는 자격을 부여하거나 이를 박탈하는 것에 지나지 아니하므로, 이는 국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정권한의 행사가 아니라 일반 사법상의 법률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분이다.

[3] 취업규칙이나 상벌규정에서 징계사유를 규정하면서 동일한 사유에 대하여 여러 등급의 징계가 가능한 것으로 규정한 경우에 그 중 어떤 징계처분을 선택할 것인지는 징계권자의 재량에 속한다고 할 것이지만, 이러한 재량은 징계권자의 자의적이고 편의적인 재량이 아니며 징계사유와 징계처분 사이에 사회통념상 상당하다고 인정되는 균형의 존재가 요구되므로 경미한 징계사유에 대하여 가혹한 제재를 과하는 것은 징계권 남용으로서 무효라고 하여야 할 것인바, 이와 같은 징계권 남용의 판단 기준은 한국마사회가 그로부터 면허를 받은 조교사 또는 기수에 대하여 면허 취소․정지 등의 제재를 과하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[4] 사용자의 근로자에 대한 징계의 양정이 결과적으로 재량권을 일탈․남용한 것이라고 인정되어 징계처분이 무효라고 판단된다 하더라도 그것이 법률전문가가 아닌 징계위원들의 징계 경중에 관한 관련 법령의 해석 잘못에 불과한 경우에는 그 징계의 양정을 잘못한 징계위원들에게 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 없으며, 또 근로자에 대한 해고 등 불이익처분을 할 당시의 객관적인 사정이나 근로자의 비위행위 등의 정도, 불이익처분을 하게 된 경위 등에 비추어 사용자가 그 비위행위 등이 취업규칙이나 단체협약에 정한 근로자에 대한 불이익처분 사유에 해당한다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되고 아울러 소정의 적법한 절차 등을 거쳐서 당해 불이익처분을 한 것이라면, 사용자로서는 근로자에 대하여 불이익처분을 하면서 기울여야 할 주의의무를 다한 것으로 보아야 하므로, 비록 당해 불이익처분이 사후 법원에 의하여 무효라고 판단되었다 하더라도 거기에 불법행위책임을 물을 만한 고의․과실이 없다. 이러한 법리는 근로자에 대한 해고 등 불이익처분과 그 구조가 유사한 기수 및 조교사 면허 취소가 불법행위에 해당하는지 여부를 판단할 때도 마찬가지이다.

13

2008. 2. 1. 선고 2007두20997 판결 〔교원소청심사위원회결정취소〕325

[1] 구 교원지위향상을 위한 특별법 제10조 제3항에 대한 헌법재판소 위헌결정의 효력이 위헌결정 이전에 있었던 헌법소원심판청구의 직접적 계기가 된 당해 결정에 미치는지 여부(적극)

[2] 처분 당시에는 취소소송의 제기가 법제상 허용되지 않아 소송을 제기할 수 없다가 위헌결정으로 인하여 비로소 취소소송을 제기할 수 있게 된 경우 제소기간의 기산점

[3] 사립학교 교원에 대한 징계처분에서 재량권을 일탈․남용하였는지 여부의 판단 기준

[1] 헌법재판소의 위헌결정으로 교원만이 교원소청심사위원회의 결정에 대하여 소송을 제기할 수 있도록 하였던 구 교원지위향상을 위한 특별법(2007. 5. 11. 법률 제8414호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항이 효력을 상실함에 따라 위헌결정 후 개정된 법률이 시행되기 전에라도 학교법인 등 교원소청심사위원회의 결정에 대하여 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자는 교원이 아니더라도 행정소송법 제12조에 의하여 취소소송을 제기할 수 있게 되었고, 헌법소원심판청구의 직접적 계기가 된 법률관계에 대하여는 심판청구를 인용하여 선고된 위헌결정의 효력이 미친다고 할 것이므로, 헌법소원심판청구의 직접적 계기가 된 당해 결정에 대하여는 그 결정이 위헌결정 이전에 있었다고 하더라도 위헌결정의 효력이 미친다.

[2] 행정소송법 제20조가 제소기간을 규정하면서 ‘처분 등이 있은 날’ 또는 ‘처분 등이 있음을 안 날’을 각 제소기간의 기산점으로 삼은 것은 그때 비로소 적법한 취소소송을 제기할 객관적 또는 주관적 여지가 발생하기 때문이므로, 처분 당시에는 취소소송의 제기가 법제상 허용되지 않아 소송을 제기할 수 없다가 위헌결정으로 인하여 비로소 취소소송을 제기할 수 있게 된 경우, 객관적으로는 ‘위헌결정이 있은 날’, 주관적으로는 ‘위헌결정이 있음을 안 날’ 비로소 취소소송을 제기할 수 있게 되어 이때를 제소기간의 기산점으로 삼아야 한다.

[3] 사립학교 교원에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 원칙적으로 징계권자의 재량에 맡겨 있으므로 그 징계처분이 위법하다고 하기 위하여서는 징계권자가 재량권을 행사하여 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡긴 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하고, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 처분이라고 하려면 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 사유가 된 비위사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 이루고자 하는 목적과 그에 수반되는 제반 사정을 참작하여 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되는 경우라야 한다.

조 세

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2008. 1. 31. 선고 2006두9535 판결 〔종합소득세부과처분취소〕328

[1] 사업자가 사업장의 수용 또는 양도로 인해 사업시행자로부터 받는 보상금이 양도소득인지 사업소득인지 여부의 판단 기준

[2] 부동산 임대업자가 사업장의 양도 당시 임대사업 폐지에 따른 영업손실보상 명목으로 받은 보상금이 총수입금액에 산입되는 사업소득에 해당한다고 한 사례

[3] 누락수입에 대하여 실지조사결정에 의해 과세처분할 경우, 누락수입에 대응하는 비용의 신고누락에 관한 증명책임(=납세의무자) 및 실지조사방법에 의해 소득금액을 결정할 수 있는 경우에도 추계조사방법으로 결정할 수 있는지 여부(소극)

[4] 수개의 사업장을 가진 사업자의 종합소득세 과세표준을 결정하는 방법이 사업장별로 반드시 같아야 하는지 여부(소극)

[1] 사업자가 사업을 영위하다가 그 사업장이 수용 또는 양도됨으로 인하여 그와 관련하여 사업시행자로부터 지급받는 보상금은, 그 내용이 양도소득세 과세대상이 되는 자산 등에 대한 대가보상금인 경우는 양도소득으로, 그 이외의 자산의 손실에 대한 보상이나 영업보상, 휴․폐업보상, 이전보상 등 당해 사업과 관련하여 감소되는 소득이나 발생하는 손실 등을 보상하기 위하여 지급되는 손실보상금인 경우는 그 사업의 태양에 따른 사업소득으로 보아 그 총수입금액에 산입함이 상당하다.

[2] 부동산 임대업자가 사업장의 양도 당시 임대사업 폐지에 따른 영업손실보상 명목으로 받은 보상금이 총수입금액에 산입되는 사업소득에 해당한다고 한 사례.

[3] 누락수입에 대하여 실지조사결정에 의해 과세처분을 할 때에는 그 누락수입에 대응하는 별도비용의 지출이 있었다고 볼 증거가 없는 한 그 수입액 전체가 소득액에 가산되어야 하고 누락수입에 대응하는 비용도 신고누락 되었다는 점에 관하여는 그 별도의 공제를 구하는 납세의무자가 주장․입증하여야 하며, 또 실지조사방법에 의하여 소득금액을 결정할 수 있는 때에는 추계조사방법으로 결정할 수 없다.

[4] 수개의 사업장을 가진 사업자의 종합소득세 과세표준을 결정함에 있어서 사업장별로 반드시 같은 방법에 의하여 그 소득 등이 조사․결정되어야 하는 것은 아니다.

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2008. 2. 1. 선고 2004두1834 판결 〔증여세부과처분취소〕331

[1] 특수관계자의 토지무상사용이익에 대한 증여의제에 관한 구 상속세 및 증여세법 시행령 제27조 제5항에 위헌․위법의 요소가 있어 그 후 2003. 12. 30. 개정된 시행령 부칙 제14조가 2001. 12. 31. 개정된 시행령을 소급적용하도록 한 경우, 그 시행령이 그 개정 전 특수관계자의 토지무상사용이익에 대한 증여세 부과에도 적용되는지 여부(적극)

[2] 보충적 평가방법에 의한 증여세 과세처분 후 그 취소소송에서 증여재산의 시가가 입증된 경우, 증여세액의 산출 기준(=시가) 및 공신력 있는 감정기관의 감정가격을 시가로 볼 수 있는지 여부(적극)

[1] 특수관계에 있는 자의 토지를 사용할 당시 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제37조가 특수관계자의 토지무상사용이익에 대한 증여세 부과의 근거법률로서 존재하고 있었고, 단지 그 위임에 따른 1998. 12. 31. 개정되기 전의 시행령 제27조 제5항이 정한 토지무상사용이익의 구체적 계산방법에 위헌 또는 위법의 요소가 있어 위 시행령 규정을 적용할 수 없는 상태였는데, 그 후 2003. 12. 30. 개정된 위 시행령 부칙 제14조가 위 시행령 규정에 대하여 대법원 2003. 10. 16. 선고 2001두5682 전원합의체 판결에서 위헌 또는 위법한 것으로 지적된 요소를 제거하기 위하여 2001. 12. 31. 개정된 시행령 제27조 제5항을 적용하도록 규정한 것이므로, 위 특수관계자의 토지무상사용이익에 대한 증여세 부과처분의 적법 여부는 납세의무자에게 불리하게 적용되지 않는 한 2001. 12. 31. 개정된 시행령 제27조 제5항을 적용하여 판단해야 한다.

[2] 증여세를 부과함에 있어 과세관청이 증여재산의 증여 당시의 시가를 평가하기 어렵다는 이유로 보충적 평가방법에 의하여 평가하여 과세처분을 하였다 하더라도 그 과세처분 취소소송의 사실심 변론종결시까지 증여재산의 시가가 입증된 때에는, 그 증여재산의 시가에 의한 정당한 세액을 산출한 다음 과세처분의 세액이 정당한 세액을 초과하는지 여부에 따라 과세처분의 위법 여부를 판단하여야 하고, 여기에서 시가라 함은 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하지만 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이므로 거래를 통한 교환가격이 없는 경우에는 공신력 있는 감정기관의 감정가격도 시가로 볼 수 있고, 그 가액이 소급감정에 의한 것이라 하여도 달라지지 않는다.

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2008. 2. 1. 선고 2007두2524 판결 〔부가가치세부과처분취소〕334

[1] 부가가치세법 제17조 제2항 제4호, 같은 법 시행령 제60조 제6항 제2호가 규정하는 매입세액 불공제대상인 ‘토지만을 사용하는 경우’의 의미

[2] 건축물이 있는 토지를 취득하여 그 건축물을 철거하고 토지를 신축건물의 부지로 사용하면서 기존 건축물의 취득가액, 철거비용, 소유권이전비용에 관한 매입세액을 환급받은 것은 가산세를 부과할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 부가가치세법 제17조 제2항 제4호, 같은 법 시행령 제60조 제6항 제2호의 연혁, 취지, 문맥 등에 비추어, 매입세액 불공제대상으로서 ‘건축물이 있는 토지를 취득하여 그 건축물을 철거하고 토지만을 사용하는 경우’에서 ‘토지만을 사용하는 경우’라 함은 토지를 나대지로 사용하는 경우뿐만 아니라 신축건물의 부지로 사용하는 경우를 포함한다.

[2] 건축물이 있는 토지를 취득하여 그 건축물을 철거하고 토지를 신축건물의 부지로 사용하면서 기존 건축물의 취득가액, 철거비용, 소유권이전비용에 관한 매입세액을 환급받은 것은 부가가치세법 시행령 제60조 제6항 제2호 규정에 대한 착오나 오해에 기인한 것으로서 가산세를 부과할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 않는다고 한 사례.

형 사

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2008. 1. 24. 선고 2006도5711 판결 〔건설산업기본법위반․뇌물공여〕336

[1] 건설산업기본법 제38조의2에서 규정한 ‘부정한 청탁’의 해석 방법

[2] 공무원으로 의제되는 재건축조합장에게 건설업자들이 직무와 관련하여 금전을 제공한 경우 부정한 청탁이 없더라도 뇌물공여죄가 성립하는지 여부(적극)

[1] 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무집행의 불가매수성을 보호법익으로 하는 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서 ‘부정한 청탁’에 관해서는, 그 청탁의 대상이 된 직무집행이 위법․부당하지 않더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우 이를 의연 ‘부정한 청탁’에 해당하는 것으로 볼 수 있지만, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 데 그 목적을 두고 일반적인 건설산업 종사자 모두에 대해 적용하는 건설산업기본법 제38조의2 위반죄에 있어서까지 ‘부정한 청탁’을 그와 같이 엄격히 해석하여야 한다고 볼 수 없다.

[2] 재건축조합장의 경우 도시 및 주거환경정비법에 의해 공무원으로 의제되므로, 건설업자들이 재건축조합장에게 직무와 관련하여 금전을 제공하였다면 별도의 부정한 청탁이 존재하지 않더라도 뇌물공여죄가 성립한다.

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2008. 1. 31. 선고 2007도727 판결 〔부정수표단속법위반〕339

[1] 부정수표단속법상 ‘수표의 발행’의 의미 및 이미 적법하게 발행된 수표의 액면금액, 발행일자 등의 정정행위가 ‘수표의 발행’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 수표의 발행일자가 정정된 경우 수표 발행자에 대한 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄가 성립하기 위한 요건

[1] 부정수표단속법이 규정하는 ‘수표의 발행’이라 함은 수표 용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 말하므로 이미 적법하게 발행된 수표의 발행일자 등을 수표 소지인의 양해 아래 정정하는 수표 문언의 사후 정정행위는 위 법 제2조 제2항에서 규정하는 ‘수표의 발행’이라고 할 수 없고, 수표의 액면금액 및 발행일자 등을 함께 정정한다거나 법인의 종전 대표자가 발행한 수표의 발행일자 등을 교체된 새로운 대표자가 정정한다고 하여 달리 볼 것이 아니다.

[2] 수표 발행자의 죄책은 그 후의 정정행위와는 별개로 결정되어야 하므로, 수표상에 기재된 발행일자가 그 지급제시기간 내에 적법하게 정정된 경우에는 정정된 발행일자로부터 지급제시기간이 기산되어 그 기간 내에 지급제시가 이루어지면 그 발행자에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄에 의한 처벌이 가능하지만, 법인의 대표자가 수표를 발행한 후 그 대표자가 아닌 타인이 대표자 본인의 위임이나 동의 없이 정정한 경우에는 그 타인이 정정하기 전의 발행일자로부터 기산된 지급제시기간 내에 지급제시가 이루어지지 않는 한, 그 수표를 발행한 대표자 본인을 위 법조항 위반죄로 처벌할 수는 없다.

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2008. 1. 31. 선고 2007도8011 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리 약취․유인등) (인정된 죄명 : 미성년자약취․유인)〕341

[1] 미성년자를 보호감독하는 사람이 당해 미성년자에 대한 약취․유인죄의 주체가 될 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 외조부가 맡아서 양육해 오던 미성년인 자(子)를 자의 의사에 반하여 사실상 자신의 지배하에 옮긴 친권자에 대하여 미성년자 약취․유인죄를 인정한 사례

[1] 미성년자를 보호감독하는 자라 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취․유인죄의 주체가 될 수 있다.

[2] 외조부가 맡아서 양육해 오던 미성년인 자(子)를 자의 의사에 반하여 사실상 자신의 지배하에 옮긴 친권자에 대하여 미성년자 약취․유인죄를 인정한 사례.

20

2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선 수재)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)․뇌물공여(변경된 죄명 : 뇌물공여의사표시)〕342

[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 규정하는 ‘알선’의 의미 및 그 판단 기준

[2] 항소장 ‘항소의 범위’란에 ‘양형부당’이라는 문구만 기재되어 있고 구체적인 이유의 기재가 없는 경우, 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 일부 유죄, 일부 무죄가 선고된 제1심판결 전부에 대하여 검사가 항소하면서 유죄 부분에 대하여는 항소이유를 주장하지 아니한 경우에 제1심판결의 양형상의 잘못이 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유나 같은 법 제364조 제2항의 직권심판사항에 해당하는지 여부(소극)

[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조는 같은 법 제2조 제1호 소정의 금융기관의 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 관계로 그 임․직원의 직무관련 수재(제5조)나 그들에 대한 증재(제6조) 이외에도, 그 직무에 개입하여 금품을 수수하는 행위를 금지함으로써 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 함에 입법취지가 있고, 여기에서 말하는 ‘알선’이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위’를 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 그대로 상대방에게 전하는 경우뿐만 아니라 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 이에 해당하고, 그 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함되며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립한다. 한편, 금융기관 임․직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하나, 이를 전제로 하지 않고 단순히 금융기관의 임․직원의 직무에 속하는 사항과 관련하여 알선의뢰인에게 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 금융기관의 임․직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 할 수 없다.

[2] 형사소송법 제361조의5 제15호가 “형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때”를 항소이유로 규정하고 있고, 형사소송규칙 제155조가 “항소이유서 또는 답변서에는 항소이유 또는 답변내용을 구체적으로 간결하게 명시하여야 한다”고 규정하고 있는 점 등에 비추어, 다른 구체적인 이유의 기재 없이 단순히 항소장의 ‘항소의 범위’란에 ‘양형부당’이라는 문구가 기재되어 있다고 하여 이를 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수는 없다.

[3] 일부 유죄, 일부 무죄가 선고된 제1심판결 전부에 대하여 검사가 항소하였더라도 검사가 유죄 부분에 대하여는 아무런 항소이유도 주장하지 아니하였다면 유죄 부분에 대하여는 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당하므로, 가사 제1심의 양형에 잘못이 있더라도 그러한 사유는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유나 같은 법 제364조 제2항의 직권심판사항에 해당한다고 볼 수 없다.

21

2008. 2. 1. 선고 2007도5296 판결 〔재물손괴․예배방해․건조물침입〕347

[1] 형법 제158조 예배방해죄의 성립요건

[2] 교회의 교인이었던 사람이 교인들의 총유인 교회 현판, 나무십자가 등을 떼어 내고 예배당 건물에 들어가 출입문 자물쇠를 교체하여 7개월 동안 교인들의 출입을 막은 사안에서, 장기간 예배당 건물의 출입을 통제한 위 행위는 교인들의 예배 내지 그와 밀접불가분의 관계에 있는 준비단계를 계속하여 방해한 것으로 볼 수 없어 예배방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 형법 제158조에 규정된 예배방해죄는 공중의 종교생활의 평온과 종교감정을 그 보호법익으로 하는 것이므로, 예배중이거나 예배와 시간적으로 밀접불가분의 관계에 있는 준비단계에서 이를 방해하는 경우에만 성립한다.

[2] 교회의 교인이었던 사람이 교인들의 총유인 교회 현판, 나무십자가 등을 떼어 내고 예배당 건물에 들어가 출입문 자물쇠를 교체하여 7개월 동안 교인들의 출입을 막은 사안에서, 장기간 예배당 건물의 출입을 통제한 위 행위는 교인들의 예배 내지 그와 밀접불가분의 관계에 있는 준비단계를 계속하여 방해한 것으로 볼 수 없어 예배방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

22

2008. 2. 1. 선고 2007도9149 판결 〔부동산중개업법위반〕349

구 부동산중개업법 제15조 제1호에 정한 ‘당해 중개대상물의 거래상의 중요사항’의 범위

구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1호에서 중개업자 등은 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는바, 위 ‘당해 중개대상물의 거래상의 중요사항’에는 당해 중개대상물 자체에 관한 사항뿐만 아니라 그 중개대상물의 가격 등에 관한 사항들도 그것이 당해 거래상의 중요사항으로 볼 수 있는 이상 포함된다.