판례공보요약본2007.12.01.(287호)
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- 11. 15. 선고 2004다2786 판결 〔손해배상(기)〕1895
[1] 등기관으로 하여금 등기서류에 등기필증이 첨부되어 있는지를 심사하여 보정을 명하고 등기신청인이 당일 보정하지 않는 경우에는 등기신청을 각하하도록 한 부동산등기법 규정의 취지가 등기와 관련하여 이해관계를 맺게 되는 제3자의 보호에도 미치는지 여부(적극)
[2] 같은 부동산에 관하여 순위 문제가 생길 수 있는 동종의 등기신청이 접수된 경우, 등기관의 직무상 주의의무
[3] 부동산등기법 제49조의 ‘등기필증이 멸실된 경우’에 등기필증이 현재 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 돌려받기 어려운 경우도 포함되는지 여부(소극)
[4] 등기관이 같은 부동산에 관하여 접수된 두개의 근저당권설정등기신청 가운데 등기필증을 구비하지 못한 선(先) 등기신청의 흠결을 임의로 후(後) 등기신청에 첨부된 등기필증으로 보완함으로써 후(後) 등기신청한 근저당권자가 후순위로 밀려나 임의경매절차에서 배당을 받지 못하는 손해를 입은 경우, 국가에 배상책임이 있다고 한 사례
[1] 등기관으로 하여금 등기서류에 등기필증이 첨부되어 있는지를 심사하여 보정을 명하고 등기신청인이 당일 보정하지 않는 경우에는 등기신청을 각하하도록 한 부동산등기법 규정의 제1차적 목적은 신청인이 진정한 등기의무자이고 그 신청이 등기의무자의 진의에 의한 것임을 등기관으로 하여금 확인할 수 있도록 함으로써 무효이거나 부실한 등기의 발생을 예방하기 위한 것이지만, 만약 등기관이 위 규정을 위반함으로써 무효이거나 부실한 등기가 행해지게 된다면 등기의무자 본인은 물론이거니와 그 등기를 둘러싸고 이해관계를 맺게 되는 제3자의 권리의무관계에도 큰 영향을 미치게 되므로, 위 규정의 목적하는 바는 등기의무자의 보호에 한정되지 않고 그 등기와 관련하여 이해관계를 맺게 되는 제3자의 보호에까지도 미치는 것으로 보아야 한다.
[2] 등기관은 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 정한 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하며, 특히 같은 부동산에 대하여 순위의 문제가 생길 수 있는 동종의 등기신청이 접수된 경우 선(先) 접수된 등기신청에 등기필증을 구비하지 못한 흠결이 있는데도 후(後) 접수된 별건의 등기신청에 등기필증이 첨부되어 있다고 해서 임의로 그 등기필증을 선(先) 등기신청상의 흠결을 보완하는 자료로 원용하여서는 아니 될 직무상의 주의의무가 있다.
[3] 부동산등기법 제49조에서는 등기필증에 갈음하여 본인이 출석하거나 등기필증에 갈음하는 서면을 제출할 수 있는 제도를 두고 있으나, 이는 등기필증이 멸실된 경우에 인정되는 제도로서 분실의 경우를 포함하지만, 등기필증이 현재 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 돌려받기 어려운 경우까지 포함하는 것은 아니다.
[4] 등기관이 부동산등기법이 정한 직무상의 의무를 위반하여 같은 부동산에 관하여 접수된 두개의 근저당권설정등기신청 가운데 등기필증을 구비하지 못한 선(先) 등기신청의 흠결을 임의로 후(後) 등기신청에 첨부된 등기필증으로 보완함으로써 후(後) 등기신청한 근저당권자가 후순위로 밀려나 임의경매절차에서 배당을 받지 못하는 손해를 입은 경우, 등기관의 위 직무상 과실과 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있어 국가에 배상책임이 있다고 한 사례.
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- 11. 15. 선고 2005다16034 판결 〔손해배상(기)〕 <집단따돌림 자살 사 건>1900
[1] 이른바 집단따돌림의 의미
[2] 집단따돌림으로 인하여 피해 학생이 자살한 경우, 자살의 결과에 대하여 교장이나 교사에게 보호감독의무 위반 책임을 묻기 위한 요건 및 그 판단 기준
[3] 중학교 3학년 여학생이 급우들 사이의 집단따돌림으로 인하여 자살한 사안에서, 따돌림의 정도와 행위의 태양, 피해 학생의 평소 행동 등에 비추어 담임교사에게 피해 학생의 자살에 대한 예견가능성이 있었다고 인정하지 아니하여 자살의 결과에 대한 손해배상책임을 부정한 사례
[1] 집단따돌림이란 학교 또는 학급 등 집단에서 복수의 학생들이 한 명 또는 소수의 학생들을 대상으로 의도와 적극성을 가지고, 지속적이면서도 반복적으로 관계에서 소외시키거나 괴롭히는 현상을 의미한다.
[2] 집단따돌림으로 인하여 피해 학생이 자살한 경우, 자살의 결과에 대하여 학교의 교장이나 교사의 보호감독의무 위반의 책임을 묻기 위하여는 피해 학생이 자살에 이른 상황을 객관적으로 보아 교사 등이 예견하였거나 예견할 수 있었음이 인정되어야 한다. 다만, 사회통념상 허용될 수 없는 악질, 중대한 집단따돌림이 계속되고 그 결과 피해 학생이 육체적 또는 정신적으로 궁지에 몰린 상황에 있었음을 예견하였거나 예견할 수 있었던 경우에는 피해 학생이 자살에 이른 상황에 대한 예견가능성도 있는 것으로 볼 수 있을 것이나, 집단따돌림의 내용이 이와 같은 정도에까지 이르지 않은 경우에는 교사 등이 집단따돌림을 예견하였거나 예견할 수 있었다고 하더라도 이것만으로 피해 학생의 자살에 대한 예견이 가능하였던 것으로 볼 수는 없으므로, 교사 등이 집단따돌림 자체에 대한 보호감독의무 위반의 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고 자살의 결과에 대한 보호감독의무 위반의 책임을 부담한다고 할 수는 없다.
[3] 중학교 3학년 여학생이 급우들 사이의 집단따돌림으로 인하여 자살한 사안에서, 따돌림의 정도와 행위의 태양, 피해 학생의 평소 행동 등에 비추어 담임교사에게 피해 학생의 자살에 대한 예견가능성이 있었다고 인정하지 아니하여 자살의 결과에 대한 손해배상책임은 부정하면서, 다만 학생들 사이의 갈등에 대한 대처를 소홀히 한 과실을 인정하여 교사의 직무상 불법행위로 발생한 집단따돌림의 피해에 대하여 지방자치단체의 손해배상책임을 긍정한 사례.
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- 11. 15. 선고 2005다16775 판결 〔손해배상(기)〕1904
[1] 과당매매의 불법행위로 인한 재산상 손해의 산정 방법
[2] 과당매매의 주식거래기간 동안 고객이 일부 거래를 적극적으로 주도한 경우, 과당매매의 불법행위로 인한 재산상 손해의 산정 방법
[3] 과당매매의 거래기간 동안 일부 거래가 증권회사측의 부당한 권유에 의하여 이루어진 경우, 과당매매의 불법행위로 인한 손해배상청구권과 별도로 부당권유로 인한 개개의 거래 부분에 대하여 손해배상청구권을 인정하여야 하는지 여부(소극)
[1] 과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 과당매매가 종료한 이후의 재산상태의 차이를 말한다. 이때 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태는 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우의 투자위험이 반영되어야 하므로, 과당매매가 시작되는 시점의 예탁금 및 주식 등의 평가액으로부터, 주가지수변동률 등을 사용하여 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우 발생하였을 것으로 예상되는 손실과 거래비용을 적절히 평가하여 이를 공제한 금액(정상거래 후 잔고)이고, 그 금액과 과당매매가 종료된 시점의 잔고(과당매매 후 잔고)의 차액을 과당매매로 인한 손해로 보아 이를 산정함이 원칙이다.
[2] 과당매매의 주식거래기간 동안 고객이 일부 거래를 적극적으로 주도한 경우에는 그러한 거래는 증권회사 측의 계좌지배를 인정할 수 없어 과당매매에서 제외되어야 하므로, 과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해액을 산정함에 있어서도 이를 참작하여야 할 것인바, 그와 같은 경우에는 고객이 적극적으로 주도한 거래로 인한 손실과 거래비용의 액수를 적절히 고려하여 과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해액을 추산하거나, 고객이 적극적으로 주도한 거래의 횟수, 규모, 내용 및 손실과 거래비용의 규모와 정도 등을 적절히 고려하여 그 거래로 인한 손실과 거래비용이 손해발생에 기여하였다고 인정되는 부분을 비율적으로 인정하여 그 나머지 부분을 과당매매의 불법행위로 인한 손해액으로 산정하는 것도 허용될 수 있다. 다만, 실제로는 개별 주식거래의 다양성과 주식시장의 변동성 등으로 인하여, 주가지수변동률 등의 통계자료만으로 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생하였을 것으로 예상되는 손실이나 거래비용을 정확히 추산하는 것이 쉽지 아니하고, 과당매매의 거래기간 동안 고객이 매수한 주식을 증권회사의 직원이 매도하거나 증권회사의 직원이 매수한 주식을 고객이 매도하는 등과 같은 사정으로 고객이 주도한 개별 주식거래 부분을 분리하여 그로 인한 손실과 거래비용의 액수 내지 그 부분의 손해발생에 대한 기여도를 판단하는 것이 곤란할 뿐 아니라 위와 같은 방법에 의해 손해를 산정함에 있어서도 당해 거래관계에 특수한 상황이 있을 때에는 이를 참작하여 손해배상책임을 조정할 필요가 있으므로, 증권회사가 부담할 최종적인 손해배상액을 정하는 법원으로서는 경험칙이나 논리칙 또는 공평의 원칙에 어긋나지 아니하는 한 ‘과당매매가 시작되는 시점의 계좌 상태’와 ‘과당매매 종료 시점의 계좌 잔고’와의 차액에 의해 손해를 산정한 다음, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에도 전반적인 주가하락추세 등의 요소로 인해 과당매매가 없었더라도 어느 정도의 손실을 피할 수 없었거나 그에 상응한 수수료 등 거래비용이 지출되었으리라는 사정과 고객이 주도한 주식거래 부분으로 인하여 어느 정도의 손실이 발생하였거나 그에 상응한 수수료 등 거래비용이 지출되었으리라는 사정 등을 적절히 참작하여 합리적인 범위 내에서 책임을 감경하는 방법으로 손해배상액을 산정할 수도 있다.
[3] 과당매매의 거래기간 동안 증권회사측에 의하여 고객의 투자목적․재산상황 및 투자경험 등에 비추어 부당한 거래가 권유된 경우에는 그와 같은 부당권유행위는 과당매매의 성립을 인정하는 데 참작요소로 고려될 수 있고, 나아가 과당매매의 불법행위는 과당매매의 거래기간 동안에 이루어진 거래행위 전체의 위법성이 심리․판단대상이 되는 점에 비추어 보면, 과당매매의 거래기간 동안 일부 거래가 부당한 권유에 의하여 이루어진 사정이 있다 하더라도, 과당매매의 불법행위로 인한 손해배상청구가 인용되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 부당권유에 의한 개개 거래 부분에 대하여는 과당매매의 성립이나 손해배상책임의 제한 단계에서 증권회사측의 위법성 및 책임을 가중시키는 참작요소로 고려하면 충분하고, 그 부당권유로 인한 개개의 거래 부분에 대하여 과당매매의 불법행위로 인한 손해배상청구권과 별도로 손해배상청구권을 인정할 수 없다.
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- 11. 15. 선고 2005다24646 판결 〔부당이득금〕1911
[1] 공무원 명예퇴직수당제도의 취지 및 명예퇴직한 공무원이 다시 재임용된 경우 기지급된 명예퇴직수당의 환수 범위
[2] 행정청이 명예퇴직한 교사를 재임용하면서 명예퇴직수당을 환수함에 있어, 명예퇴직시부터 재임용시까지의 퇴직기간을 고려하지 않은 채 기지급된 명예퇴직수당 전액을 반환하도록 한 것은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당한다고 본 사례
[1] 공무원의 명예퇴직수당제도는 정년 이전에 퇴직하는 공무원에게 정년 이전의 퇴직으로 받게 되는 불이익, 즉 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상으로 명예퇴직수당을 지급함으로써 정년 이전의 퇴직을 유도하여 조직의 신진대사를 촉진하고자 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 명예퇴직수당을 지급받고 명예퇴직하였던 공무원이 다시 경력직 공무원으로 재임용된다면, 명예퇴직수당을 지급하였던 본래의 취지가 몰각되므로 기지급된 명예퇴직수당을 환수할 필요가 있으나, 그러한 경우에도 기지급된 명예퇴직수당 중 적어도 명예퇴직시부터 재임용시까지의 퇴직기간에 상응하는 부분은 명예퇴직수당을 지급하였던 원래의 목적에 부합하므로 그 퇴직기간에 상응하는 부분을 제외한, 적정한 환수비율에 따라 환수하여야 한다.
[2] 행정청이 명예퇴직한 교사를 재임용하면서 명예퇴직수당을 환수함에 있어, 명예퇴직시부터 재임용시까지의 퇴직기간을 고려하지 않은 채 기지급된 명예퇴직수당 전액을 반환하도록 한 것은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당한다고 본 사례.
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- 11. 15. 선고 2007다1753 판결 〔상장폐지결정무효확인〕1913
[1] 주식회사 한국증권선물거래소와 유가증권 상장신청법인 사이에 체결되는 상장계약 및 그 상장폐지결정의 법적 성질
[2] 주식회사 한국증권선물거래소가 제정한 유가증권상장규정의 법적 성질
[3] 주식회사 한국증권선물거래소가 제정한 유가증권상장규정의 특정 조항을 무효라고 보아야 하는 경우
[4] 주권상장법인이 회사정리절차의 개시신청을 하였다는 이유만으로 상장폐지결정을 하도록 정한 구 유가증권상장규정의 상장폐지조항의 효력(무효)
[1] 주식회사 한국증권선물거래소는 한국증권선물거래소법 제4조의 규정에 따라 설립된 주식회사로서, 그 유가증권시장에 유가증권의 상장을 희망하는 발행회사와 주식회사 한국증권선물거래소 사이에 체결되는 상장계약은 사법상의 계약이고, 상장회사의 신청이 없는 상태에서의 주식회사 한국증권선물거래소에 의한 상장폐지 내지 상장폐지결정은 그러한 사법상의 계약관계를 해소하려는 주식회사 한국증권선물거래소의 일방적인 의사표시이다.
[2] 주식회사 한국증권선물거래소가 증권거래법의 규정에 따라 제정한 유가증권상장규정은, 행정기관이 제정하는 일반적, 추상적인 규정으로서 법령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적인 구속력을 가지는 법규명령이라고 볼 수는 없고, 증권거래법이 자치적인 사항을 스스로 정하도록 위임함으로써 제정된 주식회사 한국증권선물거래소의 자치 규정에 해당하는 것으로서, 상장계약과 관련하여서는 계약의 일방 당사자인 주식회사 한국증권선물거래소가 다수의 상장신청법인과 상장계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용, 즉 약관의 성질을 갖는다.
[3] 주식회사 한국증권선물거래소가 제정한 유가증권상장규정은 법률의 규정에 근거를 두고 상장법인 내지 상장신청법인 모두에게 당연히 적용되는 규정으로서 실질적으로 규범적인 성격을 가지고 있음을 부인할 수 없어 관련 법률의 취지에 부합하지 않는 사항을 그 내용으로 할 수는 없고, 주식회사 한국증권선물거래소는 고도의 공익적 성격을 가지고 있는 점을 감안하면, 위 상장규정의 특정 조항이 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 현저히 어긋남으로써 정의관념에 반한다거나 다른 법률이 보장하는 상장법인의 권리를 지나치게 제약함으로써 그 법률의 입법 목적이나 취지에 반하는 내용을 담고 있다면 그 조항은 위법하여 무효라고 보아야 한다.
[4] 회사정리절차의 개시신청을 하였다는 이유만으로 그 기업의 구체적인 재무상태나 회생가능성 등을 전혀 심사하지 아니한 채 곧바로 상장폐지결정을 하도록 한 구 유가증권상장규정(2003. 1. 1. 시행)의 상장폐지규정은, 그 규정으로 달성하려는 ‘부실기업의 조기퇴출과 이를 통한 주식시장의 거래안정 및 투자자 보호’라는 목적과 위 조항에 따라 상장폐지될 경우 그 상장법인과 기존 주주들이 상실할 이익을 비교할 때 비례의 원칙에 현저히 어긋나고, 또한 구 기업구조조정 촉진법(실효)에 따른 공동관리절차를 선택한 기업에 비하여 차별하는 것에 합리적인 근거를 발견할 수 없어 형평의 원칙에도 어긋나 정의관념에 반한다. 아울러 위 상장폐지규정은 회사정리절차를 선택할 경우에 과도한 불이익을 가하여 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 기한 회생의 기회를 현저하게 제한하고 회사정리절차를 통하여 조기에 부실을 종료할 기회를 박탈함으로써 사실상 구 회사정리법상 보장된 회사정리절차를 밟을 권리를 현저히 제약하는 것이어서, 부실이 심화되기 전에 조기에 회사를 정상화하도록 하려는 구 회사정리법의 입법 목적과 취지에 반한다. 따라서 위 상장폐지규정은 무효이다.
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- 11. 15. 선고 2007다45562 판결 〔배당이의〕1918
주택임대차보호법상 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 그 배당방법
주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인에게 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지로서, 이에 따라 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들 상호간에는 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우선변제받을 순위를 정하게 되므로, 만일 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 주택임대차보호법 제8조 제1항에 의하여 보증금 중 일정액의 보호를 받는 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 먼저 소액임차인으로서 보호받는 일정액을 우선 배당하고 난 후의 나머지 임차보증금채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당을 하여야 하는 것이다.
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- 11. 15. 선고 2007다62963 판결 〔부당이득금〕1920
압류가 경합된 상태에서 발령된 압류 및 추심명령의 추심채권자가 제3채무자의 금전채권에 대하여 다시 압류 및 추심명령을 받아 추심금을 지급받은 경우, 추심채권자가 취하여야 하는 조치
추심명령을 얻은 추심채권자는 집행법원의 수권에 기하여 일종의 추심기관으로서 채무자를 대신하여 추심의 목적에 맞도록 채권을 행사하여야 하고, 특히 압류 등의 경합이 있는 경우에는 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 채권을 추심하여야 하므로, 추심채권자는 피압류채권의 행사에 제약을 받게 되는 채무자를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 채권을 행사하고, 나아가 제3채무자로부터 추심금을 지급받으면 지체없이 공탁 및 사유신고를 함으로써 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자들이 배당절차에 의한 채권의 만족을 얻도록 하여야 할 의무를 부담한다. 이러한 법리는 제3채무자가 추심명령에 기한 추심에 임의로 응하지 아니하여 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 후 얻어낸 집행권원에 기하여 제3채무자의 재산에 대하여 강제집행을 한 결과 취득한 추심금의 경우에도 마찬가지이다. 따라서 압류가 경합된 상태에서 발령된 압류 및 추심명령의 추심채권자가 제3채무자의 금전채권에 대하여 다시 압류 및 추심명령을 받아 추심금을 지급받은 경우에는 지체 없이 압류가 경합된 상태에서의 압류 및 추심명령의 발령법원에 추심금을 공탁하고 그 사유를 신고하여야 한다.
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- 11. 16. 선고 2005다55312 판결 〔손해배상(기)〕1922
[1] 사용자책임의 면책사유인 ‘피해자의 중대한 과실’의 의미
[2] 타인의 부동산을 등기관계서류를 위조하여 불법매도하는 불법행위자로부터 그 부동산을 매수하여 다른 사람에게 매도한 중간 매도인이, 진정한 소유자가 제기한 말소등기청구소송에서 패소함으로써 최종 매수인에게 손해배상금을 지급한 경우, 불법행위로 인하여 중간 매도인이 입은 통상의 손해의 산정 방법
[3] 가해행위와 그로 인한 현실적인 손해 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위의 경우, 그 손해배상책임의 소멸시효 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미
[1] 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.
[2] 부동산의 매수인이 불법행위자가 타인 소유의 부동산에 관하여 등기관계서류를 위조하여 매각한다는 사정을 알지 못한 채 불법행위자에게 매매대금을 지급하고 자신의 명의로 원인무효의 소유권이전등기를 마친 다음 유효하게 부동산을 취득한 것으로 믿고 다른 사람에게 이를 양도하여 중간 매도인이 되었으나, 후에 진정한 소유자가 중간 매도인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 승소함에 따라 중간 매도인 명의로 된 소유권이전등기가 말소됨으로써 최종 매수인에 대하여 매도인의 담보책임을 부담하게 되고 그 이행으로 손해배상금을 지급하게 된 경우, 불법행위로 인하여 중간 매도인이 입은 통상의 손해는, 부동산의 시가가 하락하는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 담보책임의 이행으로 지급한 손해배상금에서 자신이 전매를 통하여 취한 이득을 공제한 금액 상당이라고 봄이 상당하고, 그 금액은 중간 매도인이 부동산을 유효하게 취득하기 위하여 출연한 매매대금과 매도인의 담보책임의 이행으로 지급한 손해배상금에서 매수인으로부터 지급받은 매매대금을 공제한 나머지 금액을 합한 것과 같다.
[3] 가해행위와 그로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 다시 말하자면 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때로 보아야 한다.
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- 11. 16. 선고 2005다71659, 71666, 71673 판결 〔채무부존재확인등․ 부당이득반환청구〕 <미성년자의 신용카드 사용 사건>1926
[1] 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 미성년자가 그 동의 없음을 이유로 위 계약을 취소하는 것이 신의칙에 위배되는지 여부(소극)
[2] 미성년자의 법률행위에 대한 법정대리인의 동의가 묵시적으로도 가능한지 여부(적극)
[3] 미성년자의 법률행위에 있어서 법정대리인의 묵시적 동의나 처분허락의 인정 여부에 대한 판단 기준 및 이때 신용카드로 구매한 경우와 현금구매의 경우를 달리 보아야 하는지 여부(소극)
[4] 만 19세가 넘은 미성년자가 월 소득범위 내에서 신용구매계약을 체결한 사안에서, 스스로 얻고 있던 소득에 대하여는 법정대리인의 묵시적 처분허락이 있었다고 보아 위 신용구매계약은 처분허락을 받은 재산범위 내의 처분행위에 해당한다고 본 사례
[1] 행위무능력자 제도는 사적자치의 원칙이라는 민법의 기본이념, 특히, 자기책임 원칙의 구현을 가능케 하는 도구로서 인정되는 것이고, 거래의 안전을 희생시키더라도 행위무능력자를 보호하고자 함에 근본적인 입법 취지가 있는바, 행위무능력자 제도의 이러한 성격과 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 신용카드 가맹점이 미성년자와 신용구매계약을 체결할 당시 향후 그 미성년자가 법정대리인의 동의가 없었음을 들어 스스로 위 계약을 취소하지는 않으리라고 신뢰하였다 하더라도 그 신뢰가 객관적으로 정당한 것이라고 할 수 있을지 의문일 뿐만 아니라, 그 미성년자가 가맹점의 이러한 신뢰에 반하여 취소권을 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태라고 보기도 어려우며, 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의를 요하도록 하는 것은 강행규정인데, 위 규정에 반하여 이루어진 신용구매계약을 미성년자 스스로 취소하는 것을 신의칙 위반을 이유로 배척한다면, 이는 오히려 위 규정에 의해 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 미성년자 제도의 입법 취지를 몰각시킬 우려가 있으므로, 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 미성년자가 사후에 법정대리인의 동의 없음을 사유로 들어 이를 취소하는 것이 신의칙에 위배된 것이라고 할 수 없다.
[2] 미성년자가 법률행위를 함에 있어서 요구되는 법정대리인의 동의는 언제나 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 가능한 것이며, 미성년자의 행위가 위와 같이 법정대리인의 묵시적 동의가 인정되거나 처분허락이 있는 재산의 처분 등에 해당하는 경우라면, 미성년자로서는 더 이상 행위무능력을 이유로 그 법률행위를 취소할 수 없다.
[3] 미성년자의 법률행위에 있어서 법정대리인의 묵시적 동의나 처분허락이 있다고 볼 수 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 미성년자의 연령․지능․직업․경력, 법정대리인과의 동거 여부, 독자적인 소득의 유무와 그 금액, 경제활동의 여부, 계약의 성질․체결경위․내용, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이고, 위와 같은 법리는 묵시적 동의 또는 처분허락을 받은 재산의 범위 내라면 특별한 사정이 없는 한 신용카드를 이용하여 재화와 용역을 신용구매한 후 사후에 결제하려는 경우와 곧바로 현금구매하는 경우를 달리 볼 필요는 없다.
[4] 만 19세가 넘은 미성년자가 월 소득범위 내에서 신용구매계약을 체결한 사안에서, 스스로 얻고 있던 소득에 대하여는 법정대리인의 묵시적 처분허락이 있었다고 보아 위 신용구매계약은 처분허락을 받은 재산범위 내의 처분행위에 해당한다고 본 사례.
| 10 |
- 11. 16. 선고 2006다41297 판결 〔대표자지위부존재확인〕1929
[1] 청산 중의 비법인사단의 성격 및 권리능력
[2] 교회가 건물을 다른 교회에 매도하고 더 이상 종교활동을 하지 않아 해산하였다고 하더라도 교인들이 교회 재산의 귀속관계에 대하여 다투고 있는 이상 교회는 청산 목적의 범위 내에서 권리․의무의 주체가 되어 당사자능력이 있고, 위 교인들이 교회의 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 소송에는 청산인 지위의 부존재 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 사례
[3] 교회 재산의 관리처분과 관련한 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 소송에서 소의 이익 유무
[1] 비법인사단에 해산사유가 발생하였다고 하더라도 곧바로 당사자능력이 소멸하는 것이 아니라 청산사무가 완료될 때까지 청산의 목적범위 내에서 권리․의무의 주체가 되고, 이 경우 청산 중의 비법인사단은 해산 전의 비법인사단과 동일한 사단이고 다만 그 목적이 청산 범위 내로 축소된 데 지나지 않는다.
[2] 교회가 건물을 다른 교회에 매도하고 더 이상 종교활동을 하지 않아 해산하였다고 하더라도 교인들이 교회 재산의 귀속관계에 대하여 다투고 있는 이상 교회는 청산목적의 범위 내에서 권리․의무의 주체가 되어 당사자능력이 있고, 위 교인들이 교회의 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 소송에는 청산인 지위의 부존재 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 사례.
[3] 교회의 헌법 등에 다른 정함이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 교회의 대표자(담임목사)는 예배 및 종교활동을 주재하는 종교상의 지위와 아울러 비법인사단의 대표자 지위를 겸유하면서 교회 재산의 관리처분과 관련한 대표권을 가지므로, 재산의 관리처분과 관련한 교회 대표자 지위에 관한 분쟁은 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁에 해당하여 그 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 것은 소의 이익이 있다.
| 일반행정 |
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- 11. 15. 선고 2005두4120 판결 〔부당노동행위및부당해고구제재심판정취 소〕1932
[1] 사용자의 행위가 부당노동행위에 해당하는지 여부의 판단 방법 및 그에 대한 증명책임의 소재(=근로자 또는 노동조합)
[2] 음주․무면허운전으로 집행유예를 선고받은 근로자에 대한 면직처분이 위법하지만, 사용자의 부당노동행위 의사에 기인한 것이라는 점에 대해서는 증명이 부족하여 부당노동행위에는 해당하지 않는다고 본 사례
[1] 사용자의 행위가 노동조합 및 노동관계조정법에 정한 부당노동행위에 해당하는지 여부는 사용자의 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 모든 사정을 전체적으로 심리 검토하여 종합적으로 판단하여야 하고, 부당노동행위에 대한 증명책임은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합에게 있으므로, 필요한 심리를 다하였어도 사용자에게 부당노동행위 의사가 존재하였는지 여부가 분명하지 아니하여 그 존재 여부를 확정할 수 없는 경우에는 그로 인한 위험이나 불이익은 그것을 주장한 근로자 또는 노동조합이 부담할 수밖에 없다. 이와 관련하여 사용자가 근로자에게 징계나 해고 등 기타 불이익한 처분을 하였지만 그에 관하여 심리한 결과 그 처분을 할 만한 정당한 사유가 있는 것으로 밝혀졌다면 사용자의 그와 같은 불이익한 처분이 부당노동행위 의사에 기인하여 이루어진 것이라고 섣불리 단정할 수 없다.
[2] 음주․무면허운전으로 집행유예를 선고받은 근로자에 대한 면직처분이 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 발생한 경우에 해당한다고 보기 어려우므로 정당한 사유가 없어 위법하지만, 위 면직처분이 사용자의 부당노동행위 의사에 기인한 것이라는 점에 대해서는 증명이 부족하여 부당노동행위에는 해당하지 않는다고 본 사례.
| 12 |
- 11. 15. 선고 2007두10198 판결 〔혁신도시최종입지확정처분취소〕 <혁 신도시 입지선정 사건>1935
정부의 수도권 소재 공공기관의 지방이전시책을 추진하는 과정에서 도지사가 도 내 특정시를 공공기관이 이전할 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 본 사례
정부의 수도권 소재 공공기관의 지방이전시책을 추진하는 과정에서 도지사가 도 내 특정시를 공공기관이 이전할 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 본 사례.
| 13 |
- 11. 16. 선고 2005두15700 판결 〔주택조합설립인가취소처분의취소〕1936
[1] 보조참가에 대하여 당사자가 이의를 신청한 경우 법원이 이에 대하여 결정이 아닌 종국판결로써 심판하는 것이 위법한지 여부(소극)
[2] 판결 이유에서 판단하였더라도 주문에 설시가 없는 경우 재판의 누락에 해당하는지 여부(적극) 및 재판의 누락이 있는 부분에 대한 상소의 적법 여부(소극)
[3] 행정절차법 제22조 제1항 제1호에 정한 청문제도의 취지 및 행정처분의 근거 법령 등에서 청문의 실시를 규정하고 있는 경우, 청문절차를 결여한 처분의 위법 여부(적극)
[4] 행정청이 구 주택건설촉진법 제48조의2 제6호에 따른 청문을 실시하지 않은 채 주택조합의 설립인가를 취소하는 처분을 한 것은 위법하다고 한 사례
[1] 당사자가 보조참가에 대하여 이의를 신청한 때에는, 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 하고, 다만 이를 결정이 아닌 종국판결로써 심판하였더라도 위법한 것은 아니다.
[2] 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 하고 있으므로, 비록 판결 이유에서 그 당부를 판단하였더라도 주문에 설시가 없으면 그에 대한 재판은 누락된 것으로 보아야 하고, 재판이 누락된 경우 그 부분 소송은 여전히 그 심급에 계속중이라 할 것이어서 적법한 상소의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상소는 부적법하다.
[3] 행정절차법 제22조 제1항 제1호에 정한 청문제도는 행정처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있으므로, 행정청이 특히 침해적 행정처분을 할 때 그 처분의 근거 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있다면, 행정절차법 등 관련 법령상 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하며, 그러한 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다.
[4] 행정청이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6582호로 개정되기 전의 것) 제48조의2 제6호에 따른 청문을 실시하지 않은 채 주택조합의 설립인가를 취소하는 처분을 한 것은 위법하다고 한 사례.
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- 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 〔시정조치명령등취소청구〕 <포스코 열연코일 공급거절 사건>1940
[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호에서 금지하는 시장지배적 사업자의 지위남용행위의 한 유형으로서의 거래거절행위의 의미
[2] 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지 여부를 판단함에 있어 ‘관련 상품에 따른 시장’과 ‘관련 지역에 따른 시장’의 의미 및 그 시장에서의 시장지배가능성 판단 방법
[3] 거래거절행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 사업자의 지위남용행위에 해당하기 위한 요건인 ‘부당성’ 유무의 평가 방법
[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호에서 금지하는 시장지배적 지위남용행위로서의 거래거절행위는 ‘시장지배적 사업자가 부당하게 특정 사업자에 대한 거래를 거절함으로써 그 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위’이다.
[2] 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지 여부를 판단하기 위해서는 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래 분야에 관하여 거래의 객체인 ‘관련 상품에 따른 시장’과 거래의 지리적 범위인 ‘관련 지역에 따른 시장’ 등을 구체적으로 정하고 그 시장에서 지배가능성이 인정되어야 한다. 여기서 ‘관련 상품에 따른 시장’은 일반적으로 시장지배적 사업자가 시장지배력을 행사하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 상품의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적․경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 외에도 기술발전의 속도, 그 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 그 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황, 시간적․경제적․법적 측면에서의 대체의 용이성 등도 함께 고려하여야 한다. 또한, ‘관련 지역에 따른 시장’은 일반적으로 서로 경쟁관계에 있는 사업자들이 위치한 지리적 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 다른 모든 지역에서의 가격은 일정하나 특정 지역에서만 상당기간 어느 정도 의미 있는 가격인상 또는 가격인하가 이루어질 경우 당해 지역의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 지역 전체를 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격과 특성 및 판매자의 생산량, 사업능력, 운송비용, 구매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매자들의 구매지역 전환행태, 판매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사 결정 행태, 시간적․경제적․법적 측면에서의 구매지역 전환의 용이성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 외에 기술발전의 속도, 관련 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 관련 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황 등도 함께 고려하여야 한다. 그리고 무역자유화 및 세계화 추세 등에 따라 자유로운 수출입이 이루어지고 있어 국내 시장에서 유통되는 관련 상품에는 국내 생산품 외에 외국 수입품도 포함되어 있을 뿐 아니라 또한 외국으로부터의 관련 상품 수입이 그다지 큰 어려움 없이 이루어질 수 있는 경우에는 관련 상품의 수입 가능성도 고려하여 사업자의 시장지배 가능성을 판단하여야 한다.
[3] [다수의견] 거래거절행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 사업자의 지위남용행위에 해당하려면 그 거래거절행위가 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 어렵게 하는 행위로 평가될 수 있어야 하는바, 여기에서 말하는 ‘부당성’은 같은 법 제23조 제1항 제1호의 불공정거래행위로서의 거절행위의 부당성과는 별도로 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법목적에 맞추어 독자적으로 평가․해석하여야 하므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 거래거절을 한 모든 경우 또는 그 거래거절로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그 중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지․강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 거래거절행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다. 그러므로 시장지배적 사업자의 거래거절행위가 그 지위남용행위에 해당한다고 주장하려면, 그 거래거절이 상품의 가격상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자의 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점을 입증하여야 하고 거래거절행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 입증된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 거래거절의 경위 및 동기, 거래거절행위의 태양, 관련시장의 특성, 거래거절로 인하여 그 거래상대방이 입은 불이익의 정도, 관련시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 거래거절행위가 위에서 본 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 한다. 그리고 이때 경쟁제한의 효과가 문제되는 관련시장은 시장지배적 사업자 또는 경쟁사업자가 속한 시장뿐만 아니라 그 시장의 상품 생산을 위하여 필요한 원재료나 부품 및 반제품 등을 공급하는 시장 또는 그 시장에서 생산된 상품을 공급받아 새로운 상품을 생산하는 시장도 포함될 수 있다.
[대법관 이홍훈, 안대희의 반대의견] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호를 해석할 때에는, 시장지배적 사업자가 다른 사업자에 대하여 거래를 거절함으로써 외형상 그 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위를 한 경우에 그 행위는 시장지배적 사업자가 자신의 시장지배적 지위를 남용하여 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 ‘부당한 행위’를 한 것으로 추정된다고 해석하는 것이 합리적이다. 따라서 시장지배적 사업자가 위 추정에서 벗어나기 위해서는 그 거래거절행위가 실질적으로 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위가 아니라거나 그와 같은 의도나 목적이 없어 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 ‘부당한 행위’가 아니라는 점을 주장․입증하거나, 그와 같은 행위에 해당한다고 하더라도 거래를 거절할 수밖에 없는 정당한 사유가 있다는 점을 주장․입증하여야 한다. 이때 시장지배적 사업자의 거래거절행위가 합리적이고 사업상 불가피하였다는 등 정당한 사유가 있는지 여부는 거래를 거절하게 된 목적과 경위, 당사자의 거래상 지위 및 경영상태, 경영상 필요, 거래거절 대상의 특성, 시장상황, 거래거절의 결과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[대법관 박시환의 반대의견] 다수의견과 같이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 사업자의 거래거절행위의 ‘부당성’의 의미를 주관적․객관적 측면에서 ‘경쟁제한의 우려’가 있는 행위로만 파악하는 것은 시장지배적 사업자가 그 시장지배력을 남용하는 것을 규제함으로써 독점을 규제하고자 하는 우리 헌법의 정신 및 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 입법목적에 반하므로, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 거래거절행위의 부당성은 같은 법 제23조 제1항 제1호가 규율하는 불공정거래행위로서의 거래거절행위의 부당성과 같은 의미로 평가․해석하여야 하고, 결국 시장지배적 사업자의 거래거절이 지위남용행위로서 행하여진 경우에는 ‘독점규제’ 측면에서 경쟁제한의 우려 여부와 관계없이 이를 규제하여야 한다.
| 조 세 |
| 15 |
- 11. 15. 선고 2005두4755 판결 〔법인세등부과처분취소〕1960
[1] 건축물의 부속설비에 대한 렌탈계약이 금융리스에 준하는 것이고, 대여업체 역시 구 시설대여업법에 의한 시설대여회사가 아니므로 당해 렌탈자산에 관하여 구 리스회계처리기준을 적용할 수 없어, 구 법인세법 시행규칙의 내용연수를 적용하여 감가상각비를 산정하여야 한다고 한 사례
[2] 대여업체가 렌탈자산의 반환청구권에 갈음하는 손해배상채권을 취득한 경우, 렌탈자산은 더 이상 대여업체의 사업에 제공되지 않는 자산으로서 감가상각의 대상이 될 수 없다고 한 사례
[3] 법인세법상 채권의 익금산입 여부 및 익금산입 시기
[4] 구 법인세법 시행규칙 제18조 제4항 제11호의2에서 ‘채권을 변제받기 위하여 부동산을 취득한다’는 것의 의미
[5] 렌탈계약의 중도해지 후 표준약관에 따라 렌탈회사가 임차인으로부터 지급받은 납입기일 미도래의 매회 렌탈료와 렌탈기간 만료시의 물건양도금액의 현재가치 할인액이 렌탈자산의 공급대가에 해당한다고 한 사례
[1] 약관의 내용과 렌탈자산이 모두 범용성이 없는 건축물의 부속설비라는 점에 비추어 문제된 렌탈계약의 법적 성격이 물적 금융으로서 금융리스에 준하는 것이고, 대여업체 역시 구시설대여업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호 여신전문금융업법 부칙 제2조로 폐지)에 의한 시설대여회사가 아니므로 당해 렌탈자산에 관하여 구 리스회계처리기준(1998. 12. 8. 개정되기 전의 것)을 적용할 수 없어, 구 법인세법 시행규칙(1998. 8. 22. 재정경제부령 제41호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 [별표 1]의 내용연수를 적용하여 감가상각비를 산정하여야 한다고 한 사례.
[2] 임차인이 렌탈계약의 중도해지 후에도 렌탈자산을 계속 사용하면서 반환하지 않음으로 인하여 약관에 따라 대여업체가 렌탈자산의 반환청구권에 갈음하는 손해배상채권을 취득한 경우, 그 손해배상 청구권의 내용에 비추어 렌탈자산을 더 이상 대여업체의 사업에 제공되지 않는 자산으로서 감가상각의 대상이 될 수 없다고 한 사례.
[3] 법인세법상 어떠한 채권이 발생하였을 경우 이를 익금에 산입할 것인지 여부를 판단함에 있어 그 채권의 행사에 법률상 제한이 없다면 일단 권리가 확정된 것으로서 당해 사업연도의 익금으로 산입되는 것이고, 그 후 채무자의 무자력 등으로 채권의 회수가능성이 없게 되더라도 이는 회수불능으로 확정된 때 대손금으로 처리할 수 있는 사유가 될 뿐이지 이로 인하여 그 채권으로 인한 소득의 귀속시기에 영향을 미치는 것은 아니다.
[4] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제1호, 구 법인세법 시행령(1997. 12. 31. 대통령령 제15564호로 개정되기 전의 것) 제19조 제3항, 제43조의2, 구 법인세법 시행규칙(1997. 12. 31. 총리령 제675호로 개정되기 전의 것) 제18조 제4항은 비업무용 부동산에서 제외되는 부동산으로, 제11호에서는 위 시행령 제19조 제3항 각 호에 규정하는 법인(이하 ‘금융기관 등’이라 한다)이 저당권의 실행으로 인하여 취득한 자산 기타 채권의 변제를 받기 위하여 취득한 자산으로서 취득일로부터 1년이 경과되지 아니한 것 등을, 제11호의2에서는 금융기관 등 외의 법인이 채권을 변제받기 위하여 취득한 부동산으로서 당해 부동산의 취득일로부터 1년이 경과되지 아니한 것을 각 들고 있는데, 위 제11호의2가 위 제11호와는 달리 ‘저당권의 실행으로 인하여 취득한 자산’을 비업무용 부동산에서 제외되는 부동산으로 규정하고 있지 않은 점, 그 후 1999. 5. 24. 재정경제부령 제86호로 개정된 구 법인세법 시행규칙 제26조 제5항 제11호는 금융기관 등 이외의 법인이 저당권의 실행 기타 채권을 변제받기 위하여 취득한 부동산으로 취득일부터 3년이 경과되지 아니한 것을 비업무용 부동산에서 제외하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 개정 전 시행규칙 제11호의2에서 ‘채권을 변제받기 위하여 부동산을 취득한다’는 것은 저당권의 실행으로 부동산을 취득하는 경우가 아닌 대물변제 등의 방법으로 부동산을 취득하는 경우를 의미한다.
[5] 렌탈계약의 중도해지 후 표준약관에 따라 렌탈회사가 임차인으로부터 지급받은 납입기일 미도래의 매회 렌탈료와 렌탈기간 만료시의 물건양도금액의 현재가치 할인액은 렌탈자산의 공급대가에 해당한다고 한 사례.
| 16 |
- 11. 16. 선고 2005두10675 판결 〔법인세부과처분취소〕1966
[1] 구 법인세법 제18조의3 제1항 제1호의 입법 취지 및 법인의 주된 사업에 사용되지 아니하는 부동산을 비업무용 부동산에 관한 기준의 하나로 규정한 같은 법 시행령 제43조의2 제1항 제4호가 위 모법의 위임범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확대한 무효의 규정인지 여부(소극)
[2] 과세관청이 심사결정의 이유에서 밝혀진 내용에 근거하여 탈루 또는 오류가 있는 과세표준이나 세액을 경정결정하는 경우, 국세기본법 제79조 제2항의 불이익변경금지 원칙이 적용되는지 여부(소극)
[1] 법인의 비업무용 부동산의 보유를 법인의 차입금에 대한 지급이자의 손금불산입 요건으로 규정하고 있는 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제1호의 입법 취지는 타인 자본에 의존한 무리한 기업확장으로 기업의 재무구조가 악화되는 것을 방지하고, 대기업의 금융자산에 의한 부동산투기 및 비생산적인 업종에 대한 무분별한 기업확장을 억제하여 기업자금의 생산적 운용을 통한 기업의 건전한 경제활동을 유도하고, 아울러 국토의 효율적 이용을 도모하기 위한 데 있으므로, 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조의2 제1항의 규정은 그와 같은 입법 취지를 구현하기 위하여 비업무용 부동산을 정함에 있어서의 일반적인 기준을 제시한 것으로 보아야 하고, 비업무용 부동산의 범위는 그 당시의 부동산 수급현황이나 금융 및 실물경제 상황 등 제반 사회경제적 여건 변화에 따라 탄력적으로 정할 수밖에 없는바, 이러한 제반 사정에 비추어 보면 법인의 주된 사업에 사용되지 아니하는 부동산을 비업무용 부동산에 관한 기준의 하나로 규정한 위 시행령 제43조의2 제1항 제4호가 구 법인세법 제18조의3 제1항 제1호의 위임범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확대한 무효의 규정이라고 보기는 어렵다.
[2] 국세기본법 제79조 제2항은 과세처분에 불복하는 심판청구에 대한 결정을 함에 있어서 심판청구를 한 처분보다 청구인에게 불이익이 되는 결정을 하지 못한다고 규정하고 있고, 위 조항은 국세기본법상 심사청구에 대한 결정에도 준용되는바, 이러한 불이익변경금지는 심사결정의 주문 내용이 심사청구 대상인 과세처분보다 청구인에게 불이익한 경우에 적용되고, 과세관청이 심사결정의 이유에서 밝혀진 내용에 근거하여 탈루 또는 오류가 있는 과세표준이나 세액을 경정결정하는 경우에는 적용되지 아니한다.
| 특 허 |
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- 11. 16. 선고 2007후2049 판결 〔등록무효(특)〕1969
토요일을 공휴일에 포함시키는 현행 특허법 규정의 시행 전에 출원된 특허에 관한 소송에서 기간의 말일이 토요일인 경우 제소기간의 말일(=토요일)
특허법 제14조 제4호는 특허에 관한 절차에서 토요일을 공휴일에 포함시키고 있지만, 위 법률 시행 당시 종전 규정에 의하여 출원된 특허에 관한 소송에 관하여는 특허법 부칙(2006. 3. 3.) 제6조에 따라 토요일을 공휴일에 포함시키지 않는 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것) 제14조 제4호가 적용되므로 제소기간의 말일인 토요일을 도과하여 그 다음 주 월요일에 제기된 소는 부적법하다.
| 형 사 |
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- 10. 25. 선고 2007도6712 판결 〔사문서위조․위조사문서행사․세무사법 위반〕1970
[1] 세무사 등의 직무상 비밀누설행위와 대향범 관계에 있는 ‘비밀을 누설받은 행위’에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극)
[2] 세무사의 사무직원으로부터 그가 직무상 보관하고 있던 임대사업자 등의 인적사항, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받은 행위가 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범에 해당하지 않는다고 한 사례
[1] 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없는바, 세무사법은 제22조 제1항 제2호, 제11조에서 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사의 사무직원이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 이에 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없다.
[2] 세무사의 사무직원으로부터 그가 직무상 보관하고 있던 임대사업자 등의 인적사항, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받은 행위가 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범에 해당하지 않는다고 한 사례.
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- 11. 15. 선고 2007도2990 판결 〔약사법위반〕1972
[1] 의사 등의 처방에 따라 조제되는 약제가 구 약사법 제63조 제1항 및 제5항에서 광고를 제한․금지하는 의약품에 해당하는지 여부(소극)
[2] 한의원 홈페이지에 각종 암치료제․폐치료제․중풍치료약․당뇨치료약의 명칭과 효능을 게재한 사안에서, 위 약제들은 판매용으로 미리 제조한 것이 아니고 한의사의 처방에 따라 조제․판매되는 약제이므로, 구 약사법 제63조 제1항 및 제5항에서 광고를 제한․금지하는 의약품에 해당하지 않는다고 한 사례
[1] 의사나 한의사의 처방에 따라 특정인의 특정 질병을 치료하거나 예방할 목적으로 ‘조제’되는 약제는 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 및 제5항이 그 명칭․제조방법․효능이나 성능에 관한 광고를 제한․금지하는 ‘의약품’에 해당하지 않는다. 만약 이러한 약제의 조제에 관한 광고를 하였다면 이는 의료인의 진료․처방․투약에 관한 의료광고로서 구 약사법이 아니라 의료법의 규율대상이 된다.
[2] 한의원 홈페이지에 각종 암치료제․폐치료제․중풍치료약․당뇨치료약의 명칭과 효능을 게재한 사안에서, 위 약제들이 일반의 수요에 응하기 위하여 판매용으로 미리 제조하여 한의원 내에 탕약이나 캡슐 등의 상태로 비치해 둔 것이 아니고, 내원한 환자들에게 한의사의 진료․처방에 따라 조제․판매하는 약제이므로, 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 및 제5항에서 광고를 제한․금지하는 의약품에 해당하지 않는다고 한 사례.
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- 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 〔공직선거법위반〕 <제주지 사실 압수수색 사건>1974
[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극) 및 그 판단 기준
[2] 피고인측에서 검사의 압수수색이 적법절차를 위반하였다고 다투고 있음에도 불구하고 주장된 위법사유가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채, 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례
[3] 제주지사 선거와 관련하여 제주도 소속 공무원들이 선거에 출마한 현직 제주도지사인 후보자의 방송사 토론회 대담자료를 작성하고 예행연습을 한 행위가 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여한 행위’에 해당한다고 한 사례
[4] 공무원이 자신을 위한 선거운동의 기획에 다른 공무원이 참여하는 행위를 단순히 묵인하거나 소극적으로 이익을 누린 경우, 공직선거법 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호 위반죄의 처벌대상이 되는지 여부(소극)
[1] [다수의견] (가) 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다.
(나) 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적․종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
[대법관 양승태, 김능환, 안대희의 별개의견] 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 유무를 판단함에 있어서는 적법절차의 요청과 실체적 진실규명의 요청을 조화시키는 균형이 유지되어야 한다. 그런데 다수의견이 제시하는 기준은 그 취지가 분명하지 아니할 뿐 아니라, 지나치게 엄격한 기준으로 위법수집증거의 배제원칙을 선언함으로써 자칫 실체적 진실 규명을 통한 형벌권의 적정한 행사라는 형사 사법의 또다른 목표의 달성을 불가능하게 하거나 지나치게 어렵게 만들 우려가 있다. 그러므로 수집절차에 위법이 있는 압수물의 증거능력은, 법원이 그 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 고려하여 볼 때 그 증거수집 절차의 위법사유가 영장주의의 정신과 취지를 몰각하는 것으로서 그 증거의 증거능력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 경우에는 그 증거능력을 부정하여야 하고, 그 위법 사유가 이 정도에 이르지 아니하는 경우에는 그 압수물의 증거능력을 부정하여서는 아니 된다.
[2] 피고인측에서 검사가 제주지사실에 대한 압수수색 결과 수집한 증거물이 적법절차를 위반하여 수집한 것으로 증거능력이 없다고 다투고 있음에도 불구하고, 주장된 위법사유 중 영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수, 영장 제시 절차의 누락, 압수목록 작성․교부 절차의 현저한 지연 등으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법한다고 한 사례.
[3] 제주지사 선거와 관련하여 제주도 소속 공무원들이 선거에 출마한 현직 제주도지사인 후보자의 방송사 토론회 대담자료를 작성하고 예행연습을 한 행위가 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여한 행위’에 해당한다고 한 사례.
[4] 공직선거법 제86조 제1항 제2호는 공무원 등 공적 지위에 있는 자들이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하고, 제255조 제1항 제10호는 ‘제86조 제1항 제2호에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자’를 처벌하고 있는바, 공무원이 자신을 위한 선거운동의 기획에 다른 공무원이 참여하는 행위를 단순히 묵인하였다거나 소극적으로 이익을 누린 사실만으로는 위 조항에 의한 처벌대상이 되지 않는다.
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- 11. 15. 선고 2007도6937 판결 〔정치자금법위반〕1983
[1] 정치자금법 제36조 제1항 단서에 따라 공직선거 후보자 등의 회계사무보조자가 회계책임자로부터 정치자금 지출에 관하여 서면 위임을 받아야 하는 경우
[2] 지방의회 의원선거에 출마한 후보자가 회계책임자의 지위를 겸하여 선거운동을 하면서 직접 지출원인행위를 한 다음 그에 따른 증빙서류를 보조자에게 주어 증빙서류에 기재된 대로 송금을 하도록 한 경우, 위 정치자금 지출행위는 정치자금법 제36조 제1항 위반행위에 해당하지 않는다고 한 사례
[1] 정치자금법 제36조 제1항 단서에 따라 공직선거 후보자 등의 회계사무보조자가 회계책임자로부터 정치자금의 지출에 관하여 서면에 의한 위임을 받아야 하는 경우란 회계사무보조자에게 정치자금의 지출에 관한 어느 정도의 재량이나 의사결정권이 부여되는 경우를 말하고, 이와 달리 회계사무보조자가 회계책임자의 완전한 의사관여 아래 그의 지시에 따른 도구로서 정치자금의 지출이라는 사실상의 행위를 하는 데 불과한 경우는 이에 해당하지 않는다.
[2] 지방의회 의원선거에 출마한 후보자가 회계책임자의 지위를 겸하여 선거운동을 하면서 직접 지출원인행위를 한 다음 그에 따른 영수증 등 증빙서류를 보조자에게 주어 인터넷뱅킹을 통한 계좌이체 방식으로 선거관리위원회에 신고된 계좌에서 위 증빙서류에 기재된 대로 송금을 하도록 한 경우, 위 정치자금 지출행위는 보조자가 회계책임자의 지시를 단순히 따른 것에 불과하여 회계책임자 본인의 행위로 법률상 평가되므로 정치자금법 제36조 제1항 위반행위에 해당하지 않는다고 한 사례.
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- 11. 16. 선고 2005도1796 판결 〔업무상과실치사〕1985
[1] 산후조리원에서 신생아 집단관리를 책임지는 사람의 업무상 주의의무
[2] 산후조리원에 입소한 신생아가 계속하여 잦은 설사 등의 이상증세를 보임에도 불구하고, 산후조리원의 신생아 집단관리를 맡은 책임자가 의사 등의 진찰을 받도록 하지 않아 신생아가 사망한 사안에서, 위 집단관리 책임자에게 업무상 과실치사의 죄책을 인정한 사례
[1] 산후조리원의 주된 업무는 입소한 산모들에게 적절한 음식과 운동방법 등을 제공하여 몸을 회복할 수 있도록 하고, 산모가 대동한 신생아를 대신 관리하여 줌으로써 산모가 산후조리에 집중할 수 있도록 도와주는 것이고, 산모와 신생아의 집단관리는 산후조리서비스 제공에 필연적으로 부수되는 업무로서 그 자체가 치료행위는 아니다. 하지만, 면역력이 취약하여 다른 사람과 접촉이 바람직하지 아니한 신생아를 집단으로 수용하여 관리함으로써 질병의 감염으로 인한 생명․신체에 대한 위해가능성이 높아지는 특성상 보건분야 업무로서의 성격을 갖고 있으므로, 일반인에 의해 제공되는 산후조리 업무와는 달리 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 사람으로서는 신생아의 건강관리나 이상증상에 관하여 일반인보다 높은 수준의 지식을 갖추어 신생아를 위생적으로 관리하고 건강상태를 면밀히 살펴 이상증세가 보이면 의사나 한의사 등 전문가에게 진료를 받도록 하는 등 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있다.
[2] 산후조리원에 입소한 신생아가 출생 후 10일 이상이 경과하도록 계속하여 수유량 및 체중이 지나치게 감소하고 잦은 설사 등의 이상증세를 보임에도 불구하고, 산후조리원의 신생아 집단관리를 맡은 책임자가 의사나 한의사 등의 진찰을 받도록 하지 않아 신생아가 탈수 내지 괴사성 장염으로 사망한 사안에서, 위 집단관리 책임자가 산모에게 신생아의 이상증세를 즉시 알리고 적절한 조치를 구하여 산모의 지시를 따른 것만으로는 업무상 주의의무를 다하였다고 볼 수 없다며 신생아 사망에 대한 업무상 과실치사의 죄책을 인정한 사례.
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- 11. 16. 선고 2007도5539 판결 〔공무상표시무효〕1987
[1] 가처분의 채무자가 아닌 제3자가 가처분상의 부작위 명령을 위반한 것이 가처분집행 표시의 효용을 해한 행위에 해당하는지 여부(소극)
[2] 온천수 사용금지 가처분결정이 있기 전부터 온천이용허가권자인 가처분 채무자로부터 이를 양수하고 임대차계약의 형식을 빌어 온천수를 이용하여 온 제3자가 위 금지명령을 위반하여 계속 온천수를 사용한 행위가 공무상표시무효죄를 구성하지 않는다고 한 사례
[1] 가처분은 가처분 채무자에 대한 부작위 명령을 집행하는 것이므로 가처분의 채무자가 아닌 제3자가 그 부작위 명령을 위반한 행위는 그 가처분집행 표시의 효용을 해한 것으로 볼 수 없다.
[2] 온천수 사용금지 가처분결정이 있기 전부터 온천이용허가권자인 가처분 채무자로부터 이를 양수하고 임대차계약의 형식을 빌어 온천수를 이용하여 온 제3자가 위 금지명령을 위반하여 계속 온천수를 사용한 경우, 위 제3자가 위 가처분 사건 당사자 사이의 권리관계 내용을 잘 알고 있었다거나 그가 실질적으로는 가처분 채무자와 같은 당사자 위치에 있었다는 등의 사정이 있다 하여도 위 위반행위가 공무상표시무효죄를 구성하지 않는다고 한 사례.
| 24 |
- 11. 16. 선고 2007도6503 판결 〔공직선거법위반〕1989
[1] 공직선거법 제250조 제3항에서 정한 ‘당내경선’의 의미와 범위
[2] 공직후보자추천심사위원회의 서류심사 및 면접의 방법으로 정당 내 지방의회 비례대표의원의 정당후보자를 추천한 것이 공직선거법 제250조 제3항에서 정한 ‘당내경선’에 의한 정당후보자 추천에 해당하지 않는다고 한 사례
[1] 공직선거법 제250조 제3항의 입법 취지는 허위의 사실을 공표하여 당내경선에 참가하는 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 당내경선의 공정을 보장함에 있는바, 위 규정에서 말하는 ‘당내경선’이란 정당이 공직선거에 추천할 후보자를 선출하기 위하여 실시하는 선거를 말하며, 공직선거법 제57조의2 제2항에 의하여 당내경선후보자로 등재된 자를 대상으로 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함하나, 정당이 선거나 이를 대체하는 여론조사가 아닌 방법으로 공직선거에 추천할 후보자를 결정하는 것은 당내경선에 포함되지 아니한다.
[2] 공직후보자추천심사위원회의 서류심사 및 면접의 방법으로 정당 내 지방의회 비례대표의원의 정당후보자를 추천한 것이 공직선거법 제250조 제3항에서 정한 ‘당내경선’에 의한 정당후보자 추천에 해당하지 않는다고 한 사례.