판례공보요약본2007.11.15.(286호)

판례공보요약본2007.11.15.(286호)

민 사

1

2007. 10. 25. 선고 2005다15949 판결 〔보증보험금〕1803

[1] 피보증인의 행위로 인하여 피보험자가 법률상의 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하는 것을 내용으로 하는 신원보증보험의 법적 성격(=영업책임보험)

[2] 증권회사가 직원의 과당매매행위로 인한 손해배상책임을 부담함으로써 신원보증보험계약에서 정한 보험사고가 발생한 경우, 정상적인 일임매매를 하였을 때 발생이 예상되는 거래수수료를 보험회사가 피보험자인 증권회사에게 지급할 보험금에서 공제할 수 있는지 여부(소극)

[3] 증권회사가 직원의 과당매매행위로 인하여 정상적인 일임매매에 의하지 않은 과당 수수료 수입을 얻어 피해 고객에게 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 부담하게 된 경우, 신원보증보험계약을 체결한 보험회사가 피보험자인 증권회사에게 지급할 보험금에서 위 과당 수수료 상당을 공제할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[4] 영업책임보험의 성격을 가지는 신원보증보험계약에서 피보험자에게 피보증인에 대한 관리․감독상의 과실이 있다고 하여 보험자의 보험금지급책임을 제한할 수 있는지 여부(소극)

[1] 신원보증보험계약에 적용되는 추가위험부담특별약관(Ⅰ)에 의하여 피보증인이 피보험자를 위하여 그 사무를 처리함에 있어 중대한 과실이나 선량한 관리자로서의 책임을 다하지 못함으로써 피보험자가 입은 재산상의 직접손해(피보험자가 위의 사유로 법률상의 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 포함한다)도 보상대상으로 정한 경우, 피보험자가 법률상의 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해에 대하여 보험자가 보상하기로 약정한 부분은 피보험자가 피보증인의 행위로 인하여 직접 입은 손해를 보상하는 것이 아니라 피보험자의 피용인인 피보증인의 행위로 인하여 제3자가 손해를 입게 된 결과 피보험자가 그 제3자에 대하여 법률상 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로 손해보험 중에서도 일종의 영업책임보험(상법 제721조)의 성격을 가지고 있다.

[2] 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입혔고, 그로 인하여 증권회사가 손해배상책임을 부담함으로써 신원보증보험계약의 추가위험부담특별약관(Ⅰ)에서 정한 보험사고가 발생한 경우, 보험회사는 피보험자인 증권회사에게 ‘증권회사가 위 보험사고로 인하여 입은 손해’에 대하여 보험가입금액의 범위 내에서 보험금을 지급할 의무가 있다. 한편, 증권회사의 직원이 위와 같이 과당매매를 하지 않고 정상적인 일임거래를 하였을 경우에 발생하였을 것으로 예상되는 거래수수료는 증권회사가 주식의 위탁매매 사무를 처리하여 준 것에 대한 비용으로서 주식거래를 함에 따라 당연히 얻게 된 것이므로, 이를 보험회사가 피보험자에게 지급할 보험금에서 공제할 것이 아니다.

[3] 증권회사가 직원의 과당매매행위로 인하여 정상적인 일임매매에 의하지 않은 과당 수수료 수입을 얻은 경우에는 과당매매로 인하여 피해를 입은 고객에게 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 부담하므로, 신원보증보험계약을 체결한 보험회사가 피보험자인 증권회사와 그 직원인 피보증인이 피보험자를 위하여 그 사무를 처리함에 있어 중대한 과실이나 선량한 관리자로서의 책임을 다하지 못하여 피보험자가 제3자에게 법률상의 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해에 대하여 보상하기로 약정하면서, 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 보상대상에서 제외하거나 보험약관 등에서 면책사유로 삼지 않은 이상, 보험회사는 원칙적으로 그 과당 수수료 상당을 피보험자에게 지급할 보험금에서 공제할 수 없다.

[4] 영업책임보험의 성격을 가지는 신원보증보험계약에서 피보험자인 회사에게 피보증인인 직원에 대한 관리․감독상의 과실이 있다고 하더라도, 그와 같은 점을 고려하여 보험자의 보험금지급책임을 제한하는 것은 피보험자의 손해의 보상을 목적으로 하는 보험의 성격에 비추어 허용될 수 없으므로, 신원보증법 제6조 제3항 또는 신의칙에 따라 보험금을 감액할 수 없다.

2

2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결〔손해배상(기)〕 <대우전자 분 식회계 사건>1806

[1] 사업보고서의 허위기재 등으로 인한 손해배상청구권의 제척기간 기산점인 증권거래법 제16조에서의 ‘당해 사실을 안 날’의 의미

[2] 주식거래에 있어 일반투자자가 대상 기업의 사업보고서의 재무제표와 이에 대한 외부감사인의 감사보고서를 신뢰하고 이를 판단 자료로 삼아 주식거래를 한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[3] 주식 취득자가 주권상장법인 등에 대하여 사업보고서의 허위기재 등으로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하는 경우, 사업보고서의 허위기재 등과 손해 발생 사이의 인과관계의 존부에 관한 입증책임의 소재(=주권상장법인 등) 및 위 ‘인과관계의 부존재사실’을 입증하는 방법과 정도

[4] 분식회계 및 부실감사 사실이 공표된 후 허위정보로 인하여 부풀려진 부분이 제거되어 정상적인 주가가 형성된 경우, 그 이후의 주가변동과 위 분식회계, 부실감사 사이의 인과관계의 존부(소극) 및 위 정상주가 형성일 이후에 당해 주식을 매도하였거나 변론종결일까지 계속 보유중인 경우 손해액의 산정 방법

[5] 증권거래법 제15조가 적용되는 손해배상청구소송에서 과실상계 또는 공평의 원칙에 기하여 책임을 제한할 수 있는지 여부(적극)

[6] 피해자의 부주의를 이용한 고의에 의한 불법행위에 있어서 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한이 허용되는 경우

[7] 허위공시 등의 위법행위로 인한 손해배상청구소송에서, 주식 투자자가 자금사정이나 재무상태에 문제가 있음이 알려진 회사의 주식을 취득했다는 사정 및 위 허위공시 사실이 밝혀진 후 매도를 늦추어 매도가격이 낮아졌다는 사정이 과실상계 사유가 될 수 있는지 여부(소극)

[1] 증권거래법 제186조의5, 제14조에 의하면 사업보고서 중 허위의 기재 또는 표시가 있거나 중요한 사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 유가증권의 취득자가 손해를 입은 때에는 당해 사업보고서의 제출자인 법인과 그 이사 등은 위 손해를 배상할 책임이 있고, 같은 법 제186조의5, 제16조에 의하면 위 손해배상책임은 그 청구권자가 ‘당해 사실을 안 날’부터 1년 이내 또는 사업보고서의 효력이 발생한 날부터 3년 내에 청구권을 행사하지 아니한 때에는 소멸하는바, 여기서 ‘당해 사실을 안 날’이란 청구권자가 사업보고서의 허위기재나 기재누락의 사실을 현실적으로 인식한 때라고 볼 것이고, 일반인이 그와 같은 사업보고서의 허위기재나 기재누락의 사실을 인식할 수 있는 정도라면 특별한 사정이 없는 한 청구권자도 그러한 사실을 현실적으로 인식하였다고 봄이 상당하다.

[2] 주식거래에서 대상 기업의 재무상태는 주가를 형성하는 가장 중요한 요인 중의 하나이고, 대상 기업의 사업보고서의 재무제표에 대한 외부감사인의 회계감사를 거쳐 작성된 감사보고서는 대상 기업의 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 일반 투자자에게 제공․공표되어 그 주가형성에 결정적인 영향을 미치는 것이어서, 주식투자를 하는 일반 투자자로서는 그 대상 기업의 재무상태를 가장 잘 나타내는 사업보고서의 재무제표와 이에 대한 감사보고서가 정당하게 작성되어 공표된 것으로 믿고 주가가 당연히 그에 바탕을 두고 형성되었으리라는 생각 아래 대상 기업의 주식을 거래한 것으로 보아야 한다.

[3] 증권거래법 제186조의5에 의하여 준용되는 같은 법 제14조의 규정을 근거로 주식의 취득자가 주권상장법인 등에 대하여 사업보고서의 허위기재 등으로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하는 경우 주식의 취득자는 같은 법 제15조 제2항의 규정에 따라 사업보고서의 허위기재 등과 손해 발생 사이의 인과관계의 존재에 대하여 입증할 필요가 없고, 주권상장법인 등이 책임을 면하기 위하여 이러한 인과관계의 부존재를 입증하여야 한다. 그리고 같은 법 제15조 제2항이 요구하는 ‘손해 인과관계의 부존재사실’의 입증은 직접적으로 문제된 당해 허위공시 등 위법행위가 손해 발생에 아무런 영향을 미치지 아니하였다는 사실이나 부분적 영향을 미쳤다는 사실을 입증하는 방법 또는 간접적으로 문제된 당해 허위공시 등 위법행위 이외의 다른 요인에 의하여 손해의 전부 또는 일부가 발생하였다는 사실을 입증하는 방법으로 가능하다 할 것이고, 이 경우 허위공시 등 위법행위가 시장에 알려지기 이전의 자료를 기초로 하여 그 위법행위가 공표되지 않았다고 가정하였을 경우 예상할 수 있는 기대수익률 및 정상주가를 추정하고 그 기대수익률과 시장에서 관측된 실제 수익률의 차이인 초과수익률의 추정치를 이용하여 그 위법행위의 공표가 주가에 미친 영향이 통계적으로 유의한 수준인지 여부를 분석하는 사건연구(event study) 방법을 사용할 수도 있을 것이나, 위와 같은 손해액 추정조항의 입법 취지에 비추어 볼 때 예컨대 허위공시 등의 위법행위 이후 매수한 주식의 가격이 하락하여 손실이 발생하였는데 그 가격 하락의 원인이 문제된 당해 허위공시 등 위법행위 때문인지 여부가 불분명하다는 정도의 입증만으로는 위 손해액의 추정이 깨진다고 볼 수 없다.

[4] 일반적으로 분식회계 및 부실감사 사실이 밝혀진 후 그로 인한 충격이 가라앉고 그와 같은 허위정보로 인하여 부풀려진 부분이 모두 제거되어 일단 정상적인 주가가 형성되면 그와 같은 정상주가의 형성일 이후의 주가변동은 달리 특별한 사정이 없는 한 분식회계 및 부실감사와 아무런 인과관계가 없다고 할 것이므로, 그 정상주가 형성일 이후에 당해 주식을 매도하였거나 변론종결일까지 계속 보유중인 사실이 확인되는 경우 증권거래법 제15조 제1항이 정하는 손해액 중 위 정상주가와 실제 처분가격(또는 변론종결일의 시장가격)과의 차액 부분에 대하여는 같은 법 제15조 제2항의 인과관계 부존재의 입증이 있다고 보아야 할 것이고, 이 경우 손해액은 계산상 매수가격에서 위 정상주가 형성일의 주가를 공제한 금액이 된다.

[5] 증권거래법 제15조가 적용되는 손해배상청구소송에 있어서도 손해의 공평 부담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용된다는 점에 있어서는 아무런 차이가 없으므로, 피해자에게 손해의 발생 및 확대에 기여한 과실이 있다는 점을 이유로 과실상계를 하거나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한을 하는 것은 여전히 가능하다. 특히, 주식 가격의 변동요인은 매우 다양하고 여러 요인이 동시에 복합적으로 영향을 미치는 것이기에 어느 특정 요인이 언제 어느 정도의 영향력을 발휘한 것인지를 가늠하기가 극히 어렵다는 점을 감안할 때, 허위공시 등의 위법행위 이외에도 매수시점 이후 손실이 발생할 때까지의 기간 동안의 당해 기업이나 주식시장의 전반적인 상황의 변화 등도 손해 발생에 영향을 미쳤을 것으로 인정되나, 성질상 그와 같은 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 일일이 증명하는 것이 극히 곤란한 경우가 있을 수 있고, 이와 같은 경우 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그러한 사정을 들어 손해배상액을 제한할 수 있다.

[6] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다.

[7] 허위공시 등의 위법행위로 인하여 주식 투자자가 입은 손해의 배상을 구하는 사건에 있어서 자금사정이나 재무상태에 문제가 있다는 점이 알려진 회사의 주식을 취득하였다는 사정은 투자자의 과실이라고 할 수 없고, 또한 재무상태가 공시내용과 다르다는 사실이 밝혀진 후 정상주가를 형성하기 전까지 주가가 계속 하락하였음에도 그 중간의 적당한 때에 증권을 처분하지 아니하고 매도를 늦추어 매도가격이 낮아졌다는 사정은 장래 시세변동의 방향과 폭을 예측하기 곤란한 주식거래의 특성에 비추어 특별한 사정이 없는 한 과실상계의 사유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 정상주가가 형성된 이후의 주가변동으로 인한 매도가격의 하락분은 일반적으로 허위공시와의 인과관계 자체를 인정할 수 없어 손해배상의 대상에서 제외될 것이고 그 경우 그 주가변동에 관한 사정은 손해에 아무런 영향을 주지 못하므로 이 단계에서 주식의 매도를 늦추었다는 사정을 과실상계의 사유로 삼을 수도 없다.

3

2007. 10. 25. 선고 2006다44791 판결 〔예금〕1817

[1] 절취한 예금통장에서 제1예금인출이 행해진 후 단시간 내에 거래지점을 바꿔가면서 행해진 제2예금인출과 제3예금인출에 따른 은행의 예금 지급이 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 한 사례

[2] 절취한 예금통장에서 제1예금인출이 행해진 후 단시간 내에 거래지점을 바꿔가면서 행해진 제2예금인출이나 제3예금인출과 관련하여 은행 직원이 인감 대조와 비밀번호 확인 등 통상적인 조사 외에 예금청구자가 정당한 예금인출권한을 가지는지 여부를 조사하여야 할 업무상 주의의무를 부담하는 경우 및 그 판단 방법

[1] 절취한 예금통장에서 제1예금인출이 행해진 후 1시간 반 내에 거래지점을 바꿔가면서 행해진 제2예금인출과 제3예금인출에서도 제1예금인출과 같이 통장과 예금지급청구서에 아무런 하자가 없었고, 이미 신고된 진정한 인감이 사용되었으며, 철저한 보안이 요구되는 비밀번호까지 일치한 경우, 예금거래 기본약관의 내용과 그에 따른 금융거래의 관행에 비추어 제1예금인출에 따른 예금의 지급뿐만 아니라 제2, 제3의 예금인출에 따른 예금의 지급도 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 한 사례.

[2] 절취한 예금통장에서 제1예금인출이 행해진 후 단시간 내에 거래지점을 바꿔가면서 행해진 제2예금인출이나 제3예금인출과 관련하여 은행 직원이 단순히 인감 대조 및 비밀번호 확인 등의 통상적인 조사 외에 당해 청구자의 신원을 확인하거나 전산 입력된 예금주의 연락처에 연결하여 예금주 본인의 의사를 확인하는 등의 방법으로 그 청구자가 정당한 예금인출권한을 가지는지 여부를 조사하여야 할 업무상 주의의무를 부담하는 것으로 보기 위해서는 그 예금의 지급을 구하는 청구자에게 정당한 변제수령권한이 없을 수 있다는 의심을 가질 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다. 그리고 그러한 특별한 사정이 있다고 볼 것인지 여부는, 인감 대조와 비밀번호의 확인 등 통상적인 조사만으로 예금을 지급하는 금융거래의 관행이 금융기관이 대량의 사무를 원활하게 처리하기 위한 필요에서 만들어진 것이기도 하지만, 다른 한편으로는 예금인출의 편리성이라는 예금자의 이익도 고려된 것인 점, 비밀번호가 가지는 성질에 비추어 비밀번호까지 일치하는 경우에는 금융기관이 그 예금인출권한에 대하여 의심을 가지기는 어려운 것으로 보이는 점, 금융기관에게 추가적인 확인의무를 부과하는 것보다는 예금자에게 비밀번호 등의 관리를 철저히 하도록 요구하는 것이 사회 전체적인 거래비용을 줄일 수 있는 것으로 보이는 점 등을 참작하여 신중하게 판단하여야 한다.

4

2007. 10. 25. 선고 2007다29515 판결〔토지인도등〕1821

[1] 단행가처분의 집행으로 그 목적물이 채권자에게 인도된 경우, 본안소송에서 채무자의 점유가 계속되는 것으로 볼 것인지 여부(적극)

[2] 토지와 건물의 소유권에 기하여 점유자 등을 상대로 그 인도를 구하는 소송에서, 원고가 제1심 변론종결 전에 가처분 결정을 받아 집행하여 이를 인도받아 건물을 철거한 후에도 건물인도청구 부분의 소를 그대로 유지했다면 법원은 건물의 멸실을 고려함이 없이 그 청구의 당부를 판단해야 한다고 본 사례

[1] 가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 스스로 의무를 이행하거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서, 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않으므로, 가처분이 집행됨으로써 그 목적물이 채권자에게 인도된 경우에도 본안소송의 심리에서는 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태를 고려함이 없이 그 목적물의 점유는 여전히 채무자에게 있는 것으로 보아야 한다.

[2] 토지와 건물의 소유권에 기하여 점유자 등을 상대로 그 인도를 구하는 소송에서, 원고가 제1심 변론종결 전에 가처분 결정을 받아 집행하여 이를 인도받아 건물을 철거한 후에도 건물인도청구 부분의 소를 그대로 유지했다면 법원은 건물의 멸실을 고려함이 없이 그 청구의 당부를 판단해야 한다고 본 사례.

5

2007. 10. 25. 선고 2007다34876 판결 〔배당이의〕1823

배당이의 소송에서 원고가 변론준비기일에 출석한 적이 있더라도 첫 변론기일에 불출석하면 소를 취하한 것으로 간주되는지 여부(적극)

민사집행법 제158조의 문언이 ‘첫 변론기일’이라고 명시하고 있을 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여(민사소송법 제279조 제1항) 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등(민사소송법 제287조 제2항) 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다. 따라서 배당이의의 소송에서 첫 변론준비기일에 출석한 원고라고 하더라도 첫 변론기일에 불출석하면 민사집행법 제158조에 따라서 소를 취하한 것으로 볼 수밖에 없다.

6

2007. 10. 25. 선고 2007다36223 판결 〔소유권이전등기말소〕1824

[1] 상속회복청구권의 제척기간 기산점이 되는 민법 제999조 제2항에서의 ‘상속권의 침해를 안 날’의 의미와 판단 기준

[2] 공동상속인들 사이의 상속재산분할심판 사건에서 공동상속인 일부의 소송대리권이 흠결된 채 화해조서 또는 조정조서가 작성되고 그에 기하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 상속회복청구권의 제척기간 기산점

[1] 상속회복청구권의 제척기간 기산점이 되는 민법 제999조 제2항 소정의 ‘상속권의 침해를 안 날’이라 함은 자기가 진정한 상속인임을 알고 또 자기가 상속에서 제외된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 단순히 상속권 침해의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않으며, 언제 상속권의 침해를 알았다고 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서 여러 객관적 사정을 참작하고 상속회복청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다.

[2] 공동상속인 중 1인이 나머지 공동상속인들을 상대로 제기한 상속재산분할심판 사건에서 공동상속인 일부의 소송대리권이 흠결된 채로 소송대리인 사이에 재판상 화해나 조정이 성립하여 화해조서 또는 조정조서가 작성되고, 그 조서에 기하여 공동상속인 중 1인 명의로 상속재산협의분할을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 경우, 위와 같은 화해나 조정은 무효라 할 것이나, 그 조서에 확정판결과 같은 효력이 있는 이상 그 조서가 준재심에 의해 취소되기 전에는 당사자들로서는 위 화해나 조정의 무효를 확신할 수 없는 상태에 있다고 할 것이고, 그 후 소송대리권의 흠결 여부가 다투어진 끝에 준재심에 의해 화해조서나 조정조서가 취소되었다면, 나머지 공동상속인들은 그 준재심의 재판이 확정된 때에 비로소 공동상속인 중 1인에 의해 자신들의 상속권이 침해된 사실을 알게 되었다고 봄이 상당하므로, 상속회복청구권의 제척기간은 그때부터 기산된다.

7

2007. 10. 25. 선고 2007다51550, 51567 판결 〔소유권이전등기〕1828

[1] 유언자의 진정한 의사에 합치하나 민법 제1065조 내지 제1070조에 정해진 요건과 방식에 어긋나는 유언의 효력(무효)

[2] 공증인이 유언자의 의사에 따라 작성한 유언의 취지가 적혀 있는 서면으로 유언자에게 질문하여 유언자의 진의를 확인한 다음 서면을 낭독하여 준 방식이 민법 제1068조에서 정한 ‘유언취지의 구수’의 요건을 갖춘 것인지 여부

[3] 공증 변호사가 미리 작성하여 온 공정증서에 따라, 의식이 명료하고 언어소통에 지장이 없는 유언자에게 질문하여 유증의사를 확인하고 그 증서의 내용을 읽어주어 이의 여부도 확인한 다음 자필서명을 받은 경우, 위 공정증서에 의한 유언은 민법 제1068조에서 정한 요건을 모두 갖추었다고 한 사례

[1] 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효이다.

[2] 민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’에서 ‘유언취지의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 하지만, 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 위와 같은 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 보아야 한다.

[3] 공증 변호사가 미리 작성하여 온 공정증서에 따라, 의식이 명료하고 언어소통에 지장이 없는 유언자에게 질문하여 유증의사를 확인하고 그 증서의 내용을 읽어주어 이의 여부도 확인한 다음 자필서명을 받은 경우, 위 공정증서에 의한 유언은 민법 제1068조에서 정한 요건을 모두 갖추었다고 한 사례.

8

2007. 10. 26.자 2005마977 결정 〔의장권침해금지가처분〕1830

[1] 두 디자인이 형상, 모양과 기본적인 채색 구도가 동일한 경우, 채색된 부분의 구체적인 색채가 다르다고 하여 심미감에 차이가 생긴다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 족구공에 관한 등록디자인과 배구공에 관한 비교대상디자인이 그 형상과 모양, 기본적인 채색 구도에서 동일하여, 심미감에 차이가 없는 유사한 디자인이라고 한 사례

[3] 전국적인 운동협회 등이 운동용품에 부여하는 인증표지를 그 협회 등의 허락 없이 운동용품 등의 상품에 사용하는 행위가 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (바)목의 부정경쟁행위에 속하는지 여부(적극) 및 위 협회 등의 공인을 받아 인증표지를 사용하고 있는 자가 그러한 부정경쟁행위의 금지를 청구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 디자인을 이루는 구성요소에는 형상과 모양뿐 아니라 색채도 포함되지만, 대비되는 두 디자인이 형상과 모양에서 동일하고 색채의 구성에 있어서도 바탕색으로 된 부분과 채색되어 있는 부분의 위치와 면적 등 기본적인 채색 구도가 동일하다면, 그 두 디자인의 채색된 부분의 구체적인 색채가 다른 색으로 선택되었다는 점만으로는 특별한 사정이 없는 한, 보는 사람이 느끼는 심미감에 차이가 생긴다고 볼 수 없다.

[2] 족구공에 관한 등록디자인과 배구공에 관한 비교대상디자인이 그 형상과 모양, 기본적인 채색 구도에서 동일하므로, 비록 등록디자인이 빨간색과 파란색을 각 3개의 조각씩 입힌 데 반하여 비교대상디자인은 단일의 진한 감색을 입혔다는 차이가 있다 하더라도 두 디자인은 심미감에 차이가 없는 유사한 디자인이라고 한 사례.

[3] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률은 제2조 제1호 (바)목에서 상품에 상품의 품질․내용 등의 오인을 일으키는 표지를 하는 행위를 부정경쟁행위의 하나로 규정하고, 제4조 제1항에서 부정경쟁행위로 인하여 자신의 영업상 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 부정경쟁행위자에 대하여 법원에 그 행위의 금지 및 예방을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 본래부터 품질을 보증하는 정부기관의 인증이 아니더라도 전국적인 운동협회 등이 운동용품에 대하여 부여하는 인증은 일반 수요자들에게 품질에 대한 실질적인 보증의 효과를 줄 수 있어 그 협회 등의 허락을 받지 아니하고 자신의 운동용품 등의 상품에 그 인증표지를 하는 행위는 위 법 제2조 제1호 (바)목이 말하는 부정경쟁행위에 속하고, 그 협회 등의 공인을 받아 인증표지를 사용하고 있는 동종의 영업을 하는 자로서는 법원에 그러한 부정경쟁행위의 금지를 청구할 수 있다.

9

2007. 10. 26. 선고 2005다21302 판결 〔손해배상(기)〕 <‘헤드헌터’의 법률관 계>1834

[1] 인재소개업체(이른바 헤드헌터)가 구인을 의뢰한 기업에게 후보자를 물색․추천하고 면접을 주선하며 채용조건 협상에 참여하는 등의 용역을 수행하는 행위와, 채용을 원하는 후보자가 인재소개업체에게 구인기업에의 지원의사를 밝히는 행위의 법적 성질

[2] 인재소개업체(이른바 헤드헌터)와 채용을 원하는 후보자 사이의 특약이 없는 경우, 구인기업과 후보자 사이에 채용계약이 체결되었을 때 후보자가 인재소개업체에 대하여 구인기업에서 근무해야 할 계약상 또는 신의칙상의 의무를 부담하는지 여부(소극) 및 이 경우 후보자가 채용계약을 일방적으로 해제하였다고 하여 인재소개업체에 대하여 손해배상책임을 지는 상관행이 존재하는지 여부(소극)

[1] 주로 간부급 인재나 전문인력 등을 기업에 물색․소개해 주고 그 채용계약의 체결을 돕는 업무를 목적으로 하는 인재소개업체(이른바 헤드헌터)가 구인기업의 의뢰를 받아 후보자를 물색․추천하고 면접을 주선하며 채용조건 협상에 참여하는 등의 용역을 수행하는 것은, 구인을 의뢰한 기업과 체결한 용역계약의 이행행위에 해당한다. 한편, 채용을 원하는 후보자가 인재소개업체에게 구인기업에의 지원 의사를 밝히는 것은, 일반적으로 그 구인기업에 채용되기 위해 채용절차를 대행하고 있는 인재소개업체에게 그 절차에 응할 의사를 표시한 것에 불과할 뿐 그것만으로 후보자가 인재소개업체에게 자신의 채용알선 또는 채용협상 등에 관한 어떤 권한을 위임하였다거나 위임할 의사가 있었다고 볼 수는 없으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 인재소개업체와 후보자 사이에서 위임 등의 계약관계가 성립하였다고 할 수는 없다. 따라서 인재소개업체가 구인기업을 위하여 후보자를 채용함에 필요한 용역을 제공하는 과정에서 후보자에게 사실상 도움을 주었다 하더라도 이는 어디까지나 위 용역계약의 궁극적인 목적인 채용계약의 성사를 위한 것이지 후보자에 대한 어떤 계약상 채무의 이행이라고 볼 수는 없다.

[2] 인재소개업체(이른바 헤드헌터)와 채용을 원하는 후보자 사이의 특약이 없는 한, 구인기업과 후보자 사이에 채용계약이 체결된 경우 후보자가 인재소개업체에 대하여 구인기업에서 근무해야 할 계약상 또는 신의칙상의 의무를 부담한다고 볼 수는 없고, 후보자가 채용계약을 일방적으로 해제하였다고 하여 인재소개업체에 대하여 손해배상책임을 진다는 상관행의 존재를 인정할 수도 없다.

10

2007. 10. 26. 선고 2006다8566 판결〔대여금등〕1836

[1] 화의절차에서 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가진 자가 별제권으로 변제받을 수 없는 채권액을 판단하는 시기 및 기준

[2] 구 화의법 제53조 및 구 파산법 제277조에서 규정하는 ‘특별이익 제공행위’의 의미

[3] 구 화의법상의 특별이익 제공행위에 해당하기 위하여는 화의의 제공자 등이나 특별이익 피제공자의 주관적 의사를 필요로 하는지 여부(적극)

[1] 화의절차에서 화의채권의 신고는 파산절차의 경우와 달리 화의채권을 조사․확정하기 위한 것이 아니라 화의조건의 찬부에 관한 의결권을 행사하기 위하여 채권자집회에 출석하는 자격을 취득하고 그 의결권액을 명백히 하려는 데 그 목적이 있으므로, 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가진 자가 화의절차 진행 당시 담보목적물의 담보가치 등을 참작하여 향후 별제권을 실행하여 채권의 전부 혹은 일부를 회수할 수 있을 것으로 예상하고 화의채권의 신고를 하지 아니하거나 일부만을 신고하였다 하더라도, 그 후 실제로 별제권을 실행한 결과 변제받지 못한 채권의 존부 및 범위가 당초의 예상과 다른 것으로 밝혀진 경우에는 그 권리자는 실제로 남아 있는 채권에 관하여 화의채권자로서 권리를 행사할 수 있고, 그 권리행사는 화의조건에서 정한 바에 따라 구속된다.

[2] 화의의 제공자 또는 제3자가 화의조건에 의하지 아니하고 어느 화의채권자에게 특별한 이익을 제공하는 행위를 무효로 한다는 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제53조 및 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제277조에서 규정하는 ‘특별이익 제공행위’라 함은 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치기 위하여 화의조건과 다른 특별한 이익을 제공하는 행위를 의미한다.

[3] 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)이 금지하는 특별이익 제공행위에 해당하기 위해서는 화의의 제공자 등에 의하여 화의인가결정이 확정되기 전까지 특별이익의 제공 내지 그에 관한 약정이 이루어진 사실 이외에도 그 화의의 제공자 등 또는 특별이익의 피제공자가 특별이익의 제공을 통하여 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치려는 의사를 가지고 있음을 요하고, 그와 같은 의사의 유무는 이익을 제공한 경위 내지 목적, 제공한 이익의 내용, 이익제공을 통하여 화의의 제공자 등이 얻게 되는 반대이익, 그 이익의 제공이 화의절차의 진행 및 성립과 다른 화의채권자들에 대한 화의조건의 설정 및 이행에 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

11

2007. 10. 26. 선고 2006다39898 판결 〔채무부존재확인〕1840

[1] 자동차 사고의 전후 사정 등에 비추어 보험계약자 또는 피보험자가 피해자의 상해에 관한 인식․용인을 넘어 사망 등의 중대한 결과 발생까지 인식․용인하였다고는 볼 수 없는 경우, 그 사망 등으로 인한 손해가 자동차보험의 면책약관에 정한 ‘보험계약자 또는 피보험자의 고의로 인한 손해’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 음주단속중이던 경찰관이 단속을 피해 도주하는 자동차에 매달려 가다가 떨어지면서 지하철공사장의 철제 빔에 부딪혀 뇌손상으로 식물인간 상태에 이른 경우, 위 사고로 인한 손해가 보험계약자 또는 피보험자의 고의로 인한 것이라 할 수 없어 자동차보험의 면책약관이 적용되지 않는다고 한 사례

[1] 자동차 운행으로 인한 사고의 경위와 전후 사정 등에 비추어 보험계약자 등이 피해자가 상해를 입으리라는 점에 대해서는 이를 인식․용인하고 있었다고 볼 수 있지만 피해자가 이를 넘어서서 사망 등의 중대한 결과에 이르리라는 점까지는 인식․용인하였다고 볼 수 없는 경우에는 그 사망 등으로 인한 손해는 보험계약자 등의 고의로 인한 손해에 해당하지 아니하고, 따라서 ‘보험계약자 또는 피보험자의 고의로 인한 손해’를 보험자가 보상하지 아니하는 사항으로 규정하고 있는 자동차보험의 면책약관이 적용되지 아니하는 것으로 봄이 상당하다.

[2] 음주단속중이던 경찰관이 단속을 피해 도주하는 자동차에 매달려 가다가 떨어지면서 지하철공사장의 철제 H빔에 부딪혀 뇌손상으로 식물인간 상태에 이른 경우, 운전자로서는 위 경찰관이 달리던 차에서 떨어지면서 어느 정도의 상해를 입으리라는 것은 인식․용인하였다고 할 것이나 나아가 철제 H빔에 부딪혀 식물인간 상태에 이르리라고는 예견․인식하고 용인하였다고 볼 수 없으므로, 위 사고로 인한 손해가 보험계약자 등의 고의로 인한 것이라 할 수 없어 자동차보험의 면책약관이 적용되지 않는다고 한 사례.

12

2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결 〔어업면허권이전〕1842

[1] 수산업협동조합이 임시대의원총회에서 어업권을 당해 수면 인접지역에 설립될 어촌계에게 무상으로 양도하기로 결의하였고, 그러한 결의내용이 내․외부에 알려졌다는 사정만으로는 어업권의 무상양도(증여)의 청약이 이루어진 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[2] 독립당사자참가소송의 항소심에서 항소 내지 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결을 변경하는 것이 가능한지 여부(한정 적극)

[1] 수산업협동조합이 임시대의원총회에서 어업권을 당해 수면 인접지역에 설립될 어촌계에게 무상으로 양도하기로 결의하였고, 그러한 결의내용이 내․외부에 알려졌다는 사정만으로는 어업권의 무상양도(증여)의 청약이 이루어진 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

[2] 민사소송법 제79조에 의한 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서, 독립당사자참가가 적법하다고 인정되어 원고, 피고, 참가인간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 위 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 하고, 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심(移審)의 효력이 생긴다. 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 하고, 이에 따라 항소심에서 심리․판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다.

일반행정

13

2007. 10. 25. 선고 2007두2067 판결 〔재심판정취소〕1845

[1] 당연퇴직사유 중 근로관계의 자동소멸사유가 아닌 사유에 따른 퇴직처분의 법적 성질(=해고) 및 위 당연퇴직사유의 해석 기준

[2] 지하철공사가 노조와 지하철 연장운행 방해행위와 관련된 조합간부와 조합원의 징계를 최소화하며 해고자가 없도록 하기로 합의한 경우, 공사가 취업규칙에 근거하여 위 방해행위로 유죄판결을 받은 근로자에 대하여 한 당연퇴직 조치는 위 합의에 배치된다고 한 사례

[1] 사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 또는 면직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리한 경우에 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보이는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연퇴직처분은 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 소정의 제한을 받는 해고라고 할 것이고, 위와 같이 취업규칙 등에 당연퇴직사유로서 근로관계의 자동소멸사유에 해당하지 아니하는 사유를 규정한 경우 그 의미는 그 규정 취지나 다른 당연퇴직사유의 내용 등에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 지하철공사의 근로자가 지하철 연장운행 방해행위로 유죄판결을 받았으나, 그 후 공사와 노조가 위 연장운행과 관련하여 조합간부 및 조합원의 징계를 최소화하며 해고자가 없도록 한다는 내용의 합의를 한 경우, 이는 적어도 해고의 면에서는 그 행위자를 면책하기로 한다는 합의로 풀이되므로, 공사가 취업규칙에 근거하여 위 근로자에 대하여 한 당연퇴직 조치는 위 면책합의에 배치된다고 판단한 사례.

14

2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결 〔광역교통시설부담금부과처분취소〕1847

[1] 조세나 부담금에 관한 법률규정이 명확성을 결여하여 위헌인지 여부의 판단 방법

[2] 위임입법의 한계로서의 ‘예측가능성’의 의미 및 그 유무의 판단 기준

[3] 구 대도시 광역교통관리에 관한 특별법 제11조 제6호가 포괄위임금지의 원칙에 관한 헌법 제75조에 위배되는지 여부(소극) 및 헌법 제38조, 제59조에 위배되는지 여부(소극)

[4] 구 대도시 광역교통관리에 관한 특별법 시행령 제15조 제2항이 수권법률인 같은 법 제11조 제6호의 위임 범위를 넘어서는지 여부(소극)

[5] 도시 및 주거환경정비법에 정한 도시환경정비사업 시행인가를 받아서 건축허가가 있는 것으로 의제되는 경우도 구 대도시 광역교통관리에 관한 특별법 시행령 제15조 제2항의 규율대상에 포함되는지 여부(적극)

[6] 조세나 부담금의 감면요건에 관한 법규의 해석 기준

[1] 조세나 부담금의 부과요건과 징수절차를 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정 내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 부과관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 법률 또는 그 위임에 따른 명령․규칙의 규정은 일의적이고 명확해야 할 것이나, 법률규정은 일반성, 추상성을 가지는 것이어서 법관의 법보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화․명확화될 수 있으므로, 조세나 부담금에 관한 규정이 관련 법령의 입법 취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 그 의미가 분명해질 수 있다면 이러한 경우에도 명확성을 결여하였다고 하여 위헌이라고 할 수는 없다.

[2] 위임입법의 경우 그 한계는 예측가능성인바, 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적․체계적으로 종합 판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적․개별적으로 검토하여 법률조항과 법률의 입법 취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것이다.

[3] 구 대도시 광역교통관리에 관한 특별법(2007. 1. 19. 법률 제8251호로 개정되기 전의 것) 제11조는 광역교통시설부담금 납부대상에 관하여 포괄적으로 시행령에 위임한 것이 아니라, 제1호 내지 제5호에서 그 납부대상이 되는 사업을 구체적으로 적시한 다음, 같은 조 제6호에서 ‘기타 제1호 내지 제5호의 사업과 유사한 사업으로 대통령령이 정하는 사업’을 시행하는 자도 그 납부대상으로 정해질 수 있다는 점을 명시한 것으로서, 그 규정 취지는 제1호 내지 제5호의 경우와 비교하여 객관적으로 이와 유사한 사업에 해당한다는 기준을 설정하여 위임의 범위를 한정한 다음, 이에 관한 세부적인 사항은 그때그때의 사회․경제적 상황에 따라 탄력적으로 대통령령으로 정할 수 있도록 한 것으로 보아야 한다. 그렇다면 같은 조 제6호는 법률에서 그 대강의 내용을 규정한 다음 대통령령에 의하여 부분적인 보충을 할 수 있도록 하는 입법방식을 취한 것으로서, 같은 조 제1호 내지 제5호에 적시된 구체적 사례들을 통하여 대통령령에 의하여 보충될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로, 이를 포괄위임금지의 원칙에 관한 헌법 제75조에 위배된다고 볼 수는 없고, 대통령령에 관한 수권법률인 위 특별법 제11조 제6호가 헌법 제38조, 제59조의 헌법적 특별규정인 헌법 제75조에 위배되지 않는 이상, 일반규정인 헌법 제38조, 제59조에 위배되는 것으로 볼 수도 없다.

[4] ‘건축법 제8조의 규정에 의한 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 20세대 이상의 주택을 동일건축물로 건축하는 사업’은 대도시권 내의 교통수요 등에 영향을 미치는 측면에서 구 대도시 광역교통관리에 관한 특별법(2007. 1. 19. 법률 제8251호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1호 내지 제5호의 경우와 객관적으로 유사한 사업에 해당하므로, 이러한 사업시행자를 광역교통시설부담금 납부대상으로 규정한 같은 법 시행령 제15조 제2항은 수권법률인 같은 법 제11조 제6호가 정한 위임의 범위를 넘어서지 않는다.

[5] 도시 및 주거환경정비법에 정한 도시환경정비사업 시행인가를 받아서 건축허가가 있는 것으로 의제되는 경우도 구 대도시 광역교통관리에 관한 특별법 시행령(2007. 4. 20. 대통령령 제20021호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항의 규율대상에 포함된다.

[6] 조세나 부담금에 관한 법률의 해석에 관하여, 그 부과요건이거나 감면요건을 막론하고 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 공평원칙에도 부합한다.

15

2007. 10. 29. 선고 2005두4649 전원합의체 판결 〔한약사국가시험응시원서접 수거부처분취소〕1853

[1] 법령의 개정에서 신뢰보호원칙이 적용되어야 하는 이유 및 신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단하는 방법

[2] 한약사 국가시험의 응시자격에 관하여 개정 전의 약사법 시행령 제3조의2에서 ‘필수 한약관련 과목과 학점을 이수하고 대학을 졸업한 자’로 규정하고 있던 것을 ‘한약학과를 졸업한 자’로 응시자격을 변경하면서, 그 개정 이전에 이미 한약자원학과에 입학하여 대학에 재학 중인 자에게도 개정 시행령이 적용되게 한 개정 시행령 부칙은 헌법상 신뢰보호의 원칙과 평등의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 한 사례

[1] 법령의 개정에서 신뢰보호원칙이 적용되어야 하는 이유는, 어떤 법령이 장래에도 그대로 존속할 것이라는 합리적이고 정당한 신뢰를 바탕으로 국민이 그 법령에 상응하는 구체적 행위로 나아가 일정한 법적 지위나 생활관계를 형성하여 왔음에도 국가가 이를 전혀 보호하지 않는다면 법질서에 대한 국민의 신뢰는 무너지고 현재의 행위에 대한 장래의 법적 효과를 예견할 수 없게 되어 법적 안정성이 크게 저해되기 때문이고, 이러한 신뢰보호는 절대적이거나 어느 생활영역에서나 균일한 것은 아니고 개개의 사안마다 관련된 자유나 권리, 이익 등에 따라 보호의 정도와 방법이 다를 수 있으며, 새로운 법령을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적이 우월한 때에는 이를 고려하여 제한될 수 있으므로, 이 경우 신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단하기 위해서는 한편으로는 침해된 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교․형량하여야 한다.

[2] 개정 전 약사법(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정되고 2005. 7. 29. 법률 제7635호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제2항의 위임에 따라 같은 법 시행령(1994. 7. 7. 대통령령 제14319호로 개정되고 1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정되기 전의 것) 제3조의2에서 한약사 국가시험의 응시자격을 ‘필수 한약관련 과목과 학점을 이수하고 대학을 졸업한 자’로 규정하던 것을, 개정 시행령(1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정되고 2006. 3. 29. 대통령령 제19425호로 개정되기 전의 것) 제3조의2에서 ‘한약학과를 졸업한 자’ 응시자격을 변경하면서, 개정 시행령 부칙이 한약사 국가시험의 응시자격에 관하여 1996학년도 이전에 대학에 입학하여 개정 시행령 시행 당시 대학에 재학중인 자에게는 개정 전의 시행령 제3조의2를 적용하게 하면서도 1997학년도에 대학에 입학하여 개정 시행령 시행 당시 대학에 재학중인 자에게는 개정 시행령 제3조의2를 적용하게 하는 것은 헌법상 신뢰보호의 원칙과 평등의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 한 사례.

16

2007. 10. 29. 선고 2005두14417 전원합의체 판결 〔개발제한구역훼손부담금부 과처분취소〕1857

[1] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제20조 제1항에서 규정하는 개발제한구역 훼손부담금의 제도적 취지

[2] 개발제한구역 훼손부담금의 부과율을 규정함에 있어서 전기공급시설 등과는 달리 집단에너지공급시설에 차등을 두는 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제35조 제1항 제3호의 규정이 헌법상 평등원칙에 위배되어 무효인지 여부(적극)

[1] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 7383호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항에서 규정하는 개발제한구역 훼손부담금은 개발제한구역 내의 시설 등의 설치로 발생하는 토지형질변경에 대하여 구역 내․외의 토지가격 차액에 상당하는 경제적 부담을 부과함으로써 개발제한구역 내로의 입지 선호를 제거하여 개발제한구역의 훼손을 억제하고, 개발제한구역의 관리를 위한 재원을 확보하는 데에 그 제도적 취지가 있다.

[2] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2006. 6. 15. 대통령령 제19532호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제2호 (다)목에서는 공익시설 중 전기공급시설, 가스공급시설, 유류저장 및 송유설비에 대하여 개발제한구역 훼손부담금의 부과율을 100분의 20으로 정하고 있는 반면, 같은 항 제3호에서는 집단에너지공급시설을 포함한 다른 공익시설들(같은 항 제1호 및 제2호에서 규정하고 있는 공익시설은 제외)에 대하여 훼손부담금의 부과율을 100분의 100으로 정하고 있는바, 집단에너지공급시설과 전기공급시설 등은 모두 다수의 사용자에게 에너지를 공급하여 생활의 편의를 충족시키는 역할을 하는 공익시설들로서 에너지를 수송하는 시설들이 그 주요 부분을 차지하고 있고, 이러한 시설들은 개발제한구역이 도시 주위를 둘러싸고 띠 형태로 지정되어 있어서 도시 지역 밖에서 안으로 혹은 그 반대방향으로 에너지를 공급하기 위해서는 개발제한구역을 통과해야 하는 경우가 많아 개발제한구역 밖의 토지에 대한 입지 선택이 가능한 학교 등 다른 공익시설들과는 그 사정이 다른 점, 위와 같은 시설들의 설치는 주로 배관을 지중에 매설한 후 그 지표면을 다시 원상복구시키는 방식으로 이루어지는 것이어서, 다른 공익시설들에 비해 개발제한구역에 대한 훼손의 정도가 크지 않기 때문에 개발제한구역 훼손부담금의 제도적 취지상 다른 공익시설들보다 훼손부담금의 부과율을 낮게 정할 필요가 있으며, 이 점에서는 집단에너지공급시설과 전기공급시설 등의 사이에 아무런 차이가 없는 점, 그뿐만 아니라, 집단에너지공급시설과 전기공급시설 등은 공급하는 물질(에너지)만 다를 뿐, 그 설치공사의 내용과 방법이나 그에 관한 기술적 측면의 규제 내용 등이 동일하거나 유사하고, 그 외 도로법 등 다른 각종 행정법규에서도 점용료나 원인자부담금 등의 산정․부과 및 감면 등에서 같게 취급하고 있는 등 사실상의 차이도 찾아보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 위 시행령 제35조 제1항 제3호에서 집단에너지공급시설에 대한 훼손부담금의 부과율을 전기공급시설 등에 대한 훼손부담금의 부과율인 100분의 20의 다섯 배에 이르는 100분의 100으로 정한 것은, 집단에너지공급시설과 전기공급시설 등의 사이에 그 공급받는 수요자가 다소 다를 수 있음을 감안하더라도, 부과율에 과도한 차등을 둔 것으로서 합리적 근거 없는 차별에 해당하므로 헌법상 평등원칙에 위배되어 무효이다.

조 세

17

2007. 10. 25. 선고 2005두8924 판결 〔법인세등부과처분취소〕1860

[1] 유가증권지수 선물거래를 유가증권 매매거래로 본 구 증권거래법 제2조의2의 규정 취지 및 주가지수선물 매각대금이 증권회사의 접대비한도 계산기준이 되는 구 법인세법 시행령 제40조에 정한 유가증권 매각대금에 포함되는지 여부(소극)

[2] 법인이 주식발행초과금을 자본전입하여 발행한 무상주를 자기주식취득의 제한을 이유로 자기주식에는 배정하지 못하고 다른 주주들에게 배정한 경우 의제배당이 되는지 여부(적극)

[3] 증권회사의 접대비한도 계산기준이 되는 구 법인세법 시행령 제40조에 정한 유가증권 매각대금은 매매수익을 목적으로 하는 유가증권 매매거래의 대금만을 의미하는지 여부(소극)

[4] 법인이 사업을 위하여 지출한 비용이 법인세법상 ‘접대비’인지 ‘판매부대비용’인지 여부의 판단 기준

[5] 투자자문 수수료 명목의 금액이 접대비가 아닌 판매부대비용에 해당한다고 본 사례

[1] 법인세법 제25조 제1항 제2호, 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항에 규정된 유가증권이라 함은 재산적 가치 있는 사권(私權)을 표창하는 증권을 가리키는 반면, 구 증권거래법(1995. 12. 29. 법률 제5041호로 개정되기 전의 것) 제2조의2에 규정된 주가지수 등 유가증권지수 선물거래의 대상인 유가증권지수는 주식 등 일정 유가증권의 가격수준을 나타내는 수치에 지나지 아니하여 유가증권의 개념 자체에는 해당하지 아니하는 점, 주가지수선물거래의 대금수수방법은 증거금을 납입한 이후 주가지수의 변동에 따라 정산차액만을 일일결제할 뿐 계약금액(선물지수 × 500,000원 × 계약수) 전액을 수수하는 것은 아닌 점, 기타 위 각 법령의 내용과 취지를 종합․고려하면, 유가증권지수의 선물거래를 유가증권의 매매거래로 본 구 증권거래법 제2조의2의 규정 취지는 유가증권지수의 선물거래에 있어 공정하고 원활한 거래를 도모하며 투자자를 보호하기 위한 제도적 장치를 마련하고자 그에 대해서도 증권거래법을 적용함으로써 유가증권거래와 마찬가지의 법적 규제를 가하는 데 그 목적이 있는 것으로서, 법인세 과세와 관련하여 접대비한도 계산기준이 되는 유가증권 매각대금의 범위와는 무관하므로, 주가지수선물 매각대금을 구 법인세법 시행령 제40조 소정의 유가증권 매각대금에 포함되는 것으로 볼 수는 없다.

[2] 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제3호와 구 소득세법(2001. 12. 31. 법률 제6557호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항 제5호의 각 규정 취지는 법인이 자기주식을 보유한 상태에서 주식발행초과금 등을 자본전입하여 신주를 발행하는 경우에 상법상 자기주식의 취득이 제한되어 그 법인이 보유한 자기주식에 대한 신주를 무상교부하지 못하여 다른 주주들이 자기주식 지분에 대하여 무상으로 교부될 신주에 해당하는 만큼의 주식을 초과 배정받는 때에는 결국 그 법인이 다른 주주에게 무상으로 교부한 주식 상당액을 신규로 배당한 것과 마찬가지의 결과가 되므로 그 초과로 무상교부된 주식의 가액을 의제배당으로 보고 과세하기 위한 것이다.

[3] 법인세법 제25조 제1항 제2호, 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항의 규정 내용 및 취지와 매매수익의 목적이 아닌 유가증권의 매매거래라도 경영상의 필요에 의하여 접대비를 지출할 수도 있어 매매수익을 목적으로 하는 유가증권의 매매거래만이 접대비 지출의 필요성이 인정된다고 단정할 수 없는 점, 증권회사의 유가증권 매매거래가 다른 상품이나 용역의 거래에 비하여 단기에 빈번한 반면 그 매매거래에 대하여 접대비지출의 필요성은 적다는 점에서 구 법인세법 시행령 제40조 제1항은 접대비 산정기준이 되는 수입금액을 유가증권 매각대금의 전부가 아닌 일부를 기준으로 하고 있다고 보이는 점, 그 후 2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정된 구 법인세법 시행령 제40조 제1항에서는 접대비 산정기준 수입금액을 “증권회사의 유가증권 매각대금의 경우에는 그 대금의 100분의 15”에서 “증권회사의 위탁유가증권매매의 경우에는 그 대금의 100분의 8(이 경우 위탁유가증권의 매매에 따른 수수료 수입은 매출액에 포함하지 아니한다)”로 축소하여 규정된 점 등을 종합하여 고려하면, 구 법인세법 시행령 제40조 제1항 소정의 유가증권 매각대금이란 매매수익을 목적으로 하는 유가증권 매매거래의 대금만을 의미하는 것은 아니다.

[4] 접대비는 기업활동의 원활과 기업의 신장을 도모하기 위하여 필요한 경비로서 기업체의 영업규모와 비례관계에 있으므로 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 법인이 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 상대방이 사업에 관련 있는 자들이고 지출의 목적이 접대 등의 행위에 의하여 사업관계자들과의 사이에 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는 데 있는 것이라면, 그 비용은 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것) 제25조 제4항에서 말하는 접대비라고 할 것이나, 그 지출경위나 성질, 액수 등을 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 볼 때 상품 또는 제품의 판매에 직접 관련하여 정상적으로 소요되는 비용으로 인정되는 것이라면, 이는 법인세법 제19조 제1항, 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1호에서 손비로 인정하는 판매부대비용에 해당한다.

[5] 투자자문 수수료 명목의 금액이 실질적인 투자자문에 대한 대가와 투자자문회사들이 자기 고객의 투자자금을 증권계좌를 통하여 운용함으로써 증권회사에게 거래수수료 수입을 올려준 것에 대한 대가로 이루어져 있어 접대비가 아닌 판매부대비용에 해당한다고 본 사례.

18

2007. 10. 25. 선고 2007두1941 판결 〔종합소득세부과처분취소〕1866

외국 자회사의 국내 지점에 근무하는 사람이 외국 모회사로부터 받은 주식매수선택권 행사이익이 근로소득에 해당한다고 본 사례

외국 자회사의 국내 지점에 근무하는 사람이 외국 모회사로부터 받은 주식매수선택권 행사이익이 근로 제공과 일정한 상관관계 내지 경제적 합리성에 기한 대가관계가 있다고 보아 소득세법 제20조 제1항 제2호 (나)목에 정한 을종근로소득에 해당한다고 본 사례.

19

2007. 10. 26. 선고 2006두1326 판결 〔양도소득세과세표준경정거부처분취소〕1868

상속 또는 증여받은 자산의 양도차익을 산정함에 있어, 상속개시일 또는 증여일 현재 상속세 및 증여세법에 의한 평가액을 취득에 소요된 실지거래가액으로 보도록 한 구 소득세법 시행령 제163조 제9항 본문이 모법의 위임이 없거나 모법의 위임범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확장하여 무효인지 여부(유효)

구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항, 제96조 제1항, 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서 및 (다)목, 제5항, 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제163조 제9항 본문의 규정 취지를 종합해 보면, 양도자산이 상속 또는 증여받은 자산 이외의 일반 자산으로서 고가주택 등에 해당하여 구 소득세법 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서에 따라 그 양도로 인한 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하여야 할 경우에 그 취득에 소요된 실지거래가액을 확인할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액에 의하여 산정할 수 있다고 할 것이나, 상속 또는 증여받은 자산이 고가주택 등에 해당되어 같은 법 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서에 따라 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하여야 하는 경우에는 취득 당시의 실지거래가액이 존재하지 아니하므로 취득 당시 실지거래가액에 관하여 별도의 규정을 둘 필요가 있고, 그에 따라 같은 법 시행령 제163조 제9항 본문에서 상속 또는 증여받은 자산의 경우 상속개시일 또는 증여일 현재 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득에 소요된 실지거래가액으로 본다고 규정하고 있는 것이다. 따라서 구 소득세법 시행령 제163조 제9항 본문은 ‘취득에 소요된 실지거래가액의 범위’ 등 필요경비 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있도록 위임하고 있는 구 소득세법 제97조 제5항에 근거를 둔 규정으로서 모법의 위임이 없는 무효의 규정이라고 볼 수 없고, 또한 상속 또는 증여받은 자산을 양도한 경우 상속세 또는 증여세 과세표준에 해당하는 가액(상속개시일 또는 증여일 현재 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액)은 양도차익 산정시 당해 자산의 필요경비로 인정해 주고, 양도가액이 위 가액을 초과하여 양도소득이 있는 경우에만 양도소득세를 부과하는 것이 조세누락이나 이중과세를 방지할 수 있다는 점에 비추어 볼 때, 구 소득세법 시행령 제163조 제9항 본문의 규정이 모법의 위임범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확장한 무효의 규정이라고 볼 수도 없다.

특 허

20

2007. 10. 25. 선고 2005후2526 판결 〔취소결정(실)〕1870

[1] 구 실용신안법 시행일 전에 출원된 등록실용신안에 대하여 시행일 이후에 기술평가가 이루어지는 경우, 정정명세서 등 보정의 허용 범위

[2] 등록실용신안에 관한 기술평가절차에서 심사관이 명세서 등의 정정청구를 인정하지 않으면서 실용신안권자에게 의견서 제출 기회를 부여하지 않은 경우, 위 기술평가결정의 적법 여부(위법)

[1] 실용신안법 부칙(2001. 2. 3.) 제3항 단서 제1호는 구 실용신안법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 시행일 전에 출원한 실용신안의 경우에도 출원인에게 정정명세서 등의 보정절차를 부여하기 위하여 예외적으로 마련한 경과규정으로서 종전 실용신안법에 의하여 제출된 실용신안등록출원에 기초한 기술평가와 개정 실용신안법에 의하여 제출된 실용신안등록출원에 기초한 기술평가 사이에 정정명세서 등에 대한 보정 범위를 다르게 규정하려는 데 입법 취지가 있다고는 볼 수 없으므로, 개정 실용신안법 시행일 전에 출원된 등록실용신안에 대하여 위 시행일 이후에 기술평가가 이루어지는 경우에도 구 특허법(2001. 12. 31. 법률 제6582호로 개정되기 전의 것) 제140조 제2항을 유추 적용하여 정정명세서 등의 보정은 당초의 정정청구 취지의 요지를 변경하지 않는 범위 내에서만 허용된다고 해석하는 것이 상당하다.

[2] 등록실용신안에 관한 기술평가절차에서 심사관은 명세서 또는 도면에 대한 정정청구를 받아들일 수 없는 경우에는 청구인에게 그 이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다고 규정한 구 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되기 전의 것) 제27조 제4항에 의하여 준용되는 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것) 제136조 제4항은 정정청구에 대한 심사의 적정을 기하고 심사제도의 신용을 유지하기 위한 공익상의 요구에 기인하는 이른바 강행규정이라 할 것이므로, 심사관이 기술평가절차에서의 정정청구를 인정하지 않으면서 실용신안권자에게 의견서 제출 기회를 부여한 바 없다면 기술평가결정(등록취소결정)은 원칙적으로 위법하여 유지될 수 없지만, 이와 같은 의견서 제출 기회 부여 여부는 형식적이 아닌 실질적인 관점에서 판단되어야 한다.

형 사

21

2007. 10. 25. 선고 2006도4418 판결 〔사기․약사법위반〕1874

[1] 구 약사법상 의사의 의약품 직접 조제가 허용되는 경우에 ‘의사의 지시에 따른 간호사 등의 조제행위’를 ‘의사 자신의 직접 조제행위’로 법률상 평가하기 위한 요건

[2] 의사가 입원환자의 진료기록지에 의약품의 종류와 용량을 적어 처방을 하면 간호조무사들이 위 의사의 특별한 지시나 감독 없이 진료기록지의 내용에 따라 약을 꺼내어 배합․밀봉하는 등의 행위를 한 경우, 구 약사법 제21조 제5항에 따라 위 의사가 의약품을 직접 조제한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제5항에 따라 의사의 의약품 직접 조제가 허용되는 경우에, 비록 의사가 자신의 손으로 의약품을 조제하지 아니하고 간호사 또는 간호조무사로 하여금 의약품을 배합하여 약제를 만들도록 하였다 하더라도 실질적으로는 간호사 등을 기계적으로 이용한 것에 불과하다면 의사 자신이 직접 조제한 것으로 볼 수도 있지만, 의약분업 제도의 목적과 취지, 이를 달성하기 위한 약사법의 관련 규정, 국민건강에 대한 침해 우려, 약화(藥禍) 사고의 발생가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때, ‘의사의 지시에 따른 간호사 등의 조제행위’를 ‘의사 자신의 직접 조제행위’로 법률상 평가할 수 있으려면 의사가 실제로 간호사 등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘․감독을 하였거나 적어도 당해 의료기관의 규모와 입원환자의 수, 조제실의 위치, 사용되는 의약품의 종류와 효능 등에 비추어 그러한 지휘․감독이 실질적으로 가능하였던 것으로 인정되고, 또 의사의 환자에 대한 복약지도도 제대로 이루어진 경우라야만 한다.

[2] 의사가 입원환자의 진료기록지에 의약품의 종류와 용량을 적어 처방을 하면 간호조무사들이 위 의사의 특별한 지시나 감독 없이 진료기록지의 내용에 따라 원무과 접수실 옆 약품진열장에서 종류별로 용기에 들어 있는 약을 꺼내어 배합․밀봉하는 등의 행위를 한 경우, 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제5항에 따라 위 의사가 의약품을 직접 조제한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

22

2007. 10. 25. 선고 2007도3533 판결 〔정치자금법위반〕1877

[1] 공직선거 후보자 등이 개인으로부터 정치자금 명목으로 차용한 금원을 신고된 계좌에 입금한 경우, 정치자금법 제37조 제2항의 ‘수입을 제공한 자’로 보아야 하는 사람(=후보자)

[2] 공직선거 후보자 등이 개인으로부터 정치자금 명목으로 차용한 금원을 신고된 계좌에 입금하고 이를 후보자의 자산으로 회계장부에 기재하여 회계보고를 하였을 뿐 차입금인지 여부 등을 기재하지 아니한 경우, 정치자금법 제49조 제1항 및 제2항 제5호 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[1] 공직선거 후보자 등이 개인으로부터 정치자금 명목으로 금원을 차용하여 선거관리위원회에 신고된 계좌에 입금한 경우 정치자금법 제37조 제2항의 ‘수입을 제공한 자’란 당해 후보자를 의미하는 것으로 보는 것이 법률문언의 통상적인 의미에 따른 자연스러운 해석이고, 그렇다면 회계책임자가 정치자금사무관리규칙 [별지 제34호 서식]에 따라 회계장부에 기재하고 나아가 회계보고할 사항인 ‘수입을 제공한 자’의 성명․생년월일․주소․직업 및 전화번호라 함은 바로 후보자의 인적사항을 의미하는 것으로 볼 수밖에 없다.

[2] 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전문 개정되기 전의 것)과 달리 현행 정치자금법 및 정치자금사무관리규칙에서는 ‘수입의 상세내역’의 정의에서 당비납입자, 기부자, 채권자 등을 언급하지 않고 단순히 포괄적으로 ‘수입을 제공한 자’만을 언급하고 있으며, 정치자금사무관리규칙에서도 회계장부 기재시 공직선거 후보자 등의 자산에 ‘차입금을 포함한다’는 취지로 규정하고 있을 뿐, 그 차입금을 후보자의 원래 자산과 분리하여 그것이 차입금임을 밝히거나 채권자의 성명 등을 기재하라는 규정이 없고, 별지 서식 어디에서도 이를 명시하고 있지 않으므로, 이를 기재할 의무를 인정하여 형벌을 과하는 것은 죄형법정주의의 해석원칙에 반한다. 따라서 공직선거 후보자 등이 개인으로부터 정치자금 명목으로 차용한 금원을 신고된 정치자금 계좌에 입금하여 사용하는 경우에, 회계장부의 기재 및 회계보고에 있어 차입금인지 여부나 대여자의 인적사항 등을 기재하지 아니하고 또 대여사실을 입증할 증빙서류를 첨부하지 아니하였다 하여 정치자금법 제49조 제1항 및 제2항 제5호 위반죄로 의율하여 처벌할 수는 없다.

23

2007. 10. 25. 선고 2007도4069 판결 〔공직선거법위반〕1882

[1] 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 공무원에 대하여 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’의 의미

[2] 지방자치단체장 선거와 관련하여 지방자치단체 소속 공무원들이 선거에 출마한 현직 단체장인 후보자의 인터뷰 자료와 토론회 자료의 작성에 관여하거나 선거용 프로필을 작성한 행위가 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’에 해당한다고 한 사례

[3] 공무원 아닌 자가 공무원의 선거운동 기획 참여행위에 공동 가공하는 경우와 후보자인 공무원이 자신을 위한 다른 공무원의 참여행위에 공동 가공한 경우 모두 공직선거법 제255조 제1항 제10호 위반죄의 공동정범이 되는지 여부(적극)

[4] 선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상을 규정한 공직선거법 제135조 제3항이 선거일 전의 행위에 대하여만 적용되는지 여부(소극)

[5] 공직선거법 제118조에서 정한 ‘일반 선거구민’의 의미

[1] 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 공무원에 대하여 금지하는 행위 중의 하나로 예시하고 있는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’라 함은 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니하는 것으로서 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시․지도하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고, 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없다.

[2] 지방자치단체장 선거와 관련하여 지방자치단체 소속 공무원들이 선거에 출마한 후보자의 인터뷰 자료와 토론회 자료의 작성에 관여한 행위 또는 선거용 프로필을 작성한 행위가 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’에 해당한다고 한 사례.

[3] 공직선거법 제86조 제1항 제2호는 공무원 등 공적 지위에 있는 자들이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하면서, 제255조 제1항 제10호는 ‘제86조 제1항 제2호에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자’를 처벌대상으로 삼고 있는바, 공무원 등 공적 지위에 있는 자가 아니라고 하더라도 공무원 등 공적 지위에 있는 자의 선거운동 기획에 참여하는 행위에 공동 가공하는 경우에는 제255조 제1항 제10호 위반의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 이는 공무원이 자기 자신을 위한 다른 공무원의 선거운동 기획 참여행위에 공동 가공하는 경우에도 마찬가지이다.

[4] 선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상을 규정한 공직선거법이 제135조 제3항의 위반행위와 관련하여 그 시기에 제한을 두고 있지 않으므로 그 문리적 의미에 의하면 선거일 후의 위반행위에 대하여도 적용되는 것으로 보아야 하는 점, 선거일 후에 위반행위를 하더라도 처벌의 필요성이 있다고 보아야 할 것인데 공직선거법에서 그에 관한 별도의 처벌규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어, 공직선거법 제135조 제3항이 선거일 전의 행위에 대하여만 적용되는 것으로 볼 수 없다.

[5] 공직선거법 제256조 제4항 제11호, 제118조는 후보자가 선거일 이후 일반 선거구민에게 당선 축하 또는 낙선 위로 등의 답례로 금품 등을 제공하는 행위 등을 금지하고 이를 처벌하는 규정으로서, 여기의 ‘일반 선거구민’은 선거운동에 관여하지 아니한 일반 유권자를 가리킨다고 보아야 한다.

24

2007. 10. 25. 선고 2007도4663 판결 〔부동산실권리자명의등기에관한법률위 반〕1887

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항 위반 행위의 요건

[2] 소유자인 甲으로부터 부동산을 명의신탁해 달라는 부탁을 받은 피고인이 乙 몰래 乙 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제7조 제2항 위반죄를 구성하지 않는다고 본 사례

[3] 부동산 명의수탁자를 처벌하는 규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 위반죄의 간접정범으로 공소제기된 경우, 공소장의 변경 없이 부동산 명의신탁행위의 방조범을 처벌하는 규정인 위 법률 제7조 제3항 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제3호, 제3조 제1항, 제7조 제2항의 조항들에 의하면, 위 법률 제3조 제1항이 적용되기 위해서는 부동산 물권에 관한 등기가 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어져야 하고, 부동산 물권에 관한 등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 ‘명의신탁약정’에 의하여 이루어진 것이 아니거나 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 것이 아니라면 위 조항의 구성요건을 충족할 수 없다.

[2] 소유자인 甲으로부터 부동산을 명의신탁해 달라는 부탁을 받은 피고인이 乙 몰래 乙 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우, 乙 명의의 소유권이전등기는 아무런 원인관계 없이 제3자의 명의로 이루어진 등기로서 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 등기가 아니므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제7조 제2항 위반죄를 구성하지 않는다고 본 사례.

[3] 부동산 명의수탁자를 처벌하는 규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 위반죄의 간접정범으로 공소가 제기된 경우, 공소장의 변경 없이 부동산 명의신탁행위의 방조범을 처벌하는 규정인 위 법률 제7조 제3항 위반죄가 성립되는지 여부를 심리하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이를 심리하여 처벌하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하여 위법하다고 볼 수도 없다.

25

2007. 10. 25. 선고 2007도4961 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (수재등)․배임수재〕 <기명날인한 공소장 사건>1889

[1] 서명 없이 검사의 기명날인만 되어 있는 공소장에 의한 공소제기가 적법한지 여부(적극)

[2] 검찰사건사무규칙의 법적 성격 및 이 규칙이 형사소송법 제57조의 적용을 배제하기 위한 ‘법률의 다른 규정’인지 여부(소극)

[1] 공소장에 대하여도 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제57조, 형사소송규칙 제40조가 적용되어 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 것으로 보아야 하므로 검사의 기명날인이 된 공소장이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 공소장이 통상적인 경우와는 달리 기명 및 서명날인이 아닌 기명날인만 된 채 제1심법원에 제출되었더라도 공소제기 검사가 제1심의 제1회 공판기일에 공판검사로 출석하여 기소요지를 진술하고 기명날인이 된 공소장에 서명을 추가함으로써 그 공소제기의 의사를 명확히 하였다면 위 공소의 제기는 위 검사의 의사에 의하여 적법하게 이루어진 것으로 인정된다.

[2] 검찰사건사무규칙은 검찰청법 제11조의 규정에 따라 각급 검찰청의 사건의 수리․수사․처리 및 공판수행 등에 관한 사항을 정함으로써 사건사무의 적정한 운영을 기함을 목적으로 하여 제정된 것으로서 그 실질은 검찰 내부의 업무처리지침으로서의 성격을 가지는 것이므로, 이를 형사소송법 제57조의 적용을 배제하기 위한 ‘법률의 다른 규정’으로 볼 수 없다.

26

2007. 10. 26. 선고 2005도8822 판결 〔교통사고처리특례법위반〕1891

선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망하였는지가 분명하지 않은 경우, 후행 교통사고와 피해자의 사망 사이에 인과관계를 인정하기 위한 요건 및 그 증명책임의 소재(=검사)

선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었는지 밝혀지지 않은 경우 후행 교통사고를 일으킨 사람의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위해서는 후행 교통사고를 일으킨 사람이 주의의무를 게을리하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 사실이 증명되어야 하고, 그 증명책임은 검사에게 있다.

27

2007. 10. 26. 선고 2007도6684 판결 〔건설산업기본법위반〕1892

[1] 건설산업기본법 제16조 제3항 단서 제3호의 의미

[2] 여러 업종의 전문공사로 구성된 복합공사인 운동장조성공사 중 2개 업종에 대해서만 전문건설업등록을 보유하고 있는 건설업자가 위 공사를 도급받아 시공한 행위는 건설산업기본법 제9조 제1항 위반죄에 해당한다고 한 사례

[1] 건설산업기본법 제16조 제3항은 전문건설업자는 일반건설업자만이 도급받아 시공할 수 있는 건설공사를 도급받아서는 안 된다고 규정하면서 단서 제3호에서는 예외적으로 2개 업종 이상의 전문건설업의 등록을 한 전문건설업자가 당해 업종에 해당하는 전문공사로 구성된 복합공사를 하도급받는 경우는 가능하다고 규정하고 있는바, 이는 2개 업종 이상의 전문공사로 구성된 복합공사의 경우 그 복합공사를 구성하는 업종 모두에 대하여 전문건설업의 등록을 한 전문건설업자는 일반건설업자가 아니더라도 이를 하도급받을 수 있다는 의미로 봄이 상당하다.

[2] 여러 업종의 전문공사로 구성된 복합공사인 운동장조성공사 중 2개 업종에 대해서만 전문건설업등록을 보유하고 있는 건설업자는 건설산업기본법 제16조 제3항 단서 제3호에 의하여 위 운동장조성공사를 도급받을 수 없으므로 이를 도급받아 시공한 행위는 건설산업기본법 제9조 제1항 위반죄에 해당한다고 한 사례.