판례공보요약본2007.06.15.(276호)

판례공보요약본2007.06.15.(276호)

민 사

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2007. 5. 10. 선고 2004다54619 판결 〔손해배상(기)〕841

구 조선시가지계획령에 근거하여 이루어진 토지구획정리사업을 시행하는 과정에서 공공용에 제공된 토지가 일제하의 지방자치단체의 소유지로 편입되었음에도 환지를 교부하거나 청산금을 지급하지 아니함으로 인하여 불법행위가 성립하는 경우, 그 지방자치단체가 불법행위책임을 지는지 여부(=원칙적 소극)

구 조선시가지계획령(1962. 1. 20. 법률 제984호 건축법 부칙 제2항으로 폐지)에 근거하여 이루어진 토지구획정리사업을 시행하는 과정에서 공공용에 제공된 토지가 일제하의 지방자치단체의 소유지로 편입되었으나 환지를 교부하지도 않고 청산금을 지급하지 아니함으로 인하여 불법행위가 성립한다고 하더라도, 그 불법행위자는 위와 같은 사업을 시행한 사업시행자라 할 것이므로, 그 지방자치단체가 그 사업이나 위 불법행위책임을 승계하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 지방자치단체는 불법행위책임을 진다고 할 수 없고, 또한 위 토지가 미군정을 거쳐 대한민국하의 지방자치단체에 이전되었다고 하더라도 이와 같이 토지의 소유권이 이전되었다는 사유만으로는 위 토지구획정리사업이나 그 사업 과정에서 발생한 불법행위책임을 승계한다고 할 수도 없다.

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2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결 〔부당이득금〕842

[1] 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 정한 취지 및 위 규정이 이사회의 사전 승인만을 규정하고 사후 승인은 배제하고 있는 것인지 여부(소극)

[2] 이사와 회사 사이의 이익상반거래와 관련된 이사는 이사회의 승인 전에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 등을 개시할 의무가 있는지 여부(적극) 및 위 사항이 이사회에 개시되지 아니한 채 단순히 통상의 거래로서 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 경우, 상법 제398조 전문이 규정한 이사회의 승인이 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 이사회의 승인을 받지 못한 이익상반거래에 대하여 주주총회에서 사후적으로 추인 결의가 이루어진 경우, 그 거래가 유효하게 되는지 여부(원칙적 소극)

[4] 이사와 회사 간의 이익상반거래에 대하여 회사의 묵시적 추인이 인정되기 위한 요건

[1] 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하고자 함에 있는바, 이사회의 승인을 얻은 경우 민법 제124조의 적용을 배제하도록 규정한 상법 제398조 후문의 반대해석상 이사회의 승인을 얻지 아니하고 회사와 거래를 한 이사의 행위는 일종의 무권대리인의 행위로 볼 수 있고 무권대리인의 행위에 대하여 추인이 가능한 점에 비추어 보면, 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 이익상반거래에 대하여 이사회의 사전 승인만을 규정하고 사후 승인을 배제하고 있다고 볼 수는 없다.

[2] 이사와 회사 사이의 이익상반거래가 비밀리에 행해지는 것을 방지하고 그 거래의 공정성을 확보함과 아울러 이사회에 의한 적정한 직무감독권의 행사를 보장하기 위해서는 그 거래와 관련된 이사는 이사회의 승인을 받기에 앞서 이사회에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 및 그 거래에 관한 중요한 사실들을 개시하여야 할 의무가 있고, 만일 이러한 사항들이 이사회에 개시되지 아니한 채 그 거래가 이익상반거래로서 공정한 것인지 여부가 심의된 것이 아니라 단순히 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 이를 가리켜 상법 제398조 전문이 규정하는 이사회의 승인이 있다고 할 수는 없다.

[3] 이사와 회사 사이의 이익상반거래에 대한 승인은 주주 전원의 동의가 있다거나 그 승인이 정관에 주주총회의 권한사항으로 정해져 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이사회의 전결사항이라 할 것이므로, 이사회의 승인을 받지 못한 이익상반거래에 대하여 아무런 승인 권한이 없는 주주총회에서 사후적으로 추인 결의를 하였다 하여 그 거래가 유효하게 될 수는 없다.

[4] 회사가 이익상반거래를 묵시적으로 추인하였다고 보기 위해서는 그 거래에 대하여 승인 권한을 갖고 있는 이사회가 그 거래와 관련된 이사의 이해관계 및 그와 관련된 중요한 사실들을 지득한 상태에서 그 거래를 추인할 경우 원래 무효인 거래가 유효로 전환됨으로써 회사에 손해가 발생할 수 있고 그에 대하여 이사들이 연대책임을 부담할 수 있다는 점을 용인하면서까지 추인에 나아갔다고 볼만한 사유가 인정되어야 한다.

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2007. 5. 10. 선고 2005다55299 판결 〔손해배상(기)〕847

[1] 민법 제760조 제3항의 방조의 의미 및 과실에 의한 불법행위의 방조의 가부(적극)

[2] 증권회사 지점장이 부담하는 직원들과 객장에 대한 관리․감독의무의 내용

[3] 증권회사 지점장이 고객에 불과한 사람에게 사무실을 제공하면서 ‘실장’ 직함으로 호칭되도록 방치한 행위와 그가 위 지점의 직원이라고 기망하여 투자금을 편취한 불법행위로 고객들이 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있으므로 증권회사측에 과실에 의한 방조로 인한 사용자책임을 인정한 사례

[1] 민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있는바, 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하고, 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 불법행위의 방조도 가능할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.

[2] 유가증권의 매매나 위탁매매, 그 중개 또는 대리와 관련한 업무를 주된 사업으로 수행하고 있는 증권회사의 경우 그 주된 업무가 객장을 방문한 고객들과 직원들 간의 상담에 의하여 이루어지는 만큼 그 지점장으로서는 직원들과 객장을 관리․감독할 의무가 있고, 거기에는 객장 내에서 그 지점의 영업으로 오인될 수 있는 부정한 증권거래에 의한 불법행위가 발생하지 않도록 방지하여야 할 주의의무도 포함된다.

[3] 증권회사 지점장이 고객에 불과한 사람에게 사무실을 제공하면서 ‘실장’ 직함으로 호칭되도록 방치한 행위와 그가 고객들에게 위 지점의 직원이라고 기망하여 투자금을 편취한 불법행위 사이에 상당인과관계가 있으므로 증권회사측에 과실에 의한 방조로 인한 사용자책임을 인정한 사례.

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2007. 5. 10. 선고 2005다57691 판결 〔신용장대금〕849

[1] 신용장에서 항공화물운송장의 제시를 요구하고 있는 경우, 신용장개설은행이 화물운송장을 수리함에 있어 신용장통일규칙 제27조 a항 i호에서 정한 요건의 충족 여부를 판단하는 기준 및 방법

[2] 신용장에 따라 제시된 항공화물운송장의 문언만으로는 운송인과 운송인의 대리인 중 누구에 의하여 서명․발행되었는지 판단하기 어려운 경우, 신용장통일규칙 제27조 a항 i호의 요건을 충족하는 항공화물운송장이 신용장개설은행에 적법하게 제시된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청이 상고심에서 허용되는지 여부(원칙적 소극)

[1] 제5차 개정 신용장통일규칙 제27조 a항 i호에 의하면, 신용장에서 항공운송서류를 요구한 경우에는, 은행은 신용장에 별도로 명시하고 있지 않는 한 그 명칭에 관계없이 문면상 운송인의 이름이 표시되고 운송인 또는 대리인이 서명하거나 기타 다른 방식으로 인증한 서면을 수리하여야 하며, 운송인의 모든 서명 또는 인증에는 반드시 운송인이라는 확인이 있어야 하고, 운송인을 대신하여 서명하거나 인증한 대리인은 반드시 운송인의 명의와 자격도 명시하여야 한다고 규정하고 있는바, 신용장에서 항공화물운송장의 제시를 요구하고 있는 경우, 신용장개설은행은 위 규정에서 정한 요건을 충족하는 서류만을 신용장조건에 합치하는 서류로서 수리하여야 하고, 항공화물운송장이 위와 같은 요건을 충족하고 있는지 여부는 신용장 관련 다른 서류의 기재를 참고하지 아니하고 해당 항공화물운송장의 문언만을 기준으로 하여 형식적으로 엄격하게 판단하여야 한다.

[2] 신용장에 따라 제시된 항공화물운송장의 발행인란에 운송인으로 기재된 자가 운송인의 대리인으로서 서명함으로써 항공화물운송장의 문언만으로는 그 항공화물운송장이 운송인에 의하여 서명․발행되었는지, 운송인의 대리인에 의하여 서명․발행되었는지 신용장개설은행의 입장에서 판단하기 어려운 경우, 항공운송서류에 관한 제5차 개정 신용장통일규칙 제27조 a항 i호의 요건을 충족하는 항공화물운송장이 신용장개설은행에 적법하게 제시되었다고 볼 수 없다.

[3] 민사소송법 제215조 제2항에 정한 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안 심리절차를 이용하여 그 신청의 심리를 받을 수 있게 함으로써 반소나 별소를 제기하는 비용과 시간 등을 절약할 수 있게 하려는 제도로서, 그 신청은 집행을 당한 채무자가 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 상소심에서 그 변론종결 전에 함이 원칙이고, 그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판단을 위하여는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데, 상고심은 법률심이어서 과연 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리 확정할 수 없기 때문에 신청의 이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 상고심에서는 원칙적으로 허용되지 아니한다.

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2007. 5. 10. 선고 2005다60147 판결 〔제명처분무효확인〕853

[1] 주식회사에서 주주의 제명이 허용되는지 여부(소극)

[2] 주주 간의 분쟁 등 일정한 사유가 발생할 경우 특정 주주를 제명하고 회사가 그 주주에게 출자금 등을 환급하도록 규정한 정관이나 내부규정의 효력(무효)

[3] 주식회사인 감정평가법인의 주주 겸 소속 감정평가사에 대한 회사의 제명처분에는 주주 제명의 의사표시뿐 아니라 소속 감정평가사의 지위에서 해고한다는 의사표시도 포함되어 있으므로 그와 같은 회사의 의사표시가 주주 제명처분의 무효 여부와 무관하게 가분적으로 유효하게 존재할 수 있는지 여부 등을 심리․판단하여야 한다고 한 사례

[1] 상법은 제218조 제6호, 제220조, 제269조에서 인적 회사인 합명회사, 합자회사에 대하여 사원의 퇴사사유의 하나로서 ‘제명’을 규정하면서 제명의 사유가 있는 때에는 다른 사원 과반수의 결의에 의하여 그 사원의 제명의 선고를 법원에 청구할 수 있도록 규정하고 있음에 비하여, 주식회사의 경우에는 주주의 제명에 관한 근거 규정과 절차 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 상법이 인적 결합이 아닌 자본의 결합을 본질로 하는 물적 회사로서의 주식회사의 특성을 특별히 고려한 입법이라고 해석되므로, 회사의 주주의 구성이 소수에 의하여 제한적으로 이루어져 있다거나 주주 상호간의 신뢰관계를 기초로 하고 있다는 등의 사정이 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 인적 회사인 합명회사, 합자회사의 사원 제명에 관한 규정을 물적 회사인 주식회사에 유추적용하여 주주의 제명을 허용할 수 없다.

[2] 주주 간의 분쟁 등 일정한 사유가 발생할 경우 어느 주주를 제명시키되 회사가 그 주주에게 출자금 등을 환급해 주기로 하는 내용의 규정을 회사의 정관이나 내부규정에 두는 것은 그것이 회사 또는 주주 등에게 생길지 모르는 중대한 손해를 회피하기 위한 것이라 하더라도 법정사유 이외에는 자기주식의 취득을 금지하는 상법 제341조의 규정에 위반되므로, 결국 주주를 제명하고 회사가 그 주주에게 출자금 등을 환급하도록 하는 내용을 규정한 정관이나 내부규정은 물적 회사로서의 주식회사의 본질에 반하고 자기주식의 취득을 금지하는 상법의 규정에도 위반되어 무효이다.

[3] 주식회사인 감정평가법인의 주주 겸 소속 감정평가사에 대한 회사의 제명처분에는 주주 제명의 의사표시뿐 아니라 소속 감정평가사의 지위에서 해고한다는 의사표시도 포함되어 있으므로 그와 같은 회사의 의사표시가 주주 제명처분의 무효 여부와 무관하게 가분적으로 유효하게 존재할 수 있는지 여부 등을 심리․판단하여야 한다고 한 사례.

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2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 〔건물명도등․지상권설정등기절 차이행〕857

[1] 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준 및 물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권이 인정되는지 여부(적극)

[2] 임대인의 임대차계약 해지권이 행사상의 일신전속권인지 여부(소극)

[3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극)

[4] 다른 권리구제수단이 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례

[1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다.

[2] 임대인의 임대차계약 해지권은 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 볼 수 없다.

[3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다.

[4] 토지 소유권에 근거하여 그 토지상 건물의 임차인들을 상대로 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었더라도 퇴거청구와 건물의 임대인을 대위하여 임차인들에게 임대차계약의 해지를 통고하고 건물의 인도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로, 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례.

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2007. 5. 10. 선고 2007다3612 판결 〔중복등기말소등기〕861

[1] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 제9조에 의하여 경료된 소유권이전등기의 효력

[2] 법인이나 법인격 없는 사단 명의로 경료된 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법에 기한 소유권이전등기가 실체법상 권리관계에 부합하는 등기라고 추정되는지 여부(소극)

[3] 선행보존등기로부터 경료된 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효인 경우, 원고가 피고 명의의 후행보존등기에 대하여 말소를 청구할 권원이 있는지 여부(소극)

[4] 농지의 수분배자로부터 농지를 양수 또는 전득한 종중이 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 제9조에 기하여 종중 명의로 경료한 소유권이전등기는 원인무효라고 한 사례

[1] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1995. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제9조는 농지 수분배자가 상환완료 전에 분배농지를 양도하거나 전매한 경우 상환을 완료한 양수자 또는 전매수자로 하여금 간이한 방법에 의하여 소유권이전등기를 할 수 있도록 하는 절차를 마련한 것이므로, 이와 같은 방법에 의한 등기도 일단 등기가 된 바에는, 그 명의자는 특별조치법 제9조의 소정 절차에 따른 소유자라는 추정을 받게 된다.

[2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1995. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제9조 제2항에 의하면 분배농지의 권리를 양수 또는 전매할 수 있는 자는 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제3조의 규정에 의한 농가이어야 하고 동법에서 말하는 농가는 자연인에 한하는 것으로 해석되므로, 법인이나 법인격이 없는 사단으로서는 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 소정의 절차에 따른 소유권이전등기를 경료할 수 없었던 것이 명백하다. 따라서 농가가 아닌 법인이나 법인격 없는 사단의 명의로 경료된 특별조치법에 기한 소유권이전등기는 적법한 절차에 의하여 마쳐진 것이라고 볼 수 없으므로 실체법상 권리관계에 부합하는 등기라는 추정력은 깨지는 것으로 보아야 할 것이다.

[3] 선행보존등기로부터 경료된 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기인 이상 특단의 사정이 없는 한 원고로서는 피고 명의의 후행보존등기에 대하여 그 말소를 청구할 권원이 없다고 할 것이므로, 아무리 후행보존등기가 무효라고 하여도 아무런 권원이 없는 원고의 말소등기청구를 받아들여 그 말소를 명할 수는 없다.

[4] 농지의 수분배자로부터 농지를 양수 또는 전득한 종중이 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1995. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제9조에 기하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 농지의 수분배자에 대한 분배처분이 유효하다고 하여 곧바로 그 수분배자로부터 농지를 양수한 종중 명의의 소유권이전등기가 유효하게 되는 것은 아니고, 위 법에서 말하는 농가는 자연인에 한하는 것으로 해석되므로 종중 명의의 소유권이전등기는 원인무효라고 한 사례.

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2007. 5. 10. 선고 2007다4691, 4707 판결 〔보증채무금․사해행위취소〕864

[1] 연대보증인 제외 요청에 대하여 금융기관이 승낙 여부의 통지를 하지 않았다 하여 그 요청을 승낙한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 회사의 어음거래약정에 연대보증을 한 대표이사가 대표이사직을 사임한 경우, 채권자인 금융기관이 위와 같은 사정변경 사실을 알고 있었다는 사정만으로는 연대보증계약이 해지되었다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 통상의 금융거래에 있어서 연대보증인에서 제외시켜 달라는 채무자측의 요청은, 채권자인 금융기관의 입장에서 볼 때 이미 다른 확실한 물적․인적 담보가 확보되어 있다거나 또는 그 연대보증에 대신할 만한 충분한 담보가 새로이 제공된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그에 대한 승낙이 당연히 예상된다고 할 수는 없기 때문에, 위와 같은 특별한 사정이 없는 연대보증인 제외 요청에 대하여 금융기관이 승낙 여부의 통지를 하지 않았다고 하여 상법 제53조에 따라 금융기관이 그 요청을 승낙한 것으로 볼 수는 없다.

[2] 회사의 어음거래약정에 연대보증을 한 대표이사가 대표이사직을 사임한 경우, 채권자인 금융기관이 위와 같은 사정변경 사실을 알고 있었다는 사정만으로는 연대보증계약이 해지되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

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2007. 5. 10. 선고 2007다7409 판결 〔제3자이의〕866

[1] 민사집행법 제48조의 제3자이의의 소에 있어서 그 소의 원인이 되는 권리의 자격

[2] 명의신탁자인 종중이 명의신탁된 부동산에 관하여 제3자이의의 소의 원인이 되는 권리를 가지고 있는지 여부(소극)

[1] 민사집행법 제48조의 강제집행에 대한 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장함으로써 그에 대한 집행의 배제를 구하는 것이니만큼 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에 대항할 수 있는 것이어야 한다.

[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제1호에 의하면 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중 이외의 자의 명의로 등기하는 명의신탁의 경우 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 같은 법 제4조 내지 제7조 및 제12조 제1항․제2항의 규정의 적용이 배제되어 종중이 같은 법 시행 전에 명의신탁한 부동산에 관하여 같은 법 제11조의 유예기간 이내에 실명등기 또는 매각처분을 하지 아니한 경우에도 그 명의신탁약정은 여전히 그 효력을 유지하는 것이지만, 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로 명의신탁자는 신탁을 이유로 제3자에 대하여 그 소유권을 주장할 수 없고 특별한 사정이 없는 한 신탁자가 수탁자에 대해 가지는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 집행채권자에게 대항할 수 있는 권리가 될 수 없으므로 결국 명의신탁자인 종중은 명의신탁된 부동산에 관하여 제3자이의의 소의 원인이 되는 권리를 가지고 있지 않다고 할 것이다.

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2007. 5. 11. 선고 2004다11162 판결 〔손해배상(기)〕868

[1] 제3자의 채권침해에 의한 불법행위의 성립요건 및 제3자가 위법한 행위로 다른 사람 사이의 계약체결을 방해하거나 계약의 갱신을 하지 못하게 하여 그 다른 사람의 정당한 법률상 이익이 침해된 경우에 불법행위가 성립하는지 여부(적극)

[2] 중계유선방송사업 허가를 받은 중계유선방송사업자의 사업상 이익이 방송법에 의하여 보호되는 법률상 이익인지 여부(적극)

[3] 방송법에 의한 중계유선방송사업 허가를 받지 아니한 甲이 적법한 중계유선방송사업자인 乙과 아파트 입주자대표회의 사이의 계약갱신을 방해하고, 적법한 방송사업자인 것처럼 가장하여 위 아파트 입주자와 계약을 체결함으로써 乙의 재계약 체결이 무산된 사안에서, 乙의 법률상 이익이 침해된 이상 甲은 불법행위로 인한 손해배상책임이 있고, 甲의 위 재계약 방해행위와 乙의 수신료 수입상실로 인한 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 한 사례

[1] 일반적으로 채권에 대하여는 배타적 효력이 부인되고 채권자 상호간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되는 것이어서 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위로 되지는 않는 것이지만, 거래에 있어서의 자유경쟁의 원칙은 법질서가 허용하는 범위 내에서의 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하는 것이므로, 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였다면 이로써 불법행위가 성립하고, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제․사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여야 하는바, 이러한 법리는 제3자가 위법한 행위를 함으로써 다른 사람 사이의 계약체결을 방해하거나 유효하게 존속하던 계약의 갱신을 하지 못하게 하여 그 다른 사람의 정당한 법률상 이익이 침해되기에 이른 경우에도 적용된다.

[2] 방송법은 중계유선방송사업의 허가요건, 기준, 절차에 관하여 엄격하게 규정함으로써 중계유선방송사업의 합리적인 관리를 통하여 중계유선방송사업의 건전한 발전과 이용의 효율화를 기함으로써 공공복리를 증진하려는 목적과 함께 엄격한 요건을 통과한 사업자에 대하여는 사실상 독점적 지위에서 영업할 수 있는 지역사업권을 부여하여 무허가업자의 경업이나 허가를 받은 업자간 과당경쟁으로 인한 유선방송사업 경영의 불합리를 방지함으로써 사익을 보호하려는 목적도 있다고 할 것이므로, 허가를 받은 중계유선방송사업자의 사업상 이익은 단순한 반사적 이익에 그치는 것이 아니라 방송법에 의하여 보호되는 법률상 이익이라고 보아야 한다.

[3] 방송법에 의한 중계유선방송사업 허가를 받지 아니한 甲이 적법한 중계유선방송사업자인 乙과 아파트 입주자대표회의 사이의 계약갱신을 방해하고, 적법한 방송사업자인 것처럼 가장하여 위 아파트 입주자와 계약을 체결함으로써 乙의 재계약 체결이 무산된 사안에서, 乙의 법률상 이익이 침해된 이상 甲은 불법행위로 인한 손해배상책임이 있고, 甲의 위 재계약 방해행위와 乙의 수신료 수입상실로 인한 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 한 사례.

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2007. 5. 11. 선고 2007다2145 판결 〔손해배상(기)〕872

자신의 범죄혐의에 관련된 사항에 관하여 진술한 내용이 동시에 타인의 범죄혐의사실을 뒷받침하는 증거로 작용함으로써 그 타인이 구속 기소되고 유죄판결까지 받은 뒤에 결국 무죄의 확정판결을 받기에 이른 경우, 그 진술행위가 위 타인에 대하여 불법행위를 구성하는지 여부(원칙적 소극) 및 그 판단기준

수사기관에 소환되어 범죄혐의를 추궁당하며 조사를 받는 피의자나 참고인, 그리고 공소제기되어 재판을 받는 피고인 등은 자신의 형사소추를 피하거나 처벌을 감면받기 위하여 방어할 권리가 있고, 한편 수사기관이나 법원은 피의자나 피고인의 진술을 비롯한 제반 증거를 종합적으로 판단하여 기소 여부 또는 유․무죄 여부 등을 결정하는 것이므로, 어떤 사람이 수사 및 형사재판을 받는 과정에서 자신의 범죄혐의에 관련된 사항에 관하여 진술한 내용이 동시에 다른 사람의 범죄혐의 사실을 뒷받침하는 증거로 작용함으로써 그 다른 사람이 구속 기소되고 유죄판결까지 받은 뒤에 결국 무죄의 확정판결을 받기에 이르렀다고 하더라도, 그 진술행위가 법령이나 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 방어권의 남용이었다고 인정될 정도에 이르지 아니하는 이상 그 다른 사람에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 수 없고, 이는 그 진술의 세부적인 내용에 다소의 허위나 과장이 있다고 하더라도 마찬가지이다. 그리고 이 경우 진술자의 행위가 불법행위가 되는지 여부는 선량한 관리자의 주의를 표준으로 하여 진술 당시의 상황, 진술의 내용과 동기․목적․태양, 진술내용의 진실에의 부합 정도, 진술의 일관성이나 번복 여부 등의 정황, 그로 인하여 타인의 형사사건에 영향을 미친 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

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2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결 〔이사회결의무효확인청구〕 <상지학원 임시이사 사건>873

[1] 구 사립학교법상의 절차에 따라 선임된 임시이사들이 그 선임사유가 종료한 때에 정식이사를 선임하는 내용의 이사회결의를 한 경우, 임시이사들이 선임되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 최후의 정식이사들에게 위 이사회결의의 하자를 다툴 소의 이익이 있는지 여부(적극)

[2] 구 사립학교법상의 임시이사에게 정식이사를 선임할 권한이 있는지 여부(소극)

[1] [다수의견] (가) 일단 기존 정식이사의 퇴임이 확정되고 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것)상의 절차에 따라 임시이사가 적법하게 선임되었다면 그 선임사유가 무엇이든 통상적인 업무에 관한 이사로서의 권한은 임시이사에게 속하게 되므로, 민법 제691조를 유추하여 그 퇴임이사에게 종전의 직무를 계속 수행한다는 차원에서 일반적인 사무를 처리할 권한으로서의 긴급처리권을 인정할 여지가 없고, 나중에 임시이사가 그 임무를 종료한다고 하더라도 그 시점에 이르러 과거에 퇴임하였던 이사에 대하여 그와 같은 긴급처리권이 새로이 부여된다고 할 수도 없으며, 일반적인 사무처리 권한 중 후임이사 선임 권한만을 분리하여 그에 관한 일종의 부분적인 긴급처리권이 인정되거나 새로 부여된다고 할 수도 없다. 따라서 학교법인의 경우 구 사립학교법상의 임시이사가 선임되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 최후의 정식이사(이하 ‘종전이사’라고 한다)에게 민법 제691조를 유추한 긴급처리권이 있다거나, 나아가 이를 전제로 하여 구 사립학교법상의 임시이사들이 정식이사를 선임하는 내용의 이사회결의의 효력 유무를 다툴 소의 이익이 인정된다고 할 수는 없다.

(나) 그러나 종전이사에게 민법 제691조를 유추한 긴급처리권이 인정되지 않는다 할지라도, 위와 같은 이사회결의의 효력 유무를 다툴 소의 이익이 인정되는지 여부는 다른 각도에서 별도로 살펴 보아야 할 문제이다. 학교법인에게 인정되는 헌법상의 사학의 자유는 순차로 선임되는 관계에 있다는 점에서 연결선상에 있다고 볼 수 있는 이사들에 의하여 실질적으로 구현되는 것이고, 그 중 종전이사는 보통 학교법인의 자주성과 정체성을 확보하는 임무와 가장 근접한 위치에 있는 자라 할 수 있으므로, 이처럼 학교법인의 자주성과 정체성을 대변할 지위에 있다고 할 수 있는 종전이사로서는, 구 사립학교법 제20조의2 제1항에 의한 이사취임승인의 취소 등에 뒤이어 같은 법 제25조에 의하여 교육인적자원부장관이 선임한 임시이사들로만 구성된 임원진이 존재하다가 임시이사 선임사유가 해소된 경우, 자신이 정식이사로서의 지위를 회복하는지 여부 또는 스스로 새로운 정식이사를 선임할 권한이 있는지 여부와 관계없이 학교법인의 설립목적을 구현함에 적절한 정식이사를 선임하는 문제와 관련하여 직접적인 이해관계를 가지는 사람이라 할 것이다.

(다) 결국, 종전이사들은 구 사립학교법상의 임시이사들이 정식이사를 선임하는 내용의 이사회 결의에 대하여 법률상의 이해관계를 가진다고 할 수 있으므로 그 무효 확인을 구할 소의 이익이 있다.

[대법관 김영란, 박시환, 김지형, 이홍훈, 전수안의 반대의견]

(가) 학교법인의 설립자는 학교법인에 대한 관계에 있어서 그 설립목적을 담은 정관에 의하여 사학의 설립 및 운영의 자유 등을 실현하는 것이지 그 외의 다른 방법으로 학교법인 및 이를 운영하는 주체인 이사의 업무에 영향을 주어서는 안 될 것이고, 이사 역시 학교법인에 대한 관계에서 관계 법령과 위와 같이 설립자의 설립목적이 화체된 정관에 따라 선량한 관리자의 주의의무로써 업무를 처리하면 될 뿐 그 권한을 설립자로부터 위임받거나 설립자를 위하여 업무를 처리하여야 하는 것은 아니므로, 학교법인의 설립목적을 영속성 있게 실현되도록 하는 것이 이사 제도의 본질이라는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다.

(나) 종전이사들은 이미 오래전 정식이사의 직에서 퇴임함으로써 학교법인의 자주성과 정체성을 대변할 지위를 상실하였다고 보아야 하는데, 민법 제691조를 유추한 긴급처리권이 부여될 여지도 없는 종전이사들에게 위와 같은 권리 내지 지위가 부활한다고 볼 수도 없는 이상, 이들을 학교법인의 자주성과 정체성을 확보하는 임무와 가장 근접한 위치에 있는 자라고 볼 근거가 없고, 따라서 종전이사들은 구 사립학교법상의 임시이사들이 정식이사를 선임하는 것을 내용으로 하는 이사회결의에 대하여 직접적인 이해관계를 가진다고 볼 수 없다.

(다) 또한, 이미 임기가 만료하여 학교법인의 업무를 더 이상 수행하지 않는 종전이사들이 위 이사회결의에 대하여 직접적인 이해관계를 갖는지 여부에 관계없이 구 사립학교법 제25조 제1항에 정한 임시이사의 선임청구권 및 해임신청권을 보유하는 이해관계인에 해당한다고 보는 것은 부당하다.

[다수의견에 대한 대법관 김황식, 박일환의 보충의견] 확인의 소에 있어서 ‘법률적 사항 내지 법률관계’에 관한 ‘확인의 이익’을 요구하는 것은 국민에게 재판청구권을 인정하면서도 남소를 억제하여 재판제도가 합리적이고 효율적인 분쟁해결수단으로 자리할 수 있도록 하기 위함이다. 따라서 확인의 이익의 문제는 국민의 재판청구권의 행사와 밀접한 관계를 갖게 되며, 국민의 재판청구권을 합리적인 범위 내에서 확대해 나아가는 노력이 필요하므로, 확인의 이익에 관한 종래의 경직된 태도를 시정할 필요가 있다. 임시이사들에 의한 정식이사 선임에 대하여 종전이사들이 문제를 제기하며 법원의 판단을 구하여 온 이 사건에서, 종전이사들에게 확인의 이익을 부정함으로써 사실상 제기된 문제에 대하여 법적 판단의 길을 원천적으로 봉쇄하여 버리는 것이 과연 올바른 재판권의 행사인지 의문을 갖지 않을 수 없다.

[2] [다수의견] 학교법인의 기본권과 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것)의 입법목적, 그리고 같은 법 제25조가 민법 제63조에 대한 특칙으로서 임시이사의 선임사유, 임무, 재임기간 그리고 정식이사로의 선임제한 등에 관한 별도의 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 사립학교법 제25조 제1항에 의하여 교육인적자원부장관이 선임한 임시이사는 이사의 결원으로 인하여 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있는 경우에 임시적으로 그 운영을 담당하는 위기관리자로서, 민법상의 임시이사와는 달리 일반적인 학교법인의 운영에 관한 행위에 한하여 정식이사와 동일한 권한을 가지는 것으로 제한적으로 해석하여야 하고, 따라서 정식이사를 선임할 권한은 없다고 봄이 상당하다.

[대법관 김영란, 박시환, 김지형, 이홍훈, 전수안의 반대의견] 학교법인은 기본적으로 민법상 재단법인에 해당하는 것이고, 다만 그 조직․운영에 관하여 법적 규제와 행정감독을 강화함으로써 사학의 공공성을 높이기 위하여 사립학교법이라는 특별법에 의하여 설립․운영되는 특수법인으로 규정하고 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 학교법인에 대하여는 사립학교법이 우선 적용되나 그 외 사립학교법에 규정되지 않은 사항에 관하여는 민법의 재단법인에 관한 규정이 적용되어야 한다. 그런데 민법 제63조에 의하여 법원이 선임한 임시이사는 일반 이사와 동일한 결의권이 있다는 것이므로, 비록 그 선임 주체가 다르다 하더라도 사립학교법 소정의 임시이사들 역시 정식이사와 동일한 권한이 있는 것으로 해석하여야 하고, 따라서 임시이사들로 구성된 이사회에서 정식이사를 선임한 이사회결의를 무효라고 볼 수 없다.

[다수의견에 대한 대법관 김황식, 박일환의 보충의견] 이사회의 권한에 관한 일반규정인 구 사립학교법 제16조 제1항 제4호는 이사회가 임원의 임면에 관한 사항을 심의․의결한다고 하여 후임이사의 선임권이 이사회에 있음을 규정하면서 위 이사회의 범위에 관하여 특별한 제한을 두고 있지는 아니한데, 만일 같은 호의 이사회에 임시이사만으로 구성된 이사회가 포함된다고 이해하고 이에 따라 이러한 이사회도 정식이사로 구성된 이사회와 마찬가지로 아무런 제한 없이 새로운 정식이사를 선임할 수 있다고 해석한다면, 이는 학교법인의 설립 및 운영의 자유를 위헌적으로 침해할 수 있는 방법을 허용하는 것으로서 합헌적 법률해석의 견지에서 허용될 수 없다.

[다수의견에 대한 대법관 양승태의 보충의견] 임시이사로 하여금 정식이사를 선임할 권한을 주는 것은 결국 구 사립학교법 제25조가 임시이사 재임기간의 기준으로 삼는 임시이사의 선임사유가 해소되었는지 여부의 판단 권한을 임시이사 자신에게 주는 셈으로서, 이는 아무 법적 근거도 없고 성질상 임시이사에게 그 권한을 부여하는 것이 매우 불합리하기도 하다. 또한, 국가권력이 파견한 임시이사에 의해 학교법인의 두뇌에 해당하는 이사회의 조직이 전면 개편될 수 있다면 결과적으로 국가가 간접적인 방법으로 사학을 접수하는 것이나 마찬가지로서 사학의 자율성은 근본적으로 훼손되고 말 것이므로 결국 헌법이 보장하는 교육의 자주성은 무너지고 말 것이다. 나아가 학교법인에는 적지 않은, 때로는 막대한 기본재산이 있게 마련인데, 임시이사가 정식이사를 선임함으로써 사학의 운영 주체가 변경되는 것은 그 재산의 귀속 주체에 실질적인 변경이 있는 것이나 마찬가지로서 재산권 침해의 문제도 야기된다. 물론 그 기본재산은 개인의 재산이 아니라 학교법인의 소유로서 공적인 성격의 재산임에 다언을 요하지 아니하지만, 정부기관이 학교법인의 의사를 배제한 채 선임한 임시이사가 다시 정식이사를 선임하여 학교법인의 이사회를 전혀 새로이 구성할 수 있다면 과연 그 전후의 법인 사이에 동일한 정체성이 유지되는지 심히 의문이 아닐 수 없고, 이러한 경우 비록 그 재산의 소유자가 형식상 동일한 학교법인이라 하여도 실질적으로는 귀속주체가 달라진 것에 다름없다 할 것이니, 이러한 결과는 결국 헌법 제23조가 보장하는 재산권에 관한 침해로서 허용되어서는 아니 되는 것이다.

[반대의견에 대한 대법관 이홍훈의 보충의견] 사립학교에서의 교육의 자주성 및 학교운영의 자율성은 교육의 공공성에 저촉되지 아니하는 한도 내에서만 존중될 수 있는 것이라고 보아야 한다. 그리고 우리 헌법과 구 사립학교법뿐만 아니라 공익법인의 설립․운영에 관한 법률의 그 어디에도 구 사립학교법 제25조 제1항에 의하여 교육인적자원부장관이 선임한 임시이사의 권한을 정식이사의 권한보다 제한하는 규정은 전혀 두고 있지 아니하므로 법의 일반 원칙에 따라서 구 사립학교법상의 임시이사는 민법상의 임시이사와 마찬가지로 정식이사와 동일한 권한을 가진다고 해석하여야 한다. 비영리 공익법인이면서 공법관계와 사법관계가 혼합되어 적용되는 특수법인인 학교법인의 임시이사의 지위와 권한을 명시적인 법적 근거도 없이 자의적인 해석에 의하여 제한하는 것은 법 해석의 한계를 일탈한 위법한 해석이라고 아니할 수 없다.

일반행정

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2007. 5. 10. 선고 2005두13315 판결 〔주택건설사업계획승인신청서반려처분취 소〕902

[1] 구 주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획 승인의 법적 성질(=재량행위) 및 법규에 명문의 근거가 없어도 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 공익상 필요를 이유로 그 승인신청을 불허가할 수 있는지 여부(적극)

[2] 서울특별시 도시계획조례 및 그 시행규칙에 의하여 각종 도시계획의 입안과 자연환경보전법에 따른 생태계 보전지역의 설정 및 관리의 기초자료로 활용할 목적으로 서울특별시 전역에 대한 생태 현황을 조사하여 만든 도시생태현황도(비오톱 맵)의 내용도 주택건설사업계획의 승인에 대한 불허가처분의 근거자료 내지 참고자료로 사용한 것이 법치행정의 원칙에 어긋나지 않는다고 한 사례

[1] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 이러한 승인을 받으려는 주택건설사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있으며, 여기에서 말하는 ‘공익상 필요’에는 자연환경보전의 필요도 포함된다. 특히 산림의 훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한 지역에 해당하는 경우는 물론이고 금지 또는 제한 지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다.

[2] 서울특별시 도시계획조례 및 그 시행규칙에 의하여 도시계획시설 입지 심의 등 각종 도시계획 입안과 자연환경보전법에 따른 생태계 보전지역의 설정 및 관리의 기초자료로 활용할 목적으로 서울특별시 전역에 대한 생태 현황을 조사하여 만든 도시생태현황도(비오톱 맵)의 내용도 주택건설사업계획의 승인에 대한 불허가처분의 근거자료 내지 참고자료로 사용될 수 있다고 한 사례.

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2007. 5. 11. 선고 2006두20228 판결 〔명예회복신청기각결정처분취소〕905

[1] 민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률에 따라 민주화운동관련자로 인정되기 위한 요건

[2] 국민연금관리공단 노조원의 파업행위 등이 그 내용과 경위 등에 비추어 기업 내 노사 간의 내부적인 분쟁에 불과하고, 권위주의적 통치나 국가권력에 항거한 행위로 볼 수 없어 민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률에서 말하는 ‘민주화운동’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호, 같은 법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것) 제2조의 각 규정에 의하면, 같은 법 소정의 민주화운동관련자로 인정되기 위해서는 민주화운동, 즉 권위주의적 통치에 직접 항거하거나 국가권력이 학교․언론․노동 등 사회 각 분야에서 발생한 민주화운동을 억압하는 과정에서 사용자나 기타의 자에 의하여 행하여진 폭력 등에 항거함으로써 결과적으로 국가권력의 통치에 항거하여 민주헌정질서의 확립에 기여하고 국민의 자유와 권리를 회복․신장시킨 활동과 그로 인하여 사망 또는 행방불명되거나 상이를 입거나 유죄판결․해직 등의 피해를 당한 사실이 있어야 하고, 국가권력과 관계없는 사용자 등의 폭력 등에 항거한 경우는 제외된다.

[2] 국민연금관리공단 노조원의 파업행위 등이 그 내용과 경위 등에 비추어 기업 내 노사 간의 내부적인 분쟁에 불과하고, 권위주의적 통치나 국가권력에 항거한 행위로 볼 수 없어 민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률에서 말하는 ‘민주화운동’에 해당하지 않는다고 한 사례.

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2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 〔공사중지명령처분취소〕907

[1] 행정처분의 위법 여부 판단의 기준시점(=처분시)

[2] 지방자치단체장이 공장시설을 신축하는 회사에 대하여 사업승인 내지 건축허가 당시 부가하였던 조건을 이행할 때까지 신축공사를 중지하라는 명령을 한 경우, 위 회사에게 중지명령의 원인사유가 해소되었음을 이유로 당해 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리가 인정되는지 여부(적극)

[1] 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다.

[2] 지방자치단체장이 공장시설을 신축하는 회사에 대하여 사업승인 내지 건축허가 당시 부가하였던 조건을 이행할 때까지 신축공사를 중지하라는 명령을 한 경우, 위 회사에게는 중지명령의 원인사유가 해소되었음을 이유로 당해 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리가 조리상 인정된다.

세 무

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2007. 5. 10. 선고 2006두798 판결 〔소득세경정청구거부처분취소〕910

거주자가 국내에서 주택을 취득․보유하다가 해외이주법에 의한 해외이주로 세대전원이 출국하여 비거주자가 된 후 당해 주택을 양도하는 경우, 비거주자에 대한 1세대 1주택 비과세 규정인 구 소득세법 시행령 제154조 제1항 단서 제2호 (다)목이 적용되는지 여부의 판단 기준시점(=양도일)

구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3호, 구 소득세법 시행령(2003. 11. 20. 대통령령 제18127호로 개정되기 전의 것) 제154조 제1항 단서 제2호 (다)목, 구 소득세법 시행규칙(2004. 3. 5. 재정경제부령 제357호로 개정되기 전의 것) 제71조 제2항 제1호의 규정들을 1세대 1주택 비과세제도의 취지와 적용요건 등에 비추어 살펴보면, 거주자가 국내에서 주택을 취득․보유하다가 해외이주법에 의한 해외이주로 세대전원이 출국하여 비거주자가 된 후 당해 주택을 양도하는 경우에도 해외이주 당시 국내 보유주택의 수나 보유 및 거주요건의 구비(具備) 여부와 상관없이 그 비거주자가 구성하는 1세대가 당해 주택의 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있으면 구 소득세법 시행령 제154조 제1항 단서 제2호 (다)목이 적용된다.

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2007. 5. 10. 선고 2006두16182 판결 〔양도소득세부과처분취소〕912

임대주택을 소유주택으로 보지 아니하도록 규정한 구 조세특례제한법 제97조 제2항의 입법 취지 및 구 소득세 법령에 의하여 3주택 이상의 다주택 소유자에게 실지거래가액으로 양도가액을 산정하는 경우에도 위 조항을 적용할 수 있는지 여부(소극)

구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3호, 제96조 제1항 제7호, 같은 법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제162조의2 제5항, 구 조세특례제한법(2005. 12. 31. 법률 제7839호로 개정되기 전의 것) 제97조 제2항의 입법목적, 그 내용이나 규정방식, 체제 등에 비추어 보면, 구 조세특례제한법 제97조 제2항은 임대사업자가 소유하는 거주주택이 1세대 1주택으로서 비과세 대상에 해당하는 경우 임대주택으로 인하여 비과세 혜택을 받지 못하는 것을 방지하고자 그와 같은 경우에만 임대주택을 소유주택으로 보지 않는 것이 그 취지라 하겠으므로, 이는 구 소득세법 제89조 제3호의 규정을 적용하는 경우에 한하여 임대주택을 거주자의 소유주택으로 보지 아니한다는 것으로 해석함이 타당하고, 위 규정을 유추 또는 확장적용하여 구 소득세법 제96조 제1항 제7호, 구 소득세법 시행령 제162조의2 제5항에 의하여 3주택 이상을 소유하고 있는 다주택 소유자에게 실지거래가액으로 양도가액을 산정하는 경우에 있어서도 임대주택을 소유주택으로 보지 아니하는 것은 엄격해석의 원칙상 허용되지 아니한다.

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2007. 5. 10. 선고 2007두2197 판결 〔공매의매각불허결정취소〕914

압류선착주의 원칙이 공매대상 부동산 자체에 대하여 부과된 조세와 가산금(당해세)에도 적용되는지 여부(소극)

1개 부동산에 대하여 체납처분의 일환으로 압류가 행하여졌을 때 그 압류에 관계되는 조세는 국세나 지방세를 막론하고 교부청구한 다른 조세보다 우선하고 이는 선행압류 조세와 후행압류 조세 사이에도 적용되지만(압류선착주의 원칙), 이러한 압류선착주의 원칙은 공매대상 부동산 자체에 대하여 부과된 조세와 가산금(당해세)에 대하여는 적용되지 않는다.

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2007. 5. 11. 선고 2005두13360 판결 〔취득세등부과처분취소〕915

취득세의 과세객체인 사실상 취득행위의 의미 및 3자간 등기명의신탁 약정에 의하여 수탁자 명의로 소유권이전등기를 경료하고 자신의 명의로는 소유권이전등기를 경료하지 않은 신탁자가 취득세 납부의무를 부담하는지 여부(적극)

취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용․수익․처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상 취득행위 자체를 과세객체로 하는 것이고, 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제105조 제2항은 취득세의 과세객체가 되는 부동산 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기․등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기에서 사실상의 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다고 할 것이고, 그 사실상의 취득자가 3자간 등기명의신탁 약정에 의하여 수탁자 명의로 소유권이전등기를 경료하고 자신의 명의로는 소유권이전등기를 경료하지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

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2007. 5. 17. 선고 2006두8648 전원합의체 판결 〔법인세등부과처분취소〕916

[1] 구 상속세 및 증여세법 시행령 제57조 제2항 제1호 중 같은 조항의 평가대상이 되는 주식의 범위를 모법에서 정한 ‘유가증권신고 등을 한 법인의 주식’ 이외에 유가증권신고 전 6월부터 그 신고 전까지의 기간 중의 주식도 포함하는 것으로 확장하여 규정한 부분의 효력(무효)

[2] 부당행위계산 부인 대상인 저가양도에 해당하는지 여부를 판단하는 기준인 ‘시가’의 의미 및 유상증자시 주식발행 법인에 의하여 발행가액으로 결정된 액면가액을 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 시가로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 상속세 및 증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제63조 제2항 제2호는, 제63조 제1항 제1호 (다)목에 규정된 주식 중 증권거래법에 의한 장외거래를 목적으로 금융감독위원회 또는 증권업협회에 유가증권신고 등을 한 법인의 주식에 대하여는 제63조 제1항 제1호의 규정에 불구하고 당해 법인의 사업성․거래상황 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다고 규정함으로써, 그 적용대상을 ‘금융감독위원회 또는 증권업협회에 유가증권신고 등을 한 법인의 주식’으로 한정하고 그 평가방법만을 대통령령에 위임하고 있음에 반하여, 그 위임을 받은 구 상속세 및 증여세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16660호로 개정되기 전의 것) 제57조 제2항 제1호는, 구 상속세 및 증여세법 제63조 제2항 제2호의 규정에 의한 주식 중 한국증권업협회에 등록을 위한 유가증권신고를 한 법인의 주식으로서 평가기준일 현재 유가증권신고 직전 6월(증여세가 부과되는 주식의 경우에는 3월로 한다)부터 한국증권업협회에 등록하기 전까지의 기간 중의 주식은 구 상속세 및 증여세법 시행령 제57조 제1항 제1호의 규정에 의하여 평가한 가액과 구 상속세 및 증여세법 제63조 제1항 제1호 (다)목의 규정에 의하여 평가한 가액 중 큰 가액으로 한다고 규정함으로써, 평가방법뿐만 아니라 평가대상 주식의 범위까지도 규정하면서 그 범위를 모법에서 규정한 유가증권신고 등을 한 법인의 주식 이외에 유가증권신고 전 6월(증여세의 경우는 3월)부터 그 신고 전까지의 주식도 포함하는 것으로 확장하고 있다. 그러나 이와 같이 시행령에서 납세자에게 불리한 방향으로 평가대상 주식의 범위를 확장하는 것은 모법인 구 상속세 및 증여세법 제63조 제2항 제2호의 규정에 부합하지 않을 뿐만 아니라 그와 같이 확장하도록 위임한 규정도 같은 법에서 찾아볼 수 없으므로, 구 상속세 및 증여세법 시행령 제57조 제2항 제1호 중 같은 조항의 평가대상이 되는 주식의 범위를 모법에서 정한 ‘유가증권신고 등을 한 법인의 주식’ 이외에 유가증권신고 전 6월부터 그 신고 전까지의 기간 중의 주식도 포함하는 것으로 확장하여 규정한 부분은 무효이다.

[2] 구 법인세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제3호는 법인세법 제52조 제1항이 규정하고 있는 부당행위계산 부인 대상의 하나로 법인이 주주 등 특수관계에 있는 자에게 자산을 시가보다 낮은 가액으로 양도한 경우를 들고 있고, 여기서 ‘시가’라 함은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가치를 말하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 유상증자시 주식발행 법인에 의하여 발행가액으로 결정된 액면가액을 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 시가라고 보기는 어렵다.

특 허

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2007. 5. 11. 선고 2005후1202 판결 〔권리범위확인(상)〕920

[1] 심결취소소송 제기 후 소취하 합의를 하였다면 소송을 유지할 법률상 이익이 소멸하는지 여부(적극)

[2] 계약의 묵시적 합의해제를 인정할 수 있는 경우

[3] 환송판결 전에 소취하 합의가 있었지만, 환송 후 원심의 변론기일에서 이를 주장하지 않은 채 본안에 관하여 변론하는 등 계속 응소한 피고가 환송 후 판결에 대한 상고심에 이르러서야 위 소취하 합의 사실을 주장하는 경우에 위 소취하 합의가 묵시적으로 해제되었다고 본 사례

[4] 상표의 구성부분에 식별력이 있는지 여부의 판단 방법

[5] ‘화장지’류를 사용상품으로 하는 확인대상표장 “”은 ‘화장지’ 등을 지정상품으로 하는 등록상표 “”의 권리범위에 속한다고 한 사례

[1] 심결취소소송을 제기한 후에 당사자 사이에 소를 취하하기로 하는 합의가 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한 소송을 계속 유지할 법률상의 이익이 소멸하여 당해 소는 각하되어야 한다.

[2] 계약의 합의해제는 명시적으로 뿐 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있으므로, 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면, 그 계약은 당사자 쌍방이 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치함으로써 묵시적으로 합의해제되었다고 해석함이 상당하다.

[3] 환송판결 전에 소취하 합의가 있었지만, 환송 후 원심의 변론기일에서 이를 주장하지 않은 채 본안에 관하여 변론하는 등 계속 응소한 피고가 환송 후 판결에 대한 상고심에 이르러서야 위 소취하 합의 사실을 주장하는 경우에 위 소취하 합의가 묵시적으로 해제되었다고 본 사례.

[4] 상표의 구성부분에 식별력이 있는지 여부는 그 부분이 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 결정하여야 한다.

[5] ‘화장지’류를 사용상품으로 하는 확인대상표장 “”은 ‘화장지’ 등을 지정상품으로 하는 등록상표 “”의 권리범위에 속한다고 한 사례.

형 사

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2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관 한법률위반(사기)〕923

부동산을 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어, 부동산의 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제하여야 하는지 여부(적극)

[다수의견] (가) 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다.

(나) 따라서 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다.

[대법관 김용담, 김황식, 안대희의 별개의견]

(가) 근저당권이 설정되거나 압류․가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류․가압류를 편취한 재물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석이다.

(나) 다수의견에 의하면 편취 당시의 근저당권 피담보채무 등이 사후에 원래 채무자의 변제 등을 통해 전부 또는 일부 소멸하는 경우 부동산의 실제 교환가치가 증가하게 되는데 이러한 편취 이후의 사정에 따라 적용법조를 달리하여야 할 것인지 문제가 되고, 공동담보가 설정되거나 하나의 압류․가압류의 대상이 된 수개의 부동산들 중 일부를 편취한 경우와 근저당권 이외의 담보물권 또는 용익물권, 대항력 있는 임차권, 가처분, 가등기 등이 있는 경우 그 공제의 범위를 어디까지 또는 어느 정도까지로 한정할 것인지에 관해서 명확한 기준을 제시하기 어려우므로, 다수의견은 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고 형사절차에서 혼란을 가져오는 것이어서 적절하지 않다.

(다) 따라서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다는 사정은 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다.

[다수의견에 대한 대법관 김능환의 보충의견]

(가) 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄에 있어서는 형법상 사기죄로 인하여 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이거나 50억 원 이상일 것을 요건으로 하여 법정형을 달리 규정하고 있음이 그 문언상 명백하므로 형법상의 사기죄와는 그 구성요건이 다른 것으로 볼 수밖에 없고, 편취한 재물의 가액이 얼마인지가 구성요건의 일부라면 그 가액의 평가 내지 산정은 객관적이고도 타당한 방법으로 이루어져야 할 것인데, 거래의 실정에 비추어 근저당권 등의 부담이 있는 부동산과 그러한 부담이 없는 부동산이 가지는 객관적 교환가치가 동일할 수는 없다.

(나) 또한, 근저당권 등의 부담이 있는 부동산을 편취함으로써 그 범죄가 기수에 이른 이상, 그 당시에 있어서의 객관적 교환가치가 부동산의 가액인 것이고, 이를 기준으로 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용 여부를 가려야 할 것이지 그 근저당권 등이 사후에 변제 등으로 소멸하였는지 여부를 고려할 것은 아니다.

(다) 다수의견에 의하면, 가처분이나 순위보전의 가등기는 부동산의 처분에 장애사유는 될 수 있어도 교환가치에 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니지만, 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기․등기된 전세권․대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하리라고 생각된다. 그리고 구체적 사안에 따라서는 편취의 대상인 부동산의 객관적 교환가치를 평가․산정하는 것이 그리 단순한 문제가 아닐 수도 있지만, 그 경우에도 부동산의 가액을 객관적으로 타당하게 파악하기 위해 노력해야 하는 것은 적절한 형사사법절차 운영의 책임을 지고 있는 법원의 당연한 책무이고, 그러한 노력에도 불구하고 그 가액을 파악할 수 없는 경우에는 입증책임의 원리에 따라 문제를 해결하여야 할 것이지 그 가액 산정이 어렵다는 이유로 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되는 결과를 용인하는 것은 온당치 못하다.

(라) 결국, 편취한 재물의 가액에 따라 법정형을 달리 규정하고 있는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치가 얼마인지를 범죄의 구성요건 요소가 아니라 단지 양형에 관한 사항에 불과한 것으로 보려는 별개의견의 견해는 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 과하게 되는 결과를 낳을 우려가 있어 찬성하기 어렵다.

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2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결 〔강도상해․특수강도․특수절도․여신전 문금융업법위반․절도․도로교통법위반(무면허운전)〕930

[1] 갈취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 공갈죄와 별도로 절도죄를 구성하는지 여부(소극)

[2] 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 강도죄와 별도로 절도죄를 구성하는지 여부(적극)

[1] 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성하므로, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출한 행위를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다. 왜냐하면 위 예금 인출 행위는 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 기한 것이고, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있으므로, 은행으로서도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 그의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없기 때문이다.

[2] 강도죄는 공갈죄와는 달리 피해자의 반항을 억압할 정도로 강력한 정도의 폭행․협박을 수단으로 재물을 탈취하여야 성립하므로, 피해자로부터 현금카드를 강취하였다고 인정되는 경우에는 피해자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다. 따라서 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다.

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2007. 5. 10. 선고 2007도1931 판결 〔부정수표단속법위반〕932

형식상 대표이사로서 은행과 수표계약을 체결한 사람이 단지 명의대여자로서 회사의 경영에 전혀 관여하지 아니하였다고 하더라도 여러 사정에 비추어 수표 발행 당시 제시일에 지급되지 않을 가능성이 있음을 예견할 수 있었다고 보아 수표 발행에 따른 부정수표단속법 위반죄의 책임을 면할 수 없다고 한 사례

형식상 대표이사로서 은행과 수표계약을 체결한 사람이 단지 명의대여자로서 회사의 경영에 전혀 관여하지 아니하였다고 하더라도 여러 사정에 비추어 수표 발행 당시 제시일에 지급되지 않을 가능성이 있음을 예견할 수 있었다고 보아 수표 발행에 따른 부정수표단속법 위반죄의 책임을 면할 수 없다고 한 사례.

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2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결 〔강도치상․성폭력범죄의처벌및피해자보 호등에관한법률위반(특수강간등)․특수강도〕934

[1] 자유심증주의의 의미와 과학적 증거방법의 증명력

[2] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하는 경우 목격자 진술의 신빙성 정도 및 범인식별 절차에 있어 목격자 진술의 신빙성을 높이기 위한 절차적 요건

[3] DNA분석을 통한 유전자검사 결과의 증명력

[4] 범인식별절차에 있어서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 충족하지 못하였을 뿐 아니라, 피고인의 유전자검사 결과가 범인의 것과 상이하다는 국립과학수사연구소의 감정결과가 제출되었음에도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 인용한다는 것은 아니므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다. 특히, 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다.

[2] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 한다. 이와 같은 점에서 볼 때, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다.

[3] DNA분석을 통한 유전자검사 결과는, 충분한 전문적인 지식과 경험을 지닌 감정인이 적절하게 관리․보존된 감정자료에 대하여 일반적으로 확립된 표준적인 검사기법을 활용하여 감정을 실행하고 그 결과의 분석이 적정한 절차를 통하여 수행되었음이 인정되는 이상 높은 신뢰성을 지닌다 할 것이고, 특히 유전자형이 다르면 동일인이 아니라고 확신할 수 있다는 유전자감정 분야에서 일반적으로 승인된 전문지식에 비추어 볼 때, 피고인의 유전자형이 범인의 그것과 상이하다는 감정결과는 피고인의 무죄를 입증할 수 있는 유력한 증거에 해당한다.

[4] 범인식별절차에 있어서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 충족하지 못하였을 뿐 아니라, 피고인의 유전자검사 결과가 범인의 것과 상이하다는 국립과학수사연구소의 감정결과가 제출되었음에도 불구하고 피고인의 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.

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2007. 5. 11. 선고 2006도1993 판결 〔관세법위반〕939

[1] 관세법상 통고처분 없이 이루어진 고발의 효력 유무(유효)

[2] 일본 영주권을 가진 재일교포가 영리를 목적으로 관세물품을 구입한 것이 아니라거나 국내 입국시 관세신고를 하지 않아도 되는 것으로 착오하였다는 등의 사정만으로는 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 관세법 제284조 제1항, 제311조, 제312조, 제318조의 규정에 의하면, 관세청장 또는 세관장은 관세범에 대하여 통고처분을 할 수 있고, 범죄의 정상이 징역형에 처하여질 것으로 인정되는 때에는 즉시 고발하여야 하며, 관세범인이 통고를 이행할 수 있는 자금능력이 없다고 인정되거나 주소 및 거소의 불명 기타의 사유로 인하여 통고를 하기 곤란하다고 인정되는 때에도 즉시 고발하여야 하는바, 이들 규정을 종합하여 보면, 통고처분을 할 것인지의 여부는 관세청장 또는 세관장의 재량에 맡겨져 있고, 따라서 관세청장 또는 세관장이 관세범에 대하여 통고처분을 하지 아니한 채 고발하였다는 것만으로는 그 고발 및 이에 기한 공소의 제기가 부적법하게 되는 것은 아니다.

[2] 일본 영주권을 가진 재일교포가 영리를 목적으로 관세물품을 구입한 것이 아니라거나 국내 입국시 관세신고를 하지 않아도 되는 것으로 착오하였다는 등의 사정만으로는 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례.

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2007. 5. 11. 선고 2006도5560 판결 〔부동산등기특별조치법위반․부동산중개 업법위반〕941

[1] 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행이 완료되기 전에 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결한 경우, 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 성립 여부(소극)

[2] 부동산등기 특별조치법상 ‘계약당사자의 지위를 이전하는 계약’의 의미

[3] 공매절차에서 부동산을 낙찰받아 미등기 전매함에 있어서 공고된 매매조건 등에 따라 매수인을 변경하고 권리의무 승계신청서를 작성, 제출하였음에도 그 객관적인 문언 내용을 배척하고 위 계약이 실질적으로 소유권이전을 내용으로 하는 계약이라고 보아 부동산등기 특별조치법 위반죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례

[4] 타인 명의로 부동산을 매수한 사람이 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행이 완료되기 전에 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결한 경우에는 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기신청을 하여야 할 의무가 없고, 따라서 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄가 성립할 수 없다.

[2] 부동산등기 특별조치법 소정의 ‘계약당사자의 지위를 이전하는 계약’은 계약당사자 중 일방이 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하여 계약관계에서 탈퇴하고 제3자가 그 지위를 승계하는 것을 목적으로 하는 계약을 말하는 것으로, 승계되는 계약관계상의 대금 등과는 별도로 지위이전에 따른 대가로서 웃돈 내지 프리미엄의 명목으로 금원이 수수되고, 약정의 경제적 동기가 이러한 이익 등을 누리려는 데 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 계약의 성격이 달라지는 것은 아니다.

[3] 공매절차에서 부동산을 낙찰받아 미등기 전매함에 있어서 공고된 매매조건과 이에 부합하게 마련된 절차에 따라 매수인을 변경하고 새로운 매수인과 권리의무 승계신청서를 작성하여 제출하였음에도 권리의무 승계신청서 등의 객관적인 문언 내용을 배척하고 이와 달리 위 계약이 실질적으로 소유권이전을 내용으로 하는 계약이라고 판단하여 부동산등기 특별조치법 위반죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.

[4] 부동산등기 특별조치법 소정의 소유권이전등기 신청의무가 있는 자로서 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매․교환․증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 가리키는바, 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이어서 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 하므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 본인은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자라고 볼 수 없다.

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2007. 5. 25.자 2007모82 결정 〔영장불청구에대한준항고기각결정에대한재항 고〕944

검사가 압수․수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니한 것을 형사소송법 제417조 소정의 ‘압수에 관한 처분’으로 보아 준항고로 불복할 수 있는지 여부(소극)

헌법과 형사소송법 및 검찰청법 등의 규정을 종합해 보면, 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민이 검사에 대하여 영장청구 등의 강제처분을 위한 조치를 취하도록 요구하거나 신청할 수 있는 권리를 가진다고 할 수 없고, 검사가 수사과정에서 영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니함으로 말미암아 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민의 법률상의 지위가 직접적으로 어떤 영향을 받는다고도 할 수 없다. 따라서 검사가 수사과정에서 증거수집을 위한 압수․수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니하고 그로 인하여 증거를 확보하지 못하고 불기소처분에 이르렀다면, 그 불기소처분에 대하여 형사소송법상의 재정신청이나 검찰청법상의 항고․재항고 등으로써 불복하는 것은 별론으로 하고, 검사가 압수․수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니한 것 그 자체를 형사소송법 제417조 소정의 ‘압수에 관한 처분’으로 보아 이에 대해 준항고로써 불복할 수는 없다. 검사의 불기소처분에 대하여 검찰청법의 규정에 따른 항고 또는 재항고의 결과 고등검찰청검사장 등이 하는 이른바 재기수사명령은 검찰 내부에서의 지휘권의 행사에 지나지 아니하므로 그 재기수사명령에서 증거물의 압수․수색이 필요하다는 등의 지적이 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.