판례공보요약본2006.09.01.(257호)

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민 사

7. 4.자 2005마425 결정 〔구상금〕1475

원고가 사망자의 사망 사실을 모르고 그를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 사망자의 상속인으로의 당사자표시정정이 허용되는지 여부(적극) 및 이 경우 실질적인 피고로 해석되는 상속인의 의미

원고가 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후의 원고의 피고 표시 정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사망자의 상속인이 처음부터 실질적인 피고이고 다만 그 표시를 잘못한 것으로 인정된다면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다. 그리고 이 경우에 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인은 실제로 상속을 하는 사람을 가리키고, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 제1순위 상속인이라도 상속을 포기한 경우에는 이에 해당하지 아니하며, 후순위 상속인이라도 선순위 상속인의 상속포기 등으로 실제로 상속인이 되는 경우에는 이에 해당한다.

7. 4.자 2006마164, 165 결정 〔가처분이의〕1477

[1] 점포별로 업종을 정하여 분양한 상가 내 점포의 수분양자 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자가 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극)

[2] 상가분양계약에 있어서 지정업종에 관한 경업금지의무가 분양회사에게도 적용되는지 여부(적극)

[3] 건물의 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에서, 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는 경우, 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 당해 업종에 관한 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미치므로 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 한다고 한 사례

[4] 업종제한약정 위반을 이유로 동종영업금지를 주장할 수 있는 대상 점포의 범위

[5] 동종영업의 금지를 구하는 가처분에 있어서 보전의 필요성에 관한 판단 기준

[6] 민사집행법 제307조 제1항에서 정하는 특별사정에 의한 가처분취소의 요건

[7] 업종이 지정된 점포의 소유자가 제3자에게 점포를 임대하여 고정적인 임대수익을 얻고 있다고 하여도 업종제한 약정을 위반한 동종의 점포를 상대로 영업금지가처분을 구할 보전의 필요성이 있다고 인정한 사례

[1] 건축회사가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.

[2] 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 관한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에도 적용된다.

[3] 건물의 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에서, 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는 경우, 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 당해 업종에 관한 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미치므로 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 한다고 한 사례.

[4] 업종제한약정 위반을 이유로 한 동종영업금지청구권은 분양계약이나 관리단규약 등에 특별히 달리 정한 것이 있거나 기타 특별한 사정이 없는 한 통상적으로 동일 상권을 이루는 같은 건물 내에 소재하고 있는 모든 상가 점포들에 대하여 주장할 수 있다.

[5] 동종영업의 금지를 구하는 가처분은 민사집행법 제300조 제2항에서 규정하고 있는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 일종으로서, 이러한 가처분은 그 다툼 있는 권리관계가 본안소송에 의하여 확정되기 전까지 가처분권리자에게 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 기타 필요한 이유가 있을 경우에 한하여 응급적․잠정적 처분으로 허용되는 것인바, 본안판결 전에 채권자에게 만족을 주는 경우도 있어 채무자의 고통이 크다고 볼 수 있으므로 그 필요성의 인정에 신중을 기해야 한다.

[6] 민사집행법 제307조 제1항에서 규정하고 있는 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있는 ‘특별한 사정이 있는 때’라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달성할 수 있는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 사정이 있는 경우를 말하고, 여기에서 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 하고, 채무자가 특히 현저한 손해를 입게 될 사정이 있는지 여부는 가처분의 종류, 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무자가 입을 손해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지 여부에 의하여 결정된다.

[7] 업종이 지정된 점포의 소유자가 제3자에게 점포를 임대하여 고정적인 임대수익을 얻고 있다고 하여도 업종제한 약정을 위반한 동종의 점포를 상대로 영업금지가처분을 구할 보전의 필요성이 있다고 인정한 사례.

7. 13. 선고 2004다7408 판결 〔부당이득금〕1485

[1] 공사업자가 재건축조합과 체결한 공사도급계약에 따라 국민주택 규모를 초과하는 조합주택을 신축하는 건설용역을 공급한 경우, 공사업자, 재건축조합, 조합원 사이의 부가가치세의 부담 관계

[2] 재건축조합이 공사업자와 공사도급계약을 체결하면서 건설용역에 대한 부가가치세를 재건축조합이 부담하기로 약정하고, 이를 조합원들 전부에게 분담시켜 구 조세감면규제법상 부가가치세 납부의무가 면제되는 조합원들도 그 부담분을 납부하게 된 경우에, 공사업자가 부당이득하였다고 볼 수 없다고 한 사례

[3] 재건축 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하지 아니한 재건축 결의의 효력(무효)

[4] 재건축 실행단계에서 재건축 비용의 분담을 정하는 방법

[5] 재건축조합의 법적 성격(=비법인사단) 및 그 총회의 결의사항의 제한

[6] 재건축조합의 이사회가 정한 재건축 비용의 분담에 관한 사항이 그 승인을 위한 조합원총회에서 특별다수의 정족수에 의한 결의를 취득하지 못하였고, 그 내용 또한 형평에 반하는 것이어서 그 효력이 인정될 수 없다고 한 사례

[1] 공사업자가 재건축조합과 체결한 공사도급계약에 따라 국민주택 규모를 초과하는 조합주택을 신축하는 건설용역을 공급한 경우, 그 공사업자는 부가가치세 납부의무를 부담하므로 그 용역을 공급받는 자인 재건축조합으로부터 부가가치세를 징수할 수 있고, 다만 그 부가가치세를 최종적으로 누가 부담할 것인가는 공사업자, 재건축조합, 조합원 사이의 약정에 의하여 정하여질 수 있는 문제로서, 재건축조합이 조합주택을 조합원에게 분양할 경우 주택의 규모와 관계없이 이를 부가가치세 과세대상이 되는 재화의 공급으로 보지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니고, 이와 같이 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 직접 청구할 수 있다.

[2] 재건축조합이 공사업자와 공사도급계약을 체결하면서 건설용역에 대한 부가가치세를 재건축조합이 부담하기로 약정하고, 이를 조합원들 전부에게 분담시켜 구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것)상 부가가치세 납부의무가 면제되는 조합원들도 그 부담분을 납부하게 된 경우에, 공사업자로서는 각 세대별로는 초과징수한 부가가치세가 있다고 하더라도 수령하여 징수하여야 할 부가가치세 총액으로 볼 때 초과수령분이 없다면 부당이득하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조에서 규정하는 재건축 비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이고, 재건축 결의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분임을 감안할 때, 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하지 아니한 재건축 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

[4] 재건축 결의시 재건축 비용의 분담에 관한 사항을 정하지 아니하고 재건축의 실행단계에서 조합원총회에서 그 비용의 분담에 관한 사항을 결의하는 경우에는 이해관계가 대립하는 조합원들 간의 형평을 보장하기 위하여 재건축 결의시의 특별다수의 정족수를 준용하여 조합원 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의가 필요하고, 그 결의내용에 있어서도 조합원들 간의 형평이 유지되도록 정하여야 한다.

[5] 재건축조합은 비법인사단으로서 법인격을 전제로 하는 조항을 제외하고는 민법의 법인에 관한 규정의 준용을 받는다 할 것인바, 민법 제71조, 제72조에 비추어 볼 때 정관에 다른 규정이 없는 한 총회에서는 소집 1주간 전에 통지된 그 회의의 목적사항에 관하여만 결의할 수 있다.

[6] 재건축조합의 이사회가 정한 재건축 비용의 분담에 관한 사항이 사전에 조합원들에게 그 내용을 고지하지 아니한 채 일방적으로 수립한 것으로서 그 승인을 위한 조합원총회에서 특별다수의 정족수에 의한 결의를 취득하지 못하였고, 나아가 그 내용 또한 법령상 부가가치세 납세의무가 면제된 국민주택 규모의 조합원들에게도 동일하게 부가가치세를 분담하게 하는 등 형평에 반하는 것이어서 그 효력이 인정될 수 없다고 한 사례.

7. 13. 선고 2004다10756 판결 〔채무부존재확인〕1491

[1] 저작권법 제2조 제7호, 제42조 제3항, 제62조, 제67조의 규정에 비추어 볼 때, 저작권자가 자신의 저작재산권 중 복제․배포권의 처분권한까지 음반제작자에게 부여하였다거나, 또는 음반제작자로 하여금 저작인접물인 음반 이외에 저작권자의 저작물에 대하여까지 이용허락을 할 수 있는 권한 내지 저작물의 이용권을 제3자에게 양도할 수 있는 권한을 부여하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 음반제작자에 의하여 제작된 원반(原盤) 등 저작인접물에 수록된 내용 중 일부씩을 발췌하여 이른바?편집앨범’을 제작하고자 하는 자는 그 음반제작자의 저작인접물에 대한 이용허락 이외에 저작권자로부터도 음악저작물에 대한 이용허락을 얻어야 한다.

[2] 신탁법 제3조 제1항의 취지는 등기 또는 등록하여야 할 재산권에 관하여 신탁재산이라는 뜻을 등기 또는 등록하지 않으면 제3자에게 신탁재산임을 주장할 수 없다는 취지에 불과한 것이고, 저작권법 제52조에 따른 저작재산권의 양도등록은 그 양도의 유효요건이 아니라 제3자에 대한 대항요건에 불과하고, 여기서 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다고 할 때의 ‘제3자’란 당해 저작재산권의 양도에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 경우 등 저작재산권의 양도에 관한 등록의 흠결을 주장함에 정당한 이익을 가지는 제3자에 한하고, 저작재산권을 침해한 사람은 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다. 따라서 음악저작물의 저작권자로부터 저작권을 신탁적으로 양도받은 사람은 신탁업법 및 저작권법상의 등록을 하지 않았더라도 저작권침해자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

7. 13. 선고 2004다61280 판결 〔사해행위취소등〕1494

[1] 전득자를 상대로 한 사해행위취소소송에서 수익자와 전득자 사이의 전득행위가 다시 채권자를 해하는 행위로서 사해행위의 요건을 갖추어야 하는지 여부(소극)

[2] 채권자취소권 행사에 있어 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’의 의미 및 채권자가 사해의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수 있는지 여부(소극)

[3] 사해행위취소소송에 있어서 수익자의 선의에 대한 증명책임 부담자(=수익자) 및 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정하기 위한 요건

[1] 채권자가 사해행위의 취소로서 수익자를 상대로 채무자와의 법률행위의 취소를 구함과 아울러 전득자를 상대로도 전득행위의 취소를 구함에 있어서, 전득자의 악의는 전득행위 당시 그 행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식을 의미하므로, 전득자의 악의를 판단함에 있어서는 단지 전득자가 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지 여부만이 문제가 될 뿐이지, 수익자와 전득자 사이의 전득행위가 다시 채권자를 해하는 행위로서 사해행위의 요건을 갖추어야 하는 것은 아니다.

[2]채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하고, 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위하여는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없다.

[3] 사해행위취소소송에 있어서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 입증책임이 있는 것이고, 이 때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등에 의하여야 하고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 된다.

7. 13. 선고 2006다23817 판결 〔합격및입학취소무효확인〕1497

[1] 대학교의 신입생 모집요강에서 불합격처리 등의 대상자로 ‘지원자격 미달자 및 제출서류의 허위기재, 변조, 기타 부정행위자’를 규정하고 있는 경우, 여기서 말하는 ‘부정행위’의 의미 및 응시자와 밀접한 관련이 있는 타인이 응시자를 위하여 부정행위를 한 경우에도 응시자가 위 모집요강에서 규정하고 있는 ‘기타 부정행위자’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 입학시험에서 교육기관의 입학사정권의 성질(=재량행위)과 그 한계

[3] 대학교 입학시험의 응시자가 자신을 합격시키기 위한 부모의 부정행위를 전혀 알지 못하였다거나 나아가 그러한 부정행위가 없었더라도 응시자의 합격이 확실시되는 상황이라고 하더라도, 대학교측이 위 부정행위를 들어 응시자에 대한 합격 및 입학을 취소한 조치에 이익형량에 관한 위법이 없다고 한 사례

[1] 대학교의 신입생 모집요강 중 전형 관련 유의사항의 하나로 ‘지원자격 미달자 및 제출서류(위임서류 포함)의 허위기재, 변조, 기타 부정행위자는 불합격처리되며, 그 사실이 추후에 확인될 경우 입학한 후라도 합격 또는 입학을 취소한다’고 규정하고 있는 경우, 여기서 말하는 부정행위는 입학시험의 공정성을 해하거나 해할 우려가 있는 시험에 관한 일체의 부정행위를 통틀어 지칭하는 것으로서 그것이 합격 여부에 영향을 미치지 아니하였어도 부정행위에 해당하면 그 합격을 무효로 하는 사유가 된다 할 것인바, 고등교육법 제34조, 같은 법 시행령 제31조, 제34조의 각 입법 정신 및 규정 취지와 대학입시의 공정성과 객관성을 달성하기 위한 위 모집요강의 취지 등에 비추어 볼 때, 응시자가 직접 부정행위를 한 경우의 응시자는 물론, 응시자와 밀접한 관계가 있는 타인이 응시자를 위하여 부정행위를 한 경우에 그 부정행위의 이익을 받게 될 응시자 역시 위 규정에서 불합격처리 대상자로 정하고 있는 ‘기타 부정행위자’에 해당한다고 봄이 상당하다.

[2] 입학지원자의 선발시험에 있어서 합격․불합격 판정 또는 입학 자격, 선발 방법 등은 해당 교육기관이 관계 법령이나 학칙 등의 범위 내에서 교육목적을 달성하기 위하여 필요한 인격, 자질, 학력, 지식 등을 종합 고려하여 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고 그것이 현저하게 재량권을 일탈 내지 남용한 것이라면 위법하다.

[3] 대학교 입학시험의 응시자가 자신을 합격시키기 위한 부모의 부정행위를 전혀 알지 못하였다거나 나아가 그러한 부정행위가 없었더라도 응시자의 합격이 확실시되는 상황이라고 하더라도, 대학교측이 위 부정행위를 들어 응시자에 대한 합격 및 입학을 취소한 조치에 이익형량에 관한 위법이 없다고 한 사례.

7. 27. 선고 2004다30675 판결 〔대여금〕1500

[1] 이사가 재직 중 회사의 확정채무를 보증한 후 사임한 경우, 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는지 여부(소극)

[2] 대표이사가 은행과 체결한 한정근보증 계약이 그 계약 형식에 불구하고 채무와 변제기가 특정되어 있는 확정채무에 대한 보증이라는 이유로, 대표이사직을 사임한 후에도 사정변경을 들어 위 한정근보증 계약을 해지할 수 없다고 한 사례

[3] 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담하는 것인지 여부(적극)

[4] 은행과 연대보증인 사이에 담보대체의 합의가 성립한 경우, 대체담보물의 가치가 피담보채무에 미달하더라도 은행의 대체담보물 취득으로 인하여 그 담보가치만큼 연대보증인의 보증책임도 소멸한다고 본 사례

[1] 회사의 이사가 채무액과 변제기가 특정되어 있는 회사 채무에 대하여 보증계약을 체결한 경우에는 계속적 보증이나 포괄근보증의 경우와는 달리 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 보증인인 이사가 일방적으로 보증계약을 해지할 수 없다.

[2] 대표이사가 은행과 체결한 한정근보증 계약이 그 계약 형식에 불구하고 채무와 변제기가 특정되어 있는 확정채무에 대한 보증이라는 이유로, 대표이사직을 사임한 후에도 사정변경을 들어 위 한정근보증 계약을 해지할 수 없다고 한 사례.

[3] 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담한다.

[4] 은행과 연대보증인 사이에 연대보증의 근저당권으로의 담보대체의 합의가 성립한 경우, 대체담보물의 가치가 피담보채무에 미달하더라도 일체의 보증책임의 면제를 허용하지 아니한다면 결과적으로 은행은 이중의 담보를 취득하게 되어 불합리하므로 은행의 대체담보물 취득으로 인하여 그 담보가치만큼 연대보증인의 보증책임도 소멸한다고 본 사례.

7. 27. 선고 2005다45452 판결 〔소유권이전등기절차이행등〕1503

[1] 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우, 청구원인 여하에 불구하고 민법 제999조에 정한 상속회복청구의 소라고 해석하여야 하는지 여부(적극)

[2] 구 민법 제996조에 규정된 제사용 재산의 승계가 본질적으로 상속에 해당하는지 여부(적극) 및 그에 관한 권리의 회복을 청구하는 경우, 민법 제999조 제2항의 제척기간이 적용되는지 여부(적극)

[3] 민법 제1008조의3(구 민법 제996조)에 정한 ‘묘토인 농지’의 의미 및 ‘묘토인 농지’를 제사주재자로서 단독 승계하였음을 주장하는 자가 증명하여야 할 사항

[1] 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소(또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전) 등을 청구하는 경우에, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상, 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조에 정한 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다.

[2] 구 민법 제996조(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 삭제)에 정한 이른바 제사용 재산은 일반상속재산과는 구분되는 특별재산으로서 대외적인 관계뿐만 아니라 상속인 상호간의 대내적인 관계에서도 구 민법상의 호주상속인이 단독으로 그 소유권을 승계하는 것이나, 위 규정에 의한 승계를 상속과는 완전히 별개의 제도라고 볼 것이 아니라 본질적으로 상속에 속하는 것으로서 일가의 제사를 계속할 수 있게 하기 위하여 상속에 있어서의 한 특례를 규정한 것으로 보는 것이 상당하다. 따라서 그에 관하여 일반상속재산과는 다소 다른 특별재산으로서의 취급을 할 부분이 있다 하더라도, 상속을 원인으로 한 권리의무관계를 조속히 확정시키고자 하는 상속회복청구권의 제척기간 제도의 취지까지 그 적용을 배제하여야 할 아무런 이유가 없다.

[3] 민법 제1008조의3{구 민법 제996조(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 삭제)}에 정한 ‘묘토인 농지’는 그 수익으로서 분묘관리와 제사의 비용에 충당되는 농지를 말하는 것으로서, 단지 그 토지상에 분묘가 설치되어 있다는 사정만으로 이를 묘토인 농지에 해당한다고 할 수는 없으며, 위 규정에 따라 망인 소유의 묘토인 농지를 제사주재자(또는 구 민법상의 호주상속인)로서 단독으로 승계하였음을 주장하는 자는, 피승계인의 사망 이전부터 당해 토지가 농지로서 거기에서 경작한 결과 얻은 수익으로 인접한 조상의 분묘의 수호 및 관리와 제사의 비용을 충당하여 왔음을 입증하여야 한다.

7. 27. 선고 2006다32781 판결 〔대여금〕1508

가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부(적극)

민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인바, 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다.

7. 28. 선고 2004다759 판결 〔손해배상(기)〕1509

[1] 지방자치단체의 장이 처리하고 있는 사무가 기관위임사무에 해당하는지 여부의 판단 방법

[2] 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설에 대한 지방자치단체장의 지도․감독사무를 보건복지부장관 등으로부터 기관위임된 국가사무로 판단한 사례

[3] 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설에 대한 지도․감독권한을 기관위임받은 지방자치단체장과 그 지도․감독업무를 담당하는 공무원의 직무상 의무 위반이 위법한 것으로 인정되기 위한 요건

[4] 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설에 대한 지도․감독 업무를 담당하는 공무원이 위 시설에서 수용자들에 대하여 폭행 등의 부당한 대우가 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 이와 관련하여 필요한 조치를 취하지 아니한 경우, 그 직무상 권한의 불행사가 현저히 합리성을 결한 것으로서 위법하다고 한 사례

[1] 지방자치단체의 장이 처리하고 있는 사무가 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법규의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설의 지도․감독사무에 관한 법규의 규정 형식과 취지가 보건사회부장관 또는 보건복지부장관이 위 각 시설에 대한 지도․감독권한을 시장․군수․구청장에게 위임 또는 재위임하고 있는 것으로 보이는 점, 위 각 시설에 대한 지도․감독사무가 성질상 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 것인 점, 위 각 시설에 대한 대부분의 시설운영비 등의 보조금을 국가가 부담하고 있는 점, 장관이 정기적인 보고를 받는 방법으로 최종적인 책임을 지고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설에 대한 지방자치단체장의 지도․감독사무를 보건복지부장관 등으로부터 기관위임된 국가사무로 판단한 사례.

[3] 부랑인선도시설 또는 정신질환자요양시설의 지도․감독사무에 관한 관계 법규의 규정에 의하여 장관의 지도․감독권한을 위임받은 시장․군수․구청장의 지도․감독의 권한 및 의무의 내용은 적어도 부수적으로는 사회구성원 개인의 신체, 건강 등 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라 할 것이므로, 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설에 대한 지도․감독 업무를 담당하는 공무원이 그와 같은 지도․감독의무를 다하지 아니한 경우 그 의무 위반이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제2조에서 말하는 위법의 요건을 충족한다고 봄이 상당하고, 또한 시장․군수․구청장이 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설의 업무에 관하여 지도․감독을 하고, 필요한 경우 그 시설에 대하여 그 업무의 내용에 관하여 보고하게 하거나 관계 서류의 제출을 명하거나 소속공무원으로 하여금 시설에 출입하여 검사 또는 질문하게 할 수 있는 등 형식상 시장․군수․구청장에게 재량에 의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있더라도 시장․군수․구청장에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 시장․군수․구청장이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반하는 것이 되어 위법하게 된다.

[4] 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설에 대한 지도․감독 업무를 담당하는 공무원이 위 시설에서 수용자들에 대하여 폭행 등의 부당한 대우가 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 이와 관련하여 필요한 조치를 취하지 아니한 경우, 그 직무상 권한의 불행사가 현저히 합리성을 결한 것으로서 위법하다고 한 사례.

7. 28. 선고 2004다54633 판결 〔손해배상(기)〕1517

[1] 여러 개의 계약이 체결된 경우, 그 계약 전부가 불가분의 관계에 있는지 여부의 판단 기준

[2] 할부거래에 관한 법률 제12조 제2항에서 매수인의 신용제공자에 대한 할부금의 지급거절권을 인정한 취지 및 간접할부계약에서 신용제공자가 물품매매계약상 해제의 원인이 된 약정 내용을 알지 못한 경우에도 매수인은 위 조항에 따라 신용제공자에게 할부금의 지급을 거절할 수 있는지 여부(적극)

[3] 할부거래에 관한 법률 제4조 제1항에서 할부계약의 주요 내용을 서면으로 하도록 한 취지

[4] 할부거래에 관한 법률 제2조 제2항에 정한 ‘매수인이 상행위를 목적으로 할부계약을 체결하는 경우’의 의미

[5] 매도인과 매수인 사이에서 매수인에 불리한 계약의 금지를 규정하고 있는 할부거래에 관한 법률 제13조가 매수인과 신용제공자 사이의 간접할부계약에도 유추적용되는지 여부(적극)

[6] 자유로운 의사에 반하여 이루어진 비채변제의 경우 부당이득반환청구권의 상실 여부(소극)

[7] 동시이행관계에 있는 자동채권과 수동채권이 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우 상계의 허용 여부(적극)

[1] 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지의 여부는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 할부거래에 관한 법률 제12조 제2항에서 매수인의 신용제공자에 대한 할부금의 지급거절권을 인정한 취지는, 할부거래에서 할부금융약정이 물품매매계약의 자금조달에 기여하고 두 계약이 경제적으로 일체를 이루는 경우에 그 물품매매계약이 해제되어 더 이상 매매대금채무가 존재하지 아니하는데도 할부거래의 일방 당사자인 매수인에게 그 할부금의 지급을 강제하는 것이 형평의 이념에 반하므로, 매수인으로 하여금 매도인에 대한 항변사유를 들어 신용제공자에 대하여 할부금의 지급을 거절할 수 있는 권능을 부여한 것이라고 볼 것이다. 그러므로 이른바 간접할부계약에서 신용제공자가 물품매매계약상의 해제의 원인이 된 약정 내용을 알지 못하였다고 하더라도, 매수인은 매도인과 체결한 물품매매계약을 해제하면서 신용제공자에게도 할부거래에 관한 법률 제12조 제2항에 따라 지급거절의사를 통지한 후 그 할부금의 지급을 거절할 수 있다.

[3] 할부거래에 관한 법률 제4조 제1항에서 할부계약의 주요 내용을 서면으로 하도록 한 취지는 할부거래에 있어서는 대금의 지급이 장기간에 걸쳐 계속되기 때문에 계약 내용이 복잡하고 소비자의 충동구매가 이루어지는 경우가 많은 현실을 감안하여, 매수인으로 하여금 할부계약의 내용을 이해할 수 있도록 함과 동시에 계약체결을 신중하게 하도록 함으로써 부당하게 불리한 특약으로부터 매수인을 보호하고, 분쟁을 사전에 예방하고자 한 데 있을 뿐이고, 그와 같은 서면 기재를 신용제공자에 대한 지급거절권의 행사요건으로 규정한 것은 아니다.

[4] 할부거래에 관한 법률 제2조 제2항 소정의 ‘매수인이 상행위를 목적으로 할부계약을 체결하는 경우’라 함은, 매수인이 신용제공자의 여신으로 매수한 물건을 다른 소비자에게 판매할 목적으로 물건을 할부로 구입한 경우만을 의미하는 것이 아니라, 자신의 소비만을 목적으로 한 경우가 아닌 영리를 목적으로 할부계약을 체결하는 경우를 의미한다.

[5] 할부거래에 관한 법률 제13조는 ‘매수인의 항변권’을 보호하기 위한 규정으로서, 할부계약의 내용 중에서 할부거래에 관한 법률 제12조에 의한 내용보다 매수인에게 불리한 것은 매도인뿐만 아니라 신용제공자에 대한 관계에서도 효력을 인정할 수 없다고 할 것이므로, 이른바 간접할부계약에도 유추적용된다.

[6] 비채변제는 지급자가 채무 없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에만 성립하고, 채무 없음을 알고 있었다 하더라도 변제를 강요당한 경우나 변제 거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 지급자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다.

[7] 상계제도는 서로 대립하는 채권․채무를 간이한 방법에 의하여 결제함으로써 양자의 채권․채무 관계를 원활하고 공평하게 처리함을 목적으로 하고 있으므로, 상계의 대상이 될 수 있는 자동채권과 수동채권이 동시이행관계에 있다고 하더라도 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우라면 상계로 인한 불이익이 발생할 우려가 없고 오히려 상계를 허용하는 것이 동시이행관계에 있는 채권․채무 관계를 간명하게 해소할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 상계가 허용된다.

7. 28. 선고 2006다19986 판결 〔배당이의〕1524

가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 및 제3취득자의 채권자가 신청한 경매절차에서 가압류채권자가 배당받을 수 있는지 여부(적극)

부동산에 대한 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 것은 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서 가압류목적물의 교환가치이고, 위와 같은 처분금지적 효력은 가압류채권자와 제3취득자 사이에서만 있는 것이므로 제3취득자의 채권자가 신청한 경매절차에서 매각 및 경락인이 취득하게 되는 대상은 가압류목적물 전체라고 할 것이지만, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 매각대금 부분은 가압류채권자가 우선적인 권리를 행사할 수 있고 제3취득자의 채권자들은 이를 수인하여야 하므로, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있고, 제3취득자의 채권자는 위 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없다.

가 사

7. 13. 선고 2006므751 판결 〔청구이의〕1525

[1] 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 양육비채권의 처분 가능 여부(적극)

[2] 이혼한 부부 사이에 자(子)의 양육자인 일방이 상대방에 대하여 가지는 양육비채권을 상대방의 양육자에 대한 위자료 및 재산분할청구권과 상계한다고 주장한 사안에서, 가정법원의 심판에 의하여 구체적으로 확정된 양육비채권 중 이미 이행기가 도달한 부분에 한하여 이를 자동채권으로 하는 상계가 허용된다고 한 사례

[1] 이혼한 부부 사이에서 자(子)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다’라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적․형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생한다고 보아야 하므로, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권(손해배상청구권)으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다.

[2] 이혼한 부부 사이에 자(子)의 양육자인 일방이 상대방에 대하여 가지는 양육비채권을 상대방의 양육자에 대한 위자료 및 재산분할청구권과 상계한다고 주장한 사안에서, 가정법원의 심판에 의하여 구체적으로 확정된 양육비채권 중 이미 이행기가 도달한 부분에 한하여 이를 자동채권으로 하는 상계가 허용된다고 한 사례.

일반행정

7. 27. 선고 2004두1186 판결 〔시정명령등처분취소〕1528

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에서 정한 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리의 의미

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에서 정한 부당지원행위에 있어서 지원행위가 부당성을 갖는지 여부의 판단 기준

[3] 공정거래위원회가 부당지원행위에 대하여 부과하는 과징금의 산정 방법

[4] 부당지원행위의 판단에 있어서 지원주체가 매입한 지원객체 발행의 기업어음의 정상할인율에 관한 판단 방법

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 하고, 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리라 함은 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 특수관계가 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 의미한다.

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위가 성립하기 위하여는 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당하게 이루어져야 하는바, 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[3] 부당지원행위에 대하여 부과하는 과징금은 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제24조의2에서 규정하는 과징금 상한액인 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 금액의 범위 내에서 과징금 부과에 의하여 달성하고자 하는 목적과 같은 법 제55조의3 제1항 소정의 사유, 즉 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 공정거래위원회가 재량을 가지고 결정할 수 있고, 공정거래위원회가 1997. 4. 29. 제정한 ‘과징금 산정방법 및 부과지침’ 중 ‘과징금부과기준’은 부당지원행위에 대한 과징금의 구체적인 부과금액의 산정을 위한 공정거래위원회 내부의 사무처리준칙에 불과하다고 보아야 할 것이지만, 위 지침상의 기준이 같은 법에서 정한 금액의 범위 내에서 적정한 과징금 산정기준을 마련하기 위하여 제정된 것임에 비추어 공정거래위원회로서는 위 기준 및 같은 법에서 정한 참작사유를 고려한 적절한 액수로 과징금을 산정할 수 있다.

[4] 지원주체가 지원객체 발행의 기업어음을 매입함에 있어서 그와 동일한 방법으로 동일 또는 근접한 시점에 특수관계 없는 독립된 자가 지원객체 발행의 기업어음을 매입한 사례가 있는 경우 그 기업어음의 정상할인율은 동일한 시점의 거래가 있으면 그 거래에 적용된 할인율로, 동일한 시점의 거래가 없으면 당해 기업어음 매입행위와 가장 근접한 시점의 거래에 적용된 할인율로 봄이 상당하고, 동일한 시점 또는 가장 근접한 시점의 거래가 다수 있으면 그 가중평균한 할인율로 봄이 상당하다.

7. 27. 선고 2004두2318 판결 〔과징금납부명령취소청구〕1536

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제17조의2 제1항 제1호의 현물출자의 대상이 되는 동종의 영업을 영위하는 ‘다른 회사’의 의미 및 출자회사가 현물출자로 신설회사의 발행 주식 전부를 취득하게 되는 경우가 같은 법 시행령 제17조의2 제1항 제1호에 해당하는지 여부(적극)

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2002. 1. 26. 법률 제6651호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 및 같은 항 제4호, 같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제17조의2 제1항 등 관련 규정의 입법 취지, 목적, 문언 및 체계 등에 비추어 보면, 같은 법 시행령 제17조의2 제1항 제1호의 현물출자의 대상이 되는 동종의 영업을 영위하는 ‘다른 회사’는 현물출자 당시 이미 설립되어 있는 기존회사만을 의미하는 것이 아니라 신설되는 회사도 포함한다 할 것이고, 나아가 같은 법 시행령 제17조의2 제1항 제1호가 출자회사가 현물출자로 취득할 수 있는 주식의 지분율에 대한 제한을 두고 있지 아니한 이상, 출자회사가 현물출자로 신설회사의 발행 주식 전부를 취득하게 되는 경우 역시 같은 법 시행령 제17조의2 제1항 제1호의 경우에 해당한다.

7. 28. 선고 2004두3458 판결 〔토지수용이의재결처분취소〕1538

수용대상토지 지상의 임대용 건물의 일부가 수용된 후 잔여건물을 보수하여 계속 임대용으로 사용함에 있어 3월 이상의 보수기간이나 임대하지 못한 기간이 소요되었다는 특별한 사정이 있는 경우, 그 기간 동안의 일실 임대수입을 보상함에 있어서 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙 제25조 제2항이 유추적용되는지 여부(적극) 및 위 특별한 사정의 인정 요건

공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 등 관계 법령에 의하면, 수용대상토지 지상에 건물이 건립되어 있는 경우 그 건물에 대한 보상은 취득가액을 초과하지 아니하는 한도 내에서 건물의 구조․이용상태․면적․내구연한․유용성․이전 가능성 및 난이도 등의 여러 요인을 종합적으로 고려하여 원가법으로 산정한 이전비용으로 보상하고, 건물의 일부가 공공사업지구에 편입되어 그 건물의 잔여부분을 종래의 목적대로 사용할 수 없거나 사용이 현저히 곤란한 경우에는 그 잔여부분에 대하여는 위와 같이 평가하여 보상하되, 그 건물의 잔여부분을 보수하여 사용할 수 있는 경우에는 보수비로 평가하여 보상하도록 하고 있고, 임대용으로 제공되고 있던 건물의 일부가 수용된 후 잔여건물을 보수하여 계속 임대용으로 사용하는 경우 잔여건물의 보수비를 포함하여 위와 같은 기준에 따라 보상액을 지급하였다고 하더라도 그 보상액에는 보수기간이나 임대하지 못한 기간 동안의 일실 임대수입액은 포함되어 있지 않으므로 그러한 경우에는 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지되기 전의 것) 제25조 제3항에 따라 3월의 범위 내에서 보수기간이나 임대하지 못한 기간 동안의 일실 임대수입은 수용으로 인한 보상액에 포함되어야 하고, 다만 3월 이상의 보수기간이나 임대하지 못한 기간이 소요되었다는 특별한 사정이 있는 경우에는 같은 법 시행규칙 제25조 제2항을 유추적용하여 그 기간 동안의 일실 임대수입 역시 수용으로 인한 보상액에 포함되어야 하며, 위와 같이 보수기간이나 임대하지 못한 기간이 3월 이상 소요되었다는 특별한 사정은 잔여건물이나 임대사업 자체의 고유한 특수성으로 인하여 3월 내에 잔여건물을 보수하거나 임대하는 것이 곤란하다고 객관적으로 인정되는 경우라야 한다.

7. 28. 선고 2004두6716 판결 〔분뇨등관련영업허가처분취소〕1540

[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 당해 행정처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있는 요건으로서 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미

[2] 기존 업자가 경업자에 대한 면허나 인․허가 등 수익적 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있는 경우

[3] 구 오수․분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률과 같은 법 시행령상 업종을 분뇨와 축산폐수 수집․운반업 및 정화조청소업으로 하여 분뇨 등 관련 영업허가를 받아 영업을 하고 있는 기존 업자의 이익이 법률상 보호되는 이익이라고 보아, 기존 업자에게 경업자에 대한 영업허가처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 한 사례

[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있으며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적․직접적․구체적 이익을 말한다.

[2] 일반적으로 면허나 인․허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허나 인․허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 이미 같은 종류의 면허나 인․허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인․허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있다.

[3] 구 오수․분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률(2002. 12. 26. 법률 제6827호로 개정되기 전의 것)과 같은 법 시행령(2003. 7. 25. 대통령령 제18065호로 개정되기 전의 것)상 업종을 분뇨와 축산폐수 수집․운반업 및 정화조청소업으로 하여 분뇨 등 관련 영업허가를 받아 영업을 하고 있는 기존 업자의 이익이 법률상 보호되는 이익이라고 보아, 기존 업자에게 경업자에 대한 영업허가처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 한 사례.

7. 28. 선고 2004두13219 판결 〔영업인가취소등처분취소〕1544

[1] 금융감독위원회의 부실금융기관에 대한 파산신청이 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(소극)

[2] 위법한 행정처분을 취소해도 원상회복이 불가능한 경우 그 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)

[3] 부실금융기관에 대한 파산결정이 확정되고 이미 파산절차가 상당부분 진행되고 있는 경우에 금융감독위원회의 위 부실금융기관에 대한 영업인가의 취소처분에 대한 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)

[1] 구 금융산업의 구조개선에 관한 법률(2002. 12. 26. 법률 제6807호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 및 구 상호저축은행법(2003. 12. 11. 법률 제6992호로 개정되기 전의 것) 제24조의13에 의하여 금융감독위원회는 부실금융기관에 대하여 파산을 신청할 수 있는 권한을 보유하고 있는바, 위 파산신청은 그 성격이 법원에 대한 재판상 청구로서 그 자체가 국민의 권리․의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아닐 뿐만 아니라, 위 파산신청으로 인하여 당해 부실금융기관이 파산절차 내에서 여러 가지 법률상 불이익을 입는다 할지라도 파산법원이 관할하는 파산절차 내에서 그 신청의 적법 여부 등을 다투어야 할 것이므로, 위와 같은 금융감독위원회의 파산신청은 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.

[2] 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호․구제하고자 하는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.

[3] 부실금융기관에 대한 파산결정이 확정되고 이미 파산절차가 상당부분 진행되고 있다 하더라도 파산종결이 될 때까지는 당해 부실금융기관이 영업활동을 재개할 가능성이 여전히 남아 있으므로, 금융감독위원회의 위 부실금융기관에 대한 영업인가의 취소처분에 대한 취소를 구할 소의 이익이 있다.

7. 28. 선고 2005두16918 판결 〔국민연금장애미해당결정처분취소〕1549

[1] 장애의 원인이 된 질병 또는 부상이 국민연금의 가입 중에 발생하는 것이 국민연금법상 장애연금 수급권의 요건인지 여부(적극)

[2] 국민연금법 제58조 제1항에서 정한 ‘가입 중에 발생한’ 질병 또는 부상의 의미

[3] 유전적인 양안망막색소변성증을 갖고 있던 사람이 국민연금 가입 당시에 망막색소변성증이 어느 정도 진행되었다고 하더라도 그 후 시력이 급격히 저하됨을 느끼기 시작한 시기에 그 질병이 발생하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 국민연금의 가입 중에 장애의 원인이 된 질병이 발생한 경우로서 국민연금법상 장애연금 수급권자라고 본 사례

[1] 국민연금법 제58조 제1항은 국민연금의 가입 중에 발생한 질병 또는 부상으로 인하여 그 완치 후에도 신체 또는 정신상의 장애가 있는 사람에 대하여는 그 장애가 존속하는 동안 장애정도에 따라 장애연금을 지급한다고 규정하고 있으므로, 장애의 원인이 된 질병 또는 부상이 국민연금의 가입 중에 발생하는 것이 장애연금 수급권의 요건이 되고, 따라서 장애의 원인이 된 질병 또는 부상이 국민연금의 가입 중에 발생하지 아니한 경우에는 비록 장애가 국민연금의 가입 중에 발생하였다고 하더라도 장애연금의 수급권자에 해당한다고 볼 수 없다.

[2] 국민연금법 제58조 제1항 소정의 ‘가입 중에 발생한’ 질병 또는 부상의 의미는 장애의 원인이 된 질병 또는 부상이 의학적․객관적으로 판단할 때 국민연금 가입기간 중에 발생하여야 한다는 뜻으로 보아야 하고, 이와 달리 신체적․정신적인 고통이나 기능의 저하로 인하여 일상생활을 방해받을 정도로 그 장애가 구체화된 경우로 국한하여 해석할 것은 아니다.

[3] 유전적인 양안망막색소변성증을 갖고 있던 사람이 국민연금 가입 당시에 망막색소변성증이 어느 정도 진행되었다고 하더라도 그 후 시력이 급격히 저하됨을 느끼기 시작한 시기에 그 질병이 발생하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 국민연금의 가입 중에 장애의 원인이 된 질병이 발생한 경우로서 국민연금법상 장애연금 수급권자라고 본 사례.

세 무

7. 6. 선고 2005두11128 판결 〔취득세등부과처분취소〕1552

[1] 취득세 및 등록세의 과세표준에 관한 구 지방세법 제111조, 제130조의 규정 취지 및 같은 법 제111조 제5항에 열거된 요건을 갖추지 못한 경우 사실상의 취득가격을 과세표준으로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[2] 원고가 아버지로부터 부동산에 관한 채무를 승계하기로 하고 부동산을 증여받아 취득세 및 등록세 등을 신고․납부하면서 신고한 취득가액이 부동산의 시가표준액에 미달하지 아니하고 지방세법 제111조 제5항 각 호의 요건에 해당하지 아니함에도, 과세관청이 원고가 신고한 시가표준액이 아닌, 증여계약서 등을 통하여 확인된 승계된 채무의 합계액을 사실상의 취득가격으로 보아 이를 과세표준으로 삼은 것은 위법하다고 한 사례

[1] 취득세 및 등록세의 과세표준에 관한 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것) 제111조, 제130조의 취지는 납세의무자가 사실상 취득가액으로 신고한 금액을 원칙적인 과세표준으로 하고, 신고를 하지 아니한 경우 또는 신고를 하더라도 신고가액이 시가표준액에 미달하는 경우에는 시가표준액을 과세표준으로 하되, 구 지방세법 제111조 제5항의 요건이 충족된 경우에만 납세의무자의 신고 유무 및 금액 등에 관계없이 입증된 사실상의 취득가격으로 과세표준을 정한다는 것이고, 같은 법 제111조 제5항에 열거된 사유는 사실상의 취득가격에 의할 수 있는 제한적, 한정적 요건에 해당하며, 그에 열거된 요건을 갖추지 못한 경우에는 사실상의 취득가격을 과세표준으로 삼을 수는 없다고 보아야 하므로, 과세관청은 같은 법 제111조 제5항의 요건에 해당하지 아니하는 이상 계약서 등에 의하여 사실상의 취득가격을 입증하는 방법으로 취득세 및 등록세 등의 조세를 부과할 수 없다.

7. 13. 선고 2004두4604 판결 〔법인세등부과처분취소〕1554

[1] 특별부가세를 감면받은 자가 토지 등을 양도한 날부터 3년 이내에 당해 사업을 폐지한 경우, 감면된 세액에 대한 특별부가세의 자진 납부기한

[2] 과세관청이 사외유출된 익금가산액이 임원 또는 사용인에게 귀속된 것으로 보고 상여로 소득처분을 한 경우, 그 소득의 귀속자의 종합소득세(근로소득세) 납세의무의 성립시기

[3] 근로소득만 있어 종합소득세 과세표준 확정신고의무가 면제된 거주자에 대한 갑종근로소득세의 원천징수가 누락된 경우, 그 소득자에게 종합소득세로 이를 부과할 수 있는지 여부(적극)

[1] 구 조세특례제한법(2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정되기 전의 것) 제36조 제2항 제2호에 의하면, 특별부가세를 감면받은 자가 토지 등을 양도한 날부터 3년 이내에 당해 사업을 폐지한 경우에는 당해 사유가 발생한 과세연도의 과세표준 신고시 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 세액을 특별부가세로 납부하여야 한다고 규정하고 있으므로, ‘사업의 폐지’라는 추징사유가 발생한 당해 과세연도의 과세표준 신고기한이 바로 감면된 세액에 대한 특별부가세의 자진 납부기한이 된다.

[2] 과세관청이 사외유출된 익금가산액이 임원 또는 사용인에게 귀속된 것으로 보고 상여로 소득처분을 한 경우 당해 소득금액의 지급자로서 원천징수의무자인 법인에 대하여는 소득금액변동통지서가 당해 법인에게 송달된 날에 그 원천징수의무가 성립하는 것(소득세법 제135조 제4항, 소득세법 시행령 제192조 제2항, 국세기본법 제21조 제2항 제1호)과는 달리, 그 소득의 귀속자에 대하여는 법인에 대한 소득금액변동통지가 송달되었는지 여부와 상관없이 소득처분이 있게 되면 소득세법 제20조 제1항 제1호 (다)목 소정의 ‘법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액’에 해당하여 근로소득세의 과세대상이 되고, 당해 소득금액은 부과처분의 대상이 되는 당해 사업연도 중에 근로를 제공한 날이 수입시기가 되므로(소득세법 제39조 제1항, 소득세법 시행령 제49조 제1항 제3호), 소득의 귀속자의 종합소득세(근로소득세) 납세의무는 국세기본법 제21조 제1항 제1호가 정하는 바에 따라 당해 소득이 귀속된 과세기간이 종료하는 때에 성립한다.

[3] 근로소득만이 있어 종합소득세 과세표준 확정신고의무가 면제된 거주자라 하여도 갑종근로소득세에 대한 원천징수가 누락된 이상 그에게 종합소득세로 이를 부과할 수 있다.

7. 13. 선고 2004두6211 판결 〔법인세부과처분취소〕1558

[1] 법인이 평가기준일 현재 회수가능한 채권을 가진 경우, 그 채권이 구 상속세 및 증여세법 시행령 제54조, 제55조에서 말하는 당해 법인의 순자산가액에 포함되는지 여부(적극) 및 그 채권 가액의 산정 방법

[2] 甲 회사의 대주주가 甲 회사가 乙 회사로부터 수령하게 될 손실보상금을 전혀 참작하지 않은 저렴한 가격으로 특수관계에 있는 대주주에게 주식을 양도한 것은 부당행위계산에 해당한다고 한 사례

[1] 구 상속세 및 증여세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16660호로 개정되기 전의 것) 제54조 제1항, 제2항 제1호, 제55조 제1항에 의하면, 사업개시 후 3년 미만의 법인이 발행한 비상장주식은 ‘당해 법인의 순자산가액/발행주식총수’의 산식에 의하여 산출되는 순자산가치에 의하여 그 가액을 평가하고, 이 때 순자산가액은 평가기준일 현재 당해 법인의 자산을 구 상속세 및 증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액에서 부채를 차감한 가액으로 산정하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 의하면, 법인이 평가기준일 현재 회수가능한 채권을 가진 경우 그 채권은 당연히 위 순자산가액에 포함된다 할 것이고, 이 경우 그 채권의 가액은 평가기준일 당시의 현황에 의하여 산정하는 것이 원칙이지만, 손실보상채권과 같이 평가기준일 당시에는 그 채권의 액수가 구체적으로 확정되지 않았다고 하더라도 과세관청의 부과처분 이전에 그 채권액이 구체적으로 확정되어 당해 법인이 이를 수령하였다면 그 수령한 손실보상금액을 법인의 자산에 포함하여 순자산가액을 산정할 수 있다.

[2] 甲 회사의 대주주가 甲 회사가 乙 회사로부터 수령하게 될 손실보상금을 전혀 참작하지 않은 저렴한 가격으로 특수관계에 있는 대주주에게 주식을 양도한 것은 부당행위계산에 해당한다고 한 사례.

7. 27. 선고 2004두9944 판결 〔종합소득세부과처분취소〕1560

[1] 과세관청이 사외유출된 익금가산액이 임원 또는 사용인에게 귀속된 것으로 보고 상여로 소득처분을 한 경우, 그 소득의 귀속자의 종합소득세(근로소득세) 납세의무의 성립시기

[2] 종합소득 과세표준 확정신고기한 경과 후의 변동 소득에 대한 세액의 추가 납부불이행의 제재로서 부과되는 납부불성실가산세의 기산시점

[1] 과세관청이 사외유출된 익금가산액이 임원 또는 사용인에게 귀속된 것으로 보고 상여로 소득처분을 한 경우 당해 소득금액의 지급자로서 원천징수의무자인 법인에 대하여는 소득금액변동통지서가 당해 법인에게 송달된 날에 그 원천징수의무가 성립하는 것(소득세법 제135조 제4항, 같은 법 시행령 제192조 제2항, 국세기본법 제21조 제2항 제1호)과는 달리, 그 소득의 귀속자에 대하여는 법인에 대한 소득금액변동통지가 송달되었는지 여부와 상관없이 소득처분이 있게 되면 소득세법 제20조 제1항 제1호 (다)목 소정의 ‘법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액’에 해당하여 근로소득세의 과세대상이 되고, 당해 소득금액은 부과처분의 대상이 되는 당해 사업연도 중에 근로를 제공한 날이 수입시기가 되므로(소득세법 제39조 제1항, 같은 법 시행령 제49조 제1항 제3호), 소득의 귀속자의 종합소득세(근로소득세) 납세의무는 국세기본법 제21조 제1항 제1호가 정하는 바에 따라 당해 소득이 귀속된 과세기간이 종료하는 때에 성립한다.

[2] 구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제134조 제1항이 종합소득 과세표준 확정신고기한 경과 후에 소득처분에 의하여 변동이 생긴 소득금액에 대한 과세표준 및 세액의 추가 신고․납부기한을 소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 말일까지로 유예하여 주고 있는 취지와 납부불성실가산세는 납세의무자가 법정 납부기한까지 그 납부를 게을리한 데 대한 행정상의 제재로서 부과되는 것인 점 등에 비추어 보면, 종합소득 과세표준 확정신고기한 경과 후에 소득처분에 의하여 변동이 생긴 소득금액에 대한 세액의 추가 납부불이행에 대한 제재로서 부과되는 납부불성실가산세는 그 법정 추가 납부기한인 소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 말일의 다음날부터 기산하여 산정하는 것이 타당하다.

특 허

7. 28. 선고 2003후1956 판결 〔등록무효(의)〕1564

[1] 의장의 동일․유사 여부 판단의 전제가 되는 물품의 동일․유사성 여부에 대한 판단 기준

[2] 구 의장법 제5조 제1항 제2호에 정한 ‘간행물에 게재된 의장’에 있어서 그 게재의 정도

[3] 등록의장의 대상물품인 ‘냉각기가 부착된 중앙처리기’는 냉각기와 공지 형상의 중앙처리장치를 단순히 결합한 것이고, 비교대상의장의 대상물품인 ‘방열판과 팬의 조립체’에서의 중앙처리장치는 공지의 물품으로 경험칙에 의하여 보충할 수 있어, 비교대상의장을 등록의장과 대비하는 데 문제가 없다고 한 사례

[1] 의장은 물품을 떠나서는 존재할 수 없고 물품과 일체불가분의 관계에 있으므로 의장이 동일․유사하다고 하려면 의장이 표현된 물품이 동일․유사하여야 하고, 이 때 물품의 동일․유사성 여부는 물품의 용도, 기능 등에 비추어 거래 통념상 동일․유사한 물품으로 인정할 수 있는지 여부에 따라 결정하여야 한다.

[2] 의장의 신규성 판단에 있어 등록의장과 대비 대상이 되는 구 의장법(2001. 2. 3. 법률 제6413호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 소정의 ‘간행물에 게재된 의장’에서 그 게재의 정도는 그 의장이 속한 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 그것을 보고 용이하게 의장을 창작할 수 있을 정도로 표현되어 있으면 충분하고 반드시 육면도나 참고사시도 등으로 그 형상과 모양의 모든 것이 기재되어 있어야 하는 것은 아니고, 자료의 표현이 부족하더라도 이를 경험칙에 의하여 보충하여 그 의장의 요지 파악이 가능하다면 그 대비판단의 대상이 될 수 있다.

[3] 등록의장의 대상물품인 ‘냉각기가 부착된 중앙처리기’는 냉각기와 공지 형상의 중앙처리장치를 단순히 결합한 것이고, 비교대상의장의 대상물품인 ‘방열판과 팬의 조립체’에서의 중앙처리장치는 공지의 물품으로 경험칙에 의하여 보충할 수 있어, 비교대상의장을 등록의장과 대비하는 데 문제가 없다고 한 사례.

7. 28. 선고 2004후1304 판결 〔등록무효(상)〕1567

[1] 상품과 서비스 사이의 동종․유사성의 판단 기준

[2] 등록상표 “LG TRAUM”의 지정상품인 건축자재와 선등록서비스표 “”의 지정서비스업인 건축업이 서로 동종․유사하다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 판단 기준시점(=상표의 등록결정시)

[1] 상표는 상품 그 자체를, 서비스표는 서비스의 출처를 식별시키기 위한 표장으로서 각자 수행하는 기능이 다르므로 상품과 서비스업 사이의 동종․유사성을 지나치게 광범위하게 인정하여서는 아니 되고, 따라서 상품과 서비스 사이의 동종․유사성은 서비스와 상품간의 밀접한 관계 유무, 상품의 제조․판매와 서비스의 제공이 동일 사업자에 의하여 이루어지는 것이 일반적인가, 그리고 일반인이 그와 같이 생각하는 것이 당연하다고 인정되는가, 상품과 서비스의 용도가 일치하는가, 상품의 판매장소와 서비스의 제공장소가 일치하는가, 수요자의 범위가 일치하는가, 유사한 표장을 사용할 경우 출처의 혼동을 초래할 우려가 있는가 하는 점 등을 따져 보아 거래사회의 통념에 따라 이를 인정하여야 한다.

[2] 등록상표 “LG TRAUM”의 지정상품인 건축자재의 제조․판매와 선등록서비스표 “”의 지정서비스업인 건축업의 제공이 일반적으로 동일한 사업자에 의하여 이루어진다고 볼 수 없고, 등록상표 지정상품의 판매장소와 선등록서비스표 지정서비스업의 제공장소, 수요자 등 거래실정이 서로 다르므로, 등록상표의 지정상품과 선등록서비스표의 지정서비스업은 서로 동종․유사하다고 볼 수 없다.

[3] 등록무효 심판청구의 대상이 된 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하려면, 그 등록상표나 지정상품과 대비되는 다른 상표․서비스표나 그 사용상품․서비스업이 반드시 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상표․서비스표 또는 상품․서비스업이라고 하면 곧 특정인의 상표․서비스표나 상품․서비스업이라고 인식될 수 있을 정도로는 알려져 있어야 하고, 그 판단은 등록상표의 등록결정시를 기준으로 판단하여야 한다.

7. 28. 선고 2005후2922 판결 〔권리범위확인(의)〕1570

[1] 의장의 구성 중 물품의 기능을 확보하는 데 불가결한 형상의 판단 기준

[2] 의장법이 요구하는 객관적 창작성의 정도

[3] 기존의 공지의장들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있다는 사정만으로 등록된 의장의 권리범위가 부정되는지 여부(소극)

[4] 등록된 의장을 구성하는 개개의 형상․모양이 공지 공용에 속하는 것일 경우, 이를 의장의 유사 여부 판단의 대상으로 삼을 수 있는지 여부(한정 적극)

[1] 의장의 구성 중 물품의 기능에 관한 부분이라 하더라도 그 기능을 확보할 수 있는 선택가능한 대체적인 형상이 존재하는 경우에는 물품의 기능을 확보하는 데 불가결한 형상이라고 할 수 없다.

[2] 등록된 의장은 객관적 창작성이 있어야만 그 권리범위가 인정되는 것이지만, 의장법이 요구하는 객관적 창작성은 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특함만을 말하는 것이 아니고, 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 새로운 미감을 주는 미적 창작이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 족하다.

[3] 등록된 의장이 그 출원 전에 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 기존의 공지의장들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있다고 하더라도 이러한 사정만으로는 등록된 의장의 권리범위가 부정된다고 볼 수 없다.

[4] 등록된 의장을 구성하는 개개의 형상․모양이 공지 공용에 속하는 것이라도 이것들이 결합하여 새로운 심미감을 불러일으키는 경우에는 이를 의장의 유사 여부 판단의 대상으로 삼을 수 있다.

형 사

7. 6. 선고 2005도6810 판결 〔도주〕1572

[1] 임의동행의 적법요건

[2] 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례

[1] 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포․구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포․구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 하고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 한다.

[2] 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례.

7. 6. 선고 2006도654 판결 〔여신전문금융업법위반〕1575

[1] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서 말하는 ‘강취, 횡령, 기망, 공갈로 취득한 신용카드’의 의미

[2] 유흥주점 업주가 과다한 술값 청구에 항의하는 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로부터 일정 금액을 지급받기로 합의한 다음, 피해자들이 결제하라고 건네준 신용카드로 합의에 따라 현금서비스를 받거나 물품을 구입한 경우, 신용카드에 대한 피해자들의 점유가 피해자들의 의사에 기하지 않고 이탈하였거나 배제되었다고 보기 어려워 여신전문금융업법상의 신용카드 부정사용에 해당하지 않는다고 한 사례

[3] 실제로 신용카드에 의한 물품거래가 있고 그 매출금액대로 매출전표가 작성된 경우 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 (가)목의 처벌대상에 포함되는지 여부(소극)

[4] 편의점 업주가 인근 유흥주점 업주의 부탁을 받고 유흥주점 손님인 피해자들의 신용카드로 술값을 결제하도록 하고 결제대금 상당의 물품을 제공하여 유흥주점 업주가 이를 다른 사람들에게 정상가격이나 할인가격으로 처분한 사안에서, 편의점 업주의 행위는 여신전문금융업법상 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장한 행위라고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에 의하면, “강취․횡령하거나 사람을 기망․공갈하여 취득한 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자”에 대하여 “7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는바, 여기서 강취, 횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드는 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리킨다.

[3] 구 여신전문금융업법(2005. 5. 31. 법률 제7531호로 개정되기 전의 것) 제70조 제2항 제3호와 현행 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 (가)목에서 규정하는 요건을 충족하기 위하여는 실제로 신용카드거래가 없었음에도 불구하고, 신용매출이 있었던 것으로 가장하거나 실제의 매출금액을 초과하여 신용카드에 의한 거래를 할 것을 요하고, 실제로 신용카드에 의한 물품거래가 있었을 뿐만 아니라 그 매출금액 그대로 매출전표를 작성한 경우는 위 법조에서 규정하는 처벌대상에 포함되지 아니한다.

[4] 편의점 업주가 인근 유흥주점 업주의 부탁을 받고 유흥주점 손님인 피해자들의 신용카드로 술값을 결제하도록 하고 결제대금 상당의 물품을 제공하여 유흥주점 업주가 이를 다른 사람들에게 정상가격이나 할인가격으로 처분한 사안에서, 피해자들에게 신용카드대금에 대한 결제의사는 있었으나 자금융통에 대한 의사는 없었고, 실제로 신용카드에 의한 물품거래가 있었으며 그 매출금액대로 매출전표가 작성된 이상 편의점 업주의 행위는 여신전문금융업법상 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장한 행위라고 보기 어렵다고 한 사례.

7. 13. 선고 2005도9981 판결 〔산림법위반〕1579

[1] 도로의 관리청이 구 산림법 제90조 제1항의 입목의 벌채 등에 관하여 관계기관과 협의하여 도로구역을 결정․고시한 경우, 입목 벌채 등의 허가의제의 효과가 미치는 범위

[2] 국도 확장공사에 편입되고 그 관리청에 의하여 도로구역으로 결정․고시된 임야의 소유자들로부터 그 지상에 식재된 소나무 등을 전전매수한 피고인이 위 임야 내의 소나무를 굴취한 행위가 구 산림법 제90조 제1항에 규정된 허가 없이 임산물을 굴취한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제90조 제1항, 제118조 제1항 제4호, 도로법 제25조의2 제1항 제4호의 규정 등을 종합하면, 도로의 관리청이 구 산림법 제90조 제1항의 입목의 벌채, 임산물의 굴취에 관하여 관계기관과 협의하여 도로구역을 결정․고시한 경우에는 그 지역 내에서는 입목의 벌채, 임산물의 굴취 허가가 있는 것으로 의제되고, 또 그와 같은 허가의제의 효과는 도로의 관리청뿐만 아니라 임야의 소유자 또는 그로부터 동의를 받은 일반인에게도 미친다고 보는 것이 상당하며, 이는 도로의 관리청이 도로구역에 편입된 임야의 소유자들에게 손실보상을 완료하지 아니하였다고 하더라도 마찬가지이다.

[2] 국도 확장공사에 편입되고 그 관리청에 의하여 도로구역으로 결정․고시된 임야의 소유자들로부터 그 지상에 식재된 소나무 등을 전전매수한 피고인이 위 임야 내의 소나무를 굴취한 행위가 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제90조 제1항에 규정된 허가 없이 임산물을 굴취한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례.

7. 25.자 2006모389 결정 〔집행유예취소결정에대한재항고〕1582

[1] 항고법원이 소송기록 등의 송부를 받은 날부터 5일 이내에 당사자에게 그 사유를 통지하도록 규정한 형사소송법 제411조의 규정 취지

[2] 항고법원이 제1심법원으로부터 소송기록을 송부받고 피고인에게 소송기록접수통지서를 발송한 후 송달보고서를 통해 피고인이 이를 송달받았는지 여부를 확인하지도 않은 상태에서 피고인이 위 통지서를 수령한 다음날 곧바로 피고인의 즉시항고를 기각한 것이 위법한지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제411조는 항고법원은 제1심법원이 필요하다고 인정하여 송부하거나 항고법원이 요구하여 송부한 소송기록과 증거물의 송부를 받은 날부터 5일 이내에 당사자에게 그 사유를 통지하도록 규정하고 있는바, 이는 비록 항고인이 항고이유서 제출의무를 부담하는 것은 아니지만 당사자에게 항고에 관하여 그 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하려는 데 그 취지가 있다.

[2] 항고법원이 제1심법원으로부터 소송기록을 송부받고 피고인에게 소송기록접수통지서를 발송한 후 송달보고서를 통해 피고인이 이를 송달받았는지 여부를 확인하지도 않은 상태에서 피고인이 위 통지서를 수령한 다음날 곧바로 피고인의 즉시항고를 기각한 것은 위법하다.

7. 27. 선고 2006도3126 판결 〔사기(일부 예비적 죄명 : 컴퓨터등사용 사기․절도)․사문서위조․위조사문서행사〕1584

[1] 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 경우의 죄책(=절도죄)

[2] 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 경우의 죄책(=컴퓨터 등 사용사기죄)

[3] 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위와 ARS 전화서비스 등으로 신용대출을 받은 행위를 포괄적으로 카드회사에 대한 사기죄가 된다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)을 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서, 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다.

[2] 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상 이익을 취득하는 행위 역시 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아닌 이상, 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당한다.

[3] 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위와 ARS 전화서비스 등으로 신용대출을 받은 행위를 포괄적으로 카드회사에 대한 사기죄가 된다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

7. 27. 선고 2006도3145 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)(인정된 죄명 : 사기․사기미수)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡 령)․사문서위조․위조사문 서행사․업무상배임〕1587

[1] 배임행위로 인하여 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하지 않은 경우 배임죄의 성립 여부(소극)

[2] 피해자 회사의 영업팀장이 전산상 회사의 외상대금채권이 줄어든 것으로 처리하는 전산조작행위를 한 사안에서, 전산상 외상대금채권이 자동 차감된다는 사정만으로 만연히 회사의 외상매출금채권이 감소될 우려가 생겼다고 판단하여 업무상 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 또는 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 재산상 이익을 행위자 또는 제3자가 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립하지 않는다.

[2] 피해자 회사의 사업부 영업팀장인 피고인이 체인점들에 대한 전매입고 금액을 삭제하여 전산상 회사의 체인점들에 대한 외상대금채권이 줄어든 것으로 처리하는 전산조작행위를 한 사안에서, 전산상 외상대금채권이 자동 차감된다는 사정만으로 회사의 외상매출금채권이 감소할 우려가 생겼다고 판단하여 업무상 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례.

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판례공보요약본2006.09.01.(257호)

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