판례공보요약본2006.07.15.(254호)

판례공보요약본2006.07.15.(254호)

민 사

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2006. 5. 2.자 2005마933 결정 〔낙찰자지위확인〕1229

[1] 항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출된 경우, 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는지 여부(적극)

[2] 항소를 한 뒤 소송기록이 있는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우, 항소권 포기의 효력발생시기

[3] 전부 패소한 당사자가 항소권을 포기한 경우, 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결이 확정되는지 여부(적극)

[4] 제1심에서 전부 패소한 당사자의 보조참가인이 보조참가인의 자격으로 제1심판결에 대한 항소를 제기하였다가, 그 당사자가 제1심법원에 항소포기서와 함께 보조참가인이 제기한 항소를 취하하는 항소취하서를 제출하자, 소외인들과 함께 독립당사자참가신청을 하면서 제1심판결에 대한 항소장을 제출한 사안에서, 위 항소장이 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출되었다는 이유로 위 항소장을 각하한 제1심 재판장의 명령을 정당하다고 한 사례

[1] 민사소송법 제399조 제2항에 의하면, ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에는 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하하도록 규정하고 있는바, 그 규정의 취지에 비추어 볼 때 항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출되었음이 분명한 경우도 이와 달리 볼 이유가 없으므로, 이 경우에도 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 것으로 봄이 상당하다.

[2] 민사소송법 제395조 제1항은 “항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 그 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때 항소를 한 뒤 소송기록이 제1심법원에 있는 동안 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우에는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 즉시 항소권 포기의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다.

[3] 상대방이 전부 승소하여 항소의 이익이 없는 경우에는 항소권을 가진 패소자만 항소포기를 하면 비록 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결은 확정된다.

[4] 제1심에서 전부 패소한 당사자의 보조참가인이 보조참가인의 자격으로 제1심판결에 대한 항소를 제기하였다가, 그 당사자가 제1심법원에 항소포기서와 함께 보조참가인이 제기한 항소를 취하하는 항소취하서를 제출하자, 소외인들과 함께 독립당사자참가신청을 하면서 제1심판결에 대한 항소장을 제출한 사안에서, 위 항소장이 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출되었다는 이유로 위 항소장을 각하한 제1심 재판장의 명령을 정당하다고 한 사례.

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2006. 5. 12.자 2002그62 결정 〔정리계획변경인가결정〕1232

[1] 정리계획 변경계획을 인가함에 있어서 변경계획이 구비해야 하는 ‘공정․형평성’의 의미 및 변경계획상 구 회사정리법 제228조 제1항 제1호 내지 제6호에 정한 각각의 권리 상호간에도 이를 더 세분하여 차등을 둘 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 정리채권이 정리회사가 보증채무자인 보증채권인 경우, 정리회사가 주채무자인 주채권에 비하여 일정한 차등을 두는 것이 공정․형평이나 평등의 원칙에 반하는지 여부(한정 소극) 및 정리계획을 변경하는 경우에 고려하여야 할 사항

[3] 정리계획 변경계획안이 원래의 정리계획 내용에 비하여 정리회사가 주채무자인 정리채권과 정리회사가 보증채무자인 정리채권의 차등의 정도가 심하여 공정․형평이나 평등의 원칙에 어긋나는 것으로 볼 여지가 충분히 있다고 하면서, 정리계획 변경계획 인가결정 전부를 취소하지 아니하고 그 인가결정에 불복한 특별항고인들의 보증채권에 대한 부분만을 파기하여 환송한 사례

[1] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 의하면, 정리채권자 등에게 불리한 영향을 미칠 것으로 인정되는 정리계획 변경신청이 있는 경우에는 정리계획안의 제출이 있는 경우의 절차에 관한 규정을 준용하도록 하고 있으므로(제270조 제1항, 제2항), 정리계획 변경계획을 인가하기 위하여는 정리계획의 경우와 마찬가지로 정리계획 변경계획이 공정․형평성을 갖추고 있어야 하고(제233조 제1항 제2호), 여기에서 말하는 공정․형평성이란 구체적으로는 변경계획에서 같은 법 제228조 제1항이 정하는 권리의 순위를 고려하여 이종(異種)의 권리자들 사이에는 권리변경의 내용에 공정․형평한 차등을 두어야 하고, 같은 법 제229조가 정하는 바에 따라 동종(同種)의 권리자들 사이에는 권리변경의 내용을 평등하게 하여야 한다는 것을 의미하는 것인바, 여기서 말하는 평등은 형식적 의미의 평등이 아니라 공정․형평의 관념에 반하지 아니하는 실질적인 평등을 가리키는 것이므로, 변경계획에서 모든 권리를 반드시 구 회사정리법 제228조 제1항 제1호 내지 제6호가 규정하는 여섯 종류의 권리로 나누어 각 종류의 권리를 획일적으로 평등하게 취급하여야만 하는 것은 아니고, 여섯 종류의 권리 상호간에도 정리채권이나 정리담보권의 성질의 차이 등 합리적인 이유를 고려하여 이를 더 세분하여 차등을 두더라도 공정․형평의 관념에 반하지 아니하는 경우에는 합리적인 범위 내에서 차등을 둘 수 있는 것이다.

[2] 일반적으로 보증채무의 경우에는 변제책임을 지는 주채무자가 따로 있을 뿐만 아니라 반드시 보증에 상응하는 대가를 얻는 것도 아니라는 점에서 정리채권이 보증채권인 경우에는 주채권인 경우에 비하여 일정한 차등을 두더라도 공정․형평이나 평등의 원칙에 어긋난다고 볼 수 없고, 그 보증채권이 연대보증채권이라고 하더라도 마찬가지이지만, 이러한 차등은 합리적인 범위 내에서만 이루어져야 하고, 정리계획을 변경하는 경우에는 원래의 정리계획 내용과 이를 변경할 당시의 상황이 종합적으로 고려되어야 한다.

[3] 정리계획 변경계획안이 원래의 정리계획 내용에 비하여 정리회사가 주채무자인 정리채권과 정리회사가 보증채무자인 정리채권의 차등의 정도가 심하여 공정․형평이나 평등의 원칙에 어긋나는 것으로 볼 여지가 충분히 있다고 하면서, 정리계획 변경계획 인가결정 전부를 취소하지 아니하고 그 인가결정에 불복한 특별항고인들의 보증채권에 대한 부분만을 파기하여 환송한 사례.

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2006. 5. 22.자 2004마953 결정 〔건축법위반이의〕1238

건축법 부칙(1991. 5. 31.) 제6조의 의미 및 시정명령을 이행하지 아니한 건축주에 대하여 구 건축법을 적용하여 ‘과태료’에 처할 것을 개정 건축법을 적용하여 ‘이행강제금’에 처한 조치의 위법 여부(적극)

1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되어 1992. 6. 1.부터 시행된 구 건축법(이하 ‘개정된 구 건축법’이라 한다) 부칙 제6조는 “이 법 시행 전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 제83조(이행강제금)의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있는데, 이는 위와 같이 개정되기 전의 구 건축법(이하 ‘구 건축법’이라 한다)하에서 이미 위반행위가 이루어진 건축물을 ‘개정된 구 건축법’하에서 그대로 존치하거나 사용하는 것에 대하여 시정명령을 받고도 시정하지 아니하는 경우 구 건축법 제56조의2를 적용하여 과태료에 처한다는 것을 의미하는 것이라고 할 것인바, ‘개정된 구 건축법상’의 이행강제금에 관한 규정은 시정명령 불이행을 이유로 한 구 건축법상의 과태료에 관한 규정을 개선한 것이기는 하나 그 최고한도 및 부과횟수 등에 있어서 차이가 있으므로, 구 건축법상의 과태료에 처할 것을 ‘개정된 구 건축법’상의 이행강제금에 처하는 것은 위법하다.

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2006. 6. 2.자 2004마1148, 1149 결정 〔공사착공금지가처분〕1240

[1] 도룡뇽의 당사자능력을 인정할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[2] 환경권에 관한 헌법 제35조 제1항이나 자연방위권 등 헌법상의 권리에 의하여 직접 한국철도시설공단에 대하여 고속철도 중 일부 구간의 공사 금지를 청구할 수 없고, 환경정책기본법 등 관계 법령의 규정 역시 그와 같이 구체적인 청구권원을 발생시키는 것으로 해석할 수 없다고 한 사례

[3] 환경권에 관한 헌법 제35조 제1항의 취지 및 위 규정에 따른 국가의 책무

[4] 고속철도 건설사업 시행구간의 토지소유자가 환경영향평가 이후 사정변경을 이유로 사업시행의 중지를 구할 수 있는 요건

[5] 한국철도시설공단이 국가의 전 지역에서 장기간 이루어지는 고속철도사업의 일환인 터널공사를 시행함에 있어서 환경 침해에 관한 우려를 해소하기 위하여 비록 법령상의 환경영향평가절차는 아니지만 사단법인 대한지질공학회에 의뢰하여 자연변화 정밀조사를 실시하였고, 그 조사 결과 및 환경부의 의뢰로 이루어진 한국환경정책평가연구원 등의 검토의견에 의하면 터널공사가 천성산의 환경에 별다른 영향을 미치지 않는 것으로 조사된 사정 등을 모두 종합하여 보면, 현재로서는 터널공사로 인하여 신청인들의 환경이익이 침해될 수 있는 개연성에 관한 소명이 부족하다고 한 사례

[1] 도롱뇽은 천성산 일원에 서식하고 있는 도롱뇽목 도롱뇽과에 속하는 양서류로서 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 소송을 수행할 당사자능력을 인정할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 환경권에 관한 헌법 제35조 제1항이나 자연방위권 등 헌법상의 권리에 의하여 직접 한국철도시설공단에 대하여 고속철도 중 일부 구간의 공사 금지를 청구할 수 없고, 환경정책기본법 등 관계 법령의 규정 역시 그와 같이 구체적인 청구권원을 발생시키는 것으로 해석할 수 없다고 한 사례.

[3] 헌법 제35조 제1항은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”고 규정하여 환경권을 헌법상의 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하므로, 국가는 각종 개발․건설계획을 수립하고 시행함에 있어 소중한 자연환경을 보호하여 그 자연환경 속에서 살아가는 국민들이 건강하고 쾌적한 삶을 영위할 수 있도록 보장하고 나아가 우리의 후손에게 이를 물려줄 수 있도록 적극적인 조치를 취하여야 할 책무를 부담한다.

[4] 환경영향평가제도는 환경 등에 미치는 영향이 큰 사업에 대한 계획을 수립․시행함에 있어서 그 사업이 환경 등에 미칠 영향을 미리 평가․검토하여 건전하고 지속가능한 개발이 되도록 함으로써 쾌적하고 안전한 국민생활을 도모함을 목적으로 하는바(환경․교통․재해 등에 관한 영향평가법 제1조), 한국철도시설공단이 국가의 전 지역에서 장기간 이루어지는 고속철도사업을 시행함에 있어서는 위 법에 의한 환경영향평가 절차를 충실히 이행할 뿐 아니라, 환경영향평가절차를 이행한 후 환경영향평가시에 고려되지 아니하였던 새로운 사정이 발견되어 그 사업으로 인하여 사업시행구간 관련 토지소유자들의 환경이익을 침해할 수 있다는 개연성이 나타나고 종전의 환경영향평가만으로는 그와 같은 개연성에 관한 우려를 해소하기에 충분하지 못한 경우에는 새로이 환경영향평가를 실시하거나 그 환경이익의 침해를 예방할 수 있는 적절한 조처를 먼저 행한 후 사업을 시행하도록 함이 상당하고, 위 토지소유자들은 이를 사법상의 권리로 청구할 수 있을 것이다. 그러나 위와 같은 환경영향평가를 통한 권리의 보장은 실체적인 환경이익의 침해를 보호하기 위한 것이므로, 비록 위와 같이 다시 환경영향평가를 함이 상당한 새로운 사정들이 발생되었다고 하더라도, 그 새로운 사정들과 소유자들의 환경이익 사이에 구체적인 피해가능성 내지는 연관성을 인정하기 어려운 사정이 소명되는 경우 또는 새로운 환경영향평가절차 내지는 이에 준하는 조사가 이루어지고 환경이익의 침해를 예방할 수 있는 적절한 방법이 보완되는 등 소유자들의 환경이익이 침해될 수 있다는 개연성이 부정될 만한 사정이 소명되는 경우에는 더 이상 사업시행의 중지를 구할 수는 없다.

[5] 한국철도시설공단이 국가의 전 지역에서 장기간 이루어지는 고속철도사업의 일환으로 터널공사를 시행함에 있어서 환경 침해에 관한 우려를 해소하기 위하여 비록 법령상의 환경영향평가절차는 아니지만 사단법인 대한지질공학회에 의뢰하여 자연변화 정밀조사를 실시하였고, 그 조사 결과 및 환경부의 의뢰로 이루어진 한국환경정책평가연구원 등의 검토의견에 의하면 터널공사가 천성산의 환경에 별다른 영향을 미치지 않는 것으로 조사된 사정 등을 모두 종합하여 보면, 현재로서는 터널공사로 인하여 신청인들의 환경이익이 침해될 수 있는 개연성에 관한 소명이 부족하다고 한 사례.

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2006. 6. 2. 선고 2005다18962 판결 〔정리담보확정〕1247

회사정리절차상 정리담보권의 가액을 산정함에 있어서 담보권의 목적이 비상장주식인 경우, 그 가액의 평가방법 및 비상장주식을 순자산가치를 기준으로 하는 평가방법을 적용하여 평가하는 경우, 실제 손해의 발생 가능성이 희박한 보증채무도 이를 채무로 보아 평가하여야 하는지 여부(소극)

회사정리절차상 정리담보권의 가액을 산정함에 있어서 담보권의 목적이 비상장주식인 경우 그 가액은 정리절차개시 당시의 시가에 의하여야 함이 원칙이고, 따라서 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 당해 비상장회사의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 그리고 여러 평가방법 중 순자산가치를 기준으로 하는 평가방법을 적용하는 경우, 당해 비상장회사가 부담하는 보증채무가 있더라도 만약 그 주채무의 내용, 주채무자의 자력 내지 신용 기타 제반 사정에 비추어 볼 때 실제 손해의 발생이라는 결과로까지 이어질 가능성이 희박하다면 이를 부채로 보지 아니하고 계산한 순자산액을 기초로 담보목적물인 주식의 가치를 평가함이 상당하다.

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2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 〔통행권확인〕1249

[1] 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권이 인정되는 경우, 그 통행로의 폭과 위치를 정하는 기준 및 주위토지통행권을 자동차의 통행이 가능한 범위까지 허용할 것인지 여부

[2] 주위토지통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 주위토지통행권에 관한 규정인 민법 제219조에 정한 요건을 충족하는 경우, 법원이 취하여야 할 조치

[3] 주위토지통행권의 행사에 의하여 그 통행에 방해되는 축조물의 철거를 청구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적․위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 하며, 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 토지이용의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다.

[2] 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조에 정한 요건을 주장․입증하여야 하며, 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없으나, 이와 달리 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정된다면, 그 일부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 그 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그 부분에 한정하여 청구를 인용함이 상당하다.

[3] 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위해서는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 한다.

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2006. 6. 9. 선고 2004다24557 판결 〔소유권이전등기등〕1253

[1] 토지소유자가 부동산신탁회사에게 토지를 신탁하고 부동산신탁회사가 그 토지상에 건물을 신축하는 등 적절한 개발행위를 한 후 이를 분양하여 그 수입으로 신탁회사의 투입비용을 회수하고 수익자에게 수익을 교부하는 취지의 계약의 법적 성격

[2] 토지신탁계약에 있어서 수탁자의 선관주의의무의 내용

[3] 토지신탁계약에서 수탁자가 경제사정의 변화 등으로 말미암아 당초의 예상과 달리 신탁사업의 수익성이 떨어져 이를 계속 수행하는 경우 손실의 발생이나 확대가 예상되자, 그 사업의 추진을 중지하고 위탁자에게 수차례 설계변경의 필요성을 설명하고 그에 대한 동의를 구하기 위하여 노력하였으나, 위탁자의 부동의로 결국 사업이 중단되게 된 경우, 수탁자가 위 신탁계약과 관련하여 수탁자로서의 주의의무를 위반한 잘못이 없다고 한 사례

[4] 신탁계약에 있어서 수탁자의 과실로 인하여 확대된 신탁비용에 대하여 비용상환청구권이 인정되는지 여부(소극)

[5] 토지개발신탁에서 수탁자가 부동산신탁을 업으로 하는 전문가로서 보수를 지급받기로 한 후 전문지식에 기초한 재량을 갖고 신탁사업을 수행하다가 당사자들이 예측하지 못한 경제상황의 변화로 그 사업이 중단됨으로써 위탁자가 막대한 신탁비용채무를 부담하게 된 사정이 인정되는 경우, 이러한 사정도 신탁비용의 지출 또는 부담에서의 수탁자의 과실과 함께 고려하여 신의칙과 손해의 분담이라는 관점에서 상당하다고 인정되는 한도로 수탁자의 비용상환청구권의 행사를 제한할 수 있다고 한 사례

[6] 신탁보수약정이 있음에도 불구하고 그 약정된 보수액의 전부를 청구할 수 없는 경우

[7] 동시이행의 항변권 제도의 취지 및 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계에 있는 채무자가 아니지만 동시이행의 항변권을 인정할 수 있는 경우

[8] 신탁계약에 있어서 위탁자 또는 수익자가 부담하는 신탁비용 및 신탁보수 지급의무와 신탁종료시에 수탁자가 부담하는 신탁재산을 이전할 의무가 동시이행의 관계에 있다고 한 사례

[1] 일반적으로 토지소유자가 부동산신탁회사에게 토지를 신탁하고 부동산신탁회사가 수탁자로서 신탁된 토지상에 건물을 신축하거나 택지를 조성하는 등 적절한 개발행위를 한 후 토지 및 지상건물을 일체로 분양 또는 임대하여 그 수입에서 신탁회사의 투입비용을 회수하고 수익자에게 수익을 교부하는 취지의 계약은 이를 신탁법상의 신탁계약으로 볼 것이고, 달리 특별한 약정이 없는 한 토지소유자와 부동산신탁회사 사이의 동업계약으로 볼 것은 아니다.

[2] 신탁법 제28조에 의하면, 수탁자는 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 관리 또는 처분하여야 하고, 이러한 주의의무는 민법상 위임에 있어서 수임인의 주의의무와 같은 개념으로 이해할 수 있으며, 따라서 토지신탁계약의 수탁자는 우선적으로 위탁자의 지시에 따라 사무처리를 하여야 하나, 그 지시에 따라 신탁사업을 추진하는 것이 신탁의 취지에 적합하지 않거나 경제성이 없는 것으로 판단되어 위탁자에게 불이익할 때에는 그러한 내용을 위탁자에게 알려주고 그 지시를 변경하도록 조언할 의무를 진다.

[3] 토지신탁계약에서 수탁자가 경제사정의 변화 등으로 말미암아 당초의 예상과 달리 신탁사업의 수익성이 떨어져 이를 계속 수행하는 경우 손실의 발생이나 확대가 예상되자, 그 사업의 추진을 중지하고 위탁자에게 수차례 설계변경의 필요성을 설명하고 그에 대한 동의를 구하기 위하여 노력하였으나, 위탁자의 부동의로 결국 사업이 중단되게 된 경우, 수탁자가 위 신탁계약과 관련하여 수탁자로서의 주의의무를 위반한 잘못이 없다고 한 사례.

[4] 수탁자가 신탁의 본지에 따라 신탁사업을 수행하면서 정당하게 지출하거나 부담한 신탁비용 등에 관하여는 수탁자에게 보상을 청구할 수 있는 것이지만, 수탁자가 선량한 관리자의 주의를 위반하여 신탁비용을 지출한 경우에는 이러한 과실로 인하여 확대된 비용은 신탁비용의 지출 또는 부담에 정당한 사유가 없는 경우에 해당하여 수탁자는 비용상환청구를 할 수 없다.

[5] 토지개발신탁에서 수탁자가 부동산신탁을 업으로 하는 전문가로서 보수를 지급받기로 한 후 전문지식에 기초한 재량을 갖고 신탁사업을 수행하다가 당사자들이 예측하지 못한 경제상황의 변화로 그 사업이 중단됨으로써 위탁자가 막대한 신탁비용채무를 부담하게 된 사정이 인정되는 경우, 이러한 사정도 신탁비용의 지출 또는 부담에서의 수탁자의 과실과 함께 고려하여 신의칙과 손해의 분담이라는 관점에서 상당하다고 인정되는 한도로 수탁자의 비용상환청구권의 행사를 제한할 수 있다고 한 사례.

[6] 신탁보수약정이 있는 경우에 신탁사무를 완료한 수탁자는 위탁자에게 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 신탁사무가 중도에 종료된 경우에는 신탁사무처리의 내용 및 경과, 신탁기간, 중단된 신탁사무로 인하여 발생하는 위탁자의 손실, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다.

[7] 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도, 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다.

[8] 신탁계약에 있어서 위탁자 또는 수익자가 부담하는 신탁비용 및 신탁보수 지급의무와 신탁종료시에 수탁자가 부담하는 신탁재산을 이전할 의무가 동시이행의 관계에 있다고 한 사례.

일반행정

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2006. 6. 2. 선고 2004두558 판결 〔과징금부과처분등취소청구〕1262

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조의 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따른 정당한 행위’의 의미

[2] 한국도로공사가 정부투자기관관리 기본법 제20조, 정부투자기관회계규칙 제15조 제2호 (라)목의 규정에 의하여 건설교통부장관의 승인을 받아 수의계약으로 책임감리용역을 발주한 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조의 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따른 정당한 행위’에 해당하지 않는다고 한 사례

[3] 한국도로공사가 민간업체에게 임대하기 곤란한 고속도로 휴게시설을 자회사(子會社)로 하여금 잠정적으로 운영하게 하기 위하여 수의계약으로 임대하고 그 임대료를 면제해 준 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제10호 (나)목의 ‘부당한 자산지원’에 해당하지 않는다고 한 사례

[4] 한국도로공사가 고속도로휴게소협회 및 한국고속도로주유소협의회와 사전 협의를 거쳐, 모든 고속도로 휴게소 및 주유소 운영업체에게 상품 및 유류의 할인판매를 실시하게 한 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (마)목의 ‘경영간섭’에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에서 말하는 정당한 행위라 함은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적으로 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면, 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요최소한의 행위를 말한다.

[2] 정부투자기관관리 기본법 제20조가 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률이라고 볼만한 사정이 없다는 이유로, 한국도로공사가 같은 법 제20조의 위임에 따른 재경경제부령인 정부투자기관회계규칙 제15조 제2호 (라)목의 규정에 의하여 건설교통부장관의 승인을 받아 수의계약으로 책임감리용역을 발주한 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조의 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따른 정당한 행위’에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 한국도로공사가, 적자운영으로 운영권이 반납되거나 신설된 휴게시설 등 민간업체에게 임대하기 곤란한 고속도로 휴게시설을 자회사(子會社)로 하여금 잠정적으로 운영하게 하기 위하여 수의계약으로 임대하고 그 임대료를 면제해 준 경우, 고속도로 휴게시설의 공익적 성격상 그 운영을 중단할 수 없는 실정이어서 신설 또는 적자 휴게시설을 자회사에게 운영하게 함에 따라 자회사의 적자발생이 불가피했고, 검찰청은 위 임대료 면제가 자회사의 적자보전책을 마련하라는 감사원의 지적과 적자인 휴게시설에 대하여는 임대료 조정 및 구조조정 후 민영화하라는 기획예산처의 지시 등에 따른 정당한 것으로, 만약 반납받은 운영권을 임대료를 감면하는 조건으로 다른 민간업체에 임대한다면 불공정거래행위 및 특혜가 될 수 있다는 점을 들어 무혐의처분하였으며, 휴게시설에 대한 임대계약을 수의계약으로 체결한 것 자체는 휴게시설을 원활하게 운영하고 궁극적으로는 민영화시키기 위한 것으로서 공익적 요청에 따른 것인 사정 등에 비추어, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제10호 (나)목의 ‘부당한 자산지원’에 해당하지 않는다고 한 사례.

[4] 한국도로공사가 고속도로휴게소협회 및 한국고속도로주유소협의회와 사전 협의를 거쳐, 모든 고속도로 휴게소 및 주유소 운영업체에게 상품 및 유류의 할인판매를 실시하게 한 경우, 한국도로공사가 중앙 일간지 등 언론매체와 국정감사시 국회의원들로부터 고속도로 휴게시설의 상품가격이 비싸고 서비스가 저하되어 있다는 취지의 지적을 받고 고속도로 휴게소 및 주유소에 대한 가격인하 등의 내용을 포함한 휴게시설 운영 혁신대책을 세운 다음 위와 같이 상품가격을 인하하도록 하였고, 그 가격인하로 인하여 휴게소 및 주유소의 고객들로부터 호평을 받고 있으며, 가격인하로 인한 손해를 휴게시설 운영업체들에게 모두 부담시키지 아니하고 물품반입가격 및 임대료의 인하 등으로 상당부분을 보전하여 주었고, 고속도로 휴게시설은 진출입이 제한되어 고립된 시장이라는 장소적 특성으로 인하여 그 공공성과 편의성을 유지하여야 할 남다른 필요성이 있다는 사정 등을 이유로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (마)목의 ‘경영간섭’에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

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2006. 6. 2. 선고 2006두2046 판결 〔보안림해제신청반려처분취소〕1269

[1] 산림법 시행규칙 제44조 제1항 제4호 (가)목의 ‘제1종 수원함양보안림(水源涵養保安林)’으로 지정된 토지가 농경지로 사용되고 있다는 사정만으로 수원함양 기능을 상실하였다고 단정할 수 없다고 한 사례

[2] 산림법 시행규칙 제44조 제1항 제4호 (가)목의 ‘제1종 수원함양보안림(水源涵養保安林)’으로 지정된 토지가 그 지정목적을 상실하였는지 여부에 관한 판단 방법

[3] 산림법 시행규칙 제44조 제1항 제4호 (가)목의 ‘제1종 수원함양보안(水源涵養保安林)’으로 지정된 토지의 보안림 해제신청에 대한 행정청의 반려처분이 재량권을 일탈․남용하였다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 산림법 제56조의 규정에 의한 보안림의 지정이 원칙적으로는 같은 법 제2조 제1항 제1호의 산림을 대상으로 하는 것으로 본다고 하더라도 현황이 산림이 아닌 토지에 대하여도 보안림의 지정이 가능하고, 1989. 6. 19. 산림법 시행규칙의 개정 전에는 제1종 수원함양보안림(水源涵養保安林)의 지정 대상이 ‘저수지 만수위로부터 2,000m 이내의 산림’으로 되어 있었다가 위 개정으로 ‘1,000m 이내의 산림’으로 축소된 경위에 비추어, 같은 법 시행규칙 제44조 제1항 제4호 (가)목의 ‘제1종 수원함양보안림’으로 지정된 토지가 농경지로 사용되고 있다는 사정만으로 수원함양 기능을 상실하였다고 단정할 수 없다고 한 사례.

[2] ‘제1종 수원함양보안림(水源涵養保安林)’의 지정에 관한 산림법 시행규칙 제44조 제1항 제4호 (가)목에서 정한 ‘저수량에 절대적인 영향을 주는 저수지 주위 산림 등’에 해당되지 않게 되었는지 여부는 당해 저수지의 만수위로부터 1,000m 이내 또는 1,000m 이내에 있는 분수령 내의 산림 등 가운데 보안림으로 지정된 산림 등 전부를 전체적․유기적으로 살펴서 그 산림 등 전체가 당해 저수지의 저수량에 절대적인 영향을 주는지 여부를 판단하여야 하는 것이고, 이와 달리 그 산림 등 중 개개 산림들의 일부만을 따로 떼어 내어 그것이 저수량에 미치는 영향만을 따져서 예컨대, 우수유입량 변동 예측결과에 비추어 그 산림 등 일부에 대하여만 저수지의 저수량에 절대적인 영향을 주지 않는다고 볼 수는 없다. 더욱이 행정청이 반드시 당해 저수지의 만수위로부터 1,000m 이내 또는 1,000m 이내에 있는 분수령 내의 산림 등이 당해 저수지의 저수량에 미치는 영향을 수문학(水文學)적인 방법으로 조사하여 그 절대적인 영향을 주는 범위를 가려낸 뒤 그 범위를 초과하는 부분의 산림 등에 대하여는 수원함양보안림 지정을 해제하여야 한다고 볼 수는 없고, 나아가 그러한 방법으로 해제 대상이 되는 산림 등을 가려낼 수도 없는 것으로 보인다.

[3] 산림법 시행규칙 제44조 제1항 제4호 (가)목의 ‘제1종 수원함양보안림(水源涵養保安林)’으로 지정된 토지의 보안림 해제신청에 대한 행정청의 반려처분이 재량권을 일탈․남용하였다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

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2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 〔개발부담금부과처분취소〕1273

[1] 개발부담금 부과대상 사업의 고지에 관한 규정인 개발이익환수에 관한 법률 시행령 제20조의2 및 같은 법 시행규칙 제15조의2의 법적 성질(=행정청에 대한 직무상 훈시규정)

[2] 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건

[3] 개발이익환수에 관한 법률에 정한 개발사업을 시행하기 전에, 행정청이 민원예비심사에 대하여 관련부서 의견으로 ‘저촉사항 없음’이라고 기재하였다고 하더라도, 이후의 개발부담금부과처분에 관하여 신뢰보호의 원칙을 적용하기 위한 요건인, 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 한 것이라고는 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 개발이익환수에 관한 법률 제20조, 제21조, 같은 법 시행령 제20조 등의 관련 규정과 개발부담금제도의 취지 등을 종합하여 보면, 같은 법 시행령 제20조의2 및 같은 법 시행규칙 제15조의2 소정의 개발부담금 부과대상 사업의 고지에 관한 규정은 행정청에 대한 직무상 훈시규정이다.

[2] 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.

[3] 개발이익환수에 관한 법률에 정한 개발사업을 시행하기 전에, 행정청이 토지 지상에 예식장 등을 건축하는 것이 관계 법령상 가능한지 여부를 질의하는 민원예비심사에 대하여 관련부서 의견으로 개발이익환수에 관한 법률에 ‘저촉사항 없음’이라고 기재하였다고 하더라도, 이후의 개발부담금부과처분에 관하여 신뢰보호의 원칙을 적용하기 위한 요건인, 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 한 것이라고는 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

세 무

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2006. 6. 2. 선고 2006두644 판결 〔취득세부과처분취소〕1276

[1] ‘세액의 산출근거’가 명확하게 기재되지 아니한 지방세 납세고지서가 근거 법령이 요구하는 법정기재사항을 누락한 채 발부되었다고 볼 수 없다고 한 사례

[2] 납세고지서에 ‘세액의 산출근거’를 생략할 수 있는 경우를 규정한 지방세법 시행령 제8조 제2호 단서가 관련 지방세법 조항의 입법 취지 등에 비추어 무효인지 여부(소극)

[3] 신고납세방식의 조세에 있어서 납세의무자의 신고행위가 당연무효에 해당하는지 여부의 판단 기준

[1] 과세관청이 취득세 등의 부과처분을 함에 있어 세목, 연도, 납기, 납부금액, 부과내역, 납세자, 과세대상 등을 기재한 납세고지서를 발부한 사안에서, 납세고지서에 ‘세액의 산출근거’가 명확하게 기재되지 아니하였으나, 이는 지방세법 시행령 제8조 제2호 단서에 기하여 생략한 것으로 보이고, 따라서 납세의무자들이 세액산출 근거와 내역의 열람을 통해 쉽게 이를 알 수 있는 것으로 보일 뿐만 아니라 취득세 등 자진신고내역에 가산세만 추가하여 납세고지서를 발부한 것이므로 세액산출 근거와 내역을 이미 알고 있을 것으로 보이는 점 등에 비추어, 납세의무자들로서는 위 취득세 등의 부과처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 지장을 받지 않을 것임이 명백하다는 이유로, 위 납세고지서가 근거 법령이 요구하는 법정기재사항을 누락한 채 발부되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

[2] 지방세법 시행령 제8조 제2호 단서에서는 ‘1매의 고지서에 3 이상의 과세대상을 동시에 고지하는 경우에는 세액의 산출근거를 생략할 수 있도록’ 규정하고 있기는 하지만, 또한 ‘납세의무자가 세액산출 근거의 열람 신청을 하는 때에는 과세기관은 지체 없이 이에 응하도록’ 규정함으로써 조세행정의 공정과 편의 및 납세의무자의 불복 여부의 결정 및 그 불복신청에 대한 편의를 함께 고려하고 있으므로 지방세법 시행령 제8조 제2호의 단서 규정은 관련 지방세법 조항의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 그에 위반하여 무효라고 보기는 어렵다.

[3] 취득세 등은 신고납세방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되는 것으로서 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자가 있지 않는 한 당연무효로 되지는 않는바, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다.

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2006. 6. 9. 선고 2004두8194 판결 〔법인세부과처분취소〕1280

집합건물을 하나의 거래단위로 일괄취득한 후 이를 2개 사업연도에 걸쳐 여러 차례 분할 양도한 경우, 집합건물의 총취득가액을 그 취득시기에 가까운 시점을 기준으로 평가한 각 층별 감정가액에 비례하여 안분하는 방법으로 그 분할 양도분의 취득가액을 산정함이 상당하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

집합건물을 하나의 거래단위로 일괄취득한 후 이를 2개 사업연도에 걸쳐 여러 차례 분할 양도한 경우, 집합건물의 총취득가액을 그 취득시기에 가까운 시점을 기준으로 평가한 각 층별 감정가액에 비례하여 안분하는 방법으로 그 분할 양도분의 취득가액을 산정함이 상당하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

특 허

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2006. 6. 2. 선고 2005후1882 판결 〔등록무효(상)〕1281

[1] 행정소송인 심결취소소송에서 자백이 성립할 수 있는지 여부(적극) 및 자백의 대상

[2] 등록상표가 구 상표법 제6조 제1항 제3호의 ‘상품의 산지․품질․원재료․효능․용도․수량․형상․가격․생산방법․가공방법․사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표’인지 여부 및 같은 법 제7조 제1항 제12호의 ‘국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표’인지 여부가 자백의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

[3] “라꾸라꾸”로 구성되고 침대를 지정상품으로 하는 등록상표가 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 수 없고, 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표라고 할 수 없다고 한 사례

[1] 행정소송인 심결취소소송에서도 원칙적으로 변론주의가 적용되므로 주요사실에 대한 당사자의 불리한 진술인 자백이 성립할 수 있지만, 자백의 대상은 사실에 한하는 것이어서, 사실에 대한 법적 판단 내지 평가는 자백의 대상이 되지 않는다.

[2] 등록상표가 구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제3호의 ‘상품의 산지․품질․원재료․효능․용도․수량․형상․가격․생산방법․가공방법․사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표’인지 여부 및 같은 법 제7조 제1항 제12호의 ‘국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표’인지 여부는 모두 법적 판단에 관한 사항이므로 자백의 대상이 될 수 없다.

[3] “라꾸라꾸”로 구성되고 침대를 지정상품으로 하는 등록상표가 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 수 없고, 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표라고 할 수 없다고 한 사례.

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2006. 6. 9. 선고 2004후3348 판결 〔등록무효(상)〕1283

[1] 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 등록상표 “”가 그 지정상품에 사용되는 경우, 선사용상표 “”의 사용상품과 동일․유사한 상품에 사용된 경우에 못지 아니할 정도로 그 출처의 오인․혼동을 초래할 염려가 있어, 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당한다고 한 사례

[1] 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하려면, 그 등록상표나 지정상품과 대비되는 선사용상표나 그 사용상품이 반드시 저명하여야 할 필요까지는 없고, 국내 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 곧 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있으면 되며, 이러한 경우 그 선사용상표와 동일․유사한 상표가 그 사용상품과 동일․유사한 상품에 사용되고 있거나, 또는 어떤 상표가 선사용상표와 동일․유사하고, 선사용상표의 구체적인 사용실태나 양 상표가 사용되는 상품 사이의 경제적인 견련의 정도 기타 일반적인 거래 실정 등에 비추어, 그 상표가 선사용상표의 사용상품과 동일․유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 선사용상표의 권리자에 의하여 사용되고 있다고 오인될 만한 특별한 사정이 있으면 수요자로 하여금 출처의 오인․혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 보아야 한다.

[2] 등록상표 “”의 지정상품들은 대부분 보호용 특수장갑인 반면에 선사용상표 “”의 사용상품은 그 원재료에 해당하는 아라미드섬유로서 양 상품이 동일하지는 않지만, 경제적 견련의 정도가 상당하므로, 등록상표가 그 지정상품에 사용되는 경우, 선사용상표의 사용상품과 동일․유사한 상품에 사용된 경우에 못지 아니할 정도로 그 출처의 오인․혼동을 초래할 염려가 있어, 상표법 제7조 제1항 제11호에 정한 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당한다고 한 사례.

형 사

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2006. 5. 29.자 2006모135 결정 〔재판의집행에관한이의기각결정에대한재항고〕1287

[1] 선고․확정된 경합범관계에 있는 수개의 형 중 중한 형인 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형된 경우, 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형을 집행할 수 있는지 여부(소극) 및 이미 집행한 형기의 통산규정인 구 형법 제39조 제4항이 적용되는지 여부(소극)

[2] 경합범관계에 있는 각 죄에 대하여 각 2년 6월의 징역형과 무기징역형이 별도로 선고․확정된 경우에는 위 무기징역형이 사후에 징역 20년으로 감형되었다고 하더라도 징역 2년 6월의 형 집행으로 복역한 형기를 감형된 징역 20년의 형기에 통산할 수 없다고 판단한 원심결정을 수긍한 사례

[1] 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항, 제1항, 제38조 제1항 제1호는 경합범관계에 있는 사건에 관하여 수개의 형이 선고․확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로 그 중 중한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 그 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형은 집행하지 아니함이 그 규정 취지에 의하여 분명하므로 경합범에 해당하는 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 그 감형된 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형은 집행할 수 없다. 한편, 이미 집행한 형기의 통산규정인 같은 법 제39조 제4항은 수개의 형을 합산하여 집행하는 경우에 이미 집행한 형기는 수개의 형 중 일부에 해당하는 것이어서 이를 통산하라는 취지이므로 무기징역형만을 집행할 뿐 다른 형을 더 이상 집행하지 아니하는 경우에는 적용될 여지가 없는 것이니, 위 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 마찬가지로 그 적용이 없다.

[2] 경합범관계에 있는 각 죄에 대하여 각 2년 6월의 징역형과 무기징역형이 별도로 선고․확정된 경우에는 위 무기징역형이 사후에 징역 20년으로 감형되었다고 하더라도 징역 2년 6월의 형 집행으로 복역한 형기를 감형된 징역 20년의 형기에 통산할 수 없다고 판단한 원심결정을 수긍한 사례.

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2006. 6. 2. 선고 2004도7112 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배 임)․업무상횡령․배임수재․배임증재․자격모용사문서작성․자격모용작성사문서행 사․공정증서원본불실기재․불실기재공정증서원본행사․상법위반〕1289

[1] 주권발행 전의 주식양수인이 주권발행 전의 주식양도를 제3자에 대항하기 위한 요건

[2] 배임죄에 있어 재산상 손해 유무에 대한 판단 기준(=경제적 관점)

[3] 일반택시운송사업을 주목적으로 하는 회사의 여객자동차운수사업면허 양도는 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 것이므로 주주총회의 특별결의가 필요하다고 한 사례

[1] 주권발행 전의 주식의 양도에 관하여 지명채권 양도의 일반원칙이 적용되는 결과, 주식양수인이 주권발행 전의 주식양도를 제3자에 대항하기 위하여는, 지명채권 양도의 경우와 마찬가지로 확정일자 있는 증서에 의하여 회사에게 주식양도사실을 통지하거나 회사로부터 확정일자 있는 증서에 의한 승낙을 얻어야 한다고 새겨야 하고, 이러한 법리는 채권담보의 목적으로 주식이 양도된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

[2] 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 모든 재산상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다.

[3] 일반택시운송사업을 주목적으로 하는 회사의 여객자동차운수사업면허 양도는 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 것이므로 주주총회의 특별결의가 필요하다고 한 사례.

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2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡 령)․상법위반․공정증서원본불실기재․불실기재․공정증서원본행사․정치자금에관 한법률위반․근로기준법위반〕1292

[1] 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사의 의미

[2] 수개의 업무상 횡령행위를 포괄일죄로 보아야 할 경우

[3] 상법 제628조의 납입가장죄의 주체가 되는 상법 제622조 제1항이 정하는 이사 및 사용인의 범위

[4] 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사, 이사직무대행자 또는 지배인이 아니고, 단지 회사의 대주주로서 회사의 경영에 상당한 영향력을 행사해오다가 증자과정을 지시․관여한 사람은 상법 제401조의2에서 규정하는 업무집행지시자로 볼 수 있을지언정 회사의 사용인으로서 자본증자에 관한 사항을 위임받은 자라고 볼 수 없어, 상법상 납입가장죄의 주체가 되는 상법 제622조 제1항에 규정된 자에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다.

[2] 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다.

[3] 상법 제628조의 납입가장죄는 상법 제622조 제1항에 규정된 자가 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때에 성립하는 이른바 신분범으로, 상법 제622조 제1항에는 납입가장죄의 주체를 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사 또는 상법 제386조 제2항, 제407조 제1항, 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인으로 한정하고 있는데, 여기서 이사라 함은 상법상 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자를 의미하고, 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이라 함은 같은 조항 전단에 그 회사영업에 관한 포괄적 대리권을 가지는 지위에 있는 자들을 열거한 취지와 형법에 일반배임죄와 업무상배임죄를 규정한 외에 상법에 특별배임죄를 따로 규정하고 있는 취지로 보아 적어도 회사의 영업의 어떤 종류 또는 특정한 사항에 관하여 대외적으로 회사를 대리할 수 있는 부분적이기는 하나 포괄대리권을 가진 자만을 말하고 비록 그 회사의 영업에 관하여 어떤 사항을 위임받은 사용인이라 하더라도 그 위임받은 사항이 포괄적인 것이 아닌 개개의 구체적 사항에 불과한 것인 경우에는 이에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

[4] 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사, 이사직무대행자 또는 지배인이 아니고, 단지 회사의 대주주로서 회사의 경영에 상당한 영향력을 행사해오다가 증자과정을 지시․관여한 사람은 상법 제401조의2에서 규정하는 업무집행지시자로 볼 수 있을지언정 회사의 사용인으로서 자본증자에 관한 사항을 위임받은 자라고 볼 수 없어, 상법상 납입가장죄의 주체가 되는 상법 제622조 제1항에 규정된 자에 해당하지 않는다고 한 사례.

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2006. 6. 2. 선고 2006도48 판결 〔유가증권위조․위조유가증권행사․상법위 반․공정증서원본불실기재․불실기재공정증서원본행사〕1296

[1] 공소사실의 특정 정도

[2] 공소장에 유가증권위조의 범행 일시를 ‘2000. 초경부터 2003. 3.경 사이에’로 기재하더라도 공소사실이 불특정된 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[3] 신주발행의 실체가 존재한다고 할 수 없는 경우, 상법 제628조 제1항의 납입가장죄가 성립하는지 여부(소극)

[4] 주주가 아니면서도 위조된 주권을 소유한 자들이 대다수 참석하여 개최된 주주총회에서 이사들이 새로이 선임되고, 그 이사들로 구성된 이사회의 결의에 의하여 신주발행이 이루어진 경우, 신주발행의 절차적, 실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행의 실체가 존재하지 않아 신주인수인의 주금납입의무도 발생하지 않았다고 볼 여지가 있다는 이유로 유죄의 원심판결을 파기한 사례

[1] 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하며(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다.

[2] 문서위조죄는 피고인들이 그 범행을 자백하지 아니한 이상 언제 어디에서 문서를 위조한 것인지 알기가 어려우며 그 범죄일시를 일정한 시점으로 특정하기 곤란하여 부득이하게 개괄적으로 표시할 수밖에 없다고 보아 유가증권위조의 점에 관한 공소사실의 범죄의 일시를 ‘2000. 초경부터 2003. 3.경 사이에’로 비교적 장기간으로 기재하였으나 공소사실이 불특정된 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것인바, 회사가 신주를 발행하여 증자를 함에 있어서 신주 발행의 절차적, 실체적 하자가 극히 중대한 경우 즉, 신주발행의 실체가 존재한다고 할 수 없고 신주발행으로 인한 변경등기만이 있는 경우와 같이 신주발행의 외관만이 존재하는 소위 신주발행의 부존재라고 볼 수밖에 없는 경우에는 처음부터 신주발행의 효력이 없고 신주인수인들의 주금납입의무도 발생하지 않으며 증자로 인한 자본 충실의 문제도 생기지 않는 것이어서 그 주금의 납입을 가장하였더라도 상법상의 납입가장죄가 성립하지 아니한다.

[4] 주주가 아니면서도 위조된 주권을 소유한 자들이 대다수 참석하여 개최된 주주총회에서 이사들이 새로이 선임되고, 그 이사들로 구성된 이사회의 결의에 의하여 신주발행이 이루어진 경우, 신주발행의 절차적, 실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행의 실체가 존재하지 않아 신주인수인의 주금납입의무도 발생하지 않았다고 볼 여지가 있다는 이유로 유죄의 원심판결을 파기한 사례.

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2006. 6. 2. 선고 2006도265 판결 〔음반․비디오물및게임물에관한법률위반〕1300

[1] 형벌법규의 해석원칙

[2] 게임제공업자가 경품구매대장을 보관하지 아니한 행위가 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호에 위반한 경우에 해당하는지 여부(소극)

[1] 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다.

[2] 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부 고시 제2004-14호)’ 제5항 (다)목의 규정은 그 문언에 비추어 볼 때 문화관광부장관이 게임제공업자에게 경품구매대장을 1년 이상 보관할 것을 요구하는 내용일 뿐 게임제공업자가 경품을 제공하는 행위를 함에 있어 준수하여야 할 경품의 종류나 그 제공방법에 관하여 규정한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호의 입법 취지 및 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 실효성 있게 규제하기 위하여 게임제공업자에게 경품구매대장을 보관하도록 할 의무를 부담시킬 필요성이 있다는 점 등을 고려하더라도, 경품구매대장을 보관하지 아니한 행위를 같은 법 제50조 제3호 소정의 제32조 제3호에 위반한 경우에 해당한다고 보는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.

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2006. 6. 9. 선고 2005도8498 판결 〔입찰방해․상법위반〕1302

[1] 입찰방해죄에서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’의 의미

[2] 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원과의 사이에 담합이 이루어져야 하는지 여부(소극)

[3] 주금납입금을 설립등기 즉시 인출하여 회사의 영업양수대금 명목으로 영업양도인에게 지급한 행위가 납입가장죄를 구성하는 경우

[1] 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로서 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서 뿐 아니라, 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다.

[2] 가장경쟁자를 조작하거나 입찰의 경쟁에 참가하는 자가 서로 통모하여 그 중의 특정한 자를 낙찰자로 하기 위하여 일정한 가격 이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하거나 입찰을 포기하게 하는 등의 소위 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원과의 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부와의 사이에만 담합이 이루어진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성립한다.

[3] 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 실제로 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립하고, 또한 회사의 설립등기 직후 납입된 주금을 인출하여 회사의 영업양수대금 명목으로 영업양도인에게 지급하였다고 하더라도 그 영업양수가 가장된 것이고 실제로는 주금의 제공자에게 주금을 반환한 것에 불과하다면 이는 회사를 위하여 사용되었다고 할 수 없어 납입가장죄가 성립한다.

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2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) (일부 인정된 죄명 : 뇌물수수)〕1305

상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분의 확정시기(=상고심판결 선고시) 및 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가되거나 적용법률의 개정으로 공소장이 변경된 경우에도 확정력이 유지되는지 여부(적극)

상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이고, 이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우에도 마찬가지이며, 또 적용법률의 개정으로 공소장이 변경된 경우에도 환송받은 법원이 새로운 죄명과 적용법조 및 법정형을 고려하여 재판하여야 할 뿐 그와 관계없이 이미 확정력이 발생한 부분에 대하여 피고인이 더 이상 다툴 수 없음은 마찬가지라 할 것이다.