판례공보요약본2006.06.01.(251호)

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민 사

4. 14.자 2006카기62 결정 〔집행정지〕849

[1] 가집행선고부 제1심판결 중 항소심판결에 의하여 취소된 부분에 관한 강제집행정지신청의 적법 여부(소극)

[2] 가집행선고부 제1심판결 중 항소심판결에 의하여 유지된 부분에 관하여 불복하여 상고를 제기하지 않은 피고가 본안사건의 상고심 법원에 대하여 그 판결에 기한 강제집행의 정지를 구할 수 있는지 여부(소극)

[3] 단순 병합된 2개의 청구를 모두 인용한 가집행선고부 제1심판결에 대하여 항소심이 그 중 1개의 청구 부분에 대해서만 제1심판결을 유지하고 나머지 1개의 청구 부분에 대하여는 원고의 청구를 기각하였는데 원고만이 원고 패소 부분에 대하여 상고를 제기하였고 피고의 부대상고권은 소멸한 경우, 피고가 항소심판결 중 원고 승소 부분에 기한 강제집행을 정지시킬 수 있는 방법

[1] 가집행선고부 제1심판결 중 항소심판결에 의하여 취소된 부분의 가집행선고는 항소심판결의 선고로 인하여 그 효력을 잃고(민사소송법 제215조 제1항 참조), 항소심판결의 정본을 집행법원에 제출함으로써 이 부분에 관한 강제집행을 정지할 수 있으므로, 별도로 강제집행정지신청을 할 이익이 없어 이 부분 신청은 부적법하다.

[2] 가집행선고부 제1심판결 중 항소심판결에 의하여 유지된 원고 승소 부분에 관하여 보건대, 이에 불복하여 상고를 제기하지 않은 신청인으로서는 본안사건의 상고심 법원에 대하여 그 판결에 기한 강제집행의 정지를 구할 수 없다 할 것이므로(민사소송법 제500조, 제501조 참조), 이 부분에 관한 강제집행정지신청도 역시 부적법하다.

[3] 단순 병합된 2개의 청구를 모두 인용한 가집행선고부 제1심판결에 대하여 피고만이 항소한 상태에서 항소심이 그 중 1개의 청구 부분에 대해서만 제1심판결을 그대로 유지하고 나머지 1개의 청구 부분에 대하여는 원고의 청구를 기각한 사건에서 원고만이 원고 패소 부분에 대하여 상고를 제기한 경우에, 항소심판결 중 원고 승소 부분에 대해서는 원고로서는 상고를 제기하지 아니하였을 뿐만 아니라 상고의 이익 자체가 없는 것인데, 이러한 상황에서 위 원고 승소 부분에 대한 상고를 제기하지 아니한 피고가 더 나아가 부대상고기간을 도과한다든가 부대상고권을 포기하는 등으로 그 부분을 더 이상 다툴 수 없는 상태가 된 경우에는, 위 원고 승소 부분이 분리되어 확정된 것으로 볼 수 있으므로, 피고로서는 부대상고권이 소멸하여 항소심판결이 분리 확정된 다음 민사집행법 제44조를 적용하여 이미 확정된 원고 승소 부분에 관하여 사실심 변론종결 이후에 변제공탁을 하였다는 사유를 들어서 원고를 상대로 청구에 관한 이의의 소를 별도로 제기하고 이에 기하여 강제집행정지 결정을 받을 수 있을 것이다.

4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결 〔소유권말소등기〕851

[1] 교인들이 집단적으로 교회를 탈퇴한 경우, 법인 아닌 사단인 교회가 2개로 분열되고 분열되기 전 교회의 재산이 분열된 각 교회의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 형태의 ‘교회의 분열’을 인정할 것인지 여부(소극) 및 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실한 경우, 종전 교회 재산의 귀속관계(=잔존 교인들의 총유)

[2] 교회의 소속 교단 탈퇴 내지 소속 교단 변경을 위한 결의요건(=의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성) 및 위 결의요건을 갖추어 교회가 소속 교단을 탈퇴하거나 다른 교단으로 변경한 경우, 종전 교회 재산의 귀속관계(=탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유)

[1] [다수의견] 우리 민법이 사단법인에 있어서 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속하면서 종전 사단법인에게 귀속되었던 재산을 소유하는 방식의 사단법인의 분열은 인정하지 아니한다. 그 법리는 법인 아닌 사단에 대하여도 동일하게 적용되며, 법인 아닌 사단의 구성원들의 집단적 탈퇴로써 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전 사단의 재산이 분열된 각 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않는다. 교회가 법인 아닌 사단으로서 존재하는 이상, 그 법률관계를 둘러싼 분쟁을 소송적인 방법으로 해결함에 있어서는 법인 아닌 사단에 관한 민법의 일반 이론에 따라 교회의 실체를 파악하고 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하여야 하고, 이에 따라 법인 아닌 사단의 재산관계와 그 재산에 대한 구성원의 권리 및 구성원 탈퇴, 특히 집단적인 탈퇴의 효과 등에 관한 법리는 교회에 대하여도 동일하게 적용되어야 한다. 따라서 교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용․수익할 것인데, 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 탈퇴가 개별적인 것이든 집단적인 것이든 이와 더불어 종전 교회의 총유 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 그 재산에 대한 사용․수익권을 상실하고, 종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다. 그리고 교단에 소속되어 있던 지교회의 교인들의 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입한 경우, 그 교회는 종전 교회에서 집단적으로 이탈한 교인들에 의하여 새로이 법인 아닌 사단의 요건을 갖추어 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 된다.

[대법관 박시환의 별개의견] 우리 민법이 사단법인의 분열을 특별히 금지하지도 아니하였고 또 사단법인의 분열을 금지하여야 할 특별한 이유도 보이지 않으므로 사단법인의 분열은 우리 민법하에서도 허용되는 것이라고 보아야 한다. 그리고 구성원들의 자발적 의사에 기인하지는 않았으나 다른 어떠한 사정으로 인하여 사단법인이 사실상 분열된 상태가 초래되어 하나의 사단으로 회복될 가능성이 없어진 경우, 그 상태를 그대로 기정사실로 인정하여 사단법인이 분열된 것으로 보아 법률관계를 정리하는 것 또한 굳이 허용되지 않는 것이라고 할 것은 아니다. 교회의 분열을 인정하는 전제 하에서 교회 분쟁을 설명하는 법리를 구성하는 것이 타당할 것이고, 이와 같이 교회의 분열을 허용하는 경우, 종전 교회에 속한 권리의무가 분열된 각 교회에 공유적 형태로 분리하여 포괄승계되는 것으로 볼 수밖에 없을 것이고(채무는 분열된 각 교회가 부진정연대의 관계로 부담하는 것으로 보아야 할 것이다), 각 교회의 공유지분 비율은 분열 당시 분열된 각 교회의 등록된 세례교인의 수에 의하여 결정되는 것이 합리적이라고 할 것이다.

[대법관 강신욱의 반대의견] 종전 판례가 각종의 법인 아닌 사단 중 오직 교회에 대하여만 분열 개념을 허용하고 분열 전 교인들의 총유권을 인정해 온 것은, 교회가 본질적으로 같은 기독교 신앙을 기초로 하는 교인들의 모임인 신앙단체로서 교인들이 신앙노선의 차이에서 별도로 예배주관자를 두고 그의 인도하에 종교활동을 하거나 소속 교단을 달리하는 집단으로 나누어진 경우에는 더 이상 신앙단체로서의 본질적 기초를 같이 할 수 없으므로 분열되었다고 평가할 수밖에 없다는 점을 직시하고 나아가 교회 재산은 대체로 소속 교인들의 헌금을 기초로 형성되므로 설령 일부 교인들이 종전 교회를 탈퇴한다고 할지라도 탈퇴한 교인들이 종전 교회 재산 형성에 기여한 이상 그 재산에 대한 총유권자로서의 지위, 즉 사용․수익권을 보장해 주어야 한다는 점에서 비롯된 것이므로, 종전 판례가 민법상 사단법인에 관한 규정 또는 법인 아닌 사단에 관한 법리와 모순된다고 볼 수 없으며 오히려 교회 운영의 실제를 반영하고 있는 이상 종전의 확고한 판례를 변경하여야 할 아무런 필요성이 없다. 나아가 다수의견에 따를 경우 소수자의 종교의 자유를 침해하는 문제점이 발생한다. 따라서 일단 종전 판례를 유지하고 분열 후 종전 교회의 재산에 관한 권리관계 내지 법률관계를 합리적으로 규율할 수 있는 법리를 찾아내고 발전시켜 나가는 것이 바람직하다.

[다수의견에 대한 대법관 김영란의 보충의견]

(가) 종전 판례에 의한 결론이 사실상 교회 내부의 분쟁에 대하여 간섭하지 아니하고 당사자 사이에서 자율적인 해결을 촉구한다는 것이 지나쳐서 실제의 분쟁을 해결함에 있어 분쟁을 해결하는 기능을 방기하여 버렸고, 교회에 한하여 단체법의 기본원리와 다른 여러 이론을 적용할 당위에 대해서도 설득력을 잃게 된 이상 법인 아닌 사단의 일반 이론에 따라 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하고 이로써 법률적으로 분쟁을 해결하도록 하여야 한다.

(나) 별개의견 중 공유설(대법관 박시환의 별개의견)은 이론적 근거가 박약할 뿐더러 현실적으로도 분쟁해결기능을 발휘하지 못한다. 사단이 분열된 사회적 현실을 받아들이더라도 분열된 각 사단에게 부여되는 법률효과로서 재산관계에 대하여는 종전 사단의 정관 등으로 정하지 않은 이상 민법 제275조 내지 제277조가 적용되어 종전 사단의 재산에 대한 권리는 그 구성원으로서의 지위에 수반하여 득실을 결정하지 않을 수 없으며, 이는 우리 민법이 법인 아닌 사단의 재산형태로서 총유를 규정한 이상 부득이한 결과이다.

(다) 반대의견이 종전 판례가 유지되어야 할 이유로서 소수자의 종교의 자유를 드는 점에 대하여도 찬성하기 어렵다. 소수파로 되는 교인들이라 하더라도 자신들이 신봉하는 교리를 좇아 스스로 교회를 선택하거나 선택하였던 교회에서 탈퇴하여 원하는 교회를 찾아감으로써 종교의 자유를 향유할 수 있는 이상 이를 넘어서서 개개 교인들의 종교의 자유를 내세워 이를 기준으로 교회 재산의 귀속을 결정하여야 한다는 것은 구성원의 개성이 매몰되는 단체법원리를 부인하는 것이다.

[2] [다수의견] 특정 교단에 가입한 지교회가 교단이 정한 헌법을 지교회 자신의 자치규범으로 받아들였다고 인정되는 경우에는 소속 교단의 변경은 실질적으로 지교회 자신의 규약에 해당하는 자치규범을 변경하는 결과를 초래하고, 만약 지교회 자신의 규약을 갖춘 경우에는 교단변경으로 인하여 지교회의 명칭이나 목적 등 지교회의 규약에 포함된 사항의 변경까지 수반하기 때문에, 소속 교단에서의 탈퇴 내지 소속 교단의 변경은 사단법인 정관변경에 준하여 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성에 의한 결의를 필요로 하고, 그 결의요건을 갖추어 소속 교단을 탈퇴하거나 다른 교단으로 변경한 경우에 종전 교회의 실체는 이와 같이 교단을 탈퇴한 교회로서 존속하고 종전 교회 재산은 위 탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유로 귀속된다.

[대법관 손지열, 박재윤, 김용담, 김지형의 별개의견] 교회가 그 소속 교단을 변경하는 것은, 신앙공동체라는 관점에서 볼 때 단순히 교회가 사단으로서의 활동목적이나 명칭을 변경하는 수준에 그치는 것이 아니라, 교회 존립의 핵심요소인 교리의 내용이나 신앙의 표현인 예배의 양식에 변경을 초래함은 물론 선교와 교회행정에 관한 공동노선과 활동체제에 근본적 변화를 일으키는 것으로서, 이는 신앙공동체인 교회의 정체성과 동일성에 중대한 영향을 미치는 것으로 평가하여야 하고, 법적인 관점에서 보더라도 교회가 소속 교단을 변경한다는 것은 교회가 종전 교단에 소속해 있으면서 단지 사단법인의 정관에 준하는 성질을 가지는 자치규범이나 그 활동목적을 변경하는 정도에 그치는 것이 아니라, 종전 교단에 소속하였던 교회의 교인들이 그 교회를 해체하고 새로운 교단에 소속된 교회를 새롭게 조직하는 데 이르는 것으로 평가하여야 할 것이므로, 교단변경의 성격을 이와 같이 평가한다면, 교회의 소속 교단의 변경에 관하여는 사단법인의 정관변경에 관한 민법 제42조 제1항을 유추적용할 것이 아니라 사단법인의 해산결의에 관한 민법 제78조를 유추적용함이 옳고, 따라서 교회는 교회의 규약 등에 정하여진 적법한 소집절차를 거친 총회에서 의결권을 가진 교인 3/4 이상의 동의를 얻은 경우에 한하여 적법하게 소속 교단을 탈퇴하거나 변경할 수 있다고 보는 것이 옳다.

[다수의견에 대한 대법관 김영란의 보충의견] 교단변경은 종전의 교회가 동일성을 유지하면서 존속하되 소속 교단만을 달리한다는 점을 당연한 전제로 하며, 따라서 교단변경에 있어서 법인 소멸을 위한 절차규정은 유추적용될 여지가 없다는 논리적 귀결로서 교단변경결의의 요건으로 사단법인 해산결의요건에 관한 민법 규정만을 유추적용할 수는 없다.

4. 20.자 2005마1141 결정 〔채권가압류〕877

[1] 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항에 의하여 피해자가 보험사업자 등에게 갖는 직접청구권의 범위 및 위 직접청구권의 압류금지에 관한 규정인 같은 법 제32조의 적용 범위

[2] 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항의 피해자의 보험사업자 등에 대한 직접청구권의 압류금지를 규정한 같은 법 제32조가 강제(의무)보험금에 한하여 적용됨을 이유로, 임의보험금에 대하여도 같은 법 제32조가 적용된다고 판단한 원심결정을 파기한 사례

[1] 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항은 ‘보험가입자 등’에게 같은 법 제3조의 규정에 의한 손해배상책임이 발생한 경우에 피해자는 보험사업자 등에게 보험금 등을 자기에게 직접 지급할 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제8조는 강제(의무)보험에 가입한 자와 당해 강제(의무)보험계약의 피보험자를 ‘보험가입자 등’으로 정의하고 있으므로, 피해자가 같은 법 제9조 제1항에 의하여 보험사업자 등에게 행사하는 직접청구권은 강제(의무)보험의 피보험자에게 손해배상책임이 발생한 경우에 같은 법 제5조 제1항에 의하여 강제되는 강제(의무)보험금의 범위에 한한다고 할 것이고, 따라서 같은 법 제9조 제1항의 규정에 의한 청구로서 압류금지를 정한 같은 법 제32조의 규정도 위 범위에서 적용된다고 할 것이다.

[2] 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항의 피해자의 보험사업자 등에 대한 직접청구권의 압류금지를 규정한 같은 법 제32조가 강제(의무)보험금에 한하여 적용됨을 이유로, 임의보험금에 대하여도 같은 법 제32조가 적용된다고 판단한 원심결정을 파기한 사례.

4. 27. 선고 2003다15006 판결 〔손해배상(기)〕879

[1] 특허법 제130조의 규정 취지 및 타인의 특허발명을 허락 없이 실시한 자가 과실의 추정을 벗어나기 위하여 주장․증명하여야 할 사항

[2] 특허법 제128조 제3항에 의한 손해배상액의 산정 방법

[3] 특허침해로 인한 손해액의 증명이 어려운 경우, 손해액의 산정 방법

[1] 특허법 제130조는 타인의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정한다고 규정하고 있고, 그 취지는 특허발명의 내용은 특허공보 또는 특허등록원부 등에 의해 공시되어 일반 공중에게 널리 알려져 있을 수 있고, 또 업으로서 기술을 실시하는 사업자에게 당해 기술분야에서 특허권의 침해에 대한 주의의무를 부과하는 것이 정당하다는 데 있는 것이고, 위 규정에도 불구하고 타인의 특허발명을 허락 없이 실시한 자에게 과실이 없다고 하기 위해서는 특허권의 존재를 알지 못하였다는 점을 정당화할 수 있는 사정이 있다거나 자신이 실시하는 기술이 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 사정이 있다는 것을 주장․입증하여야 할 것이다.

[2] 특허법 제128조 제3항에 의하여 특허발명의 실시에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 결정함에 있어서는, 특허발명의 객관적인 기술적 가치, 당해 특허발명에 대한 제3자와의 실시계약 내용, 당해 침해자와의 과거의 실시계약 내용, 당해 기술분야에서 같은 종류의 특허발명이 얻을 수 있는 실시료, 특허발명의 잔여 보호기간, 특허권자의 특허발명 이용 형태, 특허발명과 유사한 대체기술의 존재 여부, 침해자가 특허침해로 얻은 이익 등 변론종결시까지 변론과정에서 나타난 여러 가지 사정을 모두 고려하여 객관적, 합리적인 금액으로 결정하여야 하고, 특히 당해 특허발명에 대하여 특허권자가 제3자와 사이에 특허권 실시계약을 맺고 실시료를 받은 바 있다면 그 계약 내용을 침해자에게도 유추적용하는 것이 현저하게 불합리하다는 특별한 사정이 없는 한 그 실시계약에서 정한 실시료를 참작하여 위 금액을 산정하여야 하며, 그 유추적용이 현저하게 불합리하다는 사정에 대한 입증책임은 그러한 사정을 주장하는 자에게 있다.

[3] 특허침해로 손해가 발생된 것은 인정되나 특허침해의 규모를 알 수 있는 자료가 모두 폐기되어 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 어렵게 된 경우에는 특허법 제128조 제5항을 적용하여 상당한 손해액을 결정할 수 있고, 이 경우에는 그 기간 동안의 침해자의 자본, 설비 등을 고려하여 평균적인 제조수량이나 판매수량을 가늠하여 이를 기초로 삼을 수 있다고 할 것이며, 특허침해가 이루어진 기간의 일부에 대해서만 손해액을 입증하기 어려운 경우 반드시 손해액을 입증할 수 있는 기간에 대하여 채택된 손해액 산정 방법이나 그와 유사한 방법으로만 상당한 손해액을 산정하여야만 하는 것은 아니고, 자유로이 합리적인 방법을 채택하여 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 산정할 수 있다.

4. 27. 선고 2003다60259 판결 〔보험금〕883

[1] 단체가 구성원의 전부 또는 일부를 피보험자로 하는 생명보험계약을 체결함에 있어서, 상법 제735조의3에서 규정하고 있는 ‘규약’을 구비하지 못한 경우, 보험계약으로서의 효력발생 요건(=피보험자의 서면동의)

[2] 상법 제735조의3에서 단체보험의 유효요건으로 규정하고 있는 ‘규약’의 의미 및 취업규칙이나 단체협약상의 근로자의 채용 및 해고, 재해부조 등에 관한 일반적 규정을 근거로 위 규약의 존재를 인정할 수 있는지 여부(소극)

[3] 상법 제735조의3에서 규정하고 있는 ‘규약’을 구비하지 못한 단체보험의 유효요건으로서의 피보험자의 동의의 방식

[4] 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서, 보험계약의 유효요건으로서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하거나 그에 갈음하는 규약의 작성에 동의하여야 하는 종기(=보험계약체결시)

[5] 상법 제735조의3에서 규정하고 있는 규약이나 상법 제731조에서 규정하고 있는 서면동의 없이 단체보험계약을 체결한 자가 그 보험계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

[6] 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약의 체결에 있어서 보험모집인이 보험계약자에게 피보험자의 서면동의 등의 요건에 관하여 설명의무를 부담하는지 여부(적극) 및 보험모집인이 그러한 설명의무를 이행하지 아니하여 보험계약이 무효로 된 경우, 보험자가 구 보험업법 제158조 제1항에 기한 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)

[7] 단체보험에 있어서 보험수익자를 보험계약자 자신으로 지정하여 보험계약을 체결할 수 있는지 여부(적극)

[1] 상법 제735조의3은 단체가 규약에 따라 구성원의 전부 또는 일부를 피보험자로 하는 생명보험계약을 체결하는 경우에는 제731조를 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로 위와 같은 단체보험에 해당하려면 위 법조 소정의 규약에 따라 보험계약을 체결한 경우이어야 하고, 그러한 규약이 갖추어지지 아니한 경우에는 강행법규인 상법 제731조의 규정에 따라 피보험자인 구성원들의 서면에 의한 동의를 갖추어야 보험계약으로서의 효력이 발생한다.

[2] 상법 제735조의3에서 단체보험의 유효요건으로 요구하는 ‘규약’의 의미는 단체협약, 취업규칙, 정관 등 그 형식을 막론하고 단체보험의 가입에 관한 단체내부의 협정에 해당하는 것으로서, 반드시 당해 보험가입과 관련한 상세한 사항까지 규정하고 있을 필요는 없고 그러한 종류의 보험가입에 관하여 대표자가 구성원을 위하여 일괄하여 계약을 체결할 수 있다는 취지를 담고 있는 것이면 충분하다 할 것이지만, 위 규약이 강행법규인 상법 제731조 소정의 피보험자의 서면동의에 갈음하는 것인 이상 취업규칙이나 단체협약에 근로자의 채용 및 해고, 재해부조 등에 관한 일반적 규정을 두고 있다는 것만으로는 이에 해당한다고 볼 수 없다.

[3] 규약을 구비하지 못한 단체보험의 유효요건으로서의 피보험자의 동의의 방식은 강행법규인 상법 제731조가 정하는 대로 서면에 의한 동의만이 허용될 뿐 묵시적, 추정적 동의는 허용되지 아니한다.

[4] 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하거나 그에 갈음하는 규약의 작성에 동의하여야 하는 시점은 상법 제731조의 규정에 비추어 보험계약체결시까지이다.

[5] 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 피보험자의 서면동의를 얻도록 되어 있는 상법 제731조 제1항이나 단체가 구성원의 전부 또는 일부를 피보험자로 하는 생명보험계약을 체결하는 경우 피보험자의 개별적 동의에 갈음하여 집단적 동의에 해당하는 단체보험에 관한 단체협약이나 취업규칙 등 규약의 존재를 요구하는 상법 제735조의3의 입법 취지에는 이른바 도박보험이나 피보험자에 대한 위해의 우려 이외에도 피해자의 동의 없이 타인의 사망을 사행계약상의 조건으로 삼는 데서 오는 공서양속의 침해의 위험성을 배제하고자 하는 고려도 들어 있다 할 것인데, 이를 위반하여 위 법조 소정의 규약이나 서면동의가 없는 상태에서 단체보험계약을 체결한 자가 위 요건의 흠결을 이유로 그 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 위배되는 권리행사라는 이유로 이를 배척한다면 위 입법 취지를 몰각시키는 결과를 초래하므로 특단의 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의성실 등의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다.

[6] 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약의 체결에 있어서 보험모집인은 보험계약자에게 피보험자의 서면동의 등의 요건에 관하여 구체적이고 상세하게 설명하여 보험계약자로 하여금 그 요건을 구비할 수 있는 기회를 주어 유효한 보험계약이 체결되도록 조치할 주의의무가 있고, 그럼에도 보험모집인이 위와 같은 설명을 하지 아니하는 바람에 위 요건의 흠결로 보험계약이 무효가 되고 그 결과 보험사고의 발생에도 불구하고 보험계약자가 보험금을 지급받지 못하게 되었다면 보험자는 구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 전문 개정되기 전의 것) 제158조 제1항에 기하여 보험계약자에게 그 보험금 상당액의 손해를 배상할 의무가 있다.

[7] 단체보험의 경우 보험수익자의 지정에 관하여는 상법 등 관련 법령에 별다른 규정이 없으므로 보험계약자는 단체의 구성원인 피보험자를 보험수익자로 하여 ‘타인을 위한 보험계약’으로 체결할 수도 있고, 보험계약자 자신을 보험수익자로 하여 ‘자기를 위한 보험계약’으로 체결할 수도 있을 것이며, 단체보험이라고 하여 당연히 타인을 위한 보험계약이 되어야 하는 것은 아니므로 보험수익자를 보험계약자 자신으로 지정하는 것이 단체보험의 본질에 반하는 것이라고 할 수 없다.

4. 27. 선고 2004다27105 판결 〔임금등〕890

[1] 택시기사에 대한 급여에 관하여 형식상 운송수입금 전액관리제를 시행하고 있었을 뿐 실질적으로 종전의 사납금제를 그대로 유지하고 있었다고 인정됨을 이유로, 택시기사의 운송수입 입금자료에 의해 인정되는 최저수입금 초과 납입금만을 기초로 임금을 산정할 수 없다고 한 사례

[2] 실질적으로 사납금제가 실시되고 있던 운송회사의 택시기사의 임금 산정에 있어서, 실제 수입을 특정할 수 없는 아무런 자료가 없다는 이유로 막바로 임금구조기본통계조사보고서상의 통계소득을 적용하여 임금을 산정할 수는 없다고 한 사례

[1] 택시기사에 대한 급여에 관하여 형식상 운송수입금 전액관리제를 시행하고 있었을 뿐 실질적으로 종전의 사납금제를 그대로 유지하고 있었다고 인정됨을 이유로, 택시기사의 운송수입 입금자료에 의해 인정되는 최저수입금 초과 납입금만을 기초로 임금을 산정할 수 없다고 한 사례.

[2] 실질적으로 사납금제가 실시되고 있던 운송회사의 택시기사의 임금 산정에 있어서, 실제 수입을 특정할 수 없는 아무런 자료가 없다는 이유로 막바로 임금구조기본통계조사보고서상의 통계소득을 적용하여 임금을 산정할 수는 없다고 한 사례.

4. 27. 선고 2004다38150, 38167, 38174, 38181 판결 〔소유권이전 등기절차이행․소유권이전등기〕892

[1] 구 도시재개발법에 의한 재개발사업의 시행에 있어서 관리처분계획의 수립 및 분양처분의 고시 없이 재개발사업이 종료된 경우, 재개발구역 안의 토지 등의 소유자가 새로 조성된 대지에 관한 소유권을 취득하는지 여부(소극)

[2] 자주점유의 추정이 번복되는 경우

[1] 구 도시재개발법(1981. 3. 31. 법률 제3409호로 개정되기 전의 것) 제47조는 “대지 및 건축시설은 관리처분계획에 의하여 이를 처분 또는 관리하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제49조 제1항은 “제41조 제5항의 규정에 의하여 고시된 관리처분계획에 따라 대지 또는 건축시설을 분양받을 자는 제48조 제5항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 다음날에 그 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다.”고 규정하고 있어, 재개발구역 안의 토지 등의 소유자가 재개발사업의 시행 결과 조성된 대지에 관한 소유권을 취득하는지 여부는 관리처분계획에 따른 분양처분에 의하여 정하여지는 것이므로, 비록 구 도시재개발법 제48조 제3항의 규정에 의한 재개발공사완료 공고가 있었다고 하더라도 재개발사업 시행자의 관리처분계획의 수립 및 분양처분이 없었다면 재개발구역 안의 토지 등의 소유자가 재개발사업의 시행 결과 새로 조성된 대지에 관한 소유권을 취득하지 못한다.

[2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적․객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적․객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.

4. 27. 선고 2005다5485 판결 〔구상금〕895

[1] 후유장해로 인한 책임보험금 산정에 있어서 구 자동차손해배상 보장법 시행령 제3조 제1항 제3호 [별표 2]의 후유장해등급이 자백의 대상이 되는지 여부(적극)

[2] 한시장해의 경우 구 자동차손해배상 보장법 시행령 제3조 제1항 제3호 [별표 2]의 해석상 후유장해등급의 적용대상에서 완전히 제외되는지 여부(소극)

[1] 인신사고로 인한 손해배상청구사건에 있어 노동능력상실 비율이 자백의 대상이 된다는 점에 견주어 볼 때, 그에 상응하는 구 자동차손해배상 보장법 시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16463호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호 [별표 2]의 후유장해등급 역시 자백의 대상이 된다고 봄이 상당하다.

[2] 일반적으로 부상에 대한 치료가 완료된 후 당해 부상이 원인이 되어 신체의 장해가 생긴 경우 비록 그 기능상실이 한시적이라고 평가된다 하더라도 구 자동차손해배상 보장법 시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16463호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호 [별표 2]의 해석상 후유장해등급의 적용대상에서 완전히 제외된다고 할 수는 없다.

4. 27. 선고 2006다1381 판결 〔약정금〕897

[1] 일방적 상행위 또는 보조적 상행위로 인한 채권도 상법 제64조의 상사소멸시효가 적용되는 상사채권에 해당하는지 여부(적극)

[2] 근로계약이나 단체협약이 보조적 상행위에 해당함을 이유로, 단체협약에 기한 근로자의 유족들의 회사에 대한 위로금채권에 5년의 상사소멸시효기간이 적용된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 소멸시효가 진행하지 않는 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우의 의미

[1] 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다.

[2] 근로계약이나 단체협약이 보조적 상행위에 해당함을 이유로, 단체협약에 기한 근로자의 유족들의 회사에 대한 위로금채권에 5년의 상사소멸시효기간이 적용된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다.

4. 27. 선고 2006다4564 판결 〔손해배상(기)〕899

민법 제758조 제1항에 의한 공작물의 점유자의 손해배상책임을 인정하는 데 있어 도급인의 면책을 규정한 민법 제757조 본문이 장애가 되는지 여부(소극)

도급인의 면책을 규정한 민법 제757조 본문은, 수급인은 도급인으로부터 독립하여 사무를 처리하기 때문에 민법 제756조 소정의 피용자에 해당되지 아니하므로 예외적으로 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘․감독권을 유보한 경우가 아닌 한 도급인이 수급인의 행위에 대하여 사용자책임을 부담하지 않는다는 것을 주의적으로 규정한 것이고, 민법 제757조에 의한 도급인의 책임과 민법 제758조 제1항에 의한 공작물 점유자의 책임은 그 법률요건과 효과를 달리하는 것이어서 공작물의 점유자가 그 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 민법 제758조 제1항에 의한 손해배상책임을 인정하는 데 있어 위 민법 제757조 본문이 장애가 되는 것은 아니다.

4. 27. 선고 2006다7587, 7594 판결 〔건물명도․공사대금등〕901

수개의 청구가 선택적으로 병합된 경우, 항소심법원이 그 청구들 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있는지 여부(적극) 및 심리 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에 항소심법원의 처리 방법

수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그 중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 원심이 한 것처럼 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.

4. 28.자 2003마715 결정 〔과태료처분결정에대한재항고〕904

[1] 행정 각부의 장이 정하는 고시의 규정 내용이 근거 법령의 위임 범위를 벗어난 경우, 법규명령으로서 대외적 구속력이 인정되는지 여부(소극)

[2] 농림부고시인 농산물원산지 표시요령 제4조 제2항의 규정 내용이 근거 법령인 구 농수산물품질관리법 시행규칙에 의해 고시로써 정하도록 위임된 사항에 해당한다고 할 수 없어 법규명령으로서 대외적 구속력을 가질 수 없다고 한 사례

[3] 구 농수산물품질관리법 시행령 제24조 제1항 제3호에서 말하는 ‘가공품의 원료’로 원료 가공품이 사용된 경우 원산지표시의 대상이 되는 원료의 의미

[4] 법원이 비송사건절차법에 따라서 하는 과태료 재판에 있어서 신뢰보호의 원칙이 적용되는지의 여부

[1] 행정 각부의 장이 정하는 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다.

[2] 구 농수산물품질관리법령의 관련 규정에 따라 국내 가공품의 원산지표시에 관한 세부적인 사항을 정하고 있는 구 농수산물품질관리법 시행규칙(2001. 6. 30. 농림부령 제1389호로 개정되기 전의 것) 제24조 제6항은 “가공품의 원산지표시에 있어서 그 표시의 위치, 글자의 크기․색도 등 표시방법에 관하여 필요한 사항은 농림부장관 또는 해양수산부장관이 정하여 고시한다.”고 정하고 있는바, 이는 원산지표시의 위치, 글자의 크기․색도 등과 같은 표시방법에 관한 기술적이고 세부적인 사항만을 정하도록 위임한 것일 뿐, 원산지표시 방법에 관한 기술적인 사항이 아닌 원산지표시를 하여야 할 대상을 정하도록 위임한 것은 아니라고 해석되고, 그렇다면 농산물원산지 표시요령(1999. 12. 9. 농림부고시 제1999-82호) 제4조 제2항이 “가공품의 원료로 가공품이 사용될 경우 원산지표시는 원료로 사용된 가공품의 원료 농산물의 원산지를 표시하여야 한다.”고 규정하고 있더라도 이는 원산지표시 방법에 관한 기술적인 사항이 아닌 원산지표시를 하여야 할 대상에 관한 것이어서 구 농수산물품질관리법 시행규칙에 의해 고시로써 정하도록 위임된 사항에 해당한다고 할 수 없어 법규명령으로서의 대외적 구속력을 가질 수 없고, 따라서 법원이 구 농산물품질관리법 시행령(2001. 9. 1. 대통령령 제17352호로 개정되기 전의 것)을 해석함에 있어서 농산물원산지 표시요령 제4조 제2항을 따라야 하는 것은 아니라고 한 사례.

[3] 농수산물 및 이를 원료로 한 가공품에 대한 유통질서 확립과 소비자에게 원산지에 대한 정확한 정보를 제공함으로써 소비자로 하여금 올바른 선택을 할 수 있도록 하고자 하는 구 농수산물품질관리법(2001. 1. 29. 법률 제6399호로 개정되기 전의 것)의 입법 취지에 비추어 볼 때, 구 농수산물품질관리법 시행령(2001. 9. 1. 대통령령 제17352호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제3호에서 말하는 ‘가공품의 원료’로 원료 가공품이 사용된 경우 원산지표시의 대상이 되는 원료라 함은 원료 농수산물이 화학적 가공단계 등을 거쳐 당초의 원료 농수산물과 다른 별개의 물질로 파악될 만큼 본질적인 차이를 갖게 될 경우에는 원료 가공품을 가리키지만 그와 같은 정도의 가공단계를 거치지 않아 본질적인 차이를 갖지 못할 경우에는 당초의 원료 농수산물 자체를 가리키는 것으로 보아야 한다.

[4] 법원이 비송사건절차법에 따라서 하는 과태료 재판은 관할 관청이 부과한 과태료처분에 대한 당부를 심판하는 행정소송절차가 아니라 법원이 직권으로 개시․결정하는 것이므로, 원칙적으로 과태료 재판에서는 행정소송에서와 같은 신뢰보호의 원칙 위반 여부가 문제로 되지 아니하고, 다만 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 때에는 이를 부과할 수 없다.

4. 28. 선고 2004다16976 판결 〔보험금〕908

[1] 계약이행보증보험에 있어서 보험사고의 판단 기준

[2] 계약이행보증보험계약에 있어서 보험약관 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 주계약에서 정한 채무의 불이행 그 자체만으로는 아직 보험사고가 발생한 것으로 볼 수 없고, 피보험자가 보험기간 안에 채무불이행을 이유로 보험계약자에 대하여 주계약을 해제하여 계약이행보증금반환채권을 가지게 된 때에 비로소 보험사고가 발생한 것으로 봄이 상당하다고 한 사례

[3] 공급계약에 따라 수수된 선급금에 부가가치세가 포함되어 있어 이에 관한 세금계산서를 발행받아 위 부가가치세 상당액을 매입세액으로 환급받은 경우, 위 공급계약의 해제에 기한 원상회복으로 반환하여야 할 금액에서 그 환급세액을 공제함이 상당하다고 한 사례

[4] 계약의 일방 당사자가 계약기간 중에 부도가 발생하였다는 사실만으로 당해 계약의 이행이 그의 귀책사유로 불가능하게 되었다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 그 경우 계약의 이행불능 여부의 판단 기준

[5] 계약이행보증보험계약의 보통약관에서 보험자의 서면에 의한 승인이 없는 경우 보험계약의 실효사유로 정하고 있는 ‘주계약의 내용상 중대한 변경’이라 함은, 그 규정의 내용과 취지 및 효과 등에 비추어, 그 변경으로 말미암아 보험사고 발생의 위험이 높아져 보험자의 책임을 가중하는 결과를 초래하고, 그와 같이 변경 또는 증가된 위험이 보험계약의 체결 당시에 존재하고 있었다면 보험자가 보험계약을 체결하지 않았거나 적어도 동일한 액수의 보험료로는 보험을 인수하지 않았을 것으로 인정되는 정도의 것을 의미한다고 본 사례

[6] 계약이행보증보험계약에 있어서, 당초 보험기간 내이던 주계약의 이행기간이 보험기간 이후로 연장된 경우, 보험기간도 연장된 주계약의 이행기간에 맞추어 연장되는지 여부(소극) 및 그러한 주계약의 이행기간 연장이 보험자의 동의 없이 이루어진 경우, 당초 약정한 보험기간 내에 발생한 보험사고를 대상으로 하는 보험계약의 효력이 당연히 소멸되는지 여부(소극)

[7] 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우, 민법 제174조에 정한 6월의 기간의 기산점

[1] 보험사고란 보험계약에서 보험자의 보험금 지급책임을 구체화하는 불확정한 사고를 의미하는 것으로서, 계약이행보증보험에 있어서 보험사고가 구체적으로 무엇인지는 당사자 사이의 약정으로 계약내용에 편입된 보험약관과 보험약관이 인용하고 있는 보험증권 및 주계약의 구체적인 내용 등을 종합하여 결정하여야 한다.

[3] 공급계약에 따라 수수된 선급금에 부가가치세가 포함되어 있어 이에 관한 세금계산서를 발행받아 위 부가가치세 상당액을 매입세액으로 환급받은 경우, 이 환급세액은 그 실질에 있어서 위 선급금 중 부가가치세 상당액의 반환에 해당하므로 위 공급계약의 해제에 기한 원상회복으로 반환하여야 할 금액에서 이를 공제함이 상당하다고 한 사례.

[4] 계약의 일방 당사자가 계약기간 중에 부도가 발생하였다는 사실만으로 당해 계약의 이행이 그의 귀책사유로 불가능하게 되었다고 단정할 수는 없고 그 부도 발생 전후의 계약의 이행정도, 부도에 이르게 된 원인, 부도 발생 후의 영업의 계속 혹은 재개 여부, 당해 계약을 이행할 자금사정 기타 여건 등 제반 사정을 종합하여 계약의 이행불능 여부를 판단하여야 한다.

[5] 계약이행보증보험계약의 보통약관에서 보험자의 서면에 의한 승인이 없는 경우 피보험자의 변경과 더불어 보험계약의 실효사유로 정하고 있는 ‘주계약의 내용상 중대한 변경’이라 함은, 그 규정의 내용과 취지 및 효과 등에 비추어, 그 변경으로 말미암아 보험사고 발생의 위험이 높아져 보험자의 책임을 가중하는 결과를 초래하고, 그와 같이 변경 또는 증가된 위험이 보험계약의 체결 당시에 존재하고 있었다면 보험자가 보험계약을 체결하지 않았거나 적어도 동일한 액수의 보험료로는 보험을 인수하지 않았을 것으로 인정되는 정도의 것을 의미한다고 본 사례.

[6] 계약이행보증보험에 있어서 피보험자와 보험계약자 사이의 주계약의 이행기간이 당초 보험기간 내이던 것이 보험기간 이후로 연장되었다 하여 보험기간도 연장된 주계약의 이행기간에 맞추어 연장되는 것은 아니고 보험자로서는 당초 정해진 보험기간 내에 발생한 보험사고에 대해서만 보험책임을 부담할 뿐이므로 그러한 주계약의 이행기간 연장이 보험자의 동의 없이 이루어졌다 하여 당초 약정한 보험기간 내에 발생한 보험사고를 대상으로 하는 보험계약의 효력이 당연히 소멸된다고 볼 수는 없다.

[7] 민법 제174조에 규정된 시효중단사유로서의 최고의 경우, 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고, 따라서 같은 조에 정한 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 한다.

4. 28. 선고 2004다50129 판결 〔낙찰자지위확인소송〕913

[1] 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 및 같은 법 시행령상의 낙찰자 적격심사제 관련규정의 성질(=국가의 내부규정)

[2] 입찰자의 적격심사를 담당하는 국가의 계약담당공무원이 전년도에 하자보수를 지체한 자에 대하여 감점하도록 정한 심사기준의 특별신인도 항목을 해석․적용함에 있어서, 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제4, 5항을 유추적용하여, 하자보수를 지체하였던 법인의 변경 전 상호를 사용하고 그 법인의 대표자를 대표이사로 선임하여 입찰한 법인에 대하여 하자보수를 지체하였던 법인과 마찬가지로 특별신인도 항목에 관한 심사기준을 적용하여 감점조치를 한 것이 같은 법상 적격심사 관련 규정의 해석․적용에 관한 정당한 결정 범위 내에서 이루어진 것으로서 위법하다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제10조 제2항 및 같은 법 시행령 제42조에 따라, 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정하며, 계약이행능력심사는 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약질서의 준수정도, 과거 공사의 품질정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 재정경제부장관이나 재정경제부장관과 협의를 거친 중앙관서의 장이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 적격 여부를 심사하여야 하는바, 이와 같은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 및 같은 법 시행령의 적격심사제 관련 규정은 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 합리적․효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로, 국가의 내부규정에 불과하다.

4. 28. 선고 2004다70260 판결 〔파산채권확정〕917

[1] 채무자에 대한 화의개시로 기한부채권의 변제기가 도래하는 효력이 보증인에게도 미치는지 여부(소극)

[2] 지급보증부 회사채에 있어서 그 보증채무의 이행청구기간을 제한하는 특약이 보증채무자에 대한 파산선고로 배제 또는 실효되는지 여부(소극)

[3] 구 금융산업의 구조개선에 관한 법률에 의한 계약이전결정이 내려진 경우, 그 결정에 따라 이전되는 자산 및 부채 등의 범위에 관한 판단 기준

[1] 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제49조에 의하여 화의절차에 준용되는 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제16조는 “기한부채권은 파산선고시에 변제기에 이른 것으로 한다.”라고 규정하고 있으나, 이처럼 화의개시로 기한부채권의 변제기가 도래하는 효력은 화의채권자와 채무자 사이에만 미치고 보증인에게는 미치지 않는다.

[2] 채권자가 원리금의 상환기일로부터 3개월 이내에 보증채무의 이행을 청구하지 아니하면 보증채무가 소멸한다는 내용의 특약이 있는 지급보증부 회사채가 발행되었는데 그 상환기일이 도래하고 나서 보증채무자가 파산하였다면, 채권자는 보증채무에 관하여 파산법원에 채권신고를 하여 파산재단에 참가함으로써 보증채무의 이행을 청구할 수 있다 할 것이므로, 채권자가 3개월 내에 그러한 채권신고를 하지 않으면 위 특약에 따라 보증채무가 소멸하게 되고, 비록 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)이 파산의 특수성을 고려하여 일반채권과 다르게 그 행사방법 및 행사의 상대방 등에 관하여 규정하고 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 파산선고에 의하여 위 특약이 배제되거나 실효된다고 할 수 없다.

[3] 구 금융산업의 구조개선에 관한 법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되기 전의 것)에 의한 계약이전의 경우에 어느 범위에서 자산 및 부채 등이 이전하는지는 계약이전결정서에서 정하고 있는 바에 따라 판단하여야 할 것이고, 그 규정이 불분명하여 그 문언만으로는 그 범위를 정확하게 알 수 없는 경우에는 계약이전결정을 하게 된 취지와 경위, 이전되는 계약에 관련된 당사자 사이의 공평한 결과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

4. 28. 선고 2005다30184 판결 〔손해배상(기)〕921

[1] 혼재(混載)항공화물운송장(House Air Waybill)이 발행된 경우, 송하인 및 수하인에 대한 관계에서 운송계약에 따른 권리․의무를 부담하는 계약운송인(contracting carrier)의 의미

[2] 국제항공운송에 관한 법률관계에 대하여는 ‘국제항공운송에 있어서의 일부규칙의 통일에 관한 협약’이 민법이나 상법에 우선하여 적용되는지 여부(적극)

[3] 국내 운송취급인이 운송인으로부터 아무런 지시도 받지 않고 수하인에게는 화물도착의 통지도 하지 아니한 채 수입회사의 청구에 따라 수출회사에 화물을 반송한 경우, 수하인의 화물인도청구권의 침해로 인한 손해배상책임을 인정한 사례

[1] 혼재(混載)항공화물운송장(House Air Waybill)이 발행된 경우, 송하인 및 수하인에 대한 관계에서 운송계약에 따른 권리․의무를 부담하는 계약운송인(contracting carrier)이란, 송하인 또는 그 대리인으로부터 운송을 의뢰받아 실제운송인(actual carrier)에게 그 운송의 전부 또는 일부를 이행하도록 위임하고, 하우스 항공화물운송장을 작성․교부한 자이다.

[2] 국제항공운송에 관한 법률관계에 대하여는 1955년 헤이그에서 개정된 ‘국제항공운송에 있어서의 일부규칙의 통일에 관한 협약’이 일반법인 민법이나 상법에 우선하여 적용된다.

[3] 국내 운송취급인이 운송인으로부터 아무런 지시도 받지 않고 수하인에게는 화물도착의 통지도 하지 아니한 채 수입회사의 청구에 따라 수출회사에 화물을 반송한 경우, 수하인의 화물인도청구권의 침해로 인한 손해배상책임을 인정한 사례.

4. 28. 선고 2005다44633 판결 〔손해배상(기)〕923

[1] 불법행위로 물건이 멸실․훼손된 경우, 통상손해의 범위

[2] 세관에 압수된 녹용전지가 세관공무원의 보관잘못으로 인하여 남은 가치가 없을 정도로 훼손된 사안에서, 녹용전지의 도착가격을 기준으로 손해액을 산정한 원심판결을 정당하다고 한 사례

[1] 일반적으로 불법행위로 인한 손해는 물건이 멸실되었을 때에는 멸실 당시의 시가를, 물건이 훼손되었을 때에는 수리 또는 원상회복이 가능한 경우에는 수리비 또는 원상회복에 드는 비용을, 수리 또는 원상회복이 불가능하거나 그 비용이 과다한 경우에는 훼손으로 인하여 교환가치가 감소된 부분을 통상의 손해로 보아야 한다.

[2] 세관에 압수된 녹용전지가 세관공무원의 보관잘못으로 인하여 남은 가치가 없을 정도로 훼손된 사안에서, 녹용전지의 도착가격을 기준으로 손해액을 산정한 원심판결을 정당하다고 한 사례.

일반행정

4. 27. 선고 2006두2435 판결 〔주거이전비및이사비지급청구〕926

공익사업의 시행으로 인하여 이주하는 주거용 건축물의 세입자에게 지급되는 주거이전비와 이사비의 법적 성격, 그 청구권의 취득시기 및 이사비의 지급금액

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제5항 및 같은 법 시행규칙 제54조 제2항, 제55조 제2항의 각 규정에 의하여 공익사업의 시행에 따라 이주하는 주거용 건축물의 세입자에게 지급하는 주거이전비와 이사비는, 당해 공익사업 시행지구 안에 거주하는 세입자들의 조기이주를 장려하여 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 인하여 특별한 어려움을 겪게 될 세입자들을 대상으로 하는 사회보장적인 차원에서 지급하는 금원의 성격을 갖는다 할 것이므로, 같은 법 시행규칙 제54조 제2항에 규정된 ‘공익사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 주거용 건축물의 세입자로서 사업인정고시일 등 당시 또는 공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 당시 당해 공익사업 시행지구 안에서 3월 이상 거주한 자’에 해당하는 세입자는 이후의 사업시행자의 주거이전비 산정통보일 또는 수용개시일까지 계속 거주할 것을 요함이 없이 위 사업인정고시일 등에 바로 같은 법 시행규칙 제54조 제2항의 주거이전비와 같은 법 시행규칙 제55조 제2항의 이사비 청구권을 취득한다고 볼 것이고, 한편 이사비의 경우 실제 이전할 동산의 유무나 다과를 묻지 않고 같은 법 시행규칙 제55조 제2항 [별표 4]에 규정된 금액을 지급받을 수 있다.

4. 28. 선고 2003두3789 판결 〔산재보험료징수처분취소〕928

[1] 구 산업재해보상보험법령상 일반보험료율 결정에 대한 특례로서 개별실적료율제를 두고 있는 이유

[2] 두 개의 법인이 각 법인의 사업부문 중 일부 사업부문을 분할한 후 이를 출자하여 합작회사를 설립한 경우, 신설법인인 합작회사에게 개산보험료를 부과하기 위하여 적용되는 보험료율(=일반보험료율)

[3] 일반보험료율 산정 등의 예외에 관한 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제75조의 취지

[1] 구 산업재해보상보험법령에서 사업종류별로 보험료율을 정하는 개별실적료율제를 두고 있는 이유는 보험료율은 경제활동의 동질성과 재해발생 위험성의 상이 여부에 따라 업종별로 정하는 것이 원칙이지만 같은 업종이라 할지라도 개별사업장별로 재해율이 현격한 차이를 나타내는 경우에는 개별사업장의 재해실적이나 안전보건실태에 따라 보험료율을 정하는 것이 산재보험료의 공평부담의 원칙에 부합되기 때문이다.

[2] 두 개의 법인이 각 법인의 사업부문 중 일부 사업부문을 분할한 후 이를 출자하여 합작회사를 설립하기로 하고 각 사업부문에 해당하는 공장, 기계설비, 거래처, 근로자 등을 합작회사에 양도하는 내용의 합작투자 및 현물출자, 영업양수도 계약을 체결하여 합작회사를 설립한 경우, 사업부문 분할출자 전 각 법인은 하나의 사업장 안에서 각 사업부문별로 보험료율이 개별적으로 적용된 것이 아니라 전체 사업부문에 대하여 하나의 보험료율이 적용되고 있었으므로 위 각 법인이 출자한 일부 사업부문에 대한 보험료율을 산정하기 곤란한 점, 신설되는 합작회사와 분할출자 전 각 법인의 산재보험료 부과의 근거가 되는 근로자 총수나 임금총액도 다르고 사업의 내용도 동일한 것이 아니며 재해발생 위험률도 다른 점, 합작회사는 분할출자 전 각 법인의 모든 권리․의무를 포괄적으로 승계하는 것이 아니므로 근로복지공단이 산업재해보상보험법에 따른 산재보험료를 부과함에 있어 분할출자 전 각 법인에 적용하고 있던 개별실적료율을 합작회사가 승계할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 근로복지공단은 신설법인인 합작회사에 대하여 분할출자 전 두 개 법인의 종전 개별실적료율이 아닌 일반보험료율을 적용하여 산업재해보상보험법에 따른 개산보험료를 부과하는 것이 타당하다.

[3] 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2004. 12. 31. 노동부령 제216호로 개정되기 전의 것) 제75조는 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제63조 및 위 시행규칙 제74조의 규정에 따른 사업종류별 일반보험료율이 일률적, 획일적으로 결정되는 한계로 인하여 보험가입자의 공평부담의 원칙에 맞지 않다고 인정되면 노동부장관에게 그 일반보험료율을 좀더 세분하는 등의 방법으로 새로운 일반보험료율을 결정하도록 함으로써 공평을 꾀하겠다는 취지로서, 위 규정이 원고가 주장하는 것처럼 개별적․구체적 사업장에 대한 사정을 참작하여 보험료율 자체를 예외적으로 결정하도록 하는 취지는 아니다.

4. 28. 선고 2003두11056 판결 〔도시계획시설결정처분취소〕933

도시기반시설인 노외주차장의 설치를 위한 도시계획을 입안ㆍ결정함에 있어서 행정청이 가지는 재량의 범위

행정주체가 주차행정상의 목표달성을 위하여 도시기반시설인 노외주차장의 설치를 위한 도시계획을 입안․결정함에 있어서는 그 전문적․기술적․정책적 판단에 따라 그 필요성과 구체적인 내용을 결정하는 비교적 폭 넓은 형성의 자유를 가지며, 노외주차장을 설치할 필요성이 있는지 여부는 그 성질상 장기성․종합성이 요구되는 계획행정의 일환이라는 점에 비추어 노외주차장의 설치를 위한 도시계획의 입안․결정 당시 해당지역의 주차수요는 물론 도시기능의 유지 및 증진에 기여할 수 있도록 장래의 주차수요까지 고려하여야 할 뿐 아니라 노외주차장을 설치하고자 하는 지역의 토지이용현황, 노외주차장 이용자의 보행거리 및 보행자를 위한 도로상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이지만, 행정주체가 주차장의 필요성과 그 구체적인 내용을 결정하는 데 있어서 갖는 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 주차장설치계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 그 주차장설치계획을 입안․결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성․객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈․남용한 것으로서 위법하게 되고, 특히 특정 토지를 노외주차장으로 도시계획시설결정을 하는 경우에는 그 토지에 노외주차장을 설치할 필요성은 물론 그 토지의 개별공시지가 또는 시가를 감안한 사유재산권의 침해 정도와 주차장으로서의 경제성 내지 효율성의 비교도 이익형량의 고려 대상에 포함시켜야 한다.

4. 28. 선고 2004두12278 판결 〔토지수용이의재결처분취소등〕936

[1] 구 하천법 제30조에 의하여 비관리청이 시행한 하천공사로 인한 손실에 대하여 보상을 청구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 구 하천법 제30조에 의하여 비관리청이 시행한 하천공사로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 손실을 입은 경우, 그 손실보상의무자(=비관리청인 행정기관 등이 속하는 권리주체)

[1] 비관리청인 행정기관 등이 구 하천법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되기 전의 것) 제30조의 규정에 의한 하천공사허가를 받아 시행한 하천공사로 인하여 손실을 받은 자는 같은 법 제74조 제2항을 유추적용하여 손실보상을 청구할 권리가 있다.

[2] 비관리청이 시행한 하천공사로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실은 공사를 허가한 관리청이 속하는 권리주체가 보상할 것이 아니고, 그 하천공사를 시행한 비관리청인 행정기관 등이 속하는 권리주체가 이를 보상하여야 할 것으로 해석하는 것이 타당하다.

4. 28. 선고 2005두14851 판결 〔주민등록직권말소처분무효확인〕939

특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보 등에 공고한 경우, 상대방이 그 처분이 있음을 안 날(=현실적으로 안 날)

행정소송법 제20조 제1항 소정의 제소기간 기산점인 ‘처분이 있음을 안 날’이라 함은 당사자가 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하는바, 특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보․공보․게시판․일간신문 등에 공고한 경우에는, 공고가 효력을 발생하는 날에 상대방이 그 행정처분이 있음을 알았다고 볼 수는 없고, 상대방이 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날에 그 처분이 있음을 알았다고 보아야 한다.

세 무

4. 20. 선고 2002두1878 전원합의체 판결 〔경정결정신청거부처분취소〕940

과세관청의 소득처분에 따른 소득금액변동통지가 항고소송의 대상이 되는 조세행정처분인지 여부(적극)

[다수의견] 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 그 때 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립함과 동시에 확정되고, 원천징수의무자인 법인으로서는 소득금액변동통지서에 기재된 소득처분의 내용에 따라 원천징수세액을 그 다음달 10일까지 관할 세무서장 등에게 납부하여야 할 의무를 부담하며, 만일 이를 이행하지 아니하는 경우에는 가산세의 제재를 받게 됨은 물론이고 형사처벌까지 받도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 소득금액변동통지는 원천징수의무자인 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치는 과세관청의 행위로서, 항고소송의 대상이 되는 조세행정처분이라고 봄이 상당하다.

[대법관 김영란의 반대의견] 소득금액변동통지란 과세관청이 내부적으로 법인의 사외유출된 소득에 대하여 법인세법 제67조 및 구 법인세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것) 제106조가 정하는 바에 따라 소득의 귀속자와 소득의 종류 등을 확정하는 소득처분을 한 다음, 그 소득처분의 내용 중 법인의 원천징수의무 이행과 관련된 사항을 기재하여 원천징수의무자에게 고지하는 절차로서, 법인의 원천징수의무를 성립․확정시키기 위한 선행적 절차에 불과하여 원천징수의무자의 법률적 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니므로, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.

[대법관 손지열의 반대의견] 소득금액변동통지는 그 통지의 실질이나 기능을 직시한다면 행정처분으로 보는 것이 타당하겠으나, 현재 대통령령으로 규정되어 있는 소득금액변동통지를 부과처분과 유사한 행정처분으로 볼 경우에는 구 소득세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것) 제192조 제2항은 조세법률주의에 위배된 명령으로 위헌으로 볼 수밖에 없고, 소득금액변동통지를 행정처분으로 보지 않고 단순히 조세징수에 관한 절차적 규정으로 보는 종전의 대법원판례가 법령의 문언에 정면으로 반한다든가 심히 불합리하다든가 하는 점은 찾아보기 어려우므로, 현행 법령의 해석으로는 종전의 판례를 유지하여 위헌의 문제를 피하는 것이 현명할 것으로 본다.

[다수의견에 대한 대법관 이강국, 고현철의 보충의견] 소득금액변동통지는 원천징수의무자인 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치는 과세관청의 행위로서 항고소송의 대상이 되는 조세행정처분이라고 볼 이론적 근거가 충분하고, 또 종전의 판례하에서 소득금액변동통지를 받은 원천징수의무자는 그 원천징수의무의 성립 여부나 범위에 관하여 다투기 위해서는 당해 원천세액을 자진 납부하지 아니하고 납부불성실가산세의 제재를 받으면서 징수처분이 있기를 기다렸다가 그 징수처분에 대한 취소소송으로 다툴 수밖에 없었는데, 이는 납세자의 권리보호에 미흡하고 형평에도 맞지 않는다고 할 것이므로 소득금액변동통지 자체를 항고소송의 대상으로 삼아 불복청구를 할 수 있도록 보장하여 주는 것이 진정으로 납세자의 권리보호와 조세정의에 부합한다.

4. 27. 선고 2003두7620 판결 〔등록세등부과처분취소〕961

[1] 구 지방세법 시행령 제102조 제2항에 정한 등록세 중과대상이 되는 ‘일체의 부동산등기’의 의미 및 여기에 다른 지점 등과 관계되어 취득한 부동산의 등기까지 포함되는지 여부(소극)

[2] 구 지방세법 제138조 제1항 제3호 후단의 ‘법인 또는 지점 등의 설립․설치․전입 이후의 부동산등기’에 관한 적용세율의 기준 규정

[3] 등록세의 가산세 조항인 구 지방세법 제151조 중 같은 법 제150조의2 제1항에 관한 부분이 실질적 조세법률주의나 평등의 원칙에 위반하는지 여부(소극)

[1] 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호는 대도시 내에서의 법인 또는 지점 등의 설립․설치․전입 이후의 부동산등기를 등록세 중과대상의 하나로 규정하고, 구 지방세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17052호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항은 법 제138조 제1항 제3호에서 “그 설립․설치․전입 이후의 부동산등기”라 함은 법인 또는 지점 등이 설립․설치․전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용․비업무용 또는 사업용․비사업용을 불문한 일체의 부동산등기를 말한다고 규정하고 있는바, 여기서 등록세 중과대상이 되는 ‘일체의 부동산등기’라 함은 당해 법인(본점) 또는 당해 지점 등과 관계되어 그 설립․설치․전입 이후 5년 이내에 취득하는 일체의 부동산등기를 의미하는 것이므로, 그 부동산의 전부가 당해 법인(본점) 또는 당해 지점 등에 사용되어야 하는 것은 아니라 하더라도 다른 지점 등과 관계되어 취득한 부동산의 등기까지 포함하는 것은 아니다.

[2] 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호 후단의 ‘법인 또는 지점 등의 설립․설치․전입 이후의 부동산등기’의 경우에는 그 부동산등기시에 등록세 중과세 요건이 충족되어 그 때 중과세율에 의한 등록세 납세의무가 성립하는 것이므로, 그 중과세율 역시 납세의무 성립 당시에 시행중인 법령의 규정에 의한다.

[3] 등록세의 가산세 조항인 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제151조 중 같은 법 제150조의2 제1항에 관한 부분이 과잉금지의 원칙에 반하여 실질적 조세법률주의에 위배된다거나 평등의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다.

4. 28. 선고 2004두8422 판결 〔부가가치세부과처분취소등〕964

[1] 부가가치세법상 재화의 공급으로 보지 아니하는 ‘사업의 양도’의 의미

[2] 부동산 임대사업의 목적물인 건물의 매매와 관련된 거래행위가 부가가치세법령상 재화의 공급으로 보지 아니하는 ‘사업의 양도’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 부가가치세법 제6조 제6항 및 그 시행령 제17조 제2항 소정의 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도라 함은 사업용 재산을 비롯한 물적․인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 뜻한다고 할 것이므로, 그 사업은 인적․물적 시설의 유기적 결합체로서 경영주체와 분리되어 사회적으로 독립성을 인정받을 수 있는 것이어야 한다.

[2] 부동산 임대사업의 목적물인 건물의 매매와 관련된 거래행위가, 매도인이 영위하던 부동산 임대사업에 관한 권리의무가 그 동일성을 유지하면서 매수인에게 포괄적으로 양도된 것이라기보다는 그 사업에 제공되던 건물만을 특정하여 양도의 대상으로 삼았다고 보아야 한다는 이유로, 위 거래행위가 부가가치세법령상 재화의 공급으로 보지 아니하는 ‘사업의 양도’에 해당하지 않는다고 한 사례.

특 허

4. 27. 선고 2004후3454 판결 〔등록무효(상)〕967

[1] 상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분이 그 부분만으로 요부가 되어 호칭되거나 관념될 수 있는지 여부(한정 소극)

[2] 상표가 상품의 원재료를 표시하는 것인가의 여부를 판단하는 방법

[3] “FERRO SANOL DUODENAL”로 구성된 선등록상표의 구성 중 철분을 의미하는 ‘FERRO’ 부분은 그 지정상품 중 ‘철분결핍치료용약제, 혈액용제, 비타민제, 임신기용약제, 수유기용약제’ 등과의 관계에 있어 원재료 표시에 해당하여 요부가 될 수 없고, 따라서 이 부분에 의하여 분리 약칭된다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 상표의 구성부분 중 상품의 보통명칭, 관용명칭, 효능․용도․원재료 표시 등의 기술적 표장, 현저한 지리적 명칭, 회사의 명칭 등 식별력이 없거나 미약한 부분은 그 부분만으로 요부가 된다고 할 수는 없으므로 일반 수요자나 거래자들이 대상 상표를 그 식별력이 없거나 미약한 부분만으로 간략하게 호칭하거나 관념하지는 아니한다고 봄이 상당하고, 이는 그 부분이 다른 문자 등과 결합되어 있는 경우라도 전체가 일체불가분적으로 결합된 것이 아닌 한 마찬가지이다.

[2] 어떤 상표가 상품의 원재료를 표시하는 것인가의 여부는 그 상표의 관념, 지정상품과의 관계, 현실 거래사회의 실정 등에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이므로, 그 상표가 상품의 원재료를 표시하는 것이라고 하기 위해서는 당해 상표가 뜻하는 물품이 지정상품의 원재료로서 현실로 사용되고 있는 경우라든가 또는 그 상품의 원재료로서 사용되는 것으로 일반수요자나 거래자가 인식하고 있는 경우이어야 할 것이다.

[3] “FERRO SANOL DUODENAL”로 구성된 선등록상표의 구성 중 철분을 의미하는 ‘FERRO’ 부분은 그 지정상품 중 ‘철분결핍치료용약제, 혈액용제, 비타민제, 임신기용약제, 수유기용약제’ 등과의 관계에 있어 원재료 표시에 해당하여 요부가 될 수 없고, 따라서 이 부분에 의하여 분리 약칭된다고 보기 어렵다고 한 사례.

형 사

4. 27. 선고 2003도135 판결 〔증권거래법위반․특정경제범죄가중처벌등 에관한법률위반(횡령)〕969

[1] 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사와 ‘업무’의 의미

[2] 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 이자나 변제기의 약정과 이사회 결의 등 적법한 절차 없이 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용한 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(적극)

[3] 증권거래법 제2조 제8항에 정한 증권업의 의미 및 증권업에 해당하는지 여부의 판단 기준

[4] 해외전환사채 발행과 관련한 용역계약을 체결한 회계법인과 그에 관한 제반 업무를 실제로 담당한 상무이사의 행위가 위 용역계약과 수행업무의 구체적 내용에 비추어 증권거래법 제2조 제8항에 정한 유가증권 모집의 주선으로서 증권업 영업에 해당한다고 본 사례

[5] 해외전환사채를 공모함에 있어서 내국인이 최초 인수자인 해외투자자로부터 재매수하기로 하는 이면계약을 별도로 체결한 경우, 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무가 인정되는지 여부(소극)

[1] 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 여기서 ‘업무’란 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키는 것이다.

[2] 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다.

[3] 증권거래법은 유가증권의 발행과 매매 기타의 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하는 것으로서 같은 법 제2조 제8항 소정의 증권업은 유가증권의 매매, 위탁매매, 매매의 중개 또는 대리, 유가증권시장, 협회중개시장 또는 이와 유사한 외국에 있는 시장에서의 매매거래에 관한 위탁의 중개, 주선 또는 대리, 유가증권의 인수, 매출, 모집 또는 매출의 주선을 하는 영업을 말하고 증권거래법에서 증권업을 허가제로 하고 있는 이유도 일반 투자자를 보호하고 국민경제의 발전에 기여하기 위하여 증권업자의 인적, 물적, 재산적 요건을 심사하고 재무건전성과 건전한 영업질서의 준수 여부를 감독하기 위한 것인바, 증권업에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는 영리의 목적과 동종의 행위를 반복하는지 여부 외에 위 영업형태에 따라 증권발행 여부, 판매단에 참가하거나 증권인수 여부, 주문에 응하기 위하여 증권의 재고를 유지하는지 여부, 상대방의 청약을 유인하는지 여부, 스스로 매매업자나 시장조성자로 광고하는지 여부, 부수적으로 투자자문을 제공하는지 여부, 타인의 돈이나 증권을 취급하거나 타인을 위하여 증권거래를 수행하는지 여부, 지속적인 고객을 확보하는지 여부, 타인을 위하여 거래에 참가하는지 여부 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[4] 해외전환사채 발행과 관련한 용역계약을 체결한 회계법인과 그에 관한 제반 업무를 실제로 담당한 상무이사의 행위가 위 용역계약과 수행업무의 구체적 내용에 비추어 증권거래법 제2조 제8항에 정한 유가증권 모집의 주선으로서 증권업 영업에 해당한다고 본 사례.

[5] 상장회사가 해외에서 해외투자자를 상대로 전환사채를 공모함에 있어서 내국인이 최초 인수자인 해외투자자로부터 재매수하기로 하는 이면계약을 체결하였다 할지라도 해외투자자와 발행회사 사이의 투자계약은 여전히 유효한 것이고, 또한 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무는 국내 발행시장에서 모집에 응하는 투자자를 보호하기 위한 것임에 비추어 볼 때, 국내 투자자가 유통시장에서 그 이면약정에 따라 이를 다시 인수하였는지 여부를 불문하고 해외에서 발행된 전환사채에 대하여는 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무가 인정되지 아니한다.

4. 27. 선고 2003도4151 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반 (일부 변 경된 죄명 : 폭행) (일부 인정된 죄명 : 상해․강요)〕975

[1] 상사 계급의 피고인이 그의 잦은 폭력으로 신체에 위해를 느끼고 겁을 먹은 상태에 있던 부대원들에게 청소 불량 등을 이유로 40분 내지 50분간 머리박아(속칭 ‘원산폭격’)를 시키거나 양손을 깍지 낀 상태에서 약 2시간 동안 팔굽혀펴기를 50-60회 정도 하게 한 행위가 형법 제324조에서 정한 강요죄에 해당한다고 한 사례

[2] 형법 제20조에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 의미 및 정당행위의 성립 요건

[3] 상사 계급의 피고인이 부대원들에게 얼차려를 지시할 당시 얼차려의 결정권자도 아니었고 소속 부대의 얼차려 지침상 허용되는 얼차려도 아니라는 등의 이유로, 피고인의 얼차려 지시 행위를 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 상사 계급의 피고인이 그의 잦은 폭력으로 신체에 위해를 느끼고 겁을 먹은 상태에 있던 부대원들에게 청소 불량 등을 이유로 40분 내지 50분간 머리박아(속칭 ‘원산폭격’)를 시키거나 양손을 깍지 낀 상태에서 약 2시간 동안 팔굽혀펴기를 50-60회 정도 하게 한 행위가 형법 제324조에서 정한 강요죄에 해당한다고 한 사례.

[2] 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

[3] 상사 계급의 피고인이 부대원들에게 얼차려를 지시할 당시 얼차려의 결정권자도 아니었고 소속 부대의 얼차려 지침상 허용되는 얼차려도 아니라는 등의 이유로, 피고인의 얼차려 지시 행위를 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 한 사례.

4. 27. 선고 2004도1078 판결 〔석유사업법위반〕980

[1] 상표제품과 비상표제품을 함께 판매하는 석유판매업자의 비상표제품 판매에 관한 표시의무를 규정한 구 석유사업법 시행령 제32조 제1항 제5호와, 위 규정에 의한 상표제품과 비상표제품의 구체적인 표시기준 및 표시방법을 산업자원부장관의 고시로 정하도록 규정한 같은 조 제3항 및 위 관련 고시의 법적 성질

[2] 석유판매업자가 비상표제품의 판매에 관한 표시 없이 이를 판매하는 행위를 처벌하는 구 석유사업법과 그 시행령 규정이 위 표시의무의 세부 내용이 되는 구체적 표시기준과 표시방법을 산업자원부장관의 고시로 정하도록 위임하였음에도 비상표제품의 판매행위 당시 관련 고시가 제정되지 않았다면 이를 처벌할 수 없다고 한 사례

[3] 상표제품과 비상표제품을 함께 판매하는 석유판매업자의 비상표제품 판매에 관한 표시의무를 규정한 구 석유사업법 시행령 제32조 제1항 제5호는, 위 규정에 의한 상표제품과 비상표제품의 구체적인 표시기준 및 표시방법을 산업자원부장관의 고시로 정하도록 규정한 같은 조 제3항과 결합하여 일체로서 구 석유사업법 제29조 제1항 제7호에서 위임한 대통령령의 내용을 이룬다고 해석한 사례

[1] 행정규칙인 고시가 법령의 수권에 의하여 법령을 보충하는 사항을 정하는 경우에는 그 근거 법령규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 성질과 효력을 가진다 할 것인데, 비상표제품을 판매하는 주유소임에도 그러한 표시 없이 이를 판매하는 행위는 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호, 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제5호에 의하여 처벌하도록 하되 다만, 위 시행령 제32조 제3항에서 같은 조 제1항 제5호 소정의 표시의무의 세부 내용이 됨과 아울러 그 이행 여부의 판단 기준이 되는 구체적 표시기준과 표시방법을 산업자원부장관의 고시로 규정하도록 함으로써 위 시행령 제32조 제1항 제5호, 제3항 및 위 관련 고시가 결합하여 구 석유사업법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반죄의 실질적 구성요건을 이루는 보충규범으로서 작용한다고 해석하여야 할 것이다.

[2] 석유판매업자가 비상표제품의 판매에 관한 표시 없이 이를 판매하는 행위를 처벌하는 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것)과 그 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 규정이 위 표시의무의 세부 내용이 되는 구체적 표시기준과 표시방법을 산업자원부장관의 고시로 정하도록 위임하였음에도 비상표제품의 판매행위 당시 관련 고시가 제정되지 않았다면 이를 처벌할 수 없다고 한 사례.

[3] 상표제품과 비상표제품을 함께 판매하는 주유소인 석유판매업자의 비상표제품 판매에 관한 표시의무를 규정한 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제5호는, 위 규정에 의한 상표제품과 비상표제품의 구체적인 표시기준 및 표시방법을 산업자원부장관의 고시로 정하도록 규정한 같은 조 제3항과 결합하여 일체로서 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제7호에서 위임한 대통령령의 내용을 이룬다고 해석한 사례.

4. 27. 선고 2005도8875 판결 〔출판물에의한명예훼손․업무방해․명예 훼손․자격모용사문서작성․자격모용작성사문서행사․공정증서원본불실기재․불실기 재공정증서원본행사․폭력행위등처벌에관한법률위반(야간․공동주거침입)〕985

[1] 민법상 법인의 이사나 감사의 임기가 만료된 경우, 후임 이사나 감사가 선임될 때까지 구 이사나 감사가 종전 직무를 계속 수행할 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 후임 이사가 유효하게 선임되었으나 선임의 효력을 둘러싼 다툼이 있는 경우, 임기가 만료된 구 이사만이 직무수행권한을 가지는지 여부(소극)

[3] 사단법인의 이사장 선거에서 당선된 후 전임 이사장의 임기만료에 따라 이사장으로 취임한 피고인이 선거 결과를 둘러싼 민사소송에서 적법한 당선자라는 취지의 판결을 선고받아 확정된 사안에서, 피고인은 이미 위 법인의 이사장으로서의 권한을 가지고 있었다는 이유로, 위 소송의 판결 확정 전까지는 전임 이사장에게 이사장의 직무수행권한이 있고 피고인에게는 그와 같은 권한이 없다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 민법상 법인의 이사나 감사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었음에도 불구하고 그 후임 이사나 감사의 선임이 없거나 또는 그 후임 이사나 감사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고, 임기가 만료되지 아니한 다른 이사나 감사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사나 감사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 구 이사나 감사는 후임 이사나 감사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다.

[2] 후임 이사가 유효히 선임되었는데도 그 선임의 효력을 둘러싼 다툼이 있다고 하여 그 다툼이 해결되기 전까지는 후임 이사에게는 직무수행권한이 없고 임기가 만료된 구 이사만이 직무수행권한을 가진다고 할 수는 없다.

4. 27. 선고 2006도514 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물)․뇌물수수〕988

[1] 포괄일죄에 있어서 공소장변경허가 여부의 결정 기준

[2] 항소심에서 공소장변경을 허가하고 변경된 공소사실에 관하여 심리를 하였더라도 결국 변경된 공소사실에 대하여 제1심대로 무죄를 선고하였을 것임이 분명한 경우, 공소장변경을 허가하지 아니한 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 포괄일죄에 있어서는 공소장변경을 통한 종전 공소사실의 철회 및 새로운 공소사실의 추가가 가능한 점에 비추어 그 공소장변경허가 여부를 결정함에 있어서는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성 여부를 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부, 즉 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당한다고 볼 수 있는지 여부에 초점을 맞추어야 한다.

[2] 항소심에서 공소장변경을 허가하고 변경된 공소사실에 관하여 심리를 하였더라도 결국 변경된 공소사실에 대하여 제1심대로 무죄를 선고하였을 것임이 분명한 경우, 공소장변경을 허가하지 아니한 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다고 한 사례.

4. 27. 선고 2006도735 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) (인정된 죄명 : 알선뇌물수수)〕990

[1] 알선수뢰죄에 있어서 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’와 ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선행위’의 의미

[2] 자동차를 뇌물로 수수하였다고 하기 위해서는 수뢰자가 그 법률상 소유권을 취득하여야 하는지 여부(소극)

[3] 뇌물로 제공되었다는 자동차에 대하여 피고인에게 실질적 처분권한이 있다고 할 수 없어 자동차 자체를 뇌물로 수수한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[4] 형사재판에서 공소사실에 대한 증명책임의 소재(=검사) 및 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도

[1] 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있고, 여기서 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다고 할 것이고, ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선행위’는 그 공무원의 직무에 속하는 사항에 관한 것이면 되는 것이지 그것이 반드시 부정행위라거나 그 직무에 관하여 결재권한이나 최종 결정권한을 갖고 있어야 하는 것이 아니다.

[2] 자동차를 뇌물로 제공한 경우 자동차등록원부에 뇌물수수자가 그 소유자로 등록되지 않았다고 하더라도 자동차의 사실상 소유자로서 자동차에 대한 실질적인 사용 및 처분권한이 있다면 자동차 자체를 뇌물로 취득한 것으로 보아야 한다.

[3] 피고인에게 뇌물로 제공되었다는 자동차는 리스차량으로 리스회사 명의로 등록되어 있는 점, 피고인이 처분승낙서, 권리확인서 등 원하는 경우 소유권이전을 할 수 있는 서류를 소지하고 있지도 아니한 점, 리스계약상 리스계약이 기간만료 또는 리스료 연체로 종료되어 리스회사에서 위 승용차의 반환을 구하는 경우 피고인은 이에 응할 수밖에 없다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때 피고인에게 위 승용차에 대한 실질적 처분권한이 있다고 할 수 없어 자동차 자체를 뇌물로 수수한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

[4] 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

4. 27. 선고 2006도1646 판결〔사문서변조․변조사문서행사․공정증서원본불 실기재․불실기재공정증서원본행사․상법위반․사문서위조․위조사문서행사〕996

상법 제628조 제1항이 규정한 납입가장죄의 주체

상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄의 주체는 상법 제622조 제1항 소정의 특별배임죄와 마찬가지로 상법상 회사의 적법한 이사나 감사 등의 지위에 있는 자에 한한다.

4. 28. 선고 2003도4128 판결 〔전기통신기본법위반 (인정된 죄명 : 전 기통신기본법위반방조)〕997

[1] 구 전기통신기본법 제48조의2에서 규정하고 있는 ‘음란’의 의미 및 그 판단 기준

[2] 법률의 착오에 관한 형법 제16조의 규정 취지

[3] 형법상 방조행위가 부작위에 의하여도 성립하는지 여부(적극)

[4] 형법상 부작위범이 인정되기 위한 요건

[5] 인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장과 위 오락채널 내 만화사업의 운영 직원으로서 수익사업으로 성인만화방을 개설하고 성인대상 채널을 중점 관리한 피고인들에게, 콘텐츠제공업체들이 게재하는 음란만화의 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있다고 하여, 구 전기통신기본법 제48조의2 위반 방조죄의 성립을 긍정한 사례

[1] 구 전기통신기본법(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되기 전의 것) 제48조의2에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말하고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 당해 표현물의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사․서술의 정도와 그 수법, 묘사․서술이 그 표현물 전체에서 차지하는 비중, 거기에 표현된 사상 등과 묘사․서술의 관련성, 표현물의 구성이나 전개 또는 예술성․사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을 때 주로 그 표현물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여야 하며, 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.

[2] 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.

[3] 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이다.

[4] 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.

[5] 인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장과 위 오락채널 내 만화사업의 운영 직원으로서 수익사업으로 성인만화방을 개설하고 성인대상 채널을 중점 관리한 피고인들에게, 콘텐츠제공업체들이 게재하는 음란만화의 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있다고 하여, 구 전기통신기본법(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되기 전의 것) 제48조의2 위반 방조죄의 성립을 긍정한 사례.

4. 28. 선고 2005도4085 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)․업무상횡령〕1002

[1] 공소장에 적용법조의 오기나 누락이 있는 경우, 공소장변경을 요하는지 여부(한정 소극)

[2] 공소장에 기재된 적용법조 중 형법 제347조 제1항은 형법 제347조 제2항, 제1항의 오기라고 보아 공소장변경 없이 적용법조를 바로잡은 원심의 조치를 수긍한 사례

[3] 원래 사립학교의 교비회계에 속하는 자금으로 지출할 수 있는 항목에 관한 차입금을 상환하기 위하여 교비회계 자금을 지출한 경우, 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다.

[2] 공소장에 기재된 적용법조 중 형법 제347조 제1항은 형법 제347조 제2항, 제1항의 오기라고 보아 공소장변경 없이 적용법조를 바로잡은 원심의 조치를 수긍한 사례.

[3] 사립학교에 있어서 학교교육에 직접 필요한 시설, 설비를 위한 경비 등과 같이 원래 교비회계에 속하는 자금으로 지출할 수 있는 항목에 관한 차입금을 상환하기 위하여 교비회계 자금을 지출한 경우, 이러한 차입금 상환행위에 관하여 교비회계 자금을 임의로 횡령하고자 하는 불법영득의 의사가 있다고 보기는 어렵고, 만일 그 행위자가 이러한 차입을 하거나 지출을 하는 과정에서 사립학교법의 관련 규정을 제대로 준수하지 아니하였다면 이에 대하여 사립학교법에 따른 형사적 제재 등이 부과될 수 있을 뿐이다.

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판례공보요약본2006.06.01.(251호)

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