판례속보.가장납입의 방법에 의한 전환사채발행 사건[대법원 2015. 12. 10. 선고 주요판례]
2012도235 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (자) 파기환송
◇실질적인 인수대금의 납입 없이 전환사채를 발행한 행위가 업무상 배임죄를 구성하는지 여부◇
전환사채는 발행 당시에는 사채의 성질을 갖는 것으로서 사채권자가 전환권을 행사한 때에 비로소 주식으로 전환된다. 전환사채의 발행업무를 담당하는 자와 전환사채 인수인이 사전 공모하여 제3자로부터 전환사채 인수대금에 해당하는 금액을 차용하여 전환사채 인수대금을 납입하고 전환사채 발행절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 등 실질적으로 전환사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 전환사채를 발행한 경우에, 그와 같은 전환사채의 발행이 주식 발행의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어졌고 실제로 그 목적대로 곧 전환권이 행사되어 주식이 발행됨에 따라 실질적으로 신주인수대금의 납입을 가장하는 편법에 불과하다고 평가될 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8112 판결 참조), 전환사채의 발행업무를 담당하는 사람은 회사에 대하여 전환사채 인수대금이 모두 납입되어 실질적으로 회사에 귀속되도록 조치할 업무상의 임무를 위반하여, 전환사채 인수인으로 하여금 인수대금을 납입하지 않고서도 전환사채를 취득하게 하여 인수대금 상당의 이득을 얻게 하고, 회사로 하여금 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하여 취득하여야 할 인수대금 상당의 금전을 취득하지 못하게 하여 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 이로써 업무상 배임죄의 죄책을 진다. 그리고 그 후 전환사채의 인수인이 전환사채를 처분하여 그 대금 중 일부를 회사에 입금하였거나 또는 사채로 보유하는 이익과 주식으로 전환할 경우의 이익을 비교하여 전환권을 행사함으로써 전환사채를 주식으로 전환하였더라도, 이러한 사후적인 사정은 이미 성립된 업무상 배임죄에 영향을 주지 못한다.
☞ 회사의 실질적인 경영자인 피고인이, 대표이사와 공모하여, ① 사채업자로부터 자금을 차용하여 인수대금을 납입한 후 전환사채가 발행되자 곧바로 위 인수대금을 인출하여 위 차용금채무를 변제한 경우와 ② 사전에 계획하였던 바에 따라 전환사채발행 주간사인 증권회사로 하여금 전환사채의 최초 인수인이 되도록 하였다가 곧바로 위 증권회사가 납입한 인수대금을 담보로 대출을 받아 위 증권회사로부터 전환사채를 재매수하고 곧이어 위 인수대금을 인출하여 위 대출금채무를 변제한 경우는 모두 실질적으로 인수대금이 납입되지 않은 채로 전환사채를 발행한 것으로서 업무상 배임죄가 성립되고, 이후 피고인이 위와 같이 인수한 전환사채를 처분하여 그 대금 중 일부를 회사에 입금시켰다고 하더라도 이는 사후적으로 피해의 일부를 회복한 것에 불과하여 배임죄의 성립에 영향을 주지 않는다고 한 사례임
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